UniFieoProf. Luiz RodolfoDiscliplina: Teoria dos direitos fundamentaisMestrado em Direitos FundamentaisAluno Marcos Nunes dos Santos

RESUMO: Teoria dos direitos fundamentais Autor: Robert Alexy (Tradução Virgilio Afonso da Silva).Malheiros Editores, 2008, SP.Capítulo 1 – Objeto e tarefa de uma teoria dos direitos fundamentais

I – Conceito de uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da constituição alemã : Sobre direitos fundamentais é possível formular teorias das mais variadas espécies (pg 31).A análise a ser aqui desenvolvida diz respeito a uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã... ela é, em primeiro lugar, uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã; em segundo lugar, uma teoria jurídica; e, por fim, uma teoria geral (pg. 31).

1. Teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã: Uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria acerca de determinados direitos fundamentais positivos vigentes (pg. 32).

2. Teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã: O que faz uma teoria ser dogmática e, em decorrência disso, jurídica é algo pouco claro. É natural orientar-se, de início, por aquilo que de fato é praticado como Ciência do Direito e designado como “dogmática jurídica” ou “ciência jurídica”, ou seja, pela Ciência do Direito em sentido estrito e próprio (pg. 33).

...a dimensão analítica diz respeito à dissecção sistemático-conceitual do direito vigente (pg. 33).

A dimensão empírica da dogmática pode ser compreendida a partir de dois pontos de vista: primeiro, em relação à cognição do direito positivo válido e, em segundo, em relação à aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica, por exemplo, no âmbito de argumentos consequencialistas (pg. 34).

A terceira dimensão, a dimensão normativa, avança para além do simples estabelecimento daquilo que, na dimensão empírica, pode ser elevado à condição de direito positivo válido, e diz respeito à elucidação e à crítica da práxis jurídica, sobretudo da práxis jurisprudencial. A questão central, nessa dimensão, é, a partir do direito positivo válido, determinação qual a decisão correta em um caso concreto (pgs. 35/36).

A dogmática jurídica é, em grande medida, uma tentativa de se dar uma resposta racionalmente fundamentada a questões axiológicas que foram deixadas em aberto pelo material normativo previamente determinado (pg. 36).

Em face das três dimensões, o caráter prático da Ciência do Direito revela-se como um princípio unificador. Se a ciência jurídica quiser cumprir sua tarefa prática de forma racional, deve ela combinar essas três dimensões. Ela deve ser uma disciplina integradora e multidimensional: combinar as três dimensões é uma condição necessária da racionalidade da ciência jurídica como disciplina prática (pg. 37).

3. Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã: ...é uma teoria que se ocupa com problemas relacionados a todos os direitos fundamentais, ou a todos os direitos fundamentais de uma determinada espécie, como, por exemplo, a todos os direitos de liberdade, de igualdade ou a prestações positivas (pg. 38).

II – Teoria dos direitos fundamentais e teorias dos direitos fundamentais : A concepção de uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais expressa um ideal teórico. Ela tem como objetivo uma teoria integradora, a qual engloba, da forma mais ampla possível, os enunciados gerais, verdadeiros ou corretos, passíveis de serem formulados no âmbito das três dimensões e os combine de forma otimizada (pg. 39).

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O conceito de uma teoria integrativa é uma idéia regulativa, da qual a teorização sobre os direitos fundamentais pode se aproximar das mais variadas formas (pg. 39).

Para realizar da forma mais ampla possível a teoria dos direitos fundamentais (no sentido de uma teoria ideal), é necessário reunir várias teorias verdadeiras ou corretas sobre direitos fundamentais. Mas é claro que essas teorias devem ser avaliadas na medida de sua contribuição à teoria ideal (pgs. 39/40).

III – Teoria dos direitos fundamentais como teoria estrutural: O caminho para uma adequada teoria integrativa passa por uma teoria estrutural dos direitos fundamentais. Enquanto parte integrante de uma teoria integrativa, uma teoria estrutural é, primariamente, uma teoria analítica (pgs. 42/43).

A dogmática dos direitos fundamentais, enquanto disciplina prática, visa, em última instância, a uma fundamentação racional de juízos concretos de dever-ser no âmbito dos direitos fundamentais. A racionalidade da fundamentação exige que o percurso entre as disposições de direitos fundamentais e os juízos de dever-se seja acessível, na maior medida possível, a controles intersubjetivos (pg. 43).

Assim como são procedentes as objeções contra uma redução da Ciência do Direito à dimensão analítica e contra toda tentativa de fundamentar as decisões jurídicas apenas com os meios da Lógica, é improcedente a clara subestimação do analítico presente nas opiniões expostas. Sem uma compreensão sistemático-conceitual a Ciência do Direito não é viável como uma disciplina racional. A medida de racionalidade do direito depende em grande parte do nível alcançado pela dimensão analítica (pg. 49).

Portanto, a despeito das falhas do “tratamento lógico”, não há como ignorar o que nele há de correto e imprescindível para o direito. E há ainda menos motivos para tanto quando se tem em mente que a moderna Lógica, a Teoria da Ciência e a Filosofia Prática fornecem instrumentos que prometem uma desenvolvimento frutífero da pesquisa jurídico-conceitual já existente, bem como sua incorporação a um modelo abrangente de uma teoria integrativa. Nesse sentido, a teoria estrutural aqui pretendida pertence à grande tradição analítica da jurisprudência dos conceitos (pg. 49).

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