Roteiro Unificado 1ª Unidade - RespCivil 1-5 HENRIQUE

8/16/2019 Roteiro Unificado 1ª Unidade - RespCivil 1-5 HENRIQUE

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Com efeito, verifica-se que a diferença entre a responsabilidade civil e criminal édeterminada pelo bem jurídico lesado, sendo que um mesmo fato pode desencadearambas, cuja relação entre elas é de independência, embora, relativa, conformeprescreve o art. 935, do CC: “ A responsabilidade civil é independente da criminal, não se

podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quandoestas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

A diferença entre a civil e a criminal reside nas consequências de grau ou dequantidade. Não há de se falar em bis in idem , pois são duas sanções de ordensdiferentes.

Vejamos as principais assertivas sobre a independência das instâncias, bem comoas decorrentes da interação entre a responsabilidade civil e a penal, conformeensinamento de Flávio TARTUCE4:

1. Há independência das instâncias civil, penal e administrativa: o autor do danopode ser responsabilizado, cumulativamente, na jurisdição civil, penal eadministrativa;

2. Há, porém, repercussão da decisão criminal no juízo cível, naquilo que é comumàs duas jurisdições. A apreciação da culpabilidade é feita de modo distinto, nainstância civil e criminal: a decisão criminal, neste aspecto, não vincula o juízo civil;

3. A sentença penal faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o danodecorrente do crime. O art. 387, IV, CPP, prescreve que em sentença condenatóriao juiz deve fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infraçãopenal, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

4. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação cível poderá serproposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistênciamaterial do fato.

5. A absolvição que tem como base a falta ou a insuficiência de prova quanto àexistência do crime ou da autoria não impede a exigência de indenização. Aabsolvição por insuficiência da prova quanto à culpabilidade também não inibe odever de reparar o dano.

6. A sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em legítima defesa,estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regularde um direito, faz coisa julgada no cível. Haverá, porém, obrigação de indenizarnos termos dos arts. 929 e 930, do CC.

7. A ação indenizatória pode ser proposta antes ou no curso da ação penal, porqueé dela independente.

4 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3ª Ed. São Paulo: Método, 2013, p. 583-584.


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8. A lei faculta o sobrestamento da ação civil para resguardar o julgamento da açãopenal, o que é admissível quando o conhecimento da lide dependernecessariamente da verificação da existência do fato delituoso, constituindoquestão prejudicial.

9. Não impedem a propositura da ação civil: o despacho de arquivamento doinquérito ou das peças de informação; a decisão que julgar extinta a punibilidade;a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

10. É possível a composição dos danos decorrentes das infrações penais de menorpotencial ofensivo. A composição dos danos civis no Juizado Especial Criminal seráreduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, teráeficácia de título a ser executado no juízo cível competente.

8 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL8.1 POVOS ANTIGOS → Vingança Privada.

Não existia a concepção de responsabilização; Ausência de um sistema organizado aos moldes dos dias atuais; Uma única figura acumulava diferentes funções – chefe religioso; chefe

político; chefe jurídico. 1º Momento → vingança coletiva (bandos nômades / clãs); 2º Momento → Lei do Talião.

8.2 ROMA 1ª Fase → Lei das XII Tábuas: Internalização da Lei de Talião (olho por olho, dente por dente); Não existia uma separação nítida entre a responsabilidade civil e criminal; A responsabilidade é do próprio devedor, ou seja, pessoal. Princípio da responsabilidade pessoal ou individual. O devedor respondia

com o corpo ou era reduzido a condição de escravo. Neste período o concursode credores era macabro, vez que se dava com o esquartejamento do devedor.

2ª Fase → Composição Obrigatória / tarifada.

Mudança significativa: a responsabilidade passa a ser patrimonial, deixandode recair sobre a pessoa do devedor e passando a incidir sobre seus bens. Lex Poetelia Papiria (428 a.c.). Institui a responsabilidade patrimonial. Além

disso, surge o caráter impessoal da obrigação, possibilitando a transmissão damesma.

8.3 LEX AQUILIA → culpa / proporcionalidade entre pena e dano. A partir daqui começou a ser cogitado o elemento “culpa”; antes disso, não

existia a possibilidade de a pessoa se defender alegando não ter culpa;


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Ademais, a composição tarifada caiu por terra; não era justo que alguém queagiu sem culpa ou com pouca culpa pagasse o mesmo que alguém que agiucom dolo. Passou-se a adotar a proporcionalidade entre pena e dano.

8.4 DIREITO MEDIEVAL Maior espiritualidade, associada ao amor à palavra empenhada e ao respeito

aos compromissos ( pacta sun servanda). Neste período o inadimplemento eratido como peccatum ou mentira, logo, era condenada toda a quebra da fé

jurada.

8.5 DIREITO MODERNO – Era das Codificações (Séc. XIX) Retoma a noção romana, vez que Pothier reproduz a definição das institutas,

inspiração para o Código Napoleônico. Impessoalidade do vínculo obrigacional, individualismo e patrimonialismo

exacerbado; Revolução Industrial – produção em massa, dano em cadeia e perspectiva

indene;

8.6 SÉCULO XX E XXI – DIRIGISMO. Princípio da ordem pública e intervenção estatal nas relações privadas,

limitando a autonomia privada; Função social dos direitos subjetivos (Leon Duguit); Vedação ao abuso de direito e preocupação com as perdas;

8.7 SÉCULO XXI – CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. Carga solidarista e despatrimonializante, a partir da maior hierarquiaaxiológica dada a pessoa humana, o que se traduz na superação do “ter” pelo“ser” (dignidade da pessoa humana).

Superação do individualismo e do patrimonialismo, vez que impera afuncionalização do direito vedando o abuso do direito, como forma dereconstrução da autonomia privada.

Observa-se a valorização de direitos fundamentais da pessoa humana, alémda preponderância de valores e princípios democráticos, igualitários,solidaristas e humanistas;

8.8 CONTEMPORANEIDADE. Repersonalização do Direito Civil, sob a óptica da solidariedade constitucional

(sociedade livre, justa e solidária). Socialização das perdas e a teoria do patrimônio mínimo. Ex.: Seguros

obrigatórios (DPVAT e etc).

9 POSICIONAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL9.1 NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

Como decorrência do movimento neoconstitucionalista ocorreu aconstitucionalização do Direito no Brasil, em particular, do Direito Civil. Com isso,


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passamos a vivenciar a repersonalização e a despatrimonialização que, à luz doprincípio da dignidade da pessoa humana, busca tornar o Direito pátrio uminstrumento de proteção da pessoa natural, em contraponto a proteção patrimonialde outrora.

Nesta rota, a quebra de paradigma elegeu a Responsabilidade Civil a categoria dedireito fundamental, dispondo de assento constitucional (CF, art. 5º, V e X)5 e, dentreoutros, também sacramentou a autonomia do dano moral antes questionada. Assim,observar a Responsabilidade Civil significa, em outras palavras, respeitar adignidade da pessoa humana.

9.2 NA TEORIA GERAL DO DIREITO

Seguindo a didática classificação de Tartuce, o “fato”, qualquer ocorrência ouacontecimento, pode ser “não jurídico” ou “jurídico lato senso”. Aquele éirrelevante para o Direito, ao passo que esse o interessa.

O “fato jurídico” pode ser “natural” ou “humano”.

O “natural” (ou “fato jurídico estrito senso”) se classifica em “ordinário” (Ex.:decurso do tempo) ou “extraordinário” (Ex.: catástrofe natural não esperada – tempestade, raios, etc.).

Já o “humano” (ou “fato jurígeno”), que requer o elemento “vontade”, divide-se em“ato lícito” (ou “ato jurídico lato senso”) e “ato ilícito”, contrário ao Direito, quepode ter repercussão no âmbito penal, civil e administrativo.

O “ato lícito” ou “ato jurídico lato senso”, ou seja, fato jurídico com elementovolitivo e conteúdo lícito, subdivide-se, em: “negócio jurídico”, que pressupõecomposição de interesses das partes com uma finalidade específica, e em “ato

jurídico estrito senso”, cujos efeitos da manifestação de vontade decorrem da lei,sem qualquer criação de instituto próprio para regular direitos e deveres, muitomenos a composição de vontades dos envolvidos.

Em arremate temos as seguintes “fórmulas” e exemplos:

Fato Jurídico = Fato + Direito. Ato Ilícito = Fato + Direito + Vontade + Ilicitude Ato Jurídico = Fato + Direito + Vontade + Licitude. Negócio Jurídico = Fato + Direito + Vontade + Licitude + Composição de

interesses das partes com finalidade específica.Ex.: contrato, casamento e o testamento.

5 Art. 5º […] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;[…] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo danomaterial ou moral decorrente de sua violação;


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Ato Jurídico Estrito Senso = Fato + Direito + Vontade + Licitude + Efeitoslegais.Ex.: ocupação de um móvel, pagamento de uma obrigação e oreconhecimento de um filho.

Consoante o exposto, a responsabilidade se encontra categorizada nos “Fatos Jurídicos Humano Ilícitos” (art. 186 e 187, do CC)6, ou seja, decorre de acontecimentoque tem importância para o Direito, por ser contrário a este, que provém da condutahumana, por vontade comissiva ou omissiva, e causa dano a outrem, mesmo queexclusivamente moral.

9.3 CÓDIGO CIVIL DE 1916.

Influência liberal do Código Civil napoleônico.

Pautado em premissas egoístas de viés individualista e patrimonialista, ondea autonomia da vontade não se preocupava com o social. A responsabilidade decorria apenas do ilícito; cuja única modalidade era a

culposa, com análise do elemento subjetivo, aceitando-se a ideia de culpapresumida.

9.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002.

Status interpretativo, através da constitucionalização, tendo como princípiosestruturantes:

SOCIALIDADE (OU SOLIDARIEDADE) – interesse público e coletivo sesobrepõem ao interesse particular e individual. Este princípio seráreconhecido em alguns aspectos, por exemplo: abuso de direito (CC, art. 187);função social do contrato, da posse, da propriedade; e, cláusulas abusivas(CDC, art. 51 e incisos);

ETICIDADE – traduz a ideia da ética, da boa-fé nas relações civis, devendo o julgador buscar na aplicação do direito, muito mais à vontade da pessoa, doque os termos por ela consignado no instrumento. Relaciona-se com a ideia de

cooperação, transparência, lealdade, boa-fé, em especial, a objetiva. Ex.:responsabilidade civil pré e pós-contratual – vedação ao comportamentocontraditório (venire contra factum propirum) e outros subprincípios da boa-fé.

OPERATIVIDADE ou OPERABILIDADE– traduz a ideia de um Códigoefetivo, sistêmico, que resolve e não complica. Trata-se de instrumento maisflexível, no sentido de adaptar-se às mudanças da sociedade. Constatamosexpressões que representam “cláusulas abertas” (regras porosas, ou conceitosindeterminados), cujos conceitos são preenchidos diante do caso concreto,

6 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, aindaque exclusivamente moral, comete ato ilícito.Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos peloseu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.


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consoante a perspectiva de um juiz pro ativo (ou social), responsável tambémpela concretização do Direito. Vejamos exemplos de tais regras, conformenegritos abaixo:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente deculpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmentedesenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para osdireitos de outrem.Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ousocial, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

1 CONCEITO

Segundo Sílvio RODRIGUES, “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbiruma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas oucoisas que dela dependam”7.

2 NATUREZA JURÍDICA

Ela é sancionadora (sanção/punição é diferente de pena), mas de caráter reparatório (restaurador), mediante indenização ou compensação, esta quando não for possívelretornar ao status quo ante.

3 FUNÇÕES3.1 REPARATÓRIA

Objetiva a reparação do dano sofrido pela vítima.

Informada pelo princípio da reparação integral (restitutio in integrum). Visa retornar ao estado anterior, mediante indenização. Quando impossível,

aplica-se a compensação como mitigação do dano.

3.2 PUNITIVA

Objetiva punir o ofensor, no sentido de persuadi-lo a não mais lesionar.

7 RODRIGUES, Sílvio apud SANTOS, Pablo de Paula Saul. Responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais. Disponívelem: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11875. Acesso em 28 de julho de2013.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11875http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11875


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3.3 SOCIOEDUCATIVA OU PEDAGÓGICA

Visa desencorajar a prática de condutas lesivas, no sentido de tornar públicoque atitudes semelhantes não serão toleradas socialmente.

A responsabilidade civil funcionando como uma espécie de mensagem para asociedade.

4. ESPÉCIES

4.1 RESPONSABILIDADE4.1.1 CONTRATUAL 4.1.2 EXTRACONTRATUAL (OU

AQUILIANA)Origem. Na convenção, no contrato. Origem. Decorre do dever genérico de

não lesar outrem diretamente (neminemlaedere) nem por abuso de direito , que sãoimpostos a todos.

Conceito. Trata-se de obrigação deindenizar perdas e danos decorrentesda violação culposa do conteúdo

jurídico-obrigacional presente emcontrato, a configurar inadimplementoabsoluto (“quebra do contrato”) ourelativo (“mora”).

Conceito. Trata-se de obrigação deindenizar que decorre da violação dedeveres jurídicos que, por conseguinte,lesa direitos.

Agente. É parte no contrato (CC, arts.389, 395, parágrafo único, 402, 403 e475).

Agente. Neste caso, à luz dos arts. 186,187 c/ 927, CC, o agente que práticaconduta contrária ao Direito pode serqualquer pessoa.

Ônus da prova. O credor lesadoencontra-se em posição mais favorável,pois só lhe incumbe demonstrar quefora descumprida a prestação, sendopresumida a culpa do devedorinadimplente, a quem caberá produzirprova em contrário.

Ônus da prova. Ao lesado incumbe oônus de provar a dolo ou culpa docausador do dano, salvoresponsabilidade objetiva.

4.2 RESPONSABILIDADE4.2.1 SUBJETIVA 4.2.2 OBJETIVA

Conceito. Para essaespécie a prova doelemento subjetiva,dolo ou culpa, naconduta do agente éindispensável paraconfiguração do

dever de indenizar(CC, arts. 927 e 186).

Conceito. Trata-se de espécie que dispensa a análise doelemento subjetivo na conduta do agente, ou seja, paraconfiguração da obrigação de indenizar o dolo ou culpa nãosão aferidos. Ela ocorre: no abuso de direito (CC, art. 927 c/c187); na atividade de risco ou fato do serviço (CC, art. 927,parágrafo único); no fato do produto (CC, art. 931); no fato/atosde outrem (CC, arts. 932 e 933); no fato da coisa – “animal,

queda de prédio e coisas lançadas e caídas de prédio” (CC,art. 936-938); Estado e prestadores de serviços públicos (CF, art.


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37, §6°; CC, art. 43); meio ambiente e danos (§ 1°, do art. 14, daLei n° 6.938/81); e, nas relações de consumo (CDC, art. 12 a 14,e 18 a 20), salvo profissional liberal (CDC, art. 14, §4°).

Obs.: A regra no CC é a responsabilidade subjetiva, sendo exceção a objetiva. Paratanto o parágrafo único do art. 927, prescreve: “Haverá obrigação de reparar o dano,independentemente de culpa, nos casos especificados em lei (Cf. arts. 932 e 933) , ou quandoa atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco

para os direitos de outrem”.

4.3 RESPONSABILIDADE4.3.1 DIRETA 4.3.2 INDIRETA

Quando o próprio agente causador dodano, responde por este.

Quando um terceiro responde pelocausador do dano, em função da relação

jurídica que possui com o agente.Ex.: CC, art. 932. Pais pelos danoscausados pelos filhos menores e etc.

5 JURISPRUDÊNCIA

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADULTÉRIO. AÇÃOAJUIZADA PELO MARIDO TRAÍDO EM FACE DO CÚMPLICE DA EX-ESPOSA. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DENORMA POSTA.1. O cúmplice de cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o traído, uma vez que

o conceito de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual,do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio normade direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugalem casamento do qual não faz parte.2. Não há como o Judiciário impor um "não fazer" ao cúmplice, decorrendo disso aimpossibilidade de se indenizar o ato por inexistência de norma posta - legal e nãomoral - que assim determine. O réu é estranho à relação jurídica existente entre oautor e sua ex-esposa, relação da qual se origina o dever de fidelidade mencionadono art. 1.566, inciso I, do Código Civil de 2002.3. De outra parte, não se reconhece solidariedade do réu por suposto ilícito praticado

pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o art. 942, caput e § único, do CC/02 (art.1.518 do CC/16), somente tem aplicação quando o ato do co-autor ou partícipe for,em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos.4. Recurso especial não conhecido.(STJ, REsp Nº 1.122.547/MG, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10/11/09).

RESPONSABILIDADE CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOSMORAIS E MATERIAIS. AGRESSÕES FÍSICAS CAUSADAS POR PAIS DEMENOR ENVOLVIDA EM BRIGA COM OUTRA MENOR/VÍTIMA.DESLEALDADE, DESEQUILÍBRIO E ABUSIVIDADE. PROVA DA

MATERIALIDADE DA CONDUTA DANOSA E DA AUTORIA. DANO MORALINDENIZÁVEL. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO


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EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO ALEGADO. ÔNUSDO INCISO II DO ART. 333 DO CPC. QUANTUM INDENIZATÓRIO.RAZOABILIDADE. IMPROVIMENTO.I - Colacionadas provas da materialidade da conduta danosa e da autoria dos danos,acrescidas do fato de que os pais de menor envolvida em contenda com outra

menor, ao invés de abrandar os ânimos e por fim à briga, juntaram-se à filha paraagredir desleal e injustamente a outra adolescente, causando-lhe lesões corporais,discriminadas em laudo do ICRIM, e expondo-a à situação vexatória, humilhantee degradante, não há falar-se em ausência do dever de indenizar;II - Para configuração do dano moral afigura-se suficiente a prova do fato, da violaçãoe do nexo de causalidade, independentemente de prova do efetivo dano. Vale dizer:o dano é in re ipsa, de sorte que provada a ofensa, ipso facto, estará provado o danomoral;III - Nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC, incumbe ao réu o ônus da prova dofato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, sendo que somente

alegar e nada provar é o mesmo que não alegar (allegare nihil et allegatum non probare paria sunt);IV - Fixado o valor da compensação por danos morais dentro de padrões derazoabilidade, faz-se desnecessária a intervenção do órgão ad quem, devendoprevalecer os critérios adotados nas instâncias de origem; V - apelação não provida .(TJ-MA - AC: 373182009 MA, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de

Julgamento: 18/03/2010, SAO LUIS)

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. PRELIMINAR DECERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. O PLEITO DE OITIVA DE

TESTEMUNHA, NESTE MOMENTO, APRESENTA-SE PRECLUSO DIANTE DADECLARAÇÃO DE FL. 35, NO SENTIDO DE QUE AS PARTES NÃO TERIAM MAISPROVAS A PRODUZIR. NO MÉRITO. COMPRA E VENDA DE COMIDAPRONTA EM SUPERMERCADO. INSETO COZIDO (BARATA) NO INTERIORDO RECIPIENTE DA COMIDA. PROVA CONVINCENTE. O AUTOR REALIZOUA COMPRA DA COMIDA PRONTA NO DIA 06.03.2014, ÀS 22:06 (CUPOM FISCALFL. 27). NO MESMO DIA, O RÉU RECEBEU A MERCADORIA DE VOLTA EPROVIDENCIOU O ESTORNO DO VALOR PAGO (FL. 26). AS FOTOS REFORÇAMA NARRATIVA DO AUTOR (FLS. 28 A 33). FALHA NA PRESTAÇÃO DESERVIÇO. A EXISTÊNCIA DE INSETO (BARATA) NO INTERIOR DE COMIDA

DESTINADA AO CONSUMO HUMANO CAUSA REPULSA E NOJO,SUPERANDO O MERO ABORRECIMENTO. DANOS MORAISCARACTERIZADOS. O VALOR DE R$ 4.000,00 ATENDE AOS PRINCÍPIOS DARAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO.PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO PARACONDENAR O RÉU A PAGAR AO AUTOR O VALOR DE R$ 4.000,00 A TÍTULODE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.(TJ-DF - ACJ: 20140110485905 DF 0048590-48.2014.8.07.0001, Relator: FLÁVIOFERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/10/2014, 1ª TurmaRecursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação:

Publicado no DJE : 14/10/2014 . Pág.: 258)


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“A ilicitude é a contradição entre a conduta e oordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissãotípicas tornam-se ilícitas”. (Fernando Capez)

1 INTRODUÇÃO

Os pressupostos da Responsabilidade Civil são os requisitos indispensáveis àconfiguração da obrigação ou dever de indenizar, ou seja, da responsabilidade civil.

São eles: conduta humana geradora de fato ilícito, dano e nexo causal.

Alguns doutrinadores incluem como pressuposto também a culpa. Eis gravurarepresentativa:

Dentre eles, o requisito básico, o elementar é a conduta ilícita, objeto do presenteponto de estudo.

2 CONDUTA

2.1 CONCEITO

Para CAVALIERI conduta é o “comportamento humano voluntário , que se exteriorizaatravés de uma ação ou omissão , produzindo conseqüências jurídicas.”8

A conduta considerada ilícita (ilícito puro ou abuso de direito), em regra, nos remetea ideia bipartida de vontade, vez que pode ser positiva (ação), ou negativa (omissão).

A ação ou comissão ( facere) é o mais corriqueiro, o que mais se vê no dia a dia, ouseja, a ação danosa; enquanto que a omissão (non facere) é a conduta representada porum comportamento negativo.

2.2 ASPECTOS

a) Físico (ou objetivo): Ação ou Omissão.8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil . 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012, pág. 25.

Conduta Humana

– Fato Ilícito,

inclusive por

abuso de direito

Dano – Material

(emergente, lucrocessante e perda de

uma chance), Moral e

Estético.

Nexo Causal

Culpa Lato

Senso


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Obs: A omissão só será considerada pressuposto de responsabilidade se for umaomissão com relevância jurídica. Ex.: ausência de manutenção de prédio que acabadesabando, ferindo pessoas e destruindo construções no entorno.

b) Psicológico (ou subjetivo): Vontade

Esse elemento vontade deve ser associado à conduta, ou seja, o agente adotou talconduta voluntariamente, sem considerar, neste momento o resultado; observa-seaqui o comportamento.

2.3 ELEMENTO SUBJETIVO

2.3.1 ESPÉCIES

a) Culpa Lato Sensu (ou genérica, ou ampla): a responsabilidade civil não fazdiferenciação entre dolo e culpa, tal como ocorre no Direito Penal.

O agente ofensor responderá civilmente agindo ele com dolo ou culpa; a diferençapoderá ser considerada em eventual dosimetria da indenização.

b) Culpa Strictu Senso: a CONDUTA é VOLUNTÁRIA e o RESULTADO éINVOLUNTÁRIO. Quer a conduta, ação ou omissão, tem consciência disso, mas nãodeseja o resultado danoso, que acaba ocorrendo.

Requisitos: (i) Voluntariedade do comportamento do agente; (ii) Previsibilidade emrelação ao prejuízo causado; e, (iii) Violação de um dever de cuidado.

c) Dolo: o agente quer a CONDUTA e o RESULTADO. Ou seja, possui consciência etem vontade de prejudicar.

Obs.: É importante diferenciar dolo e culpa, quando se tratar de responsabilizaçãocivil? Apenas para fins de dosimetria da indenização, conforme CC, arts. 403 e 944,caput. Vejamos:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas edanos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito deladireto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade daculpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

2.3.2 GRAUS DA CULPA

a) Grave, ou consciente, com previsão do resultado. Decorre da grosseira falta de

cautela.


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O agente até prevê o resultado, mas se garante, assume o risco de provocar oresultado porque acredita que tem habilidades suficientes para agir e não provocar oresultado.

Obs.: Dolo eventual. Resultado previsível e o agente assume o risco.

b) Leve. É a falta de diligência média que um homem normal observa em suaconduta.

Bastante associada a ideia do bonus pater familiae, o famoso homem médio; seria aconduta culposa que qualquer um poderia ser envolvido nela.

c) Levíssima. Caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, de conhecimentosingular ou habilidade especial.

Pressupõe um conhecimento bem específico; seria alguém que teve toda diligêncianecessária na sua conduta mas, por um detalhe, acabou provocando o prejuízo.

OBS: Qual seria a importância prática dessa diferenciação? Apenas no tocante adosimetria da indenização, conforme CC, art. 944, parágrafo único (Se houver excessivadesproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, aindenização).

2.3.3 MODALIDADES DA CULPA

a) IN VIGILANDO → decorre da falta de vigilância sobre a conduta de terceiro dequem se tem responsabilidade.Ex: pais pelos filhos menores.

b) IN ELIGENDO → decorrente da má escolha, má eleição. Ex: patrão pelo empregado.Obs.: Súmula 341, do STF: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposodo empregado ou preposto.”;

c) IN CUSTODIENDO → decorre da falta de atenção em relação a coisas e animaisque estivessem sob custódia.

Remete-se a ideia de guarda, que acaba tendo relação com a ideia de vigilância; apessoa tinha o dever de custódia como obrigação primária e não exerceu o seu deverde forma adequada.

Obs.: Culpa presumida → o ônus da prova cabia ao responsável e não à vítima; hojese encontram previstas como espécies de responsabilidade civil objetiva. Nestesentido, temos o enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil: “A responsabilidade civil

por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estandosuperado o modelo de culpa presumida.” Vejamos:


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b) Prova diabólica → com a Revolução Industrial tornou-se essencial a ideia deacidente, uma vez que restou quase impossível a prova da culpa, na maioria dassituações práticas, em especial, na de consumo.c) Presunções de culpa → evoluíram de uma presunção relativa para uma absoluta,em alguns casos (abordagem jurisprudencial). Conduziam a um efeito práticomuito parecido com a modalidade objetiva.d) Alterações na noção de culpa → “divórcio” da moral, partindo-se para umaideia de culpa objetiva, normativa.e) Crítica:→ Modelo in abstrato (com base na conduta esperada pelo bonus pater familias) levaa uma elevada generalização, ou seja, unicidade da conduta-padrão para as maisdiferentes situações concretas.→ Necessidade de fragmentação do modelo de conduta.

→ Recorre-se, cada vez mais, a órgãos, entidades e técnicos periciais que tenhamconhecimento específico sobre o comportamento que se avalia (construção dosstandards de conduta).f) Graus de culpa:→ a visão objetiva, normativa da culpa não contribui para a reprovabilidade moralda conduta do agente, fazendo com que não seja importante considerar esses grausde culpa, a título de condenação.→ CC, art. 944, parágrafo único conforme Enunciado n. 46 da I Jornada de DireitoCivil: “A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa doagente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve serinterpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparaçãointegral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.”

→ Teoria do risco e responsabilidade objetiva: a cláusula geral (CC/02, art. 927,parágrafo único, in fine) acaba por tornar a modalidade subjetiva, exceção.

3 ILÍCITO

O ilícito é o pressuposto básico da responsabilidade civil, ou seja, só há obrigação deindenizar se houver, antes de mais nada, conduta ilícita, ou seja, se o “fato”,acontecimento, dispor de relevância jurídica, mas contrária ao Direito(antijuridicidade).

Tal acontecimento é provocado, como visto, por conduta positiva (ação ou comissão)ou negativa (omissão) perpetrada por agente (pessoa natural ou jurídica), que causa,por conseguinte, dano a outrem (pessoa natural ou jurídica), seja por violação diretaao conteúdo obrigacional do contrato ou a deveres jurídicos, ou por meio de abusode direito (CC, arts. 186, 187, 389, 395, parágrafo único, e 475).

Em síntese, o ilícito pode ser compreendido como lesão de direitos mais dano.

Vejamos as disposições legais relacionadas ao tema:


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“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda queexclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou

social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmenteestabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiaisregularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor,este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos(Inadimplemento absoluto).

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução docontrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquerdos casos, indenização por perdas e danos”.

4 ABUSO DE DIREITO

4.1 CONCEITO

Segundo Rubens Limongi FRANÇA, o abuso de direito é o “ato jurídico de objeto lícito,mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se

considera ilícito”.

Esse instituto se encontra positivado no art. 187, do CC, conforme redação quesegue: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-féou pelos bons costumes.

4.2 NATUREZA JURÍDICA E RESPONSABILIDADE: TEORIAS

4.2.1 TEORIA SUBJETIVA OU ATO EMULATIVO

Prega que caracterizaria o abuso de direito o ato de caráter lícito praticado de mododesconforme e com franca intenção de prejudicar terceiros.

Para ela a pessoa deve responder de forma subjetiva sempre que restar comprovadaa intenção de prejudicar terceiro, mediante o exagero do exercício de um direito.

4.2.2 TEORIA OBJETIVA

Prende-se ao uso anormal ou antifuncional do direito, ou seja, exercício de forma

distante do que o sistema espera.


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É essa teoria que prevalece. Segundo o enunciado 37, da I Jornada de Direito Civil:“ A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-sesomente no critério objetivo – finalístico”. Assim, a responsabilização deve ser objetiva.

4.3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E AMPLITUDE DA INCIDÊNCIA

No esteio do enunciado 413, da V Jornada de Direito Civil: “ A cláusula geral do art. 187do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido

processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito.”

4.4 REQUISITOS

a) Excesso manifesto. Não obediência a um motivo sério e legítimo. Exagera demaneira clara, é desproporcional.

b) Fim econômico. Proveito material ou vantagem que o exercício do direito trarápara seu titular, ou a perda que suportará pelo seu não-exercício; também é umaexpressão aberta, passível de interpretação e caracterização mediante o caso concreto.

Importante analisa-lo dentro de uma dinâmica de proveito e prejuízo (proveito dotitular ou perda pelo seu não exercício).

c) Fim social. Relacionado ao bem comum, ou seja, nenhum direito subjetivo poderáser exercido de forma a contrariar o seu próprio fim.

d) Bons costumes. Conjunto de regras de convivência de um dado momentohistórico de uma sociedade.

Vejamos o entendimento doutrinário majoritário presente no enunciado 413 da V Jornada de Direito Civil: “Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuemnatureza

subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época,e

objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em

questões nãoabrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva”.

e) Boa-fé Objetiva. Segundo a doutrina especializada de Judith Martins-COSTA,

seria o “modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a sua própria conduta a este arquétipo, obrando como obraria um homemreto: com honestidade , lealdade e probidade”.

Obs. É importante lembrar das três funções da boa-fé objetiva São elas:

1ª) INTERPRETATIVA → CC, art. 113. Na hora de analisar uma relação jurídicaposta, a dúvida deve ser sanada na direção de quem agiu de boa-fé.

2ª) INTEGRATIVA → CC, art. 422. Relação com os deveres anexos; dever de

cooperação, de transparência, de sigilo, de clareza.


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3ª) DE CONTROLE → CC, art. 187. Limite ao exercício do direito subjetivo.

5 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

As excludentes de ilicitude ou da causalidade são, em verdade, excludentes da

responsabilidade civil. Vejamos as hipóteses:

5.1 LEGÍTIMA DEFESA (CC, art. 188, I, 1ª parte, c/c art. 25, CP, e art. 930, parágrafoúnico, do CC).

Age em legítima defesa quem repele agressão, atual ou iminente, a direito seu ou deoutrem. Vejamos as hipóteses versus o dever de indenizar:

HIPÓTESES DEVER DE INDENIZAR1 Contra o próprio agressor. - Não há dever de indenizar.2 Contra terceiro ou seus bens(aberratio ictus).

- Deve indenizar o terceiro, mas dispõe deação regressiva contra o causador (CC, art.930, parágrafo único).

3 Putativa ou aparente - Deve indenizar.4 Com excesso. - Deve indenizar, porém de forma

proporcional, pois subsiste a ilicitude emparte da conduta.

5.2 ESTADO DE NECESSIDADE OU REMOÇÃO DE PERIGO IMINENTE (CC,art. 188, II, parágrafo único c/c arts. 929 e 930).

Para NERY JR., ocorre sempre “quando o agente age para salvar a si ou a terceiro de perigo grave e iminente e assim pratica ato que ofende direito de outrem”.

Em outras palavras, age em estado de necessidade quem, quando for absolutamentenecessário para remover perigo iminente, deteriora ou destrói coisa alheia, oupromove lesão à pessoa, no limite do indispensável.

Assim, se a medida não for considerada imperiosa e única, tem-se por ilegítima aconduta, não havendo o que falar em excludente, visto que Estado de NecessidadeAgressivo é ilícito.

Saliente-se, por oportuno, que o estado de necessidade pode ser defensivo eagressivo. O primeiro quando o bem sacrificado pertencer ao causador do perigo. Jáo agressivo, quando o bem sacrificado pertencer a terceiro.

Registre-se, ainda, que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, não forem culpadosdo perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Ademais,sendo o perigo que resultou em dano decorrente de culpa de terceiro, contra esteterá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcidoao lesado.


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Nesta rota, o STJ entende no tocante ao assalto à mão armada:

(i) Transporte coletivo – exclui a responsabilidade do prestador de serviço

público (força maior, por ser previsível, mas inevitável; para outros, casofortuito); e,

(ii) Bancos e shopping – não exclui a responsabilidade.

Por último, cabe ao faltoso demonstrar a inevitabilidade (elemento objetivo) eimprevisibilidade do evento (elemento subjetivo), em se tratando de caso fortuito; jáno tocante à força maior , basta a prova da inevitabilidade.

5.7 CLÁUSULA IDENE (OU DE NÃO INDENIZAR).

É um artifício jurídico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de indenizar

não exista.

É a renúncia prévia ao direito de pedir reparação (CC, art. 393). Vejamos as hipótesesde cabimento e de vedação desta cláusula:

CABÍVEL VEDADA Para a responsabilidade civilcontratual, quando houverbilateralidade do consentimento;

Quando não houve colisão

com preceito cogente de lei.

Para os casos envolvendoresponsabilidade civil extracontratual ouaquiliana; Em contratos de adesão; Nas relações de consumo; Quando se tratar de crime ou de atolesivo doloso; e, Em contrato de transporte (CC, art.734, e Súmula n° 161, STF: “Em contrato detransporte, é inoperante a cláusula de nãoindenizar ”).

6 JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ABORDAGEM EM SUPERMERCADO.SUSPEITA DE FURTO NÃO CONFIRMADA. SUBMISSÃO A SITUAÇÃOCONSTRANGEDORA PERANTE OUTROS CLIENTES. ABUSO DE DIREITO(ARTIGO 187 DO CC) CONFIGURADO. DANOS MORAISCARACTERIZADOS. REDUÇÃO DO VALOR. SENTENÇA PARCIALMENTEREFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.Com efeito, caracteriza-se situação constrangedora e capaz de ensejar o dano passívelde reparação, na esfera extrapatrimonial, a circunstância de os seguranças doestabelecimento réu abordarem o autor, quando este já se encontrava fora dosupermercado, e, tacitamente, acusá-lo de furto. Trata-se de situação vexatória econstrangedora que ultrapassa o mero incidente do cotidiano. Gize-se que as

testemunhas compromissadas apresentadas pela autora (fls. 14/16) afirmaram quepresenciaram os fatos narrados pela autora, tendo restado demonstrado que houve


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um excesso na equivocada abordagem do autor. O fato chamou a atenção dastestemunhas, tendo uma delas inclusive intervindo na abordagem quando viu oautor rodeado de seguranças na rua. As testemunhas referiram que o autor estavamuito constrangido e nervoso.” (TJRS, Rec. Civ. Nº 71002404069, Rel. Des. EduardoKraemer, j. 29/07/2010)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOMORAL.(...) PESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORAL. SÚMULA 227DO STJ. (...) COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS SIMILARES. CONDUTASDESABONATÓRIAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. PROVA TESTEMUNHALCONFIRMOU A OCORRÊNCIA DE ATOS PRATICADOS PELOSVENDEDORES, DESABONANDO OS PRODUTOS COMERCIALIZADOSPELA EMPRESA CONCORRENTE. (...) Emissão e propagação de informaçõesdesabonatórias acerca da qualidade dos produtos. CARACTERIZAÇÃO DE atoilícito por abuso de direito (art. 187 do Código Civil). (GRIFO NOSSO)

Todas as testemunhas acima referidas, que são produtores rurais, informaram terrecebido visita do vendedor Davi Antonio Bohnen, o qual teceu informaçõesnegativas sobre os produtos da TRAMONTINI, tudo visando ofertar e vender ostratores e motores similares comercializados pela empresa ré.Não há dúvidas, portanto, que pelo menos um dos vendedores da empresa LOTHARKRAUSE agiu de forma contrária ao direito.” (TJRS, Apel. Civ. Nº 70033702291, Rel.Des. Ergio Roque Menine, j. 29/07/2010)

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROTEÇÃO À ADOLESCENTE-MULHER CONTRA VIOLÊNCIA PRATICADA PELO PAI. LEI MARIA DA PENHA

OU ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.(...) No caso destes autos, aprocura da ofendida é a proteção estatal contra o abuso do poder familiar, questãoque deve ser avaliada a partir da legislação afeta às crianças e adolescentes, nostermos dos artigos 1º e 2º da Lei 8.069/90. A filha-adolescente, acompanhada por um Conselheiro Tutelar, procurou aautoridade policial relatando que sofreu lesões corporais por parte do seu genitor,em virtude do seu desempenho escolar. É importante referir que a narrativa daadolescente demonstra o interesse de estancar o comportamento violento do paicomo autoridade, e não a necessidade de processá-lo especificamente pelas lesõescorporais cometidas. Nessa senda, saliento que a adolescente relata que passou a

residir com a avó até a solução do caso, ou seja, demonstra a vontade de reformar ocomportamento paterno.” (TJRS, Conflito de Competência Nº 70034287813, Rela.Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 11/03/2010) Atualizado em fevereiro de 2015.

1 DANO

1.1 NOÇÃO GERAL


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Associa-se a ideia de prejuízo. Em regra, decorre do cometimento de um ato ilícito,incluindo o abuso de direito.

A vítima do dano poderá propor uma ação indenizatória objetivando o retorno aostatus quo ante.

Ato ilícito ou abusivo que não gera dano impede a responsabilização civil, poisfalta um pressuposto. Todavia, pode haver responsabilização criminal, por exemplo,nos crimes de mera conduta, que independe do resultado material danoso ao bem davida, por exemplo, violação de domicílio e desobediência.

1.2 CONCEITO

Nas palavras de STOLZE, dano é a “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonialou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator .”10

1.3 REQUISITOS

Para que um dano possa ser considerado indenizável é necessário observar osseguintes requisitos:

a) Violação a um interesse jurídico, patrimonial ou não, relativo a uma pessoanatural ou jurídica (CC, art. 52, S. 227, do STJ – A pessoa jurídica pode sofrer danomoral);

b) Certeza, pois o nosso ordenamento jurídico não admite o dano hipotético; e,

c) Subsistência, logo, o dano precisa existir quando do pedido de reparação. Sendoassim, não se pode propor ação reparatória de um dano que já tenha sido sanadoextrajudicialmente; salvo se a resolução tiver sido adotada pela própria vítima doevento, que, evidente, continuará no prejuízo.

1.4 ESPÉCIES

Os danos clássicos ou tradicionais podem ser materiais e morais.

Os danos novos ou contemporâneos podem ser estéticos, morais coletivos, danossociais e por perda de uma chance. Vejamos um a um.

1.4.1 MATERIAL OU PATRIMONIAL

10 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10 ed. rev.,atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 82.


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a) CONCEITO

Para CAVALIERI é “aquele que atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, ou seja,o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente.”11, ou seja, quepossibilita a tradução real de valores.

b) RESSARCIMENTO

Ele tanto pode ser DIRETO como INDIRETO. O primeiro traduz o defendidoretorno ao status quo ante, essência da responsabilidade civil, que ocorre por meioda devolução do próprio bem. Enquanto isso, o formato indireto do ressarcimento, omais comum, se dá com pela indenização, haja vista a impossibilidade de retornar obem propriamente atingido.

c) ELEMENTOS

São eles: o DANO EMERGENTE ou positivo, e o LUCRO CESSANTE ou negativo (CC, art. 402).

O primeiro atinge o patrimônio presente, representa o prejuízo efetivo da vítima (CC,art. 948, I, é um exemplo). É apurado por meio de documentação representativa dodano (notas fiscais, recibos e etc).

Por outro lado, o lucro cessante atinge o patrimônio futuro da vítima, o que eladeixou razoavelmente de ganhar, ou seja, trata-se de perda ou a frustração do lucro

esperável. Logo, embora seja certo que houve o prejuízo, que alguém deixou deganhar, o quantum perdido depende de juízo de probabilidade, o que, naturalmente,em algumas situações a apuração é mais complexa demandando, às vezes, provatécnica.

Como exemplo citamos a possibilidade do ofensor ser condenado ao pagamento depensão alimentícia em favor das pessoas dependentes da vítima do homicídio, anteo que razoavelmente eles deixaram de lucrar (CC, art. 948, II, em 2013 a expectativade vida era em torno de 74 anos)12

1.4.2 MORAL, OU EXTRAPATRIMONIAL OU IMATERIAL, NÃOPATRIMONIAL

a) CONCEITO

11 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012, págs. 77-78.12 Disponível em: http://www.ibge.gov.br/brasilemsintese.ibge.gov.br/populacao/esperancas-de-vida-ao-nascer. Acesso em:16 ago 2013.


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Seria o dano ao “eu”, ao espirito da pessoa. Para caraterização, segundo AGUIARDIAS, “não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, oespanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosasensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largosignificado”.

b) COMPENSAÇÃO

A compensação em dinheiro visa suavizar a negatividade presente no espírito davítima.

Não é um acréscimo patrimonial, como restou delineado no enunciado da Súmula n.498 do STJ, visto que sobre os valores recebidos a título de indenização por danosmorais não incide imposto de renda.

c) CLASSIFICAÇÃO

c.1) DANO MORAL IN NATURA OU EM SENTIDO ESTRITO. Envolve a honrasubjetiva, o íntimo da vítima, sendo comum a sensação de amargura, impotência,inquietação, aflição, dentre outros males do “eu”. Saliente-se que, no esteio do Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil : “O danomoral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanosdesagradáveis como dor ou sofrimento”. Logo, as negativações referidas são presumidas.

c.2) DANO MORAL LATO SENSU OU EM SENTIDO AMPLO. Envolve a honraobjetiva, a reputação social. É o mais comum, sendo a espécie que prevalece.Verifica-se quando houver violação de qualquer direito da personalidade, hipóteseque inclui as pessoas jurídicas, dotadas de alguns dos direitos da personalidade.Aqui podemos incluir a honra profissional, como “desdobramento” da honraobjetiva. O dano moral liga-se à imagem do indivíduo no seu ambiente de trabalho.

d) REPARABILIDADE

1ª Fase: Irreparabilidade. Houve um período no qual o dano moral sequer era

classificado como categoria reparável;

2ª Fase: Inacumulabilidade com o dano material;

3ª Fase: Cumulável com o dano material oriundos do mesmo fato (Súmula 37, doSTJ – DJ 17.3.92).

e) DANO MORAL E INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

No esteio do Enunciado 159 da III Jornada de Direito Civil: “O dano moral, assim

compreendido todo dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimentoinerente a prejuízo material”. Por outro lado, o Enunciado 411 da V Jornada de Direito


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h.2) Atualmente. Não se trabalha mais com a ideia de tarifação, pelo menos não demaneira oficial (Súmula 281, STJ – A indenização por dano moral não está sujeita àtarifação prevista na Lei de Imprensa), embora exista certa discussão doutrinária arespeito. De qualquer sorte tem prevalecido o entendimento presente no Enunciado

550 das Jornadas de Direito Civil, para quem: “ A quantificação da reparação por danosextrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”.

Contrariando um pouco tal perspectiva, verifica-se que a jurisprudência do STJ paraalgumas situações repete valores que sugere um certo tabelamento, por exemplo, 500salários em caso de morte.

Ademais, a jurisprudência tem construído o Método Bifásico para o arbitramento(REsp 959.780/ES):1ª Fase: Fixação de um valor básico de indenização de acordo com o interesse jurídico

lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada do Tribunal (grupo decasos); observar o comportamento de precedentes no respectivo tribunal.

2ª Fase: Fixação definitiva da indenização de acordo com as circunstânciasparticulares do caso concreto (mais modernamente, número de vítimas e tempo de

propositura da ação). Análise dos desdobramentos do caso concreto.

De qualquer sorte, há elevado grau de subjetividade no arbitramento. Em suma,com base em seu convencimento, o julgador chega a um valor.

i) DANO MORAL E SUA NATUREZA JURÍDICA

Identificamos 03 (três) correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre a natureza doarbitramento. Vejamos:

i.1) TEORIA DA COMPENSAÇÃO. A reparação como mera compensação e o valorseria arbitrado sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico. Trata-se decorrente superada na jurisprudência.

i.2) TEORIA DO PUNITIVE OU EXEMPLARY DAMAGES. Caráter punitivo ou

disciplinador do valor arbitrado. Espécie de pena privada em harmonia com a “Teoriado Valor do Desestímulo”, de Carlos Alberto Bittar. Sofre resistência quanto a aplicação.

i.3) TEORIA DO DESESTÍMULO MITIGADA. Valor arbitrado levando em conta,principalmente, o caráter reparatório. O aspecto pedagógico, educativo, incluindo odisciplinador ou punitivo fica em segundo plano. Essa é a corrente mais em evidênciana jurisprudência.

Observação 1. O enunciado 379 da IV Jornada de Direito Civil, prescreve que: “O art.944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou

pedagógica da responsabilidade civil.”


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Observação 2. PL 699/2011 (antigo PL 6.960/2002) → pretende acrescentar um novoparágrafo no art. 944 do CC, com a seguinte redação: “a reparação do dano moral deveconstituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao ofensor .”

j) DANO MORAL E PESSOA JURÍDICA

A lei civil (CC, art. 52), em nome da proteção a honra objetiva, incluindo aprofissional, no tocante a imagem, credibilidade e reputação, protege as pessoas

jurídicas e admite que elas podem ser consideradas vítimas de dano moralindenizável (S. 227, STJ – DJ 20.10.1999).

O dano é tido como institucional quando atinge uma pessoa jurídica de finalidadenão lucrativa. → atinge a pessoa jurídica em sua credibilidade ou reputação).

No esteio do Enunciado 189, da III Jornada de Direito Civil: “Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve serdevidamente demonstrado.”

Por derradeiro, registre-se que apesar do avanço ainda há resistência doutrinária aotema quanto ao alcance dos direitos da personalidade aplicáveis a pessoa jurídica e,por conseguinte, de sua proteção. É o que se depreende do Enunciado n. 286 da IV

Jornada de Direito Civil: “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de taisdireitos.”

l) DANO MORAL E MORTE DE FILHO MENOR

Havendo morte de filho menor, o STJ presume o dano moral e admite, a dependerdo caso, a indenização do dano material in re ipsa. Muito comum em situações queenvolve família de baixa renda, pois na realidade brasileira, eles ingressam nomercado de trabalho e contribuem para a renda familiar.

Assim, com o falecimento do menor, a família perde tal renda em potencial. Logo,incide, conforme precedente de tal Corte, o enunciado da Súmula 491, do STF: “Éindenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho

remunerado.”

DIVERGÊNCIA:Observação 1. Dano material na espécie lucros cessantes. Cálculo de fixação. 2/3do salário-mínimo, a partir dos 14 anos (idade laboral como aprendiz) até os 24 ou25 anos; ou, após os 25 anos diminuiria para 1/3 do salário mínimo, ou, nãocabimento em função do cancelamento tácito da S. 491, do STF, pois com a vigênciado CC/02 não se admite dano hipotético.

PACÍFICO:


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Observação 2. Caberia prisão por não pagamento de alimentos indenizatórios?Não cabe. É ilegal a prisão civil por descumprimento alimentar decorrente depensão por ato ilícito. Só cabe se for pensão de natureza familiar.

1.4.3 DANO ESTÉTICO

Construção doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legislativa. Ligado àsdeformidades físicas, marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgostoou complexo de inferioridade, ou seja, transformação sofrida pela vítima, tendo comoreferencial o que ela “era”.

Ele é in re ipsa quando decorre da perda de uma parte do corpo. Ou seja, não dependede prova.

Seria categoria autônoma de dano? Temos duas correntes:

1ª) Não, pois estaria encoberto pelos danos morais ou materiais, a depender do casoconcreto. É o que diz CAVALIERI ao doutrinar, ou seja, dano estético comomodalidade de dano moral;

2ª) Sim, porque se concretiza na deformidade e o dano moral é de ordempuramente psíquica. Consolidada no STJ (S. 387, DJ 01.09.2009 – É lícita a cumulaçãodas indenizações de dano estético e dano moral) e, curiosamente, CAVALIERI, enquantojulgador, a aplica.

1.4.4 DANO REFLEXO

A doutrina e a jurisprudência têm admitido o dano reflexo, ou em ricochete ouindireto.

Trata-se de prejuízo que pode ser identificado em qualquer modalidade (moral oumaterial), de surgimento paralelo, que atinge reflexamente pessoa próxima, terceiro,ligada à vítima da atuação ilícita, por relação de parentesco (sanguínea, civil,afinidade e socioafetiva), cm ou sem dependência econômica (CC, art. 948, II, porexemplo, o pai, a mãe, ou a avó que sofre com a morte do filho em acidente causadopor condutor nitidamente drogado, ou em virtude de omissão ou negativa indevidade plano de saúde).

1.4.5 DANO MORAL COLETIVO


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O dano moral coletivo pode ser conceituado como o prejuízo imaterial relacionadoa dor em sua acepção ampla que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos dapersonalidade de pessoas determinadas ou determináveis.

Nesta rota, o dano moral coletivo tanto pode se aplicar a situações de violação dedireitos coletivos estrito senso (CDC, art. 81, parágrafo único, II), como de direitosindividuais homogêneos (CDC, art. 81, parágrafo único, III), sendo inaplicável paraa hipótese de direitos difusos. Neste sentido já decidiu o STJ no tocante ao famosocaso das “pílulas de farinha” (REsp 866.636/SP), bem como em questões relativas aomeio ambiente (REsp 598.281/MG).

Como exemplo de situação que envolve dano moral coletivo, temos: prática abusivaou enganosa.

1.4.6 DANO SOCIAL

O dano social é aquele que causa um rebaixamento no nível de vida da coletividadee que decorrem de condutas socialmente reprováveis, sendo suas vítimasindeterminadas ou indetermináveis. Logo, aplica-se a situação de violação de direitosdifusos (CDC, art. 81, parágrafo único, I).

Como fato comum, citamos a greve abusiva perpetrada por determinado sindicato,por exemplo, dos metroviários, rodoviários, etc.

Para melhor distinguir o dano moral individual, do coletivo e do social, vejamosquadro abaixo:

ESPÉCIE/PECULIARIDADES DANO MORALINDIVIDUAL

DANO MORALCOLETIVO

DANO SOCIAL

ASPECTO DO DIREITOVIOLADO

Individual Coletivo estritosenso e individualhomogêneo

Difuso

INDENIZAÇAO Para vítima Para vítima Para um fundo deproteção

VÍTIMA Determinada Determinada oudeterminável

Indeterminada ouindeterminável

1.4.7 DANO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Trata-se de teoria que surgiu na década de 60, na França, e que vem tendo amplaaceitação por nossa doutrina e jurisprudência. Há quem sustente que se trata de uma

subespécie dos lucros cessantes. No entanto, há forte corrente doutrinária e


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jurisprudencial no sentido de que seria um terceiro gênero de indenização junto como dano emergente e os lucros cessantes.

A chance seria a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda, quefoi ocasionada por conduta ilícita de outrem.

Saliente-se que o reparo do lucro ou da perda decorre necessariamente da análise deprobabilidade de todas as circunstâncias que foram determinantes para ceifar achance. Não se trata de reparar danos meramente eventuais, difíceis de seremconcretizados, mas hipóteses em que o ganho era iminente ou quase certo.

Assim, deve ser analisado o caso concreto, pois é preciso que se trate de uma chanceséria, real, plausível, que esteja diretamente ligada às condições pessoais da vítima,pois não é possível se trabalhar com a ideia de um dano hipotético.

Nesta rota, temos o enunciado n. 444 da V Jornada de Direito Civil: “ A responsabilidadecivil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conformeas circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza

jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuaisapriorísticos.”

Para a perda de uma chance indenizável é necessário observar: (i) binômioprobabilidade vs. certeza; e, (ii) probabilidade de sucesso superior a 50%.

Saliente-se que no âmbito médico a perda da chance de sobrevivência ou cura difere

de erro médico.

Ex.: Queda de avião que partiu do Brasil em direção ao continente europeu, queresultou na morte de jovem jogador de futebol, já contratado por clube europeu portrês temporadas, com salário mensal equivalente a R$ 300.000,00. Assim, terá osherdeiros da vítima, ao menos em tese, direito aos valores perdidos, que equivalem,no mínimo, a soma dos 36 meses de salário.

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTAFORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA

OPORTUNIDADE.1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, semviabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentualrelativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instânciasordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo odever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar,pela perda da oportunidade.2. Recurso conhecido e, em parte, provido.(REsp 788.459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA,

julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334)


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Nota:Processo em que se busca ser indenizado por dano moral e dano material, emdecorrência de incidente ocorrido durante a participação da autora no "SHOW DOMILHÃO" do SBT.

Palavras de Resgate:TEORIA DA PERDA DA CHANCE. Entenda o caso:Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DEFREITAS MATOS, perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor deSalvador – Bahia contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA, empresa do grupoeconômico "Sílvio Santos", pleiteando o ressarcimento por danos materiais emorais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação noprograma "Show do Milhão", consistente em concurso de perguntas e respostas,cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em barras de ouro, é

oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questõesversando conhecimentos gerais.Expõe a petição inicial, em resumo, haver a autora participado da edição daqueleprograma, na data de 15 de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questõesformuladas, salvo quanto à última indagação, conhecida como "pergunta domilhão", não respondida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada deR$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diversodaquele reputado como correto, perderia o valor em referência. No entanto,pondera haver a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda, em procedimento de má-fé, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de

pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valorcorrespondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos morais pela frustraçãode sonho acalentado por longo tempo.O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que apergunta nos termos em que formulada não tem resposta. Foi, então, condenada aempresa ré ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) comacréscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocínio de 15%(quinze por cento) sobre o valor da condenação.Houve apelação por parte da BF Utilidades Domésticas Ltda, que teve provimentonegado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,

consignando o acórdão, relatado pela Desembargadora RUTH PONDÉ LUZ, aseguinte ementa:"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLEITO DE REFORMA DASENTENÇA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A ÚLTIMAPERGUNTA FORMULADA À APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISÃO DOSBT - "SHOW DO MILHÃO". ARGÜIÇÃO DE POSSIBILIDADE VERSUSPROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTÃO. ALEGAÇÃO DEIMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA APELANTE NO PAGAMENTO DOVALOR COMPLEMENTAR AO PRÊMIO (R$ 500.000,00), À TÍTULO DE LUCROSCESSANTES, COM BASE NO "CRITÉRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO.

ARGÜIÇÃO DE CARÊNCIA DE PRÊMIO PORQUE NÃO VERIFICADA ACONDIÇÃO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CÓDIGO


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CIVIL/1916. MATÉRIA NÃO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NÃOCONHECIMENTO.CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZÃO DEAPONTAR COMO FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DECONSIGNAÇÃO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO ADIREITO DOS ÍNDIOS SOBRE O TERRITÓRIO BRASILEIRO. EVIDENCIADA AMÁ FÉ DA APELANTE. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS COMBASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. IMPROVIMENTO DORECURSO.Reza o art. 231, caput, da Constituição Federal: "São reconhecidos aos índios suaorganização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre asterras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazerrespeitar todos os seus bens." (fls. 51/52)No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras "a" e "c" do permissivoconstitucional, aponta violação aos arts. 118 e 1.059 do Código Civil de 1916, bemcomo dissídio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a condenação no importerelativo ao prêmio máximo, porquanto a recorrida fez opção por não responder àúltima pergunta, não ocorrendo, em conseqüência, qualquer dano apto a justificaro ressarcimento a título de lucros cessantes.Aduz ainda que, mesmo na hipótese de questionamento susceptível de respostaadequada, haveria apenas simples possibilidade de êxito, devendo, emconseqüência, a ação ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido ovalor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhortraduz a perda da oportunidade.VEJAMOS O VOTO CONDUTOR:Trago à colação parte do acórdão recorrido, verbis:"A pergunta a seguir transcrita, objeto de discussão no processo, é mais uma vezrepetida, agora na petição de recurso:"A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?Resposta:1 - 22%2 - 02%3 - 04%4 - 10% (resposta correta)"Ora, como bem afirma a ilustre Juíza a quo na sentença recorrida "A pergunta, éóbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a um percentual de terras queseria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aosíndios."Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta "irrespondível", afirmando tratar-se depergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque naConstituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem deterras reservadas aos índios (...). (...)Como bem salienta a Magistrada na decisão: "...a pergunta foi mal formulada,deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quandoem verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma


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"pegadinha", mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a jurisprudênciae doutrina, não se pode verificar a correta interpretação e aplicação de determinadanorma legal, se a causa não foi apreciada pelo acórdão "com base na matéria e nosdispositivos aduzidos pelo recorrente especial".Para que a Corte "possa analisar se as instâncias ordinárias interpretaram comacerto as normas nacionais ditas violadas pelo recorrente, efetivamente, comoconsectário lógico, o decisum impugnado deve ter adotado como motivação oconteúdo normativo dos dispositivos invocados como desrespeitados". (BrevesApontamentos sobre o recurso especial – JOSÉ SARAIVA - Instituto Capixaba deEstudos - ICE - vol. II - 1ª edição - pág. 494).No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059 do Código Civil, o ven.acórdão, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao contrárioda Enciclopédia Barsa, de onde foi extraída a indagação, a Constituição Federal,em seu art. 231, não indica qualquer percentual relativo às terras reservadas aosíndios (não incidindo no ponto a súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça,

pois o julgado, mencionando o dispositivo constitucional relativo às terrasindígenas, nele não se apóia), expõe:"No que pertine à condenação em perdas e danos, bem analisada a questão nairretocável sentença, com fundamento no art. 1059 do Código Civil, vigente à épocado ajuizamento da demanda.Afirma a ilustre Magistrada no decisum: " As perdas e danos, conforme dispõe o art.1059 do Código Civil vigente à época do ajuizamento da demanda, abrangem, além do queo prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar.Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPESaduz que: "Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais

casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muitofundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidadesuficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Talindenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto,e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi achance, cuja natureza sempre problemática na sua realização". (Curso de DireitoCivil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art. 1059 do CC,constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucroscessantes, consistentes no benefício cuja chance perdeu de obter, mas que poderia

ter obtido segundo o critério da probabilidade, ou seja, caso a resposta à perguntaformulada estivesse realmente inserida na Constituição Federal, autora teria tido achance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos milreais) ao seu prêmio.Em outras palavras, é o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autorapoderia ter obtido, caso a conduta lesiva da ré não tivesse ocorrido. "Portanto,verifica-se acertada a condenação da apelante no pagamento da complementaçãodo prêmio, ante o possível acerto pela autora da questão formulada no programa,que deixou de ser respondida, forçosamente, em razão de sua má elaboração,ensejando a privação da oportunidade da apelada alcançar o prêmio final, de R$

1.000.000,00 (um milhão de reais).


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admite que o credor haveria de presunção de que os fatos se desenrolariam dentrodo seu curso normal, tendo em vista os antecedentes.II - Devidos, na espécie, os lucros cessantes pelo descumprimento do prazoacertado para a entrega de imóvel, objeto de compromisso de compra e venda."(RESP 320.417/ RJ, Quarta Turma, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,DJ de 20.05.2002). No mesmo sentido: AGA 186.836/SP, DJ de 23.09.1999, e RESP121.176/BA, DJ de 15.03.1999.Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como seafirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, até o momento em quesurpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtidodesempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse oquestionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares,considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsseresponder corretamente à "pergunta do milhão".Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem

destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório quehouve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaramde respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante ascircunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participanteoptasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00(trezentos reais).Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normalandamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressupostoessencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valorque ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a

certeza - ou a probabilidade objetiva - do acréscimo patrimonial apto a qualificaro lucro cessante.Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão malformulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente nomomento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadorade evidente dano.Resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, sejaao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquelaministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual deterras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das

verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigaçãoprobatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelassúmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações pordano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura eliberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para nãopermitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais)- equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidadematemática" de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens)reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida.


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Obs. 2: Vinculação ao salário mínimo. Confrontando o § 4º do art. 475-Q, do CPC, oenunciado da Súmula n. 490, STF, com o art. 7º, IV, CF, a doutrina diverge. Parteafirma que o salário mínimo não deve ser usado como base de cálculo; outra admitea vinculação, o que tem preponderado.

3.2 LESÃO CORPORAL (CC, art. 949).

No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido dasdespesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além dealgum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (refere-se ao dano estético).

3.3 PERDA OU DIMINUIÇÃO PERMANENTE DA CAPACIDADE DETRABALHO (CC, art. 950).

Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ouprofissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além dasdespesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirápensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou dadepreciação que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que aindenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Obs.: O disposto nos arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenizaçãodevida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe

lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Deve ser considerada a capacidade econômica de quem vai pagar; observar tambéma própria situação da vítima.

Vejamos enunciados das Jornadas de Direito Civil aplicáveis:

E. 48, I JDC: “O parágrafo único do art. 950 do novo Código Civil institui direito potestativodo lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento dovalor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor .”

E. 381, IV JDC: “O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de pensionamento, sejaarbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o

juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aosbenefícios resultantes do pagamento antecipado.”

E. 192, III JDC: “Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do CódigoCivil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por

perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético”.

E. 460, V JDC: “ A responsabilidade subjetiva do profissional da área da saúde, nos termos doart. 951 do Código Civil e do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, não afasta a


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sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso deaparelhos ou instrumentos que, por

eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes,sem prejuízo do direito

regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho e sem prejuízo

da ação direta do paciente, na condição de consumidor, contra tal fornecedor ”.

3.4 USURPAÇÃO OU ESBULHO DO ALHEIO (CC, art. 952).

Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenizaçãoconsistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucroscessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á elapelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

3.5 INJÚRIA, DIFAMAÇÃO E CALÚNIA (CC, art. 953).

A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano quedelas resulte ao ofendido. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberáao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade dascircunstâncias do caso.

3.6 OFENSA À LIBERDADE PESSOAL (CC, art. 954).

A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas edanos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, caberá aojuiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das

circunstâncias do caso. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I – o cárcereprivado; II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III - a prisão ilegal.

4 INCAPAZ

O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveisnão tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Aindenização deverá ser equitativa, não tendo cabimento se privar do necessário o incapazou as pessoas que dele dependem.

Enfim, aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houverpago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu,absoluta ou relativamente incapaz.

Obs.: Os enunciados aplicáveis das Jornadas de Direito Civil:

39 – Art. 928: A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928,traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da


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proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores ecuradores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a

passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos doresponsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.40 – Art. 928: O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou

excepcionalmente como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelosadolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança edo Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas.41 – Art. 928: A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, donovo Código Civil.

5 DAS SANÇÕES CIVEIS

O credor que demandar (propor ação) o devedor antes de vencida a dívida, fora dos

casos em que a lei o permita (vencimento antecipado, art. 333, I a III, etc.), ficaráobrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juroscorrespondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro (CC, art. 939).

Ademais, aquele que demandar (propor ação) por dívida já paga, no todo ou emparte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficaráobrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, nosegundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição (CC, art. 940).

As penas ou sanções cíveis referidas acima (CC, arts. 939 e 940) não se aplicarão

quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito dehaver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Na hipótese do art. 940, CC, em que houver demanda (propositura de ação ouexecução) por dívida já paga ou por quantia superior a devida, a incidência dassanções cíveis quanto à condenação em face do demandante no pagamento emdobro do valor cobrado, ou a pagar à diferença a maior exigida, respectivamente, àluz da Súmula n° 159 do STF, depende de demonstrada má-fé do demandante.

Obs.: Saliente-se que as hipóteses referidas são distintas da presente no

parágrafo único do art. 42, do CDC. Vejamos:

Para a lei protetiva do consumidor basta a mera cobrança, que pode ser inclusiveextrajudicial, enquanto que o art. 939 e 940, do CC, refere-se a “demanda”, ouseja, a propositura de ação ou execução.

Ademais, para incidência do CDC deve o consumidor ter já efetuado pagamentode débito inexistente (pagamento indevido objetivo), ou, existente o débito,realizou pagamento em quantia superior a efetivamente devida. Se não houvepagamento algum, mas ocorrer a cobrança indevida, a solução é indenizatória no

campo do ressarcimento moral.


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Registre-se que o CDC confere ao consumidor direito à repetição do indébito, ouseja, a devolução, a restituição do que pagou indevidamente, sob pena deenriquecimento sem causa do fornecedor. Logo, não há o que falar emindenização, como ocorre nas sanções do art. 939 e 940, CC.

Por derradeiro, saliente-se que o CDC só autoriza a devolução em dobro, maiscorreção monetária e juros legais ou moratórios, caso exista demonstrada má-fédo fornecedor (“engano injustificável”); do contrário, a restituição será na formasimples, isto é, devolução de quantia igual a indevidamente recebida maiscorreção monetária.

1 CONCEITO

O nexo causal (ou nexo etiológico, ou nexo de causalidade ou relação decausalidade “é o laço que se estabelece entre dois fenômenos, quando um deles deve sua

existência ao outro.” (Miguel KFOURI NETO)13.

Trata-se de elemento imaterial, virtual, que promove a relação de causa e efeito entrea conduta ou risco criado e o dano suportado por alguém.

Refere-se ao liame entre a conduta ilícita e o dano.

2 TEORIAS

2.1 EQUIVALÊNCIA, OU HISTÓRICO DAS CONDIÇÕES, OU DOSANTECEDENTES, OU DA CONDITIO SINE QUA NON Segundo Miguel KFOURI NETO, para esta teoria a “causa será toda condição que hajacontribuído para o resultado, em sua configuração concreta.”14

13 FACIO, Jorge Peirano apud KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. rev., atual. e ampl. Com novasespecialidades: implantodontia, oftalmologia, ortopedia, otorrinolaringologia e psiquiatria. São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2007, pág. 107.14 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. rev., atual. e ampl. Com novas especialidades: implantodontia,oftalmologia, ortopedia, otorrinolaringologia e psiquiatria. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 108.


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Assim, o nexo causal deve ser estabelecido do prejuízo para todos os eventos quecontribuíram para o resultado. Todos que contribuíram deveriam serresponsabilizados.

Há crítica ante a “regressão infinita”.

2.2 CAUSALIDADE ADEQUADAPara a presente a causa será somente o antecedente abstratamente idôneo capaz dedeterminar a ocorrência do efeito danoso.

Neste caso, entende-se como causa o evento que tem a aptidão de provocar oresultado; mas a análise ocorre em abstrato, sem adentrar à situação concreta.Basicamente, resume-se na seguinte indagação: “A ação ou omissão do presumivelmenteresponsável era, por si mesma, capaz de normalmente causar o dano?”

Ex.: A perda da força do músculo (dano/efeito) se deu em razão de erro na aplicaçãoda injeção, que atingiu nervo específico (fato/conduta culposa ante aimperícia/causa).

2.3 CAUSALIDADE OU DANO DIRETA(O) OU IMEDIATA(O), OUINTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL – ASPECTO TEMPORALO dever de indenizar surge da ligação, direta, imediata e nítida entre a condutadanosa e o prejuízo por ela causado.

Analisa-se a relação direta e imediata com o resulta

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