resumo IED

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOUNOESC-CAMPUS APROXIMADO DE PINHALZINHOPROFA Ms.Silvana Colombo2008/01

AULA 1:NOÇÕES GERAIS SOBRE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1. A DISCIPLINA DE INTRODUÇAO AO ESTUDO DO DIREITO

1.1 CONCEITO E O OBJETO DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

A Introdução ao Estudo do Direito é uma matéria que visa a fornecer uma noção global da ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão de conceitos jurídicos comuns a todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica.

-Um sistema de conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de método, com uma visão preliminar das partes que o compõem e de sua complementaridade, bem como de sua situação na história da cultura.

Então, a Introdução ao Estudo do Direito é:

-Uma disciplina propedêutica destinada a dar ao iniciante na ciência jurídica as noções e os princípios jurídicos fundamentais, indispensáveis ao raciocínio jurídico e também noções sociológicas, históricas e filosóficas necessárias à compreensão do direito na totalidade de seus aspectos. Fornece, portanto, uma visão de conjunto, bem como as possíveis raízes históricas e sociais do direito e seu fundamento filosófico.

Adverte-se que a Introdução ao Estudo do Direito não é uma ciência, por faltar-lhe unidade de objeto, um campo de atuação autônomo e objeto próprio.

Para REALE “a Introdução ao Direito não é uma ciência no sentido rigoroso da palavra, por faltar-lhe um campo autônomo e próprio de pesquisa. Contudo, é ciência enquanto sistema de conhecimento logicamente ordenado segundo um objetivo preciso de natureza pedagógica. Não importa, pois, que seja um sistema de conhecimento de conhecimentos de outra ciências unificados”

Portanto, a disciplina de Introdução ao Direito não é uma Ciência, mas é uma disciplina epistemológica e propedêutica por:

(a) Dar uma visão sintética da ciência jurídica;(b) Definir e delimitar, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais, que serão

utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica; (c) Apresentar, de modo sintético, as escolas científico-jurídicas.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Nesse sentido, a epistemologia jurídica gera conhecimentos conectados com a pergunta “como conhecer o direito”?

A Introdução ao Estudo ao Direito se serve de pesquisas realizadas em outros campos do saber e os conforma aos fins próprios, tendo como suas fontes essenciais:

Filosofia do Direito: ao expor os conceitos universais do Direito, pressupostos necessários do fenômeno jurídico. “Como gerar um Direito melhor (mais justo ou mais útil)?”;

Dogmática Jurídica: quando contempla normas vigentes no tempo e lugar, abordando problemas específicos de aplicação jurídica. “Como operacionalizar o direito”?;

Sociologia Jurídica: ao analisar os fatos sociais que influem na origem e desenvolvimento do Direito. “Quais são as interações entre direito e sociedade?”;

História do Direito: ao meditar sobre a dimensão temporal do Direito, considerando-o do ponto de vista histórico-evolutivo, através do tempo. “Como se deu a evolução do Direito”?;

Teoria do Direito: ao estudar as fontes do Direito, a aplicação da lei no tempo e no espaço, etc.. “O que é o Direito?”;

Axiologia Jurídica: “Quais são os valores que permeiam o Direito?”;

Hermenêutica Jurídica: “Como aprender o Direito”?

Psicologia Jurídica: Estuda a natureza do comportamento humano. “Quais são as interações entre o Direito e a psique?”;

Direito Comparado: “Quais são as diferenças e semelhanças entre os ordenamentos jurídicos dos diferentes povos?”;

Moral: versa sobre as normas de ação humana, sendo de importância fundamental para o direito, que também rege tal conduta. Muitas regras morais foram incorporadas ao Direito, como por exemplo, “Não matar”.

Por fim, “a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito é dirigida ao principiante dos estudos jurídicos. Ela ajuda construir uma base teórica para o estudo posterior proveitoso das diversas disciplinas jurídicas. Um bom curso de “Introdução” repercutirá, permanentemente, no arcabouço mental do futuro profissional do Direito”.

1.2 O DIREITO SOB ENFOQUE ZETÉTICO E DOGMÁTICO

Numa disciplina de Introdução ao Direito é preciso fixar, qual o enfoque teórico a ser adotado. Ou seja, o direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes ângulos: um zetético e outro dogmático.

Para esclarecê-los, vamos admitir que a investigação Científica esteja sempre às voltas com perguntes e respostas, problemas que pedem soluções, soluções já dadas que se aplicam à elucidação de problemas.

Temos, portanto, duas possibilidades de proceder à investigação de um problema: ou acentuando o aspecto da pergunta, ou acentuando o aspecto da resposta:

(a) Se o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida (enfoque zetético).

(b) Se o aspecto resposta é acentuado, determinados elementos, de antemão, subtraídos à dúvida. Ou seja, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis (enfoque dogmático).

(A) DOGMÁTICA: Significa ensinar, doutrinar.

Apresenta as seguintes características:

Conceitualização: Para a Dogmática, não há mais Direito que o ordenamento jurídico estabelecido através das leis validamente editadas e vigentes. Por isso, vincula-se ao positivismo jurídico, interpretação da lei através do método exegético e ao formalismo: se limita a reproduzir e explicar o conteúdo do direito vigente.

-É uma disciplina de conceitos jurídicos (conteúdo exato para a lei).

Dogmatização: Elaboração de proposições, princípios, a partir dos conceitos jurídicos extraídos dos textos legais.

Sistematização: Constituição de uma disciplina especifica. Os conceitos e princípios têm um traço de universalidade e invariabilidade. O resultado é uma Teoria Geral do Direito (sistematização da dogmática e culmina com a teoria pura que exclui a faticidade e o aspecto valorativo do Direito).

São disciplinas dogmáticas, o direito civil, comercial, penal, direito tributário, constitucional, trabalho, etc. Os juristas procuram compreender e tornar aplicável o direito dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e não negam, é o ponto de partida de qualquer investigação

(B) ZETÉTICA: Significa perquirir.

O enfoque zetético desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida.

A zetética torna-se flexível à dogmática ao mostrar a problemática jurídica e as possíveis soluções para seus problemas.

Ela põe em relevo a problemática das premissas e os pontos de partida da dogmática.

O campo das investigações zetéticas do fenômeno jurídica é amplo. Zetéticas são, por exemplo, as investigações que tem como objeto o direito no âmbito da Sociologia, Antropologia, História, Psicologia, Filosofia. São disciplinas gerais, que admitem um espaço para o fenômeno jurídico. À medida que esse espaço é aberto, elas incorporem-se ao campo das investigações jurídicas sob o nome de Filosofia do Direito, História do Direito, etc.

Posto isso, é preciso reconhecer que o fenômeno jurídico, com toda sua complexidade, admite tanto o enfoque zetético, quanto o enfoque dogmático, em sua investigação.

Na disciplina de Introdução ao Direito não é nossa pretensão optar pelo estudo do Direito apenas do ponto de vista dogmático. Por isso, objeto de nosso estudo será: (a) o direito no pensamento dogmático; (b) análise zetética.

O enfoque dogmático deve ser estudado dentro de um ângulo crítico.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOUNOESC-CAMPUS APROXIMADO DE PINHALZINHO

PROFA Ms.Silvana Colombo2008/01

AULA 2: QUE É DIREITO?

1) O CONCEITO DE DIREITO

O estudo do direito enquanto ciência requer a análise da definição do direito, sua posição no quadro das ciências e também a natureza do seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurídica.

=Epistemologia, do grego (ciência) e logos (estudo), significa teoria do conhecimento.

Assim, iniciaremos nosso estudo com a definição da palavra Direito ou sua significação. Em seguida, examinaremos a realidades que constituem o direito.

Origem do vocábulo Direito

Que significa a palavra Direito?Essa palavra tem origem no vocábulo do baixo latim "directum" ou "rectum”, que significa direito ou reto.

Ao lado do vocábulo Direito, existe um conjunto de palavras que, nas línguas modernas liga-se à noção de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos: jurídicos, jurisprudência, judicial.

A etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus (júris), que significa direito. Alguns autores apontam que jus é derivado de jussum, que significa mandar e ordenar. Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, ou seja, aquilo que é justo ou conforme a justiça.

Pluralidade de significações da palavra Direito.Devemos passar do plano o estudo do vocábulo para o das realidades. Leia com

atenção as seguintes expressões:

(a) O Direito não permite o duelo: direito significa NORMA (b) O Estado tem o direito de legislar: direito significa FACULDADE (c) A educação é direito da criança: o que é devido por JUSTIÇA (d) Cabe ao direito estudar a criminalidade: CIÊNCIA DO DIREITO (e) O direito constitui um setor da vida social: direito significa FATO SOCIAL

Temos, portanto, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepções fundamentais do Direito. Façamos um breve comentário dessas significações:

Direito-norma: é uma das acepções mais comuns do vocábulo define o direito como um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público.

Na acepção de norma ou lei, a palavra Direito indica realidades diferentes, quando se refere: ao direito positivo e ao direito natural; ao direito estatal e não-estatal; direito objetivo e direito subjetivo.

Direito-faculdade: refere-se ao poder de uma pessoa em relação a determinado objeto: o direito de usar um imóvel, cobrar uma dívida, o direito de legislar e punir do Estado. É o aspecto focalizado por Ihering: direito é o interesse protegido por lei.

Direito-justo: essa acepção está relacionada com o conceito de justiça e pode designar:

(a) O bem "devido" por injustiças: o salário é direito do trabalhador. Neste caso, direito é o bem devido a uma pessoa por exigência da justiça. Essa é a acepção utilizada por Ulpiano: justiça é a vontade de dar a cada um o seu direito.

(b) Conformidade com a justiça: exemplo, não é direito condenar um inocente.

Direito-Ciência: Quando falamos em estudar "direito”, bacharel em Direito, objeto de direito, é no sentido de ciência que empregamos a palavra. O clássico conceito de Celso “Direito é a arte do bom e do justo" é um exemplo dessa perspectiva.

Direito fato-social: direito como fato social (religioso, econômico, cultural.). O direito, assim, é considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção como norma, faculdade.

Algumas conclusões:

(a) a palavra "direito" não designa apenas uma, mas várias realidades distintas.(b) impossível formular uma única definição de direito.(c) o vocábulo direito é análogo.

Análogo é o termo que se aplica as diversas realidades que apresentam entre si certa semelhança. Ex.o vocábulo direito, que designa a lei, faculdade.

O questionamento feito é?Qual a analogia existente entre as acepções fundamentais do Direito?Essas acepções fundamentais são: direito-justo, direito-ciência, direito-norma, direito fato-social.

O vocábulo direito aplica-se de forma principal a uma dessas acepções e estende-se às demais, em razão das relações reais. Por isso, é preciso saber qual é o sentido principal?Esse é um problema que divide autores e correntes jurídicas:

= Primado do direito-norma (kelsen, De Ruggiero, Clin): o direito é, em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas.Kelsen diz que o direito é um sistema de normas que regula o comportamento humano.

= Primado do direito subjetivo (Ihering, Kant, Hegel): O direito na vida real aparece como um poder do indivíduo, diz Savigny.

= Primado do direito como fato social (predomina hoje nos EUA).

= Primado do direito justo-devido : È acepção que vem desde o Direito Romano e modernamente reafirmada por Geny, Villey e Engisch.

A função do juiz e do jurista é descobrir o direito, ou seja, o "justo" e assegurá-lo. A lei não se confunde com o direito, pois ela é uma de suas fontes.

Resumidamente, podemos dizer que:

-A norma é chamada e direito porque estabelece ou deveria estabelecer o que é justo.

-A faculdade é chamada de direito porque ela é o poder de exigir se reconhecimento.

-A ciência do direito é assim chamada porque ela é o conjunto de conhecimentos que tem por objeto o justo.

-O direito como fato social é também uma acepção derivada (é o setor da realidade social que tende para realização da justiça).

ACEPÇÕES VARIADAS DA PALAVRA DIREITO

Por isso, podemos dizer que o justo objetivo é acepção fundamental do direito. É o que nos diz Bobbio: a teoria da justiça concerne ao fundo do direito e a teoria do direito-norma concerne à forma do direito.

Contudo, no direito moderno, essa noção vem sendo esquecida e substituída pela predominância do direito-norma. Umas das tendências do direito no século XII foi a de endeusamento da lei escrita. Mas, a lei é apenas um instrumento para realização desse direito, ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em função de seu objetivo essencial, que é o de assegurar a cada um o direito que lhe é devido. Essa consideração não diminui a importância da lei, apenas a valoriza.

A Complexidade do Fenômeno Jurídico”Impossibilidade de se conseguir um conceito universalmente aceito, que abranja de

modo satisfatório toda gama de elementos heterogêneos que compõe o direito” (Diniz, p.240). Porém, pode-se dizer que:

“O direito é uma disciplina social constituída pelo conjunto da regras de conduta que, numa sociedade com maior ou menor organização, regem as relações sociais e cujo respeito é garantido, quando necessário, pela coerção pública”.

O Direito em si é então, provavelmente, ao mesmo tempo o produto dos fatos e da vontade do homem, um fenômeno material e um conjunto de valores morais e sociais, um ideal e uma realidade, um fenômeno histórico e uma ordem normativa, um conjunto de atos de vontade e de atos de autoridade, de liberdade e coerção (Bergel, p.6).

Direito para KELSEN

Kelsen considera o Direito como uma CIÊNCIA NORMATIVA.

Para ele, o ordenamento jurídico é o objeto da ciência do Direito, e tal ordenamento se estabelece sob forma piramidal, em cujo topo repousa a norma jurídica fundamental.

O normativismo de Kelsen, considerando o Direito como um CONJNTO DE NORMAS DOTADAS DE COAÇÃO, o reduz a unidade, dando-lhe fundamento e origem em uma NORMA FUNDAMENTAL, dispondo-as em ordem hierárquica.

Direito para REALE

A teoria tridimensional do Direito retrata a expressão da vida jurídica.

Direito é FATO SOCIAL –VALOR - NORMA

Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há um fato subjacente (econômico, político, geográfico). Um valor, que confere significação a esse fato. Uma norma, que representa a relação que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.

Ex: Uma norma legal que prevê o pagamento de uma letra de cambio na data de seu vencimento, sob pena de protesto do título e de sua cobrança, gozando o credor, desde, logo, do privilégio de promover a execução do credito.

(a) Se há um débito cambiário(F), deve ser pago (P).

(b) Se não for quitada a dívida (não P), deverá haver uma sanção(S).

FATO VALOR NORMA

O direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica.

O direito como valor de justiça O direito como ordenamento e sua respectiva ciência

EX: Norma legal de direito cambial (fato de ordem econômica)

EX: Pagamento letra de cambio (vencimento)-Valor do credito

EX: Não pagamento=protesto e cobrança (promover legalmente a execução do credito).

Se analisarmos o referido exemplo veremos que um fato econômico liga-se a um valor de garantia para expressar através de uma norma legal que atende às relações que devem existir entre aqueles dois elementos.

Por isso, em sua estrutura tridimensional o Direito é FATO (realização ordenada do bem comum), NORMA (ordenação bilateral dos fatos segundo valores) e VALOR (concretização da idéia de justiça).


AULA: ASPECTOS QUE SE REVESTE O DIREITO COMO NORMA

Já estudamos na aula anterior que o direito na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes quando se refere ao direito positivo e o direito natural, ao direito estatal e não estatal e ao direito não estatal. Sendo assim, estudaremos de forma detalhando cada uma dessas expressões:

(A) Direito POSITIVO

É constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger os comportamentos entre os homens.

Ou, ainda, “conjunto de regras jurídicas em vigor em um Estado em certa época” (escola positiva).

Portanto, o direito positivo abrange: direito escrito (elaborado pelo órgão competente) e o direito não-escrito (resultante de usos e costumes de cada povo).

(B) Direito NATURAL

É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito Positivo.

Na sua formulação clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes ás do Direito Positivo. Mas é o fundamento do Direito positivo.

A moderna concepção jusnaturalista reconhece o Direito Natural como um conjunto de princípios e não mais um direito normativo e sistematizador.

Insuficiência do direito positivo: O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito Natural é a permanente aspiração à justiça que acompanha o homem. Este, em todos os tempos e lugares, não se satisfaz apenas com a ordem jurídica

institucionalizada que tanto pode servir à causa do gênero humano, como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento pessoal.

Características: eterno, imutável e universal. Isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.

Direito positivo e direito natural é uma dicotomia enfraquecida pelas seguintes razões:

(a) Promulgação constitucional dos direitos fundamentais: o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo positivou-o.

(b) Trivializacao do direito natural: todo o direito passou a ser logicamente redutível a direitos naturais, por isso, sua relevância foi ficando amortecida e gerou até descrédito.

Após o século XIX, cada vez mais, direito é posto, o direito é estabelecido por autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural define-se negativamente como o direito que não é posto. A positivação acabou por tomar conta do raciocínio dogmático sobre o direito natural.

Contudo, o tema dos direitos naturais é ainda hoje importante para filosofia do direito.(C) Direito ESTATALAplica-se ás normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social. Ex: O Código Civil e constituição.

(D) Direito NÃO-ESTATAL

Ao lado do Direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos.

Ex: o direito religioso, os usos e os costumes internacionais, as normas trabalhistas derivadas das convenções coletivas.

Outro exemplo é o direito esportivo. A atividade esportiva está regulada não pelo Estado, mas pelas próprias organizações do esporte. Estas elaboram normas e até mesmo códigos que regulam, com força obrigatória, a atividade esportiva.

Gurvitch diz que esse direito estatal pode existir dentro do Estado (direito universitário), ao lado do Estado (ex: direito religioso) e acima do Estado (usos e costumes internacionais).

Importante dizer que não há uniformidade dos autores no que se refere á aceitação do direito não estatal:

Negação do caráter jurídico aos ordenamentos não estatais (monismo jurídico de kelsen).

Possibilidade de coexistência entre as duas órbitas do Direito: o estatal e o não-estatal (pluralismo jurídico).

O direito brasileiro acolhe o direito não-estatal.Podem ser citados como exemplos de acolhimento expresso,pelo Estado,de normas não estabelecidas por ele: O reconhecimento das convenções coletivas de trabalho; a acolhida da autonomia das entidades desportivas; o reconhecimento da organização social, costumes, línguas e tradições dos índios.

(E) DIREITO OBJETIVO

Conjunto de normas impostas pelo Estado ao proceder humano, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção (norma agendi).

Ou, então, um conjunto de normas tidas por jurídicas à disposição das pessoas que podem com essas normas fundamentarem seus pedido perante o Poder Judiciário.

(F) DIREITO SUBJETIVO

Meio de satisfazer os interesses humanos, faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar sua proteção (facultas agendi).

”É a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio” (REALE).Ou seja, é autorização que o sujeito tem para exigir a prestação de um dever por parte de outro sujeito garantido pelo diretivo objetivo.

A temática do direito subjetivo é objeto de estudo da nossa próxima aula.

UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINAINTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOProfa.Ms.Silvana Colombo2008/01

AULA: DIREITO SUBJETIVO

1) DIREITO SUBJETIVOA temática do direito subjetivo permite uma das mais amplas discussões doutrinárias

no campo da ciência jurídica. Discute-se questões como a existência desse direito, até a sua validade, importância e características.

Examinaremos brevemente as principais linhas de discussão sobre a referida matéria:

Teorias

1) As doutrinadas NEGADORAS do direito subjetivo(Duguit e kelsen)

Para Duguit existe somente direito objetivo, já que a idéia de direito subjetivo é uma noção inútil e vazia de sentido. Para ele, os denominados "direitos subjetivos" seriam o poder ou qualidade da vontade humana.

Dito de outra forma, os indivíduos têm um poder próprio de se impor às outras vontades, devendo reconhecer que, em virtude das regras jurídicas existentes, cada pessoa se encontra numa situação jurídica determinada. Por conseguinte, não admite que certas vontades têm qualidade própria que lhes da o poder de se impor a outras vontades (NOÇÃO METAFÍSICA).

Ele critica também a concepção individualista inscrita na Declaração de Direitos do Homem, 1789.

Kelsen diz que o direito subjetivo nada mais é do que o próprio direito objetivo, ou seja, a norma jurídica, em sua relação com o sujeito, estabelecido pela norma. O direito objetivo se transforma em direito subjetivo, quando está à disposição de uma pessoa.

Ex: A norma de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta de pagamento do aluguel, é norma legal e, portanto, direito objetivo.Mas passa a constituir direito subjetivo do locador, na medida em que faz depender da vontade deste a aplicação da medida coativa do despejo estabelecido na lei (NOÇÃO METAJURÍDICA).

2) As doutrinas AFIRMADORAS do direito subjetivo

(a) Teoria da VONTADE (Windscheid)A teoria da vontade tem como principal representante Windscheid.Para ele o direito

subjetivo é poder de vontade reconhecida pela ordem jurídica.Esse poder de vontade apresenta-se como poder de exigir determinado comportamento (ex, cobrança dívidas) ou como soberania de vontade (capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações -direito de comprar e vender propriedade).

Objeções Há direitos subjetivos em que não existe uma vontade real e efetiva do seu

titular.Ex: incapazes, empregados que têm direitos a férias e pessoas jurídicas. Mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento

jurídico protege o direito e não a vontade.

(b) Teoria do INTERESSEIhering afirma que o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido (ação

judicial).Interesse -para o autor- envolve: interesses patrimoniais, econômicos, bens, valores, personalidade, liberdade, honra.

Objeções Há muitos interesses protegidos pela lei que não constituem direitos subjetivos.Ex:

os consumidores de uma cidade têm interesse na fiscalização dos alimentos vendidos à poupança e na punição dos infratores, mas não tem qualquer direito de exercer essa fiscalização.

O interesse não é, em si mesmo, o direito subjetivo, mas, sim, o objeto desse direito.

(c) Teoria MISTA (Jellinek e Ferrara).As doutrinas mistas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinação de

dois elementos: vontade + interesse . Jellinek define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e

protegido pela ordem jurídica, tendo como objeto um bem ou interesse.Essa definição acentua o elemento vontade +o elemento interesse como finalidade da proteção jurídica.

Algumas conclusões sobre a definição de direito subjetivo

O conceito de direito subjetivo pode ser aplicado a situações diferentes, razão pela qual essa expressão pode assumir significados diferentes conforme a situação apresentada:

(a) Direito à vida, nome, domicílio: direito de gozo, existe sem intervenção da vontade do titular.A intervenção do titular ocorre só nas hipóteses de violação de tais direitos (Direito de GOZO).

(b) Direito de votar, de recorrer, de se sindicalizar: trata-se do direito de praticar certos atos. A vontade e necessária para o exercício desses direitos, embora esses direitos persistam,ainda que a pessoa não exerça (Direito de AGIR).

(c) Direito de o Estado legislar, julgar, punir, cobrar impostos: trata-se de direitos-funções, que existem e permanecem ainda mesmo na ausência nade manifestação do titular, embora essa manifestação seja necessária ao exercício de tais direitos (Direito FUNÇÃO).

Infere-se, portanto, que nem a “vontade’ e nem o” interesse “ é o ponto comum em todos os casos relatados. Qual então os elementos comuns a todos os casos de direito subjetivo?

O direito subjetivo é sempre:

Uma relação de “dependência” de um objeto (bem ou atividade) a uma pessoa (o

bem ou atividade que lhe pertencem).

Essa relação é reconhecida pela ordem jurídica (há um poder ou vontade que o efetiva).

Que confere ao titular ou seus representantes prerrogativas de agir em relação a esse objeto.

Ex: No direito à vida, o direito não consiste propriamente na vida, mas numa relação entre esse e a pessoa.O direito à vida (bem ou interesse) é o objeto do direito subjetivo;

Sintetizando o que estudamos até então, temos que o direito subjetivo é:

-É um DIREITO-INTERESSE: objeto do direito

-Um DIREITO-PODER: prerrogativa do sujeito em relação ao objeto.

-Um DIREITO-RELAÇÃO: dependência do objeto ao sujeito.

Elementos do direito subjetivoQuais são os elementos do Direito Subjetivo?

(a) Sujeito ou titular do direito (b) Objeto ou bem sobre o qual recai o direito. (c) Relação ou vínculo jurídico, que una o objeto ao sujeito. (d) Proteção ou garantia que a ordem jurídica dispensa a esse direito

Temos assim 4 elementos fundamentais do direito subjetivo:sujeito,objeto e relação jurídica (elementos intrínsecos) e proteção(elemento extrínseco).

O vínculo jurídico entre sujeito e objeto faz com que o objeto seja do sujeito, que lhe pertença ou caiba, conseqüentemente, o sujeito disporá de certas prerrogativas ou poderes em relação ao objeto. Esse vínculo sujeito-objeto só tem sentido na medida em que outras pessoas devem respeitá-lo.Ex: direito de propriedade

Sujeito do Direito:

Toda relação jurídica é intersubjetiva, é da natureza do direito a relação entre pessoas.Supõe, pelo menos dois sujeitos:

Sujeito ativo: titular do direito (pessoa física ou pessoa jurídica).Ex: proletário no direito de propriedade ou o credor nas obrigações.

Sujeito passivo: é a pessoa obrigada a realizar a prestação (positiva ou negativa).Ex: no direito de crédito, o devedor é o sujeito passivo.

Portanto, em sentido amplo, sujeito é o titular de um direito ou de obrigações na relação jurídica.

Podem existir direitos sem sujeitos?

Ao conceito de sujeito passivo ligam-se as noções de dever jurídico e de prestação.Importante é identificar as características do dever jurídico pra distingui-lo do

dever moral.

E o que diferencia o dever jurídico do dever moral é a exigibilidade. Ao dever jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo, ou seja, existe um sujeito que pode exigir o cumprimento da obrigação.

Por isso, a correlação entre direito subjetivo e dever jurídico.A todo direito corresponde uma obrigação (sentido amplo).

Ex: o dever de o Presidente da república enviar proposta do orçamento ao Congresso nacional, o dever da Polícia de não prender senão em flagrante delito ou poder ordem escrita.

Ainda, as noções de “sujeito passivo” e de “dever jurídico” nos conduzem a um novo

elemento: a prestação.

Prestação é o objeto do dever jurídico ou obrigação.Todo dever jurídico tem por objeto uma prestação, que pode consistir: (a) dever positivo, isto é, tem por objeto uma fazer; (b) dever negativo, que tem por objeto uma abstenção.

Ex: o eleitor tem o dever jurídico de votar.


AULA 5: DIREITO e MORAL

1) DIREITO E MORAL

A distinção entre “direito” e “moral” processou-se historicamente, desde as normas dos povos primitivos até os códigos modernos, através de lento desenvolvimento.

Ou seja, houve desde a antiguidade a ‘intuição’ de que o problema do Direito não se confunde com o da Moral. Contudo, esse problema adquiriu um sentido mais vital na época moderna, depois do surgimento dos conflitos entre a Igreja Católica e os cultos protestantes.

Era necessária uma delimitação clara da zona de interferência do poder público, o que seria possível através de uma distinção entre o mundo jurídico e o mundo moral e religioso.

Um dos estudiosos mais importantes dessa matéria foi o jurista alemão Thomasius, que procurou apresentar uma diferenciação prática entre Direito e Moral:

(i) O Direito cuida da ação humana depois de exteriorizada, ou seja, rege as ações exteriores do homem (foro externo).

(ii) A Moral contempla problemas de foro íntimo, tudo que se passa no plano da consciência.

Mas será exato dizer que o Direito só cuida daquilo que se exterioriza, não levando em consideração o mundo da intenção?

A primeira objeção á doutrina de Thomasius é a de que não é possível separar a ação dos homens em dois campos estanques. Ela é sempre concreta e una.

A segunda é a de que o Direito leva em consideração as ações internas, a intenção e a vontade.

Exemplos (i) Direito penais (crimes dolosos, crimes culposos) (ii) Direito civis (anulação dos atos jurídicos).

A doutrina da exterioridade do direito contém um elemento verdadeiro como diz Reale: ”o direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim do homem enquanto membro da comunidade, em suas relações intersubjetivas”.

Isto posto, vejamos, em primeiro lugar, as demais teorias que explicam a relação entre Direito e Moral. Essas têm vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens está a de em simplificar demasiadamente os problemas. Servem, contudo, como ponto de referência para a compreensão da distinção entre Direito e a Moral.

(A) Teoria do MÍNIMO ÉTICO (Jeremy Benthan,Georg Jellinek)

-Regras jurídicas imorais.

-Regras Jurídicas amorais. Direito

(B) Teoria do CÍRCULO CECANTES (Pasquier)

A moral e o Direito aparecem com uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, ambos os setores aparecem como uma faixa de competência independente.

Moral Direito

(C) Direito e moral para MIGUEL REALE

Normas de COMPORTAMENTO

Só a norma jurídica é IMPERATIVA AUTORIZANTE

.MORAL DIREITO

Cumprimento das regras sociais

ESPONTÂNEA OBRIGATÓRIA

Direito e coação INCOERCÍVEL COERCÍVELDireito e heteronomia AUTONÔMA HETERÔNOMOBilateralidade atributiva ? AUTORIZANTE

MORAL

MORAL DIREITO

Não é concebível ato moral forçado, fruto da força ou da coação.

Coação no Direito não é efetiva, mas potencial.

A norma jurídica de um lado, impõe o dever a determinada pessoa, dizendo que ela deve fazer, por outro, lado, autoriza o lesado pela sua violação exigir o dever (relação de prestação e contraprestação recíprocas).

Ex: do amigo e do cocheiro (Reale, p.51).

As regras jurídicas são exteriores à opinião e à vontade das pessoas que a elas se devem submeter (heterônoma).

Ex: Se pago determinado imposto, não interessa se o faço com aceitação ou protesto, pois o dever jurídico está cumprido.

Concluindo: A Moral e o Direito mostram diferenças ou dessemelhanças essenciais, mas tais relações que ao mesmo tempo possuem um caráter histórico baseiam-se na natureza do direito como comportamento humano sancionado pelo Estado e na natureza da moral como comportamento que não exibe esta sanção estatal e se apóia exclusivamente na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente.

UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINAINTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOProfa.Ms.Silvana Colombo2008/01

AULA: DIVISÃO DO DIREITO

1)RAMOS DO DIREITO: DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADOImportante dizer que, modernamente, o direito vem sendo estudado como um grande

sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Ou seja, a divisão em ramos do Direito ou a classificação dicotômica (direito público X direito privado) é meramente didática, a fim de facilitar a compreensão do conteúdo.

A superação da dicotomia direito público X direito privado pode ser assim sintetizada:

DIGNIDADE DA PESSO HUMANA (Princípio Matriz)

Direito Civil Constitucional.

Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.

Descodificação do Direito Civil.

Microssistemas.

Despatrimonialização do direito civil.

Como mencionado anteriormente, essa dicotomia remonta a Antiguidade, e, ainda persevera atualmente, pelo menos ao permitir a distinção dos tipos normativos.

Desde o direito romano é conhecida a divisão do Direito em Público e Privado.Os romanos utilizavam o critério da utilidade ou do interesse visado pela norma:

Se a norma se referisse ao interesse do Estado: Direito Público

Se a norma referisse ao interesse dos indivíduos: Direito Privado

Esse critério apresenta algumas falhas, já que nem sempre é possível identificar se o interesse protegido é do Estado ou dos particulares, ainda, algumas normas que o interesse visado é o geral pertence ao direito privado.

Vários são os critérios propostos para essa diferenciação.Nesse sentido, optamos pela diferenciação apresentada por Miguel Reale:

DIREITO PRIVADO DIREITO PÚBLICO

-Organiza as relações entre os particulares -Disciplina as relações entre particulares.

-Prevalece interesse particular -Prevalece interesse público

-Relação de coordenação -Relação de subordinação

O princípio máximo do direito público é o princípio da soberania. No direito contemporâneo, soberana é a lei, que confere ao Estado e aos entes públicos de modo geral a competência para editar atos soberanos (normas cogentes), encontrando seu limite no princípio da legalidade.

No direito privado vige, supremamente, o princípio da autonomia privada. Submetem-se, também à legalidade, mas não de forma estrita.

Partindo do pressuposto de que a divisão bipartite responde às atuais necessidades didáticas, sem desconsiderar a existência de aspectos que possam ser considerados de direito público ou privado nos institutos de cada ramo, apresentamos a seguinte divisão:

Observe o esquema abaixo: -Direito Civil -Direito internacional Privado PRIVADO -Direito Comercial -Direito Consumidor -Direito do Trabalho

-Direito Penal DIREITO -Direito Internacional Público Interno -Direito Administrativo

PÚBLICO -Direito Constitucional -Direito tributário -Direito Financeiro

OBS: A enumeração dos ramos do direito não é exaustiva.

ATIVIDADE

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO: Nas relações de trabalho, prevalece o interesse público ou interesse privado?

(a) Grupo DIREITO DO TRABALHO pertence ao DIREITO PÚBLICO: deverá elencar os argumentos apontados pela doutrina e jurisprudência na defesa da premissa.(b) Grupo DIREITO DO TRABALHO pertence ao DIREITO PRIVADO: deverá elencar os argumentos apontados pela doutrina e jurisprudência na defesa da premissa.


AULA:FONTES DO DIREITO

1)FONTES DO DIREITO

Conceito de Fonte do Direito

São os meios pelo qual se formam as normas jurídicas.“Modos de formação da norma jurídica, ou seja, procedimentos e atos pelos quais

essas normas atingem a existência jurídica, inserem no direito positivo e adquirem validade” (Bergel).

Classificação

Os autores costumam distinguir as fontes materiais e as fontes materiais.

Como fontes MATERIAIS, indicam-se:

(a) Realidade social: fator econômico, religioso, político e moral.

(b) Os valores que o direito procura realizar (justiça):

Fontes FORMAIS do direito,indicam-se:

=São formas de exteriorização do direito

= Toma como base 2 elementos: segurança e certeza para estabelecer uma hierarquia de prevalência no ordenamento jurídico.

(a) Legislação

A lei é uma das mais importantes fontes formais da ordem jurídica.Ela é fonte primária e estatal do Direito.Mas como definir a lei em sentido jurídico?

O vocábulo lei pode ser usado em sentido amplíssimo (regras escritas e regras costumeiras; sentido amplo (qualquer norma jurídica escrita, sejam as leis oriundas do Poder Legislativo, sejam os decretos, regulamentos baixadas pelo Poder Executivo);e sentido estrito (é a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder legislativo.

Hierarquia das leis:

a. Lei Constitucional: Sobrepondo-se a todas as demais normas do ordenamento jurídico. Contém normas que prescrevem como se deve produzir outras

normas.

b. Leis Complementares: são inferiores à Constituição Federal e superiores ás ordinárias.

c.Leis Ordinárias: Que é a grande categoria das normas legais (Código Civil, Código Penas, Lei do Inquilinato). Editada pelo Poder Legislativo da União, Estados, Municípios, no campo de suas competência constitucionais, com a sanção do chefe do executivo.

d. Leis delegadas: possuem a mesma hierarquia das ordinárias, mas são elaboradas pelo Presidente da República que solicita poderes ao Congresso Nacional.

e. Medidas provisórias: São normas expedidas pelo Presidente da República nos casos previstos na Constituição Federal.

f. Decretos, resoluções, normas internas

(b) Costume JurídicoO costume é a mais antiga das fontes jurídicas.É também chamado de direito não-

escrito em oposição à lei, que é sempre direito escrito.Antigamente, os costumes se transmitiam apenas oralmente de geração em geração.Hoje, o costume é formulado por escrito em repertórios e consolidação que se fazem para sua fixação e prova.

Costume: norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória.

Para que um uso qualquer se transforme em costume jurídico são necessárias duas condições, que são os elementos constitutivos do costume:

Ele precisa ser praticado por longo tempo, de forma geral e constante (elemento objetivo).

É necessária a convicção de obrigatoriedade (elemento subjetivo).

O costume, portanto, é uma norma criada espontaneamente pela consciência do povo e não editada pelo poder público. Não se confunde, assim, com o uso coletivo, de natureza religiosa, moral ou social, que são seguidos por respeito á tradição, mas sem a convicção de obrigatoriedade.

O Poder Judiciário exerce um papel importante na aplicação do costume. Isso porque sua existência torna-se mais clara depois após uma decisão judicial que o reconhece. Contudo, a decisão judicial não transforma em norma escrita o costume.

Em relação à lei, o costume pode ser das seguintes formas:

(a) Segundo a lei: quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Ex: art.1192 do CC.

(b) Praeter Legem: Intervém na falta ou na omissão da lei. Tem caráter supletivo. É o que dispõe ao artigo. Ex: Cheque pré-datado

Art. 4º LICC – “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

(c) Contra Legem: quando o costume contraria o que dispõe a lei. Isso ocorre em duas situações: no desuso (costume suprime a lei, que fica letra morta), ou no costume ab-rogatório (que cria nova regra).

Os costumes secundum legem e o praeter legem são aceitos pacificamente pela doutrina e jurisprudência. Já o costume contra legem, abre-se no campo do direito grande controvérsia:

(a) Tendência legalista: rejeitam a validade do costume contra legem.

(b) Escolas de orientação histórica e realista: sustentam que o costume que contraria eficazmente lei escrita, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade.

Exemplos:

-Direito Comercial: o artigo 2° do regulamento 737 determina a aplicação dos usos e costumes comerciais.

-Direito Internacional: as normas costumeiras têm maior importância determinada pela inexistência de um Estado mundial, capaz de legislar.

-Direito Civil: é admitido para suprir lacunas da lei ou em numerosos textos o Código Civil indica essa suplementação pelos usos e costumes (arts.1210,1218 e 596).

(c) Jurisprudência

A jurisprudência como fonte formal do Direito positivo, é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes.

Uma decisão isolada não constitui a jurisprudência. É uma fonte estatal e secundária do direito.

Jurisprudência não se confunde com sentença, pois esta é uma decisão individualizada, aplicável a um caso concreto.

Temos que distinguir também o costume da lei, já que ambas traçam uma norma jurídica geral e obrigatória. A diferença está no fato de que a jurisprudência é mais flexível e maleável, razão pela qual desempenha um papel importante no esclarecimento dos conceitos genéricos da norma legislativa.

Da mesma forma que o costume se forma pela repetição de fatos individuais, a jurisprudência se constitui através de sentenças idênticas. Então, a jurisprudência se impõe de forma semelhante ao costume: longa repetição, uniforme e constante.

Todavia, certas características permitem distinguir, com clareza, o costume da jurisprudência:

COSTUME JURISPRUDÊNCIA

-É criação da consciência da coletividade

-Criada pelos juizes e tribunais

-Nasce como decorrência do exercício dos direitos e obrigações.

-Decorre das decisões sobre casos em conflito.

-É espontâneo -É reflexiva

A importância da jurisprudência como fonte do Direito está diretamente relacionado ao sistema jurídico ao qual o Estado está inserido:

(a) Direito anglo-saxônico: direito costumeiro, nesse sentido, exerce a jurisprudência um papel considerável.

(b) Direito romanístico: predominância legislativa, portanto, seu papel é menos significativo.

Por fim, a jurisprudência enquanto fonte do Direito atua com caráter supletivo, ou seja, os julgados uniformes dos Tribunais atuam como norma aplicável aos demais casos, enquanto não houver nova lei ou modificação na jurisprudência.Alem disso,serve também para unificar a ordem jurídica.

(d) Doutrina

È o estudo de caráter cientifico que os juristas realizam a respeito do direito. De um lado, a doutrina vem ganhando importância cada vez maior na formação do Direito,seja através de construções teóricas e elaborações doutrinárias, que atuam sobre a legislação e jurisprudência,seja pela investigação e descoberta de novas fontes, como usos sociais obrigatórios.

Por outro lado, a opinião dos doutrinadores não tem força normativa e pode ser considerada uma fonte material do direito.

= Miguel Reale nega à doutrina a qualidade de fonte do direito.

Então, pergunta-se: constituirá a doutrina uma fonte do Direito?


AULA 8: DA ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

Norma Jurídica

A norma jurídica é uma regra de conduta social, que tem a finalidade de regular a atividade dos homens em suas relações sociais.

Mas como distinguir as normas jurídicas das demais normas presentes na vida social, entre elas:

-As normas morais (consciência individual)

-As normas religiosas (fé)

-Os usos e costumes sociais (hábito de convivência)

-As normas jurídicas (campo do direito).

Essa distinção entre norma jurídica e as demais normas pode ser feita a partir de duas características:

(a) Imperativo-atributiva: impõe a uma parte o cumprimento da obrigação, atribui à outra parte o direito de exigir esse cumprimento. Portanto, as normas jurídicas são protegidas pela eventual aplicação da força coercitiva do poder social (coerção potencial).

(b) Conteúdo: o direito não encontra seu conteúdo próprio e especifico senão na noção de justo ou ela está orientada no sentido da realização da justiça (bem comum +direito dos particulares). A justiça, como conteúdo da norma jurídica, está ligada à universalidade dos preceitos jurídicos.

Agora, então, temos elementos para caracterizar a norma jurídica. Esse conceito aplica-se à lei escrita, ao costume jurídico, às decisões normativas e a todos os preceitos que constituem em cada sociedade o direito efetivamente reconhecido.

-Normas de conduta do homem

-Garantida pela eventual aplicação da força social (elemento formal)

-Com a finalidade de realização da justiça (elemento material)

Então, podemos dizer que as normas jurídicas são re gras de conduta que regem as relações sociais, sancionadas pelo direito e dotadas de um caráter permanente, geral e abstrato (Bergel).

Desta definição, extraímos as seguintes características das normas jurídicas:

(a) Generalidade: é uma regra estabelecida não em vista de um caso individual, mas de todos os casos da mesma espécie (elemento material).

(b) Abstrata: a lei disciplina uma situação jurídica “abstrata”, ou seja, dos preceitos normativos, a lei deve gerar efeitos para o futuro. Ao contrario do juiz, que sempre decide diante de fatos concretos, o legislador dispõe para situações jurídicas definidas abstratamente, por exemplo, homicídio, direito do voto (elemento material).

(c) Permanente: a lei tem continuidade no tempo, se aplica indefinidamente aos casos ocorrentes, enquanto não for revogada ou não se esgotar o tempo de sua vigência.

(d) Autoridade competente: ressalta o aspecto formal da lei, sendo a própria separação de Poderes uma forma de controle do arbítrio, limitando a atuação dos agentes estatais (Poder Legislativo).

(e) Fórmula escrita: elemento instrumental da lei. A lei é formulada num texto escrito dividido em artigos, capítulos, títulos e seções... O que lhe dá maior concisão, clareza e segurança.

A conceituação da lei jurídica, com essas características é matéria divergente na doutrina. Alguns doutrinadores consideram suficiente a presença do elemento formal para caracterizar a lei e desprezam o conteúdo material. Para outros, basta a matéria ou o conteúdo: norma geral, abstrata e permanente.

Ambos os elementos são necessários para que uma norma seja, em sentido próprio lei. Correto, portanto, denominá-las de leis: (a) meramente formais (por exemplo, as que criam um novo Município); (b) meramente materiais (por exemplo, regulamentos, portarias).

Estrutura da norma jurídica:

Ao iniciarmos o estudo das estruturas das normas jurídicas, é necessário desde logo estabelecer algumas distinções que se vinculam, de modo imediato, ao exposto quanto à estrutura da norma jurídica.

A primeira distinção que se impõe é entre normas de organização e normas de conduta. Na realidade, há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral (normas de conduta ou primária) enquanto que outras possuem um caráter instrumental, visando a estrutura e funcionamento de órgãos (normas de organização ou secundária).

O essencial neste aspecto é reconhecer que as normas jurídicas sejam elas enunciadas de formas de ação ou comportamento, ou de formas de organização e garantia das ações ou comportamentos, não são modelos estáticos e isolados. Mas sim modelos dinâmicos que se implicam e se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são subordinantes e outras são subordinadas, umas são primárias e outras secundárias, umas principais e outras subsidiárias ou complementares, segundo ângulos e perspectivas que se refletem nas diferenças de qualificação verbal.

A doutrina de KelsenNo pensamento de Kelsen, a proposição jurídica é um juízo hipotético ou condicional,

em que o antecedente é o não cumprimento de uma obrigação e o consequente é a disposição de que uma sanção deve ser aplicada .

-Dada a não prestação, deve ser a sanção.

-Se F é, deve ser C.

-NP S

Segundo essa concepção, toda regra de direito contém a previsão genérica de um fato, com a indicação de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado, deverá advir uma conseqüência, que, por sinal, na teoria de Kelsen, corresponde sempre a uma sanção , compreendida apenas como pena .

Dizemos, igualmente, que a regra jurídica enuncia um dever ser de forma objetiva e obrigatória, porquanto, é próprio do Direito valer-se de maneira heterônoma, isto é, com ou contra a vontade dos obrigados, no caso das regras de conduta, ou sem comportar alternativa de aplicação, quando se tratar de regras de organização.

Assim, o ato de matar alguém: o significado do ato vem dado por uma norma penal que o pune. Trata-se, porém, de conduta circunstanciada, o agente sofre a influência do meio, de sua educação, de sua condição mental. A norma, em sua frieza formal, apenas prescreve: deve ser punida com uma sanção a conduta de matar. Desta forma, a função da ciência jurídica é, pois, descobrir, descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. O Direito é assim, para ele, um imenso conjunto de normas, cujo significado sistemático cabe à ciência jurídica determinar.

Críticas:

Entendemos, porém, que essa estrutura lógica corresponde apenas a certas categorias de normas jurídicas, como, por exemplo, às destinadas a reger os comportamentos sociais, mas não se estende a todas as espécies de normas como, por exemplo, às de organização, às dirigidas aos órgãos do Estado ou às que fixam atribuições, na ordem pública ou privada. Nestas espécies de normas nada é dito de forma condicional ou hipotética , mas sim categoricamente , excluindo qualquer condição.

A concepção formalista do Direito Kelsen, para quem o Direito é norma, e nada mais do que norma, harmoniza-se com a compreensão da regra jurídica como simples enlace lógico que, de maneira hipotética, correlaciona, através do verbo deve ser, uma conseqüência C ao fato F, mas não vemos como se possa vislumbrar qualquer relação condicional ou hipotética em normas jurídicas como estas:

(a) “Brasília é a Capital Federal” (Constituição, art. 18, § 1. º); (b) “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (Código Civil, art. 1. º);

Somente em um artifício verbal poder-se-á dizer que o citado art. 18, § 1.º, da Carta Magna quer dizer que, se uma cidade for Brasília, deverá ser considerada Capital Federal; ou então que, pelo art. 1.º da Lei Civil de 2002, se algum ser for pessoa, deverá ser capaz de direitos e obrigações.

A doutrina de Miguel Reale

A norma jurídica, não obstante a sua estrutura lógica assinala o momento de integração de uma classe de fatos segundo uma ordem de valores de correlação dialética.

-FATO (referência fática).

-VALOR (dimensão axiológica).

-NORMA (estrutura lógica).

“A hipoteticidade ou condicionalidade da regra de conduta não tem apenas um aspecto lógico , mas apresenta também um caráter axiológico, uma vez que nela se expressa a objetividade de um valor a ser atingido”.

Protege-se o valor de liberdade do destinatário, ainda que para um ato de violação, seja estabelecida a objetividade de um dever e subjetividade de um poder.

Classificação da Norma Jurídica:

Dentre as várias classificações das normas jurídicas, podemos indicar as seguintes:

Classificação Definição Exemplos

(a) Quanto à sua hierarquia

-Leis constitucionais:

-Leis infraconstitucionais

(b) Quanto à obrigatorieda-de

-Normas imperativas

-Normas dispositivas

(c) Quanto à sistematização

-Leis esparsas

-Códigos

-Consolidações

(d) Quanto à origem

Normas Federais

Normas Estaduais

Normas Municipais

Por fim, a norma jurídica pode se classificada em geral (quando aborda todo um ramo especifico do Direito, por exemplo, o Código Civil) ou especial (quando se atém a setor

especializado, dentro de certo ramo, por exemplo, a lei do inquilinato, que se desvincula do Código Civil).

Leis que nos dão, direito que nos damos Luiz Flávio Gomes

Definitivamente estão sendo sepultados todos os mitos (de Rousseau) que procuravam, no século XIX, dar credibilidade às leis - a lei é expressão da vontade geral, o legislador legisla com justiça e só atende os interesses gerais etc.

Temos em vigor hoje no nosso país cerca de 28.000 normas jurídicas. Mais de 10.000 são leis ordinárias. Milhares de medidas provisórias. A fúria legislativa é incessante: desde a promulgação da Constituição Federal 05.10.88 até 28.02.02 foram editadas - nos três níveis da Federação: Federal, Estadual e Municipal - 1.787.248 normas (incluindo-se emendas constitucionais, leis, medidas provisórias, decretos e normas complementares etc.).

Só no âmbito federal tivemos (até 28.02.02): seis ementas de revisão, 35 emendas constitucionais, duas leis delegadas, 55 leis complementares, 2.738 leis ordinárias, 653 medidas provisórias, 5.491 medidas reeditadas, 7.181 decretos e 78.422 normas complementares - portarias, instruções, atos normativos, ordens de serviço e etc (cf. levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, Curitiba, in O Estado de S. Paulo de 14.04.02, p. A12).

Acabou, há muito tempo, a sábia lentidão do legislador que demorava em fazer uma lei, para que ela fosse bem feita. La sage lenteur foi substituída por um turbilhão de leis mal elaboradas, retóricas, demagógicas, desconexas e puramente simbólicas - só são aprovadas para enganar a população. O caos normativo a que chegamos não tem nada de similar na nossa História.

Pior é que, nesta era da decodificação, as leis vão sendo fabricadas diuturnamente - dessa linha de produção estão saindo 41 normas a cada dia - e nem sequer são codificadas. São leis esparsas (especiais), que estão se amontoando sem nenhuma organização. Há tempos, nós, professores críticos, estamos denunciando esse descalabro no nosso país e cada vez mais nos estão dando razão.

Terrível é constatar que esse desastre está se transformando em hecatombe em virtude da mentalidade positivista legalista - a lei é a dimensão do Direito e dos direitos - que ainda predomina no ensino jurídico do nosso país assim como na maioria das decisões dos nossos juízes. Desconhecem a dupla normatividade (legal e constitucional) do Estado Constitucional e Democrático de Direito, bem como suas naturais antinomias.

O horror ganha extensão incomensurável quando o professor ou o juiz transmite aos alunos e à população a execrável lição de Kelsen no sentido de que a justiça é um ideal irracional; não é acessível ao conhecimento. A justiça está no direito positivo (nas leis vigentes), a teoria pura do Direito o explica tal como ele é - tal como ele é dado pelas leis -; pergunte-se pelo Direito real e possível, não pelo Direito justo (...).

Temos que sepultar para sempre essas lições de Kelsen. As leis que nossos legisladores não dão - em geral um conjunto de palavras desconexas e ininteligíveis - já não se correspondem ao Direito que nos damos (ou que devemos nos dar). A verdade, o direito e a justiça, como diz Georges Duchén, não podem depender de algumas bundas majoritárias que se levantam diante de outras que ficaram sentadas.

Neste princípio de terceiro milênio, já não há espaço para o jurista com a mentalidade do segundo. É preciso reconhecer que a sabedoria legislativa acabou, que a coerência das leis desapareceu. As leis que nos dão são fontes de muitas incertezas, confusão e crise. Jurista sábio, nesta era, é o que conhece e aplica os princípios gerais do direito, que é nossa tábua de salvação.

Justiça principiológica é a que aplica os princípios básicos e elementares do Direito. Só assim se consegue alguma coerência na aplicação dessa enxurrada de leis. De multitudo legum, unum ius! Mais importa a justitia normans que o ius normatum (mais importa a justiça de cada caso concreto que as leis escritas). A lei, em suma, é o ponto de partida para se descobrir o justo em cada caso, mas nem sempre é o ponto de chegada, que exige bom conhecimento dos valores constitucionais assim como dos princípios gerais do Direito.


AULA: PLANO DE VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DA NORMA JURIDICA.

1) VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA.

Noções iniciais

http://www.consultores.com.br/artigos.asp?modo=autores&cod_autor=93

A questão da validade da norma jurídica, do ponto de vista da dogmática jurídica, é saber: (a) quando uma norma é reconhecida como válida pelo ordenamento; (b) quando deixa de valer; (c) quais os efeitos que produz; (d) e quando e até quando os produz.

Portanto,não basta que uma regra jurídica se estruture, é preciso que ela satisfaça os requisitos de validade, para que seja obrigatória. A validade de uma norma pode ser vista, assim, sob três aspectos: vigência, validade e eficácia.

(A) VALIDADE

Para reconhecermos a validade de uma norma, precisamos de início, que a norma esteja integrada no ordenamento . Exige-se que seja cumprido o processo de formação da norma, em conformidade com os requisitos exigidos pelo próprio ordenamento. Encerrada esta etapa, temos uma norma válida.

Assim, válida é a norma:

Que respeita um comando superior, a Constituição federal;

e que foi elaborada pelo órgão competente e de acordo com o procedimento legal previsto para sua criação.

Terminada a fase de produção de uma norma, que ocorre com a sanção, temos uma lei válida.

Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser publicada. Publicada a norma, diz-se, então, que a norma é vigente.

(B) VIGÊNCIA

É o período que vai desde a entrada em vigor da norma até a sua revogação. É o âmbito temporal da validade. A vigência, portanto:

Demarca o tempo de validade de uma norma;

Exprime a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir de um dado momento e até que a norma seja revogada ou em que se esgota o prazo previsto para sua duração.

Em geral, a vigência começa com a publicação, mas pode ser postergada.

(C) EFICÁCIA

A capacidade de a norma produzir efeitos depende de requisitos de natureza fática ou de natureza técnico-normativa. Temos, portanto:

Eficácia social : Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade condições adequadas para produzir efeitos (requisitos fáticos).

Ex: se uma norma prescreve a obrigatoriedade do uso de determinado aparelho que ao existe no mercado, a norma será ineficaz nesse sentido.

Eficácia jurídica: a norma tem condições de aplicabilidade, ou seja, é aptidão mais ou menos extensa para produzir efeitos.

Para aferir o grau de eficácia, no sentido técnico, é preciso verificar quais as funções da eficácia no plano da realização normativa: função de bloqueio, programa ser concretizado ou função de resguardo.

Ex: Artigo 226 §3 da CF/88: a norma que prevê o reconhecimento da união estável entre homem e a mulher como entidade familiar (válida e vigente desde 1998), mas não

plenamente eficaz até o advento das leis que delimitaram os requisitos para sua conversão (Leis de 1994 e 1996).


AULA: EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO

1) EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO

Início da vigência das Leis

A Lei de Introdução ao Código Civil estabelece o prazo de 45 dias no Brasil e três meses no exterior para o início da vigência da lei quando esta não mencione em seu texto a fixação deste prazo.

Nos termos do art. 1º, caput, LICC1 a lei começa a vigorar:

NO TERRITÓRIO BRASILEIRO:

A lei geralmente fixa em si própria a sua vigência (publicação).

Se a lei não dispuser, em seu próprio texto: 45 dias após sua publicação.

Nos ESTADOS ESTRANGEIROS: três meses depois de oficialmente publicada (normalmente: atribuição de ministros, embaixadores, cônsules, funcionários de nossas representações diplomáticas...)

O prazo entre a publicação da lei e sua vigência é denominado de vacatio legis. Durante a vacatio legis, a lei existe perfeita e completa, mas não está ainda em vigor, não obriga, não pode ser aplicada, não pode ser invocada, não cria direito nem impõe deveres. A duração da vacatio legis sujeita-se ao princípio do prazo progressivo ou do prazo único.

A forma de contagem do prazo da vacatio legis é a dos dias corridos, com exclusão do dia de começo e inclusão do de encerramento, computados domingos e feriados, de tal maneira que, no termo certo, inicia a sua obrigatoriedade, sem interrupção ou suspensão.

Se houver necessidade de republicação da lei, em virtude de erro na publicação anterior será iniciado outro período da vacatio legis para os artigos republicados. As correções alvo da republicação são apenas às referentes a falhas materiais, pois se houver alteração na disposição legal, somente por via de outra lei poderá a alteração ser efetuada.

Se o erro da publicação for detectado, após o início da vigência, a lei não poderá ser republicada, e sua alteração só poderá ser feita mediante a edição de uma nova lei que modifique/corrija o texto da lei anterior.

Se a lei depender de regulamentação pelo Poder Executivo, sua vigência se considera suspensa, até que o decreto executivo seja expedido, e isto porque a necessidade de regulamentação opera como uma condição suspensiva à força obrigatória da lei.

1 “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada.”

Princípio da Obrigatoriedade das Leis

Com o início da vigência da lei, esta se torna obrigatória para todos os participantes da sociedade, sem distinção de qualquer espécie. Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Embora, de fato, seja impossível a ciência de todas as leis integradas e vigentes no ordenamento jurídico, a lei é obrigatória e deve ser obedecida, não por um motivo de conhecimento prévio, mas para que seja possível a convivência social. A lei é obrigatória por uma razão de interesse da própria vida social organizada.

Princípio da Continuidade das LeisSegundo este princípio toda lei, a partir do início de sua vigência, tem eficácia

contínua, até que seja revogada por outra lei. O desuso da lei não faz com que esta perca sua eficácia formal.

Leis temporáriasHá leis que independentemente da edição de nova lei, deixam de vigorar

automaticamente. São as chamadas leis temporárias, destinadas a ter vigência por um prazo determinado, como, por exemplo, as leis orçamentárias que vigoram por apenas um ano.

A lei temporária não pode ultrapassar o seu tempo final, a não ser que ocorra a sua prorrogação, seja tácita (ex: as leis orçamentárias ficam prorrogadas, se o novo orçamento não for enviado à sanção do Presidente da República), seja expressa, quando outra lei é votada, estendendo o seu período de duração por outro prazo, ou por prazo indeterminado.

Término da Vigência(a) Lei com prazo indeterminado: Só deixa de viger até que outra lei as modifique ou

revogue.(b) Lei com prazo determinado: cessará por causas intrínsecas.

Revogação da Lei

É a suspensão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia – o que só pode ser feito por outra lei da mesma hierarquia ou de hierarquia superior.

A revogação pode ser:

Revogação expressa: a norma revogadora declara qual a lei que está extinta em todos os seus dispositivos ou aponta os artigos que pretende retirar.

Revogação tácita – Mesmo que a lei não mencione expressamente a lei revogada, haverá revogação tácita quando a norma anterior for incompatível com a lei nova ou quando a lei nova regular inteiramente a matéria de que trata a lei anterior.

Revogação total ou ab-rogação – ocorre quando a totalidade da lei anterior for revogada pela lei nova.

Revogação parcial ou derrogação – ocorre quando a lei nova revoga tácita ou expressamente, apenas algumas das disposições da lei antiga, continuando o resto em vigor.

Importante: Cláusula de vedação geralObjetivando complementar as normas da Lei de Introdução do Código Civil, e

melhorar a técnica legislativa foi editada a Lei Complementar nº 95/98 (com a redação dada pela LC 107/01) que determinou a partir de 27.04.2001 que a cláusula de revogação

enumere, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Está proibida, portanto, a partir de 24.07.2001 a cláusula geral “revogam-se as disposições em contrário”.

Regras de revogação

CRITÉRIO REGRA A SER OBSERVADA

CRITÉRIO HIERÁRQUICO -Superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra.

CRITÉRIO CRONOLÓGICO - A última lei prevalece sobre a anterior que a contradiz, desde que tais leis sejam do mesmo escalão.

CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE -Lei especial revoga a geral (o tipo geral está contido no tipo especial).

Pode coexistir: normas de caráter geral e especial, desde que não haja incompatibilidade entre elas.

RepristinaçãoSalvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora

perdido a vigência (LICC, art. 2º, § 3º). Portanto, não há impedimento à repristinação da lei revogada, havendo apenas a necessidade de disposição expressa neste sentido.

Conflito de Leis no TempoSegundo o art. 6º da LICC, a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o

ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Ato jurídico perfeito é o ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. É o ato plenamente constituído, cujos requisitos se cumpriram na pendência da lei sob cujo império se realizou, e que fica a cavaleiro da lei nova

Direito adquirido abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade.

Coisa julgada é a decisão judiciária de que já não caiba mais recurso.

2) EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO

Âmbito espacial diz respeito ao espaço em que a lei se aplica.

A lei tem seu campo de aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Denomina-se isso territorialidade da lei.

Contudo, os Estados admitem a aplicação, em algumas situações, de leis estrangeiras, em seu território, com a finalidade de facilitar as relações internacionais. É a chamada aplicação extraterritorial do direito que ocorre quando as leis de um Estado são aplicáveis no território de outro.


AULA: TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1) ORDENAMENTO JURIDICO

A validade de uma norma não é uma qualidade intrínseca, ou seja, normas não são válidas em si, pois dependem do contexto, da relação das normas com as demais normas do contexto. Tecnicamente, então, a validade de uma norma depende do ordenamento no qual esta inserida.

Ordenamento é um conjunto de normas. Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro é o conjunto de todas as suas normas, em que estão incluídas todas as espécies que mencionamos ao classificá-las.

No ordenamento jurídico encontramos: (a) elementos normativos; (b) não-normativos (preâmbulo, critérios de classificação, regras elaboradas para suprir lacunas da lei); (c) estrutura (Quando dizemos que as normas estão dispostas hierarquicamente, umas são superiores, outras inferiores, estamos pensando em sua).

O ordenamento jurídico é um sistema complexo e dinâmico , pois ele capta as normas dentro de um processo de contínua transformação.

Ex: normas são promulgadas, subsistem no tempo, são substituídas por outras ou perdem sua atualidade.

Em síntese, como sistema dinâmico, o ordenamento tem alta mobilidade. Nele está tudo em movimento, de onde decorre a dificuldade de operar com ele (tarefa dogmática).

Cabe ao jurista operar as diversas possibilidades de decisão.

Para isso, necessita de conceitos operacionais dinâmicos, sem os quais os conflitos sociais não poderiam ser solucionados. Esses conceitos, embora dinâmicos, podem possibilitar alguma forma de estabilidade (estabilidade de mudança).

Essas considerações vão permitir compreender que o Direito Objetivo (conjunto de normas, porque se destina a ter vigência e eficácia na totalidade do território), constitui, no seu todo, um sistema global que se denomina ordenamento jurídico.

Teoria do ordenamento como uma estrutura de normas (KELSEN)

Os adeptos da antiga doutrina de reduzir o direito ao sistema das leis (Kelsen), partem da verificação que todo sistema de normas, obedece a uma ordem lógica e coerente, por exemplo, os códigos vigentes (Código Penal, Código Civil, etc..).

Isto significa que as normas se ordenam, subordinando-se umas às outras, gradativamente, obedecendo à estrutura de uma pirâmide que tem no seu ápice a norma fundamental.Logo, a validade de todo ordenamento depende (Kelsen) do disposto na primeira Constituição (prioridade lógica). Assim, a Constituição Federal de 1988 seria a norma primeira na ordem da vigência, subordinando-lhe toda a legislação anterior.

A validade jurídica é apreciada do ponto de vista puramente formal, ou seja, as regras jurídicas se ordenam hierárquica e logicamente, como degraus escalonados, a começar pelas normas de menor incidência, como as particulares e as individualizadas, ate alcançar as genéricas, dentre as quais emergem as disposições constitucionais.

A noção de norma fundamental é fácil de ser percebida. Se as normas do ordenamento compõem séries escalonadas, no escalão mais alto está a primeira norma da série, de onde todas as demais se originam, mas difícil de ser caracterizada: é uma norma, um fato de poder ou espécie de principio lógico?

Pergunta-se, que é que da validade à norma suprema posta pelo legislador constituinte originário?Para Kelsen, a pirâmide normativa só é valida se se admitir uma norma que não é expressão de qualquer ato legislativo, mas que representa apenas uma exigência lógica, ou seja, o pressuposto lógico segundo o qual “deve ser obedecido o estabelecido pelo constituinte originário”.

Essa norma fundamental seria uma norma transcendental; é ela que torna possível a experiência do Direito como um conjunto gradativo de regras entre si logicamente subordinadas e coerentes.

Teoria Tridimensional do Ordenamento (REALE)

O ordenamento jurídico é normativo, mas não é apenas um conjunto gradativo de normas e nem de proposições lógicas.As normas representam, o momento culminante de um processo inseparável dos fatos (que estão em sua origem) e dos valore (que constituem sua razão de ser).

Para Reale o ordenamento jurídico é formado por normas, fatos e valores. Certo é que as regras jurídicas não se subordinam uma às outras de maneira linear, até porque nem todas as normas jurídicas são da mesma natureza (algumas prescrevem formas de conduta e outras distribuem competências).

Por isso, há que falar em gradação de faixas normativas distintas correspondentes a distintos aspectos da realidade social. Essas faixas de gradação normativa colocam-se umas em correlação com outras, mas nem sempre de forma hierárquica.

O ordenamento jurídico (expressão de uma experiência social e histórica) é constituído por múltiplos complexos normativos entre si correlacionados. Portanto, o que confere validade ao ordenamento é uma razão de ordem prática que resulta da consideração histórico-social da experiência jurídica.

Dinâmica do sistema

Num sistema dinâmico, normas deixam de valer. Assim, temos que:

(a) Uma norma perde a validade se REVOGADA por outra: Revogar é cessar definitivamente o curso da vigência da norma. A revogação depedende de uma norma, a norma revogadora. Ela não estabelece outra hipótese de incidência, apenas acaba com a vaidade da norma revogada.

(b) Uma norma perde a validade pela INEFICÁCIA:

Caducidade: corre pela superveniência de uma situação, cuja ocorrência torna a norma inválida, sem que ela precise ser revogada. Ex: uma norma que fixa o prazo (condição de data) de sua vigência; uma norma para fazer frente à calamidade (condição de fato).

Desuso: está relacionado com o comportamento do destinatário da norma. Ex: A norma caduca porque as condições de aplicação por ela prevista não mais existem.

Costume contra legem: não obstante a previsão da ação como proibida sob certas circunstâncias, ela é realizada.

Então, caducidade difere do desuso: Na caducidade o fundamento é objetivo (a condição fática prevista norma deixou de existir). No desuso, o fundamento da norma é subjetivo (os destinatários ignoram a norma).

Desses três tipos de cessação de validade, a caducidade não causa problemas e é admitida pelo direito. Já o desuso, cria alguma dificuldade quando o pressuposto de aplicação da norma é um dado da cultura e não um fato natural. O caso do costume negativo é ainda mais difícil, posto que temos uma omissão generalizada, apesar da ocorrência das condições de aplicação da norma.

Consistência do Sistema

Quando falamos da revogação por incompatibilidade, tocamos num ponto importante da teoria do ordenamento: sua consistência.

Consistência é a não ocorrência de antinomias, ou seja, normas válidas que se excluem mutuamente. O pressuposto de que o ordenamento jurídico é um sistema unitário e consistente é o ponto de partida do estudo das antinomias normativas.

Antinomia Jurídica ocorre quando há uma contrariedade entre as normas dentro do sistema jurídico.

É a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa situação insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado

Portanto, as condições para caracterização das antinomias são:

As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento jurídico.As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade (material, pessoal,

temporal e espacial).As instruções dadas ao comportamento do receptor da mensagem se

contradigam.

E a solução para resolução dessa incompatibilidade é a eliminação de um das normas. Mas qual delas?São previstas algumas regras para a solução das antinomias. Mas vale dizer que nem todas as antinomias são solúveis.

-Critério CRONOLÓGICO: prevalece lei posterior

-Critério HIERÁRQUICO: prevalece a lei hierarquicamente superior-Critério da ESPECIALIDADE: prevalece a lei especial em detrimento da lei geral.

= Pode ocorrer conflitos dos critérios: quando duas normas incompatíveis mantêm entre si, uma relação em que se pode aplicar não um, mas dois ou mais critérios. Essa incompatibilidade entre critérios chama-se incompatibilidade de segundo grau. Por isso, é preciso que se dê preferência a um ou outro critério:

No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico: prevalece o hierárquico.

No conflito entre os critérios cronológico e de especialidade: prevalece o da especialidade.

No conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade: cabe o intérprete decidir (conflito de normas superior geral com uma norma inferior especial).

Anulação dos efeitos das normasAs antinomias têm relevância prática porque repercutem tanto no campo da validade

quanto no campo da eficácia: quando uma norma perde a validade, ela pode já ter produzido efeitos, que devem ser considerados.

Se uma norma perde validade, a conseqüência disso no plano dos efeitos produzidos não é automática. Mesmo uma norma que não vale ou deixa de valer pode ter produzido efeitos que devem ser dogmaticamente considerados. É a questão da nulidade, anulabilidade e inexistência de normas.

(a) Nulidade: A norma perde a eficácia desde o momento em que passaria ater vigência. A norma entre ano sistema, mas por um defeito perde a sua vigência desde a promulgação e todos os seus efeitos tornam-se nulos.

Ex: sentença proferia por juiz incompetente.

(b) Anulabilidade: A norma entre no sistema e, embora tenham um defeito, este não é essencial e a norma produz efeitos. Só vai perder a vigência a partir do momento em que alguém peça sua anulação. A anulação depende de um pedido daquele que se sente atingido pela norma.

Ex: contrato celebrado por um menor.

(c) Inexistente: É a norma posta com a intenção de valer, mas, por um vicio gravíssimo, não se considera objetivamente válida em nenhum momento.

Kelsen nega a possibilidade de a norma ser considerada inexistente: se nunca existiu, nunca foi válida; se não foi válida, não há que falar de norma.

Ex: sentença prolatada por alguém que não é juiz.

Observe no quadro abaixo a diferenças entre anulabilidade, nulidade e inexistência:

Inexistência: é um conceito que se aplica à norma que não chega entrar no sistema

Nulidade: a norma é válida (entra no ordenamento), mas sua vigência não ocorre, não produzindo nenhum efeito desde o inicio da vigência.

Anulabilidade: é a norma que, tendo entrado em vigor, produz e continua produzindo efeitos, ate o momento em que for pedida e obtida a anulação.

=Uma das dificuldades em fazer essa diferenciação reside no fato de que estão envolvidos os conceitos de validade e eficácia. Ao utilizar a c classificação acima, estamos diante da questão de defeito ou vício de formação da norma, ou seja, a incapacidade do ato que a produziu de ser reconhecido como apto.

Universidade do Oeste de Santa CatarinaIntrodução ao Estudo do DireitoProfa. Silvana Colombo2007/01

(A) QUESTÕES DE REVISÃO

1)O costume pode revogar uma lei?Explique

2) Qual a diferença entre jurisprudência e costume?

3)Qual a função do costume no direito brasileiro?

4)Diferencie validade, vigência e eficácia.

5) Explique a diferença entre direito subjetivo e direito objetivo

6) O que é Direito para Miguel Reale?

7)Qual a diferença entre lei e costume?

8)Toda norma jurídica é provida de sanção?Explique e exemplifique

9)Sanção apresenta o mesmo significado de sanção?

10)Estabeleça resumidamente as diferenças entre direito e moral.

11)Quais os meios de integração da norma jurídica?

12)O juiz pode deixar de sentenciar quando a lei é omissa?Explique

13) Em que situação a norma jurídica é considerada válida e não vigente?

14)O ordenamento jurídico é completo?Justifique sua resposta

15)Sanção é coação?

16)Explique a Teoria Tridimensional do Direito, identificando, explicando e exemplificando os elementos que lhe dão sentido.

17)“As leis injustas devem ser cumpridas”. Fale a respeito desta afirmativa.

18)Qual a polêmica doutrinária que se coloca a respeito da analogia legis e da analogia juris? Explique-a, posicionando-se.

19)Com fulcro na Teoria da Tridimensionalidade do Direito identifique os elementos que lhe dão sentido (fato-valor-norma) nas hipóteses abaixo:

a) “Matar alguém” – pena de 3 a 12 anos – dispõe sobre um fato de matar uma pessoa e visa assegurar a vida;

b) “Aquele que causar um prejuízo a outrem, fica obrigada a reparar o dano” – dispõe sobre a proteção dos bens alheios e visa assegurar esse patrimônio;

c) “Os pais devem prestar assistência a seus filhos” - dispõe sobre a proteção aos filhos e visa assegurar a educação e o bem estar do menor, com vistas ao progresso social.

20)Qual a diferença entre jusnaturalismo e juspositivismo?

21)A partir da idéia, segundo a qual nem todo Direito se constitui, necessariamente, num direito escrito, podemos dizer, em contrapartida, que o direito escrito, na atualidade, num culto à Segurança Jurídica, sobrepõe-se às demais concepções que fundamentam o Direito.

Do passado, a ilustrar nosso pensamento, trazemos a voz de Antígona com o rei Creonte, antes da sua condenação à pena de ser enterrada viva, por defender o direito de dar sepultura digna a seu irmão Polinice, falecido:

Creonte: - E te atreveste a desobedecer às leis?

Antígona: - Mas Zeus não foi o arauto delas para mim, nem estas leis são as ditadas entre os homens pela Justiça, companheira de morada dos deuses infernais; e não me pareceu que tuas determinações tivessem força para impor aos mortais até a obrigação de transgredir normas divinas, não escritas, inevitáveis; não é de hoje, não é de ontem, é desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ninguém possa dizer de onde surgiram (SÓFOCLES. A triologia tebana: Édipo Rei, Édipo em Colono, Antígona. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 214.).

Com base nas considerações realizadas, explique as correntes históricas do Direito invocadas no secular diálogo, com fundamento nos estudos desenvolvidos em sala de aula.

22)Considerando o ordenamento jurídico pátrio, bem como a aplicação da norma, o juiz poderá considerar os Costumes ao declarar o Direito aplicável ao caso concreto? Responda, fundamentando sua resposta nos preceitos legais, na doutrina e na jurisprudência.

23)A coercibilidade é característica do Direito? Justifique sua resposta.

24)Com base nas considerações realizadas, enunciamos dois fatos, por meio dos quais podemos verificar a veracidade das proposições:

1º fato: Marcelo é amigo de Gabriel, desde a infância, e após 20 anos de amizade, Gabriel rompe relações com Marcelo em virtude de ingratidão.

2º fato: Rafael, após dois anos de namoro, se casa com Nikole, com quem teve dois filhos: Arnóbio e Carlos. Após 12 anos de casados Rafael se separa de Nikole que, por sua vez, solicita pensão alimentícia para ela e os filhos, pois não pode se manter às próprias expensas, situação que se agravou em razão da separação.

Partindo dos fatos enunciados, explique detalhadamente por que a primeira situação se constitui apenas numa relação social comum e a segunda, numa relação social especial, na hipótese considerada como relação jurídica. 25)O método científico é uma estratégia da ação, um caminho racional e sistemático, traçado na direção de um fim determinado. Com base nestas considerações enunciamos duas proposições referentes ao método jurídico: Coloca-se em evidência o método histórico ao se tratar das origens históricas do Direito. Coloca-se em evidência o método sociológico quando se trata de indagar as raízes sociais do Direito ou quando este é estudado como fenômeno social. Relacione os referidos métodos, na construção da Ciência do

26)Hans Kelsen preocupa-se com a Justiça? Justifique sua resposta.

27)Direito Natural ( ) Atemporal Direito Positivo ( ) Criado pelo homem – fruto da vontade do homem ( ) Formal – depende de formalidades para sua existência ( ) Independe de vigência ( ) Escrito – Códigos, leis, jurisprudência ( ) Independe de local ( ) Emerge espontaneamente da sociedade ( ) Mutável – altera-se mediante a vontade do homem ( ) Dimensão espacial – vigência em local definido ( ) Informal

28)Diziam os romanos que “onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito”, ou ainda que “onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão”. Explicite qual é

o método de integração do Direito consagrado na doutrina e na legislação, que se espelha nessas premissas, anunciando qual o fundamento legal para sua aplicação. Explique e exemplifique sua resposta.

29)Leia atentamente as duas proposições abaixo: 1ª proposição: Diziam os romanos que “onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito”, ou ainda que “onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão”. 2ª proposição: Para concluir que um direito da personalidade deveria ser exercido de boa fé teríamos de concluir primeiro pela existência de um princípio geral do dever de exercer com boa fé os direitos subjetivos. Responda, com base nas proposições anunciadas: a) a que instituto jurídico referem-se as duas proposições? Defina-o, apontando o dispositivo legal correspondente; b) pode-se relacionar o referido instituto ao dogma da completude do ordenamento jurídico? Explique detalhadamente sua posição.

30)Assinale a alternativa correta e justifique sua escolha. Os fetos são juridicamente protegidos pelo artigo 124 do Código penal brasileiro que impõe a pena de 1 a 3 anos de detenção para quem provocar o aborto. Considerando-se a Teoria da Tridimensionalidade do direito, indique no enunciado acima quais são seus elementos normativo e fático e explique cada um deles: a) o próprio artigo 124 do Código Penal é o elemento normativo. Sendo assim: b) o elemento normativo é o aborto; c) o próprio artigo 124 do Código Penal é o elemento fático; d) o elemento fático é o aborto.

31)Para concluir que um direito da personalidade deveria ser exercido de boa fé teríamos de concluir primeiro pela existência de um princípio geral do dever de exercer com boa fé os direitos subjetivos. A extensão que eventualmente se fizesse seria então justificada por uma analogia legis ou uma analogia juris? Justifique sua

32) A partir da matéria lecionada, faça as seguintes correlações: (1) Moral ( ) titular do direito (2) capacidade de direito ( ) norma agendi (3) ab-rogação ( ) revogação parcial da lei (4) poderes e faculdades jurídicas ( ) capacidade de exercício do direito (5) sujeito do direito subjetivo ( ) facultas agendi (6) relação jurídica ( ) capacidade de aquisição e gozo de

direitos (7) direito objetivo ( ) conteúdo do direito subjetivo (8) derrogação ( ) regra de conduta não exigível; identifica-

se com a noção de bem (9) capacidade de fato ( ) relação da vida social disciplinada pelo

direito

(10) direito subjetivo ( ) revogação total da lei

33)A respeito da universalidade do Direito, leia os pensamentos abaixo, explicando-os e posicionando-se: Aristóteles: “Não é como o fogo que arde do mesmo modo na Pérsia e na Grécia”. Hans Kelsen: “No lugar onde ele atua, tem validade”.

34)Existe diferença entre analogia legis e analogia juris? Justifique sua resposta, exemplificando-os.

35)Quais os critérios a serem utilizados para realizar a justiça distributiva? Explique-os

36)Numa situação conflituosa o que deve prevalecer: a concretização da justiça ou da segurança? Justifique sua resposta.

37)Qual a diferença entre justiça comutativa e justiça distributiva? Exemplifique sua resposta.

38)Quais os critérios a serem utilizados para realizar a justiça distributiva? Explique-os,

39)A partir da idéia, segundo a qual nem toda relação se constitui, necessariamente, numa relação jurídica, podemos dizer, em contrapartida, que as relações jurídicas são, antes de tudo, relações sociais.

40) Hans Kelsen preocupa-se com a Justiça? Justifique sua resposta.

41)Com base nas considerações realizadas, enunciamos dois fatos, por meio dos quais podemos verificar a veracidade das proposições: 1º fato: Marcelo é amigo de Gabriel, desde a infância, e após 20 anos de amizade, Gabriel rompe relações com Marcelo em virtude de ingratidão. 2º fato: Rafael, após dois anos de namoro, se casa com Nikole, com quem teve dois filhos: Arnóbio e Carlos. Após 12 anos de casados Rafael se separa de Nikole que, por sua vez, solicita pensão alimentícia para ela e os filhos, pois não pode se manter às próprias expensas, situação que se agravou em razão da separação. Partindo dos fatos enunciados, explique detalhadamente por que a primeira situação se constitui apenas numa relação social comum e a segunda, numa relação social especial, na hipótese considerada como relação jurídica.

42)O método científico é uma estratégia da ação, um caminho racional e sistemático, traçado na direção de um fim determinado. Com base nestas considerações enunciamos duas proposições referentes ao método jurídico: • • Coloca-se em evidência o método histórico ao se tratar das origens históricas do Direito. Coloca-se em evidência o método sociológico quando se trata de indagar as raízes sociais do Direito ou quando este é estudado como fenômeno social. Relacione os referidos métodos, na construção da Ciência do Direito.

43)Uma lei é válida no período vacatio legis? É vigente e eficaz nesse período? E a norma com ela incompatível, terá força naquele período? Fundamente suas respostas.

44)Uma lei pode ter eficácia na vigência de outra lei superior que com ela seja incompatível? Em caso afirmativo, poder-se-ia dizer que a lei inferior tem validade? Fundamente as respostas e dê exemplo, fazendo referência à doutrina de Kelsen (máximo 15 linhas).

45)Uma lei pode ter eficácia na vigência de outra lei superior que com ela seja incompatível? Em caso afirmativo, poder-se-ia dizer que a lei inferior tem validade? Como fica, neste caso, a questão da pirâmide de validade das normas jurídicas? Como Kelsen propõe a solução desse problema? Fundamente sua resposta e dê exemplo.

46)Qual o papel do Poder Judiciário na aplicação do costume jurídico?

47)Compare a autoridade da jurisprudência com a autoridade da doutrina.

48)A doutrina influencia o surgimento de leis?

49) Uma única decisão judicial isolada pode ser considerada jurisprudência?

50) Como a jurisprudência é utilizada pelos operadores do Direito?

51) Explique a divisão e a relação entre Direito Público e Direito privado.

52)Que é uma relação jurídica e quais os seus elementos?

53) Qual ou quais os traços distintivos da norma jurídica em relação às demais normas?

54)Que é norma jurídica?

55)Quando se pode dizer que surge uma norma válida?

56)Compare vigência com validade, apontando as diferenças.

57) O inicio da vigência de uma lei coincide com a data da publicação oficial?Explique.

58)Que significa revogar uma norma jurídica?

59)Pode a norma jurídica retroagir?Se sim, em que hipóteses?Se não, por quê?

60)Compare duas normas jurídicas de mesmo plano hierárquico, tratando do mesmo ramo do direito, sendo a mais antiga “geral” e a mais recente “especial”: o que ocorre no conflito entre ambas?Explique

61)Que é integração?

62)Em seu trabalho de interpretação, o intérprete deve buscar o sentido da lei ou sentido do que quis o legislador ao editar a lei?Fundamente sua resposta.

63)existe diferença entre interpretação e integração?Explique.

64)Defina a interpretação gramatical, lógica e sistemática, dando exemplos.

Universidade do Oeste de Santa CatarinaIntrodução ao Estudo do DireitoProfa. Silvana Colombo2008/01

1)Assinale V ou F em relação aos enunciados abaixo. Faça a correção das alternativas falsas:

(a) O Direito objetivo não se confunde com o direito positivado e não comporta divisões em ramos.

(b) O Direito objetivo pode ser definido como o conjunto de normas postas pelo ordenamento jurídico numa determinada época

(c) kelsen diz que o direito não se resume ao direito posto pelo Estado, pois é também fato, valor e norma.

(d) Para Reale o direito é uma ciência normativa.

(e) Na frase o “Direito é fenômeno da cultura” a palavra direito é usada na acepção de ciência normativa.

(f) Na frase “o bem devido por justiça” a palavra direito é usada na acepção de fato social.

(g) A norma que permite o estado legislar é um exemplo de direito subjetivo.

(h) O direito positivo engloba tão somente o direito escrito e posto pelo estado.

(i) O direito brasileiro não admite a existência do direito não estatal.

(j) Há direitos subjetivos que independem da vontade do seu titular.

(l) O direito positivo independe do local do local e emerge espontaneamente na sociedade.

(j) O direito subjetivo é constituído por um conjunto de normas destinadas a reger um grupo social, cujo respeito é garantido pelo Estado.

(m) Há direito subjetivo sem direito objetivo.

(n) O direito religioso, os usos e os costumes internacionais, as normas trabalhistas derivadas das convenções coletivas são exemplos de direito estatal.

(o) O direito natural é criado pelo Estado.

2)Estabeleça a diferença entre direito positivo e direito subjetivo.

3)A partir do estudo realizado em sala de aula, formule uma definição de “direito subjetivo”

4Procure entender as teorias sobre a natureza do direito subjetivo formuladas por Windscheid, Ihering, Jellinek e kelsen. Tente estabelecer nexos, semelhanças, diferenças e contradições entre essas teorias?

5)Como se explica a noção de direito como fato social.

6)Qual a diferença entre direito estatal e não-estatal?

7)Que é o direito, na acepção de justo?

8)Que é o direito positivo?

9) Quais as críticas que podemos apontar em relação à concepção de Direito para Kelsen?

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