Introduo ao Estudo do Direito II

Ttulo IV- Regras e sistema jurdico 1. Construo do sistema jurdico

A. Caractersticas do sistema Sistema: - um conjunto organizado ou articulado de elementos que mantem uma certa identidade face a um meio exterior complexo -todo o sistema:-comporta um conjunto de elementos-diferencia-se do meio ambiente e de outros sistemas atravs de critrios prprios -exige consistncia

Quanto ao sistema jurdico:-distingue-se de outros sistemas normativos por um critrio prprio de validade aplicvel a esses princpios e regras-constitui um conjunto consistente de princpios e regras

-o conjunto dos princpios e das regras aplicveis num sistema maior do que o conjunto dos princpios e das regras que pertencem a esse sistema

Esta concluso:-decorre do facto de num sistema poderem ser aplicadas quer leis que j deixaram de vigorar nesse sistema, quer leis que pertencem a sistemas jurdicos estrangeiros -espelha a diferena entre pertena e aplicabilidade sendo que a ltima maior do que a primeira pois so aplicveis num sistema jurdico regras que no lhe pertencem - constitudo por princpios e regras jurdicas:-para que os princpios e as regras integrem o sistema jurdico necessrio que este sistema j exista, mas, para que haja sistema, necessrio que existam princpios e regras-trata-se de um paradoxo que pode ser resolvido atravs de uma viso evolutiva do sistema jurdico: os sistemas jurdicos tm de ser criados e podem deixar de existir, para que se forme tem de haver uma regra de produo desse sistema, esta regra que cria o sistema ao qual vo pertencer todos os princpios e regras que forem aceites pelo prprio sistema -a funo de regra de produo de um sistema jurdico habitualmente desempenhada por uma Constituio - muito raro que os sistemas jurdicos sejam completamente criados ex novo, sendo mais frequentes os fenmenos de recepo de anteriores sistemas por novos sistemas jurdicos

B. Componentes do sistema

Princpios jurdicos: -programticos:-definem objectivos a alcanar e fins a atingir-tm uma funo orientadora -funcionam numa lgica pro tanto: em cada momento temporal, os objectivos por eles fixados devem ser alcanados na maior medida possvel -tornam obrigatrias todas as medidas que favoream a obteno desses objectivos e probem todas aquelas que impeam vir a alcana-los -formais:-so os princpios da:-justia: exige que o sistema jurdico seja justo e equitativo -confiana: requer que o sistema transmita previsibilidade -eficincia: exige que o sistema procure obter os melhores resultados com o menos dispndio de recursos -desempenham uma dupla funo: -constitutiva: o direito no pode ser construdo sem esses princpios-regulativa: regulam situaes jurdicas e fornecem critrios de soluo de casos concretos -materiais: -so concretizaes dos princpios formais -s realizam uma funo regulativa -no plano do sistema jurdico, cada um dos princpios formais concretizado em vrios princpios materiais:-o da justia concretiza-se no princpio material:-da igualdade: impe que o que igual deve ser tratado de forma igual, e vice-versa-da proporcionalidade: determina que os meios usados devem ser adequados aos fins que se procura atingir -o da confiana concretiza-se no princpio:-de que a alterao da lei deve ser justificada por razes objectivas -de que a ignorncia da lei no justifica a sua violao (6)-da no retroactividade da lei nova, esta no deve atingir factos, situaes ou efeitos anteriores sua entrada em vigor (12 n1)-o da eficincia concretiza-se no princpio:-da alocao dos meios necessrios para atingir os objectivos definidos, o sistema jurdico no deve fornecer menos do que os meios necessrios para a prossecuo daqueles objectivos -da alocao dos meios suficientes para alcanar os objectivos determinados

O critrio da optimizao:-os princpios jurdicos s admitem uma medida de consagrao possvel: o mximo que for compatvel com os demais princpios-de acordo com este critrio possvel distinguir entre princpios materiais:-absolutos: so aqueles que, sendo concretizaes de um princpio formal, no admitem nenhuma excepo segundo outro princpio formal -relativos: so aqueles que admitem uma concretizao segundo um princpio formal e uma excepo segundo um outro princpio formal

Princpios e regras:-Dworkin defende que os princpios de distinguem das regras pelos seguintes aspectos:-os princpios tm peso e importncia, pelo que podem ser aplicados pelo juiz em diferentes medidas, as regras so totalmente aplicadas ou no -os princpios podem conflituar com outros princpios, prevalecendo o principio com mais peso ou importncia, sem que nenhum dos princpios conflituantes tenha de ser considerado invlido, as regras que entram em conflito no podem ser todas elas vlidas-crticas:-o critrio de tudo ou nada no especifico das regras, pois que tambm h princpios que esto submetidos a esse critrio (ex: princpio da autonomia privada, da no discriminao) -a aplicao do princpio do tudo ou nada tambm se impe quando houver a necessidade de escolher, num caso concreto, o princpio que prevalece o que afasta completamente o outro conflituante -o critrio de tudo ou nada no susceptvel de ser utilizado para alicerar uma distino entre princpios e regras -tal como sucede com os princpios, tambm as regras jurdicas podem conflituar sem que uma delas tenha de ser considerada invlida, basta que no conflito entre as regras se resolva transformando uma delas numa regra especial ou excepcional da outra -critrio de distino adoptado- axiologia dos princpios:-os princpios jurdicos referem-se a valores estruturantes do ordenamento jurdico destinados a optimizar a efectividade do direito na sociedade segundo critrios de justia, confiana e eficincia -a regras so concretizaes daqueles mesmos valores, ou so, em certos casos, valorativamente neutras -h dois aspectos que distinguem os princpios das regras:-os princpios so sempre estruturantes e valorativos, porque eles permitem a produo de regras vlidas ou determinam a invalidade de regras com eles conflituantes -as regras so sempre instrumentais e podem no ser valorativas -para melhor preencherem a sua funo axiolgica, os princpios so por vezes abertos e noutras situaes fechados C. Elementos inferidos

O sistema jurdico comporta regras e princpios, pelo que, nessa qualidade, todos eles so dotados de um valor de positividade:-em teoria, as fronteiras do sistema so determinadas pelos princpios formais -na prtica, as fronteiras do sistema so bastante mais limitadas sendo definidas pelo que o prprio sistema regula

Elementos inferidos:-a deduo de que todo o sistema comporta princpios no pretende significar que todos eles encontram nele uma consagrao explcita-o mais frequente que os princpios sejam inferidos das suas concretizaes mais comuns, que so as regras jurdicas

Elementos derivados:-os princpios e regras jurdicas vigentes num sistema jurdico no se resumem queles que esto explicitamente consagrados: estes podem ser inferidos daqueles que j se encontram consagrados, vigorando como elementos derivados

D. Autonomia do sistema

Para que o sistema jurdico seja autnomo, necessrio que ele comporte princpios e regras cuja validade seja aferida por ele prprio.

Algumas orientaes fazem assentar a validade do sistema jurdico numa nica regra: existem duas verses desta regra de validade:-a norma fundamental:-a sua construo assenta nas seguintes premissas: toda a regra retira a sua validade de uma outra regra de hierarquia superior, a regra de hierarquia mxima s pode retirar a sua validade de uma norma pressuposta e no escrita, que a normal fundamental-Kelsen entende que esta uma pressuposio lgico-transcendental -a regra de reconhecimento: -decorre das seguintes premissas: no ordenamento jurdico existem regras primrias, que so aquelas que impem deveres de aco ou omisso, e regras secundrias que so aquelas que conferem poderes a determinadas pessoas ou instituies, estas regras secundrias permitem criar novas regras primrias, a regra de reconhecimento uma regra secundria que permite aferir a validade das outras regras do sistema e que decorre da prtica dos tribunais e dos particulares

Antes de saber o que pode fundamentar a validade do sistema h que saber se o sistema autnomo:-a autonomia e a validade do sistema so duas realidades distintas: um sistema pode ser subordinado perante outro sistema, esta subordinao no afecta a validade do sistema subordinado, mas aquela relao incompatvel com a autonomia do sistema subordinado -se um sistema for autnomo, ento s valido o que ele prprio definir como vlido

Qualquer sistema tem de estabelecer as suas fronteiras perante o meio ambiente e perante os outros sistemas, a autonomia de um sistema normativo perante outros sistemas implica o funcionamento de uma regra de seleco:-regra que define o que pertence ao sistema -a sua funo primordial a de identificar o que pertencem a um sistema normativo, funo que se desdobra num aspecto:-positivo: refere-se identificao do que pertence ao sistema jurdico-negativo: respeita identificao do que excludo desse sistema-desempenha tambm a funo se assegurar a identidade do sistema jurdico: todos os dias regras que entram em vigor e outras que deixam de vigorar, mas, ainda assim, o sistema no deixa de permanecer idntico, o sistema varia o contedo mas permanece idntico, o sistema s se altera quando for considerado vlido o que no poder ser todo como vlido segundo a regra de seleco

E. Funcionamento do sistema

Os sistemas sociais e jurdicos so sistemas autopoiticos no sentido de que se constroem a si prprios e so, por isso, auto-referenciais.

O carcter autopoitico do sistema jurdico uma consequncia da regra de seleco: essa regra que garante que o sistema se produza e reproduza a si prprio.

O sistema subordinado alm de no ser autnomo tambm no autopoitico, dado que a sua subordinao a outro sistema retira o carcter circular produo do direito que nele ocorre.

O princpio da consistncia:-o sistema no pode comportar elementos inconsistentes entre si e no pode admitir elementos que no se baseiem em outros elementos do sistema-um sistema consistente quando qualquer obrigao pode ser cumprida sem violar nenhuma outra e quando qualquer permisso pode ser gozada sem violar nenhuma obrigao

Conflito normativo:-verifica-se quando um mesmo caso submissvel a duas regras que geram consequncias incompatveis-origina um dilema no destinatrio das regras conflituantes quanto ao comportamento a seguir-s h um verdadeiro conflito quando no for possvel revogar ou invalidar uma das regras conflituantes ou transformar uma das regras em regra especial ou excepcional da outra-segundo Ross existem 3 espcies de incompatibilidade entre regras jurdicas:-total-total: verifica-se quando nenhuma das regras for aplicvel, em nenhuma circunstncia, sem conflituar com uma outra-total-parcial: a que se verifica entra a regra especial e a respectiva regra geral -parcial-parcial: verifica-se quando uma das regras tiver um campo de aplicao que no conflitua com o da outra, mas tambm tiver um campo adicional de aplicao que conflituante com o daquela regra -resoluo do conflito: havendo duas regras que fornecem solues incompatveis para um caso concreto e se o conflito se mostrar irresolvel por outro meio, h que proceder a uma ponderao de interesses para escolher a regras que vai solucionar o caso

2. Situaes subjectivas

Ttulo V- Aplicao da lei no tempo

1. Direito transitrio formal

As fontes do direito so produzidas num determinado momento e entram em vigor num certo momento:-quando ocorre o incio da vigncia da LN (lei nova) verifica-se a revogao da LA (lei antiga)

Esta revogao permite assegurar a consistncia do sistema jurdico, porque evita que vigorem duas leis sobre a mesma matria, mas no resolve todos os problemas, j que h situaes que se constituram na vigncia da LA e que transitam para a vigncia da LN

A LN pode referir-se a:-factos jurdicos:-acontecimentos que ocorreram num determinado momento e num determinado lugar-duas modalidades:-instantneos: ex: morte de uma pessoa-duradouros: ex: o decurso dos prazos de prescrio -efeitos jurdicos:-duas modalidades:-instantneos: so consequncias momentneas de factos jurdicos Ex: efeitos da morte-situaes jurdicas: so consequncias duradouras de factos jurdicos Ex: relaes patrimoniais entre os cnjuges

A resoluo dos conflitos de leis no tempo orienta-se pelos princpios:-da no retroactividade da LN:-a LN no se aplica a factos passados-a LN no se aplica a efeitos passados, efeitos que se produziram e extinguiram durante a vigncia da LA

-da aplicao imediata da LN:-a LN aplica-se a todos os factos futuros que venham a ocorrer na sua vigncia -a LN aplica-se a todos os efeitos futuros que venham a produzir-se na sua vigncia -a LN aplica-se a todos os factos jurdicos que se tenham iniciado na vigncia da LA e que ainda estejam em curso no incio da vigncia da LN-a LN aplica-se a todas as situaes jurdicas que se tenham constitudo na vigncia da LA e que no se tenham extinguido antes da vigncia da LN

A. O direito transitrio -resolve os problemas suscitados pelos conflitos de leis no tempo-pode ser:-material:-fixa um regime especifico para determinados factos ou efeitos jurdicos-institui um regime que no coincide nem com o da LA nem com o da LN -art. 6 -formal:-escolhe, de entre a LA e a LN, qual a lei aplicvel a um certo facto ou a um determinado efeito jurdico -comporta regimes especficos: um especial e um geral - constitudo por regras de conflito: regras que determinam, atravs da escolha entre as duas leis, qual a lei competente para regular um certo facto ou um certo efeito jurdico

B. Solues do conflito

A resoluo de um conflito de leis no tempo pode ser obtida atravs da:-aplicao imediata da LN:-12 n1 1 parte-a LN regula quer os factos jurdicos que ocorrem aps a sua vigncia, quer os factos duradouros que se iniciaram na vigncia da La e que se mantenham no momento do incio de vigncia da LN-a aplicao imediata da LN implica que so abrangidos por ela os efeitos que se produzam depois do seu incio de vigncia -sobrevigncia da LA:-12 n2 1parte-s visa os factos novos -LA: validade de x LN invalidade de x Lei aplicvel: LA-LA: invalidade de x LN validade de x Lei aplicvel: LA Ex: a LA admite a celebrao de um negcio por forma verbal, a LN passa a exigir a forma escrita, os negcios que foram celebrados verbalmente durante a vigncia da LA permanecem vlidos -retroactividade da LN:-12 n1 2 parte e 13 n1-a LN retroactiva quando ela se aplica a factos j ocorridos ou a efeitos j produzidos antes da sua entrada em vigor -so justificados alguns limites retroactividade da LN sempre que haja que salvaguardar interesses que no devam ser atingidos por um regime jurdico retroactivo, limitaes:-18 n3 CRP-19 n6 CRP-29 n1 CRP-32 n9 CRP-103 n3 CRP-a lei interpretativa:- a lei que realiza a interpretao autntica de um acto normativo-o significado estabelecido por ela coincide com o nico significado que a lei interpretada sempre comportou, por isso que a lei interpretativa uma lei retroactiva-a sua retroactividade no irrestrita, dado que ela no atinge todos os factos passados e todos os efeitos j produzidos-a lei pode ser qualificada pelo legislador como interpretativa e vir a verificar-se que, afinal, ela tem um contedo inovador, neste hiptese ele falsamente interpretativa-o caso julgado em regra no por ser atingido por uma LN de carcter retroactivo-limite geral retroactividade: todos os factos e todos os efeitos podem ser atingidos pela retroactividade da LN, com excepo daqueles que estejam definidos em deciso com valor de caso julgado -graus de retroactividade:-ordinria a que respeita todos os efeitos j produzidos antes da entrada em vigor da LN (12 n 1 2 parte)-agrava a que respeita determinados efeitos produzidos antes da vigncia da LN, mas que atinge outros efeitos igualmente j produzidos antes desse momento (13 n1)-quase-extrema a que s respeita o cado julgado obtido antes da vigncia da LN, em regra a mais forte que admissvel no ordenamento jurdico portugus -extrema a que nem sequer respeita o caso julgado anterior vigncia da LN, s admissvel em matria sancionatria e se a LN for mais favorvel ao agente -retroconexo da LN:-12 n1 1 parte-no conduz a nenhuma alterao do passado, mas definio do presente em funo de factos ou efeitos do passado -pode ser:-total: quando o facto ou o efeito que serve a previso da LN j se verificou totalmente no passado -parcial: quando a previso da LN engloba quer factos que ocorreram ou efeitos que se produziram na vigncia da LA, quer factos ou efeitos que se verificaram na vigncia da LN- distinta da retroactividade mas alguns limites desta so extensveis retroconexo: 29 4, 18 n3-conduz aplicao imediata da LN

C. Critrio supletivo especial

O 279 estabelece uma regra especial para a sucesso de leis sobre prazos, o regime varia consoante a LN estabelea um prazo mais curto ou mais longo:-se a LN estabelecer um prazo mais curto do que a LA, a LN imediatamente aplicvel aos prazos que j estiverem em curso, mas o prazo s se conta a partir da entrada em vigor da LN-se a LN fixa um prazo mais longo do que aquele que era definido pela LA, a LN imediatamente aplicvel aos prazos em curso, mas comportar-se- neles todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial -o 279 m1 no aplicvel a todos os prazos que sejam fixados por uma LN:-no aplicvel quando os prazos tenham sido definidos pelas partes-quando as partes no tenham estipulado quaisquer prazos e tenham aceites os prazos legais supletivos -relativamente aplicao do regime estabelecido no 279 aos prazos legais, aos prazos definidos pela lei e indisponveis pelas partes:-se a LN aumentar o prazo que consta na LA, aplica-se o disposto no 279 n2-se a LN encurtar o prazo que est determinado pela LA, importa distinguir 2 hipteses:-se a aplicao imediata do prazo mais curto criar um desequilbrio entre as partes, no sentido de que uma delas beneficiada em detrimento da outra, o disposto no 279 n1 acautela os interesses de todas as partes -se a aplicao no originar nenhum desequilbrio entre as partes, a soluo a aplicao imediata da LN de acordo com o disposto no 12 n1, no havendo qualquer necessidade de aplicar o 279 n1

Ttulo I- Inferncia da regra jurdica

1. Linguagem e direito

A linguagem:-marca a fronteira do dever ser e do direito

Conceitos:-determinados:-so conceitos que possuem uma extenso determinada -ex: conceito de pessoa, porque no h nada que possa ser qualificado como mais ou menos pessoa-podem ser:-normativos: so prprios de uma ordem normativa, englobando os conceitos que s significam algo no mbito de uma ordem normativa -empricos: so conceitos prprios de uma realidade no normativa-indeterminados:-so conceitos de extenso varivel, so conceitos vagos-comportam uma zona iluminada e uma zona de penumbra -est preenchido quando a situao concreta se inclua no seu ncleo, mas tambm quando essa situao ainda possa ser includa no seu ncleo -s podem ser compreendidos e aplicados atravs de uma concretizao pela qual se ajuza o que neles integrvel e o que deles est excludo

Tipos legais:-tipo designa algo de paradigmtico, de exemplar ou de modelar -podem distinguir-se entre um tipo:-mdio: descreve o que se verifica com maior frequncia, o que acontece normalmente ou que mais comum ou usual -constitutivo: descreve uma realidade de acordo com os seus traos caractersticos, os seus elementos essenciais ou as suas notas distintivas -diferenciao entre conceito e tipo:-o conceito tem uma funo classificatria, pois que ele procura distinguir realidades -o tipo tem uma funo ordenatria, pois que ele visa ordenar realidades de acordo com as suas caractersticas ou qualidades -o conceito sempre abstracto-o tipo sempre concreto -o conceito fechado, exige a verificao de todos os elementos constitutivos, nele tudo essencial -o tipo vago, est preenchido ainda que os seus elementos se verifiquem em diferentes configuraes -no caso da linguagem jurdica, cabe ao legislador escolher entre o tipo e o conceito, a escolha frequente a do tipo porque, mais do que proceder delimitao de conceitos, o legislador procura fornecer o enquadramento jurdico de certas matrias -a prevalncia do tipo sobre o conceito mostra-se no mbito dos conceitos indeterminados, a indeterminao desses conceitos uma indeterminao quanto aos casos que eles abrangem, pelo que esses conceitos so afinal tipos

Divisio e partitio:-divisio: -consiste na diviso da extenso de um conceito, na diviso de um gnero nas suas espcies -cada parte do divisio contm, caractersticas prprias e todas as caractersticas do conceito dividido - a diviso de um conceito mais extenso em todos os conceitos menos extensos que aquele comporta- prpria de um sistema fechado -partitio:-consiste na decomposio de um conceito nas suas notas caractersticas - a decomposio de um conceito nos seus elementos caractersticos - prpria de um sistema aberto

2. Hermenutica e direito

A. Hermenutica normativa -orientao suja premissa essencial a de que no h significados, mas antes atribuies de significados com base em certas regras -interpreta uma fonte determinar o seu significado, inferir a regra da fonte-a interpretao permite passar da fonte para a regra, mas essa inferncia s possvel atravs da determinao dos casos, reais ou hipotticos, a que a fonte for aplicvel -a regra o significado prtico da fonte, pelo que a interpretao da fonte pressupe a sua aplicao -aceita o papel da pr-compreenso, sem se formar um pr-juizo sobre o que se pretende compreender, nada possvel compreender: antes de compreender algo necessrio saber o que se quer compreender, mas tambm como se quer compreender

B. Hermenutica jurdica -a interpretao jurdica a actividade atravs da qual se compreende uma fonte de direito -a interpretao de uma fonte via determinar o seu significado prtico: o que se procura no um conhecimento terico sobre a fonte, mas um conhecimento que possa fornecer a razo para uma aco ou omisso -a interpretao da fonte exige a determinao dos casos a que ela aplicvel, esta afirmao permite extrair vrios corolrios:-a fonte no contem nenhum significado em si mesma, o significado da fonte aquele que lhe dado pelo intrprete -a fonte o modo de revelao da regra e esta revela-se atravs da aplicao da fonte a casos, a ligao fonte-caso-regra, quando se chega regra, j se passou pelo caso a que ela aplicvel -no pode dispensar um mtodo na interpretao das fontes de direito

C. Funo da subsuno - a relao que se verifica entre duas extenses quando uma delas est includo na outra -juzo que permite determinar os casos abrangidos pela fonte e que possibilita inferir a regra da fonte -implica uma comparao entre o facto concreto e o tipo legal utilizado na lei - um juzo valorativo que utiliza como critrio a analogia

3. Interpretao da lei

A interpretao da lei desdobra-se nos seguintes aspectos:-a escolha da finalidade da interpretao: importa saber se visa descobrir a inteno do legislador ou o significado objectivo da lei-a seleco dos elementos da interpretao: importa seleccionar os elementos que vo ser usados para alcanar essa finalidade -a inferncia da regra jurdica: h que conjugar os vrios elementos da interpretao para saber a que casos que a lei aplicvel

A pergunta a que a interpretao da lei pretende responder : como que uma lei deve ser interpretada.

A. Finalidades da interpretao

Duas orientaes:-subjectivista:-a finalidade da interpretao a reconstituio da inteno do legislador subjacente produo da lei -Savigny defendia que os intrpretes devem colocar-se em pensamento na posio do legislador pelo que a interpretao a reconstruo do pensamento que est fixado na lei -objectivista:-a finalidade a determinao do significado objectivo da lei, qualquer que tenha sido a inteno do legislador -a favor desta corrente frequente argumentar com:-a igualdade perante a lei, pois que, enquanto qualquer leitor pode fazer uma ideia do significado da lei, a investigao sobre a vontade do legislador exige um esforo e uma preparao que no esto ao alcance de todos -impossibilidade de determinar a inteno do legislador histrico, atendendo insusceptibilidade de definir uma vontade comum a todos os interveniente no processo legislativo -a necessidade de assegurar a integrao da lei no ambiente social, dado que o que deve contar no o que o legislador quis quando elaborou a lei, mas o que a lei vale no momento em que interpretada-a lei deve libertar-se do legislador e passar a valer com um significado objectivo adequado s circunstncias existentes no momento da sua interpretao

A opo entre subjectivismo e objectivismo tambm uma opo entre a inteno de e a expresso de e, em grande medida, entre a semntica e a pragmtica:-o subjectivismo fica-se por aquilo que foi querido e, por isso, esgota-se na dimenso semntica -o objectivismo orienta-se por aquilo que pode ser feito e por isso, move-se numa dimenso pragmtica

Direito portugus:-9 n1 determina que a interpretao tem por finalidade a reconstituio do pensamento legislativo a partir do texto da lei

- algo ambgua, pois que ela tanto pode significar o pensamento do legislador (significado subjectivista) como o pensamento da lei (objectivista) -para a orientao actualista, o que conta o significado actual da lei, para a orientao historicista o que revela o significado que a lei tinha no momento da sua criao

A oposio entre estas duas orientaes pode cruzar-se com a oposio entre subjectivismo e objectivismo:-orientao subj. histo. : o significado da lei aquele que o legislador lhe deu no momento da sua elaborao -orientao subj. actu. : o significado da lei aquele que o legislador lhe daria se tivesse de legislar na actualidade-orientao obj. histo. : o significado da lei aquele que ela tinha no momento da sua criao -orientao obj. actu. : o significado da lei aquele que ela tem na actualidade

O actualismo pode ser entendido de duas manerias diferentes: (p.346)-projectivo: -o actualismo implica a projeco na actualidade da vontade do legislador histrico (subj.)-a projeco na actualidade do significado objectivo histrico-prospectivo: - o actualismo que implica a prospeco da vontade do legislador actual-a prospeco do significado objectivo actual -segundo o art. 9 n1 a interpretao no realizada no sentido da fonte para a origem (perspectiva historicista e subjectivista), mas da fonte para a sua aplicao (perspectiva actualista e objectivista)

B. Elementos da interpretao -regras especificas da interpretao jurdica -possibilitam escolher entre as vrias interpretaes possveis da fonte interpretada e se a interpretao realizada correcta ou incorrecta-o 9 n1 impe a reconstituio do pensamento legislativo com fundamento no elementos histrico, sistemtico e teleolgico-tm um valor prprio, na interpretao devem ser usados todos os elementos: princpio da exaustividade dos elementos:-justifica que o intrprete no tenha de justificar a aplicao de nenhum dos elementos da interpretao -princpio da exclusividade:-na interpretao s podem ser utilizados os elementos que so referidos no 9-elementos:-literal:-respeita ao sentido da letra da lei-a letra da lei pode ser interpretada numa perspectiva:-historicista: o intrprete tem de atribuir letra da lei o significado que ela tinha no momento da formao da fonte -actualista: o intrprete tem de atribuir letra da lei o significado que ela possui no momento da interpretao -comporta uma dimenso:-sinttica:-respeita estrutura gramatical da lei e considera-a a totalidade do seu enunciado -semntica:-refere-se ao significado das palavras utilizadas na lei no contexto da sua estrutura -o intrprete no deve deixar de atribuir um significado a todas as expresses da lei-h que evitar a atribuio de significados incompatveis -so irrelevantes: o gnero e o nmero das palavras que constituem a letra da lei-quanto ao significado a atribuir s palavras utilizadas na lei, as de linguagem:-jurdica devem ser interpretadas com o significado que eles possuem no direito em geral -tcnica devem ser interpretadas com o significado que elas tm no respectivo ramo do conhecimento-corrente devem ser interpretadas com o significado que possuem no seu uso quotidiano

- apenas o primeiro degrau na interpretao da lei, pelo que ele sempre algo de provisrio ou de inacabado -histrico:-refere-se ao momento em que a lei foi produzida-trata-se de saber o que que motivou a produo da fonte, que factos levaram o legislador a produzir uma lei sobre uma determinada matria e que necessidades eram satisfeitas pela fonte no momento da sua produo -nele h que considerar aspectos:-objectivos:-respeitam situao social e jurdica existente no momento da formao da lei-so os precedentes normativos: respeitam ao antecedente da lei, que podem ser:-histricos: referem-se a leis que antecederam a lei que se interpreta e que esta substitui -comparativos: referem-se s leis vigentes em outros ordenamentos jurdicos no momento da formao da lei -so os precedentes doutrinrios-so os occasio legis: respeita ao condicionalismo que rodeou a formao da lei, realidade com que a lei interage -subjectivos:-referem-se inteno do legislador que produziu a lei-meios auxiliares para a determinao da inteno do legislador: trabalhos preparatrios, os vrios anteprojectos, a discusso que ocorreu nos rgos legislativos -evolutivo:-trata-se de saber qual a interpretao que tem disso dada, pela jurisprudncia e pela doutrina, a uma determinada lei aps o incio da sua vigncia -sistemtico:-refere-se ao enquadramento sistemtico da lei-baseia-se no pressuposto de que o significado de uma lei resulta do seu contexto (conjunto de regulao dentro da qual ela realiza uma determinao funo)-nenhuma lei deve ser interpretada isolada de outras leis com as quais ela apresenta uma conexo sistemtica -orienta-se pelo princpio da igualdade: o que igual deve ser tratado de forma igual em todo o sistema jurdico -pode ser considerado numa perspectiva:-historicista: o intrprete tem de considerar a integrao sistemtica que existia no momento da formao da lei-actualista: o intrprete tem de considerar a integrao sistemtica da lei na actualidade -expressa-se em 2 vertentes:-uma e uma relao de contexto: o intrprete s pode interpretar a lei depois de a ter enquadrado no conjunto mais vasto em que ela se integra -a outra um princpio de consistncia-traduz-se em 2 regras interpretativas:-uma de carcter positivo: impe que o significado a atribuir lei deve ser o que melhor se harmoniza com outras fontes ou com outros preceitos da mesma fonte -outra de carcter negativo: impede que o intrprete atribua lei um significado que no seja consistente com outras fontes ou com outros preceitos da mesma fonte -no enquadramento sistemtico da interpretao de uma lei h que distinguir entre o contexto:-vertical:-respeita conexo da lei com outras leis de hierarquia superior sobre a mesma matria -implica que, na interpretao da lei, deve ser considerada a sua coordenao com a respectiva fonte de produo -tomando como base a fonte de produo, h que considerar como modalidades da interpretao: a interpretao conforma Constituio, direito europeu e direito ordinrio-horizontal:-refere-se conexo da lei com outras leis da mesma hierarquia sobre a mesma matria - particularmente importante quando se trata de interpretar uma lei especial ou excepcional-princpio da consistncia: decorre da unidade do sistema jurdico, vale num duplo sentido dado que ele indispensvel para encontrar o significado da lei na unidade do sistema jurdico, e para afastar significados incompatveis com essa unidade

-teleolgico: -respeita finalidade da lei -atravs dele procura determinar-se quais so os objectivos que a lei pode prosseguirVisa responder pergunta para que que serve a lei?-para determinar a teologia da lei necessrio compreender a sua estatuio: s percebendo o que que a lei estatui, o que ela permite, probe ou obriga, possvel determinar qual a finalidade por ela prosseguida -pode ser considerado numa perspectiva:-historicista: o intrprete tem de procurar encontrar a finalidade que o legislador intentava prosseguir com a lei (subjectivista9 ou a finalidade que a lei podia realizar no momento da sua elaborao (objectivista)-actualista: o intrprete tem de atribuir lei um significado correspondente finalidade que ela pode realizar no momento da sua interpretao -para determinar a teologia da fonte indispensvel atender ao ambiente scio-econmicos, poltico e cultural em que a fonte interpretada, mas +e tambm necessrio considerar factores jurdicos -a sua relevncia manifesta-se principalmente na interpretao conforme aos princpios: esta interpretao determina que a lei deve ser interpretada em consonncia com os princpios formais e materiais que ela concretiza -exige frequentemente o recurso a regras da experiencia, ao acervo de experincia da vida quotidiana -possui uma grande importncia na interpretao da lei, pois que ele que melhor permite controlar a correco dessa interpretao -cumpre uma funo especfica: por este elemento que se podem descobrir as situaes de fraude lei, as situaes que so artificialmente criadas pelos interessados para evitar a aplicao da lei

C. Conjuno dos elementos

Nenhum dos elementos da interpretao suficiente, em si mesmo, para determinar o significado da lei, mas cada um deles d um contributo para essa determinao

4. Resultados da interpretao

A reconstituio do pensamento legislativo a partir do texto da lei pode originar situaes de coincidncia ou de no coincidncia entre o significado literal e o esprito da lei: entre a dimenso semntica e a dimenso pragmtica

As situaes de coincidncia conduzem interpretao declarativa:- aquela que resulta da coincidncia entre o significado literal e o espirito da lei -pode distinguir-se em:-lata: aquela em o significado literal o mais extenso possvel -mdia: aquela em que o significado literal o menos extenso possvel-restrita: aquela em que o significado literal o que corresponde ao significado mais frequente da palavra, no havendo nenhuma razo para adoptar uma interpretao lata ou restrita

As situaes de no coincidncia determinam a interpretao reconstrutiva:-nesta no coincidncia h que reconstruir o significado da lei a partir do seu texto com apoio no seu esprito -nesta reconstruo h que observar o limite imposto pela letra da lei: s pode valer como esprito da lei aquele que tenha um mnimo de correspondncia com a sua letra-a letra pode levar a atribui um significado lei e os vrios elementos da interpretao podem impor lei interpretada a atribuio de um significado mais:-amplo onde o intrprete realiza uma interpretao extensiva:-o resultado da interpretao mais amplo do que o significado literal da lei: o esprito da lei vai alm da sua letra, pelo que essa fonte permite inferir uma regra que no est abrangida na sua letra -a ela est subjacente um juzo de agregao: o que vale para a parte deve valer igualmente para o todo -restrito onde o intrprete realiza uma interpretao restritiva:-o resultado da interpretao mais restrito do que o significado literal da lei: o esprito da lei fica aqum da letra da lei, pelo que no se justifica que se infira uma regra que seja aplicvel a todos os casos que so abrangidos pela sua letra -baseia-se num princpio de restrio, pois que a dimenso pragmtica da lei fica aqum da sua dimenso semntica -conduz inaplicabilidade da lei a factos ou situaes que so abrangidos pela sua letra, o que implica que esses factos ou situaes vo ser regulados por um outro regime jurdico

A. Desconsiderao da regra

Vinculao lei:-o 203 da CRP estabelece a vinculao dos tribunais lei: esta vinculao uma importante garantia do Estado de direito e da separao de poderes porque ela assegura a prevalncia da lei sobre qualquer intuio ou sentimento do juiz

Interpretao ab-rogante:- imposta por um acto de comunicao falhado e pode ser qualificada como:-singular: quando a fonte no inteligvel em si mesma, quando o intrprete no lhe pode atribuir nenhum significado -sistmica: verifica-se quando a fonte remete para um regime que no existe no sistema jurdico -pode originar a chamada lacuna oculta, porque, onde se pensava haver um regime jurdico, no h, afinal nenhum regime

Interpretao correctiva:-pode aplicar-se tanto na aplicao da lei a um caso que ela exclui como na no aplicao da lei a um caso que ela abrange - justificada pela incompatibilidade da fonte com valores jurdicos fundamentais (justia, confiana, eficincia)-foi entendida por Aristteles como constituindo a base da equidade -a generalidade das ordens jurdicas exclui a interpretao correctiva, esta pode ter alguma justificao naquelas ordens jurdicas em que a letra da lei ou a vontade do legislador sejam elementos determinantes para a interpretao da lei

5. Deteco de lacunas

A. Determinao da lacuna

A lacuna:-decorre da inexistncia de uma regra para regular um caso jurdico -existe quando h caso mas no h regra -no existe se pode ser inferida uma regra de outra fonte (ex: consuetudinria) e se o caso puder ser resolvido por um princpio implcito ou por uma regra derivada - uma fatalidade em qualquer ordenamento jurdico, atendendo ao facto de que:-o legislador pode no querer regular uma determinada matria, porque entende que a soluo ainda no se encontra suficientemente amadurecida para poder ser consagrada na lei -a tcnica legislativa pode ser deficiente, dado que o legislador pode no ter previsto todas as situaes que devia ter previsto, e, por isso, ter deixado de regular uma matria que devia ter regulado-a fonte pode no ter valor jurdico -a evoluo social ou tecnolgica pode abrir uma lacuna que no exista anteriormente -apesar de serem uma inevitabilidade h algumas formas de as combater, a mais adequada a codificao, dado que o seu carcter cientfico e sistemtico evita o surgimento de lacunas -s surge quando falta, para um caso com relevncia jurdica, a respectiva regulamentao -resulta de 2 factores:-um negativo: a ausncia de uma regulamentao legal-um positivo: que a exigncia dessa regulamentao -Kelsen nega a possibilidade de o ordenamento jurdico ser incompleto afirmando que o facto de que, quando a ordem jurdica no estatui nenhum dever de um individuo de realizar determinada conduta, permite essa conduta

importante na anlise da completude do sistema jurdico, h que distinguir entre a hiptese em que o legislador:-estabelece que tudo o que no proibido permitido: neste caso o legislador fechou o sistema-no se pronuncia sobre se o que no proibido deve ser considerado permitido: neste caso o sistema no completo e comporta uma lacuna

O direito portugus fornece critrios para a integrao de lacunas:-a analogia-a regra hipottica criada dentro do esprito do sistema

B. Classificao das lacunas

Lacunas:-normativas e de regulao:-normativas: correspondem falta de uma regra jurdica ou a uma incompletude numa regra jurdica -de regulao: decorrem da falta de todo um regime jurdico -intencionais ou no intencionais:-as 1 resultam da circunstncia de o legislador no ter querido regular uma determinada matria por ter considerado que ela deve vir a ser regulada por solues desenvolvidas primeiro pela jurisprudncia ou pela doutrina -as 2 decorrem do facto de o legislador, por equvoco, no ter regulado uma determinada matria

-iniciais e subsequentes:-iniciais so aquelas que se verificam desde o incio da vigncia de um regime jurdico -subsequentes so aquelas que sobrevm, por razoes de evoluo social, tcnica ou econmica, ao incio de vigncia de um regime jurdico -patentes e ocultas:-patentes: resultam da falta de uma regra ou de um regime jurdico que imediatamente detectado-ocultas: decorrem de uma interpretao ab-rogante, pois numa primeira anlise, parece haver uma regra jurdica que regula a situao, mas, aps uma interpretao ab-rogante, verifica-se que no h nenhuma regra aplicvel a essa situao

C. Integrao de lacunas

Perante a existncia de uma lacuna, so possveis 2 solues:-o juiz considera que o caso no pode ser juridicamente resolvido por falta de regulamentao aplicvel e abstm-se de proferir uma deciso -o juiz tem de proferir uma deciso sobre o caso omisso: a soluo que vigora no ordenamento jurdico portugus

A obrigao de decidir o caso omisso requer que o prprio sistema jurdico faculte ao juiz os meios necessrios para a integrao da lacuna

O art. 10 estabelece os seguintes critrios de integrao de lacunas:-a analogia jurdica: n1-a regra hipottica: n3

B. Analogia jurdica -assenta na partilha de, pelo menos, uma qualidade -os casos omissos so regulados segundo a regra aplicvel aos casos anlogos-proibio da analogia:-regras penais: baseia-se no princpio nullum crimen sine lege, do qual decorre que no permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar uma pena ou uma medida de segurana -regras fiscais: as lacunas resultantes de normas tributrias abrangidas na reserva da lei da AR no so susceptveis de integrao analgica-regras excepcionais: no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva (11) -tipologias taxativas: as tipologias legais, so concretizaes, enunciativas ou taxativas, de um tipo:-enunciativas: so aquelas que podem comportar, alm das previstas, outras concretizaes do mesmo tipo, so tipologias abertas, pelo que nelas nunca pode verificar-se nenhuma lacuna -taxativas: so aquelas que s comportam as concretizaes do tipo que nela estiverem previstas, so tipologias fechadas, pelo que elas no admitem a aplicao analgica a subtipos no previstos, embora nada impea a interpretao extensiva de um ou de vrios subtipos dela constantes-h analogia sempre que a razo subjacente ao regime do caso previsto for igualmente adequada para o caso omisso, ento os casos so anlogos-a relao de semelhana pressupe que as realidades comparadas sejam simultaneamente idnticas e diversas

-o problema reside em saber qual o critrio que permite aferir as semelhanas entre o caso previsto e o caso omisso:-o critrio : os casos so semelhantes se eles apresentarem as mesmas caractersticas essenciais -o caso previsto e o caso omisso so tambm anlogos se eles pertencerem a um mesmo tipo, se forem subtipos de um mesmo tipo -a analogia valorativa tem de assentar num juzo valorativo-a identidade de razoes que integra a noo de analogia leva a concluir que a consequncia jurdica que atribuda ao caso previsto deve ser igualmente adequada para o caso omisso: s h analogia se a consequncia jurdica que decorre da regra que regula o caso previsto for adequada ao caso omisso

Distino entre analogia e interpretao:-a interpretao:-destina-se a extrair a regra da fonte-pressupe a subsuno de casos a essa fonte, o que requer que estes casos sejam anlogos ao caso tpico nela previsto -mesmo na interpretao extensiva da fonte imposta pelos elementos no literais da interpretao, a fonte no abrange o acaso omisso: portanto este caso s pode ser resolvido atravs da aplicao analgica da regra inferida da fonte -a aplicao analgica:-consiste em aplicar a regra a um caso que ela no prev-a analogia que se utiliza para integrar a lacuna comea onde acaba a interpretao taxativa

Modalidades da analogia:-legis: :- aquela em que se utiliza, na procura dos princpios orientadores de um regime jurdico, apenas a regra jurdica que regula um caso anlogo-existe a regra jurdica que regula um caso semelhante-iuris: - aquela em que utiliza, na busca desses princpios, uma pluralidade de regras jurdicas -no existe essa regra, mas decorre do ordenamento jurdico um princpio que permite resolver o caso em apreciao -confronta-se com a seguinte dificuldade: esta analogia pressupe que vigore, no ordenamento jurdico, um princpio que seja aplicvel ao caso em apreciao, no h sequer, no h sequer uma lacuna que deva ser integrada, dado que afinal h um princpio que regula esse caso: a admissibilidade desta analogia como critrio de integrao de lacunas implica negar que os princpios jurdicos possam ser critrios de deciso de casos concretos

C. Regra hipottica

Na falta de um caso anlogo ao caso omisso, a lacuna preenchida atravs da regra que o intrprete criaria se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema

-a regra hipottica s utilizada como modo de integrao de uma lacuna quando esta no possa ser preenchida atravs da analogia -a construo da regra hipottica est excluda quando o sistema seja fechado, quando ele no comporte nenhuma lacuna -a construo de uma regra hipottica deve orientar-se pelos valores de abstraco e de generalidade -o intrprete tem de construir a regra hipottica com observncia do esprito do sistema: -esta soluo significa o intrprete tem de considerar os princpios formais e materiais que, na ptica do sistema, devem orientar a integrao da lacuna -a considerao do esprito implica uma actividade de prospeco, dado que o aplicador deve procurar descobrir nesse sistema o princpio formal e o princpio material que o devem orientar naquela integrao - um critrio subsidirio de integrao de lacunas -a regra hipottica no cria direito, porque no uma fonte do direito

Ttulo II- Soluo de casos concretos

1. Critrios de soluo

Um caso com relevncia jurdica pode ser resolvido atravs de critrios: -normativos: baseiam-se em leis abstractas e gerais e assentam num princpio de universalizao: todos os casos semelhantes devem ser decididos do mesmo modo-no normativos: baseiam-se num princpio de especialidade: cada caso deve ser decidido atendendo s suas particularidades

A escolha entre os dois critrios uma escolha entre duas opes, entre a prevalncia da confiana ou da justia:-a utilizao de critrios normativos privilegia a confiana em detrimento da justia -a utilizao de um critrio no normativo garante uma maior justia da soluo, porque esta pode atender s particularidades de cada caso concreto, em contrapartida, confronta-se com uma diminuio da confiana, porque ele envolve uma certa impreviso sobre a deciso que vai ser proferida pelo julgador

A. Critrios no normativos

Equidade:- a justia do caso concreto-o seu primeiro teorizador foi Aristteles que afirmou a justia e a equidade so o mesmo. E, embora ambas sejam qualidades srias, a equidade a mais poderosa-a sua natureza ser rectificadora do defeito da lei, defeito que resulta da sua caracterstica universal -atende s especificidades do caso concreto e procura encontrar uma soluo justa considerando essas mesmas especificidades -no pode ser considerada uma fonte de direito, dado que ela nunca possui caractersticas de abstraco e de generalidade -pode ser um critrio exclusivo ou concorrente de soluo de casos concretos:-exclusivo: 4 CC-concorrente: em que a equidade se conjuga com um critrio normativo -o seu recurso s permitido se houver uma disposio legal ou negocial que o estabelea: a equidade no pode ser utilizada fora do enquadramento do sistema jurdico ou da vontade das partes

B. Critrios normativos -so aqueles que conduzem aplicao de uma regra jurdica na resoluo de um caso concreto -se, no ordenamento jurdico, houver uma nica regra que regula o caso, ela a regra que vai ser aplicada na sua soluo, mas tambm pode haver uma pluralidade de regras potencialmente aplicveis ao caso, verificando-se 3 situaes:-cumulao de regras: -todas as regras so aplicadas ao caso porque elas definem diferentes efeitos jurdicos que so compatveis entre si-concurso de regras:-qualquer das regras pode ser aplicada ao caso, porque todas elas definem o mesmo efeito jurdico -implica uma relao de alternatividade entre as regras concorrentes-conflito de regras: -s uma das regras pode ser aplicada ao caso, porque elas so incompatveis entre si -a escolha da regra aplicvel ao caso realizada atravs dos critrios de:-especialidade: se uma regra for geral e a outra especial, prevalece a regra da especial sobre a geral -excepcionalidade: se uma regra for geral e a outra excepcional, prevalece a excepcional -subsidiariedade: se uma das regras for principal e a outra subsidiria, a subsidiria s pode ser aplicada quando a principal no foi aplicvel ao caso -consumpo: se uma das regras consumir uma outra regra, s se aplica a regra consumptiva -os princpios jurdicos, sejam formais ou materiais, tambm so critrios normativos de deciso de casos concretos

2. Teoria da argumentao jurdica 3. Anlise da argumentao jurdica

Argumento: - um meio de fundamentao da relao entre uma premissa e uma concluso -distino de elementos do argumento:-a concluso -os dados que conduzem concluso-as razes que justificam a relao entre os dados e a concluso -as excepes relao entre os dados e a concluso -o fundamento que alicera as razes A. Matria de direito

A argumentao relativa matria de direito baseia-se no argumento:-a simile:-argumento com base na analogia: baseia-se na analogia entre dois ou mais casos -permite integrar, atravs de um raciocnio por analogia, uma lacuna: o intrprete verifica uma incompletude no sistema e completa-o atravs da aplicao analgica de uma regra-s pode ser utilizado quando a analogia seja admissvel -tambm pode ser utilizado pelo legislador para delimitar o campo de aplicao de uma regra: o legislador previne a lacuna atravs da incluso dos casos anlogos na previso de uma mesma regra

para o fazer o legislador pode recorrer a uma:-remisso para outra regra: consegue que dois ou mais casos anlogos tenham o mesmo tratamento jurdico -tipologia -enumerao enunciativa-estender o campo de aplicao da regra aos casos anlogos: forma de decompor um tipo num caso paradigmtico e nos demais casos pertencentes ao mesmo tipo -a contrario:-da interpretao de qualquer fonte resulta uma regra positiva e uma regra negativa- aquele que permite concluir que a regra negativa uma regra de sentido contrrio ao da regra positiva -assenta no princpio: se a regra positiva s abrange um determinado caso, ento pode concluir-se que todos os casos que no sejam anlogos ao caso regulado so abrangidos pela regra negativa de sentido contrrio-na sua aplicao h que utilizar parmetros puramente objectivos pelo que o que contra se, de um ponto de vista objectivo, o sistema requer a construo de uma regra oposta regra explcita -pode ser entendido num sentido:-forte:-se a sua base for uma regra excepcional -a insusceptibilidade de aplicao analgica possibilita o recurso ao argumento a contrario -so as regras excepcionais que constituem um ius singulare, e as regras que contm uma tipologia taxativa -fraco:-se a sua base for o silncio legal -diferena entre o argumento a contrario em sentido forte e em sentido fraco:-em sentido forte baseia-se na inadmissibilidade da analogia-em sentido fraco assenta numa relao de alternatividade entre dois critrios-s poder ser utilizado quando no se possa recorrer ao argumento a simile -a fortiori:-pode revestir as modalidades de argumento:-a minori ad maius: comporta duas formulaes: -uma atende previso da regra: se o menos suficiente para produzir certos efeitos jurdicos, ento o mais produz necessariamente esses mesmos efeitos -a outra considera a estatuio da regra e o feito jurdico nela definido: se a regra probe o menos, ento tambm probe o mais -a maiori ad minus: comporta duas formulaes:-uma delas a parte da previso da regra: se o mais no produz certo efeito jurdico, ento o menos tambm no o produz -a outra parte da estatuio da regra: se a regra permite o mais, ento tambm permite o menos

Estes argumentos permitem descobrir no sistema jurdico regras derivadas de outras regras. B. Matria de facto

Num processo jurisdicional, o que conhecido sobre a matria de facto pode ser quer uma premissa de facto, quer uma concluso de facto:-se for conhecida uma premissa de facto, o argumento pretende fundamentar a concluso que pode ser extrada dessa premissa-se for conhecida uma concluso de facto, o argumento pretende determinar o facto que a ela conduziu

A distino entre o conhecimento de uma premissa ou de uma concluso de facto permite enumerar dois tipos de argumento:-quando for conhecida a premissa de facto, o argumento que pode conduzir concluso de facto de carcter presuntivo:- aquele que, partindo de um facto, procura justificar uma concluso de facto, pelo que aquele que procura estabelecer a relao entre um facto e uma concluso de facto -quando for conhecida a concluso de facto, o argumento que pode conduzir premissa de facto de carcter abdutivo:- o processo de formao de uma hiptese explicativa- o nico tipo de operao lgica que introduz uma ideia nova-a deduo prova que algo deve ser-a induo mostra que algo realmente-a abduo apenas sugere que algo pode ser - aquele que, partindo de uma concluso de facto, procura encontrar o facto que a justifica da forma mais plausvel possvel-visa determinar o facto que constitui a causa de uma concluso de facto

4. Construo da deciso

No mbito da filosofia da cincia, estabeleceu-se a distino entre o contexto da descoberta e o contexto da justificao.

A distino entre o contexto da descoberta o da justificao transponvel para a deciso de um caso concreto: -o contexto da descoberta respeita deciso-o contexto da justificao fundamentao da deciso

A descoberta e a justificao da deciso no podem ser vistas como actividades separveis, qualquer que tenha sido o modo de descoberta da deciso, para o direito esta s pode ser considerada aceitvel se puder ser justificada em termos jurdicos

Fundamentao da deciso:-as decises dos tribunais aplicam uma regra de facto, pelo que conjugam matria de facto, constituda pelos factos juridicamente relevantes, e matria de direito, constituda pela regra jurdica que aplicada a esses factos: a matria de facto deve ser alegada pelas partes, a matria de direito sempre conhecida oficiosamente pelo tribunal - essencial para o controlo da sua racionalidade -a sua exigncia decorre da necessidade de controlar a:-coerncia interna: reporta-se sua coerncia com as respectivas premissas de facto e de direito, caso contrrio, a deciso no pode ser logicamente vlida-correco externa: respeita correco da construo das suas premissas de facto e de direito, a deciso no pode ser correta que as premissas no tiverem sido obtidas correctamente

A. Correco externa-refere-se determinao dos factos relevantes, correspondncia desses factos com a previso da regra escolhida e determinao do efeito jurdico que decorre da estatuio da regra aplicvel

Na construo da deciso conjugam-se elementos:-cognitivos: respeitam determinao das premissas de facto-valorativos: respeitam construo da regra aplicvel e concretizao do efeito que decorre dessa regra -volitivos: respeitam tomada de deciso

Premissas de facto:-no mbito do processo frequente que casa parte fornea uma diferente verso de um acontecimento, quando isso sucede, o facto controvertido e a dvida sobre a veracidade s pode ser resolvida atravs da prova-as provas:-visam demonstrar a realidade dos factos-recaem sobre um determinado facto (objecto da prova)-utilizam certos meios (meios da prova)-destinam-se a ser valoradas pelo tribunal -um argumento diz-se derrotvel quando a sua fora pode ser questionada por factos que no pem em questo as suas premissas -o seu valor pode:-encontrar-se fixado pela lei: prova legal ou tarifada-no ter ser pr-fixado: prova livre porque ela livremente valorada pelo julgador de acordo com a sua prudente convico -depois da realizao da prova, so possveis 3 hipteses:-uma ocorre quando a prova realizada conduz a que se considere que o facto foi provado-outra verifica-se quando a prova produzida leva a concluir que o facto no foi provado-outra ocorre quando a prova realizada for inconcludente ou insuficiente, neste caso o 8 no permite que o tribunal deixe de se pronunciar pelo que h que encontrar um critrio: o tribunal decide contra a parte sobre a qual recai o nus de provar o facto controvertido, no mbito penal (32 n2 CRP) a insuficincia da prova sobre um facto desfavorvel ao arguido sempre resolvida a seu favor

Premissas de direito:-a deciso por exigir uma ponderao:-esta supe primeiro, comparar e depois, escolher um dos termos da comparao: uma comparao seguida de uma escolha -quando se trata de escolher entre dois princpios ou regras conflituantes, no pode deixar de se considerar a influencia que cada um exerce na aplicao do outro -a deciso tambm pode ser construda a partir da ausncia de uma regra aplicvel ao caso concreto:-nesta hiptese, h que considerar duas situaes: uma em que o caso concreto tem relevncia jurdica, mas no h regra aplicvel, em que o decisor tem de integrar uma lacuna, e a outra em que o caso omisso, mas no tem relevncia jurdica, o decisor decide com base na falta de relevncia jurdica do caso, o que s lhe permitido proferir uma deciso que rejeita o pedido do autor da aco

Depois de o tribunal ter escolhido a regra aplicvel so conhecidos os efeitos jurdicos:-determinados: quando for completamente definido pela estatuio da regra ex: a maioridade atinge-se aos 18 anos-indeterminados: quando admitir uma concretizao pelo aplicador da regra

B. Concretizao interna -os seus efeitos jurdicos tm de ser coerentes com os facto apurados e com a regra aplicvel -as decises dos tribunais devem utilizar um mtodo dedutivo: a falta de coerncia entre a deciso e as suas premissas um vicio lgico que acarreta como desvalor jurdico a nulidade da deciso

C. Aceitabilidade da deciso

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