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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630898 PROCEDo : RIO GRANDE DO SUL Distribuição em: 04/1012010
ORIGEM : AC-200571 0002444493-TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4' REGIÃO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI ROL MAR METALÚRGICA LTDA
SILVIO LUIZ DE COSTA
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JUSTiÇA FEDE VOLUME I
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EXCELENTíSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PORTO ALEGRE - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE SO SUL. i"
200J.7j .~0.024449-3
Objeto: PROPÕE AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO CUMULADA COM REPETiÇÃO DO INDÉBITO:
ROL MAR METALÚRGICA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nO 87.076.519/0001-31, com sede na Av, Mauá, nO 3.164, em São Leopoldo-RS, vem, por seus advogados signatários, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 165, I, do Código Tributário Nacional e no artigo 28? e seguint~s do Código de ,Processo Civil (C,f.C.), para propor a presente AÇAO ORDINARIA DECLARATORIA DE INEXISTENCIA DE OBRIGAÇAO CUMULADA COM REPETiÇÃO DO INDÉBITO, contra o INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA, pelos fatos, razões e fundamentos de direito que expõe:
01. DOS FATOS:
A Autora em razão das atividades que desenvolve, sempre contou com empregados, pessoas físicas, que prestam serviços de natureza não eventual, sob as suas dependências, subordinação e mediante pagamento de salário,
Juntamente com as contribuições incidentes sobre a folha de salários, sob a rubrica "contribuições para terceiros", o INSS, enquanto órgão administrador da contribuição, exigiu e arrecadou da Autora, valores correspondentes a 0,2% (zero vírgula dois por cento) sobre a totalidade da folha de salários de s
Rua Coronel Alberto Schmidt, 117·89560-000 - Videira - SC • 'ir (49) 566-0944 • Rua Wilhem Rotermund, 1183 .93030-000 - São Leopoldo.., RS • V/FAX: (5
'lr Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 1522980
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empregados, conforme se vê das cópias das guias anexas que comprovam a alegação, destinada ao INCRA (Réu).
02. DAS CONTRIBUiÇÕES RECOLHIDAS AO INCRA PELA AUTORA:
No período de julho de 1995 até a presente data, a Autora como já antecipado retro, recolheu, mensalmente, a título de INCRA, valores equivalentes a 0,2% (zero vírgula dois por cento) sobre a folha de salários de seus empregados, sem que a isso estivesse legalmente obrigada, consoante se verá na seqüência.
o valor referente à contribuição aqui questionada está compreendida na Guia da Previdência Social (GPS) no campo denominado "Outras Entidades" ou no campo "Terceiros" na antiga Guia de Recolhimento da Previdência Social (GRPS) .
É, assim, desejo da Autora recuperar tais créditos, que julga ser detentora frente ao INCRA, por meio de restituição em dinheiro .
03. DO DIREITO A RESTITUiÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A TíTULO DE INCRA:
A contribuição para o INCRA não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, ilegal a sua exigência, carente de fundamento legal.
Em origem, sob a égide da Constituição de 1967 e emenda de 1969, ficou assentado que a contribuição em tela constituiria imposto de aplicação especial, fulcrada no artigo 21, § 2°, item I, da Constituição de 1969, que facultava à União a possibilidade de instituir contribuições tendo em vista o interesse de categorias profissionais (RT J 123 - 628) .
Assim, um dos seus objetivos era a promoção social e profissional do homem do campo, missão paralela à exercida pelo SESI/SENAI na área industrial e SESC/SENAC no setor comercial.
A Constituição Federal de 1988 previu três categorias de contribuições (art. 149) e em seu artigo 195, I, permitiu a criação de contribuições incidentes sobre a folha de salários somente para a contribuição de seguridade social.
Tal norma inexistia nas Cartas anteriores, razão pela qual se permitiam que outras contribuições também incidissem sobre a folha de salários, como as contribuições para o SESI, SENAI, SESC, SENAC e SSR/INCRA. Por esse mesmo motivo encontramos nas disposições gerais da CF/88 o artigo 240, "as contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical".
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Rua Wilhem Rotermund, 1183·93030-000 - São Leopoldo - RS • fil/FA Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 1522980
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Contudo, com relação ao INCRA ocorre uma particularidade. A CF/88 determinou a criação do SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, que assumiu as funções atribuídas originariamente ao Serviço Social Rural e que depois foram assumidas pelo INCRA. A Lei na 8.315/91, que instituiu o SENAR, estabeleceu uma alíquota de 2,5%, igual à utilizada para prover o custeio do fim institucional do INCRA.
Confrontando as normas da CF/88 com a natureza jurídica da contribuição para o INCRA, que não se subsume como contribuição de seguridade social, conclui-se que:
a) a contribuição da Lei na 2.613/55 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, perdendo a sua eficácia;
b) as funções do INCRA, no que se atavam ao Serviço Social Rural, foram atribuídas ao SENAR, criado nos moldes das leis do SENAI e SENAC;
c) perdendo o INCRA as tarefas que se ligavam às finalidades do Serviço Social Rural, faltaria, de qualquer modo, causa jurídica para a exigência do aludido imposto especial, porque às contribuições aplica-se o princípio da vinculabilidade da tributação.
A discussão resume-se basicamente em saber se a contribuição especial instituída originariamente para o Serviço Social Rural (cujas funções foram mais tarde encampadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra), calculada numa alíquota (primeiro de 3% e após de 2,5%) aplicada sobre o montante total da folha de salário e exigida de determinadas indústrias rurais e agroindústrias, inclusive cooperativas, ainda vige diante dos preceitos da Constituição de 1988.
É que não só as finalidades do aludido Serviço Rural teriam sido assumidas pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), cuja criação foi determinada pela Constituição (art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT), como também as contribuições incidentes sobre a folha de salários restaram privativas da espécie referida no art. 195, I, da C.F. (contribuições de seguridade social), ressalvadas tão só as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (art. 240, da C.F.).
A contribuição ao Serviço Social Rural (SSR) - autarquia com liame ao Ministério da Agricultura - teve vida com o art. 60 da Lei na 2.613, de 23 de setembro de 1995, exação que recaía então à alíquota de três por cento (3%) sobre a folha de salários de empregadores rurais expressamente nominados.
A finalidade do Serviço, instituído também pela Lei 2.613/55, era o de prestar serviços de caráter social no meio rural, visando à melhoria de condições de vida de sua população.
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Com o surgimento do Incra em 1970 (Decreto-lei nO 1.110, de 9.7.70) - vinculado ao Ministério da Agricultura , por uma série de mudanças administrativas, os direitos, competência e atribuições e responsabilidade do SSR passaram ao novo Instituto.
E o Decreto-lei nO 1.146, de 31.12.70, consolidou as normas sobre as contribuições criadas pela Lei nO 2.613, de 1955, reduzindo a alíquota da contribuição do antigo Serviço Rural para dois e meio por cento (2,5%) sobre a folha dos salários (art. 20), atribuindo ao Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) as providências arrecadatórias (art. 4°).
Esta era a situação legislativa quando da promulgação da Constituição de 1988.
O Diploma de 1988 ofereceu novo tratamento conceitual às contribuições especiais, tendo o seu texto, no art. 149, elencado as suas modalidades (contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas) dentro do capitulo relativo ao Sistema Tributário Nacional, e no art. 195 (contribuições sociais para a seguridade social) .
Como a folha de salários passou a ser base de cálculo das contribuições do seguro social (art. 195, I, da C.F.), a dicção constitucional do art. 240 salvou as contribuições sobre a folha de salários destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional. Tão só estas.
E o art. 62 do ADCT determinou a criação do Senar, nos moldes da legislação do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e do Serviço de Aprendizagem do Comércio (Senac), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área.
Em decorrência do mandamento, sobreveio a Lei nO 8.315, de 23/12/91, que deu vida ao novo Serviço:
"Art. 10 É criado o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - Senar, com o objetivo de organizar, administrar e executar em todo o Território Nacional o ensino de formação profissional rural e promoção social do trabalhador rural, em centros instalados e mantidos pela instituição ou sob a forma de cooperação, dirigida aos trabalhadores rurais" .
E, no art. 3°, dispôs constituir rendas do Senar (entre outras):
" contribuição mensal compulsória, a ser recolhida à Previdência Social, de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas pessoas jurídicas de direito privado ou a elas equiparadas, que exerçam atividades: a) agroindustriais; b) agropecuárias; c) extrativistas vegetais e animais; d) cooperativistas rurais; e) sindicais patronais" (inc. I, do art. 30).
No § 1 ° do mesmo art. 3°, o referido ato legal esclareceu que a contribuição do inciso I não seria cumulativa com as direcionadas ao Senai e ao Senac. Nada disse quanto à contribuição do antigo SSR.
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Posteriormente, pela Lei nO 8.022, de 12/04/90, foi transferida para a Secretaria da Receita Federal, do Ministério da Fazenda, a competência de administração das receitas arrecadadas pelo Incra, mantendo este órgão, para o atendimento de suas outras incumbências, a função de cadastramento (arts. 1 ° e 2°).
A contribuição do antigo SSR, vertida ao Incra, continuou sendo arrecadada pelo ente sucessor do INPS, o Instituto Nacional do Seguro Social, subordinado este ao Ministério da Previdência e Assistência Social.
Fora às contribuições de seguridade social do art. 195, I, cuja norma indica fatos da vida privada (lucro, faturamento e folha de salários) que podem ser urdidos para o surgimento da obrigação tributária concreta, nas demais não se encontra qualquer referência ao critério material da hipótese de incidência ou mesmo de sua base de medição .
As contribuições continuam, assim, como no passado, a ser caracterizadas pelos seus objetivos ou funções. No patamar constitucional distinguem-se tão-somente pela sua finalidade ou função e não pela sua estrutura como relação jurídica . Não apresentam unidade jurídica e conteúdo que as individualize das demais figuras.
Em sendo dessa maneira, a conclusão que se tira é a de que à União cabe instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, "como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas" (art. 149 da C.F.).
Significa a cláusula posta entre aspas que a Constituição estabeleceu uma causa ou fundamento para a criação dessas contribuições, que deve ser rigorosamente obedecida, sob pena de sua inconstitucionalidade.
" Não se poderá criar uma contribuição sem que haja uma atuação concreta da União na respectiva área" (v. Rômulo Maya, RDT 50, p. 70) .
" Melhor se compreende isto, quando se considera que é da própria noção de contribuição, tal como universalmente entendida, que os sujeitos passivos serão pessoas cuja situação jurídica tenha relação, direta ou indireta, com uma despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da ação estatal um reflexo que possa ser qualificado como especial" .
" O tributo especial se vincula a uma atividade administrativa que, além de redundar em vantagem indistintamente para toda a coletividade, ao mesmo tempo proporciona uma utilidade específica àqueles que se encontram numa situação particular" (A. D. Giannini, cil. por Geraldo Ataliba, p. 161).
A contribuição, no plano financeiro, vem a ser, pois, uma prestação pecuniária requerida de pessoas que ou causam despesa especial ou recebem, direta ou indiretamente, beneficio de uma atuação estatal, seja esta desenvolvida pelo próprio Estado ou delegada a entes sociais privados.
No respeitante à contribuição da Lei nO 2.613, de 1955, embora calculada sobre a folha de salários e desenvolvesse o Incra atividades semelhantes ao Senai, só
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que no meio rural (Luiz Rafael Mayer, op. e p. cits.) , o Ordenamento Maior de 1988 não a ressalvou.
O perfil jurídico do tributo do Serviço Social Rural foi examinado detidamente pelo Supremo que, por unanimidade dos Ministros da Primeira Turma, concluiu ser ela um imposto de aplicação especial, fulcrada no art. 21, § 2°, item I, da Constituição de 1969, que facultava à União instituir contribuições tendo em vista o interesse de categorias profissionais (RT J 123, pp. 616 a 629).
O julgado do Supremo assentou-se em Parecer do então Consultor Geral da República, Dr. Luiz Rafael Mayer, que merece transcrição em alguns de seus tópicos mais expressivos:
" Se ao Incra incumbe, sempre, a prestação de serviços sociais no meio rural, ao Sesi cabe prestação correspondente nas cidades; ao desempenho de um e outro serviço se destina, conforme o caso, a arrecadação daquelas contribuições, sem qualquer vinculação com a origem ou sede dos contribuintes sob pretexto contraprestacional, pois a espécie tributária não tem a natureza de taxa, mas de imposto.
A fim de que se possa alcançar o entendimento condizente dos textos legais, em causa, propiciando a apreensão dos aspectos essenciais à solução da controvérsia, importa fixar, primordialmente, a natureza das contribuições de que ora se trata.
Em face do sistema tributário nacional, parece que estejam presentes as características de uma espécie para-fiscal que à União é facultado instituir tendo em vista o interesse de categorias profissionais (art. 21, § 2", I, da Constituição).
Quer em face da doutrina que admite que as contribuições parafiscais constituem 'um tipo constitucional específico do gênero tributo', quer da que nelas vislumbra a persistência dos caracteres de imposto ou taxa, o que se há de deduzir, e aí de modo indubitável, é a de não revestirem as contribuições sob exame a natureza de taxas, segundo a conceituação do sistema tributário, (Cfr. Geraldo Ataliba, in Regime Constitucional da Parafiscalidade, RDA- 86/16, e, in Hipótese de Incidência Tributária, 2" ed., págs. 89 e 199; Fábio Fanucchi, in Curso de Direito Tributário Brasileiro, 4a ed., 11/267 e segs; Rubens Gomes de Sousa, in Compêndio de Legislação Tributária, pág. 174; Ruy Barbosa Nogueira, in Direito Tributário, 1. Col. págs. 45 e segs.; Aliomar Baleeiro, in Direito Tributário Brasileiro, páginas 569 e segs.).
Mesmo para aqueles que compartilham da segunda tese, tais tributos parafiscais, isto é, as contribuições destinadas ao Sesi, ou ao Incra, são impostos de aplicação especial .
Ora, é de considerar que, nos termos do Código Tributário Nacional, a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-Ia a destinação legal do produto de sua arrecadação (art. 4°, 11)" (RT J 123, pp. 622 e 625/626).
Das observações feitas até aqui, pode-se afirmar que a contribuição ao SSR (e depois ao Incra) tem a natureza jurídica de imposto de aplicação especial ou espécie parafiscal que à União é facultado instituir tendo em vista o interesse de categorias profissionais (Supremo, Min. Sydney Sanches, RT J 123, p. 628).
Num passo seguinte, verifica-se que um dos objetivos legais do Incra, no particular aspecto das atividades assumidas do vetusto Serviço Social Rural, era a "omoção w,~1 e ,,011"'00.1 d0
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exercer em paralelo ao SESI/SENAI (área industrial) e ao SESC/SENAC (setor comercial).
A Constituição de 1988 tendo previsto três categorias de contribuições (art. 149), permitiu a criação de contribuições incidentes sobre a folha de salários tão somente para a contribuição de seguridade social (art. 195, I).
Essa norma inexistia nas Cartas anteriores, razão pela qual havia contribuições de outras espécies, como a do SSR/INCRA, as do SESI e SENAI e as do SESC e SENAC, que também recaíam sobre a remuneração dos empregados (folha de salários).
Daí o porquê de o Texto de 1988 ter expressamente recepcionado "as contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical" (art. 240).
Mas não teve o Estatuto Básico o mesmo comportamento normativo relativamente à contribuição criada pela Lei nO 2.613, de 1955, então entregue ao Incra.
De outra parte, determinou a C.F. a criação do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) com os mesmos objetivos do antigo Seryiço Social Rural. Se há dúvidas, basta comparar os textos das respectivas leis. E que num usou-se de técnica legislativa minuciosa (a Lei do SSR) e noutro a descrição das finalidades foi genérica e condensada (Lei do SENAR).
o SENAR assumiu as funções atribuídas originariamente ao Serviço Social Rural e que depois foram passadas ao Incra. Não é de estranhar, aliás, que a Lei nO 8.315, de 1991, ao dar a lume o SENAR, modulou a alíquota em percentual idêntico (2,5%) àquele utilizado para prover o custeio do fim institucional do Incra (sucedâneo do SSR) .
Da conjugação das providências normativas derivadas da Constituição de 1988 (art. 149, 195, I, 240; e art. 62 do ADCT), em confronto com a natureza jurídica da contribuição da Lei 2.613/55, que não se subsume como contribuição de seguridade social, conclui-se que a contribuição da Lei 2.613/55 não foi rececpionada pela Constituição de 1988.
As funções do INCRA, no que se atavam ao antigo Serviço Social Rural, foram atribuídas a um novo órgão, o SENAR, criado nos moldes das leis do SENAI e SENAC.
Como já mencionado no item "02." retro, as atividades desenvolvidas pela Autora são eminentemente urbanas, não tendo nenhum vínculo com a atividade rural.
Os empregados da Autora não são beneficiados por nenhuma atividade relacionada com o INCRA, pois este órgão visa exclusivamente beneficiar atividade rural.
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o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência no Recurso Especial nO 173.380, cuja decisão foi publicada em 05/03/2001, por sua Primeira Seção deu fim à discussão decidindo que as empresas vinculadas exclusivamente à previdência urbana estão desobrigadas do recolhimento do INCRA. A decisão restou assim ementada:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃ9 PARA O FUNRURAL. EMPRESA VINCULAQA EXCLUSIVAMENTE A PREVIDENCIA URBANA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSIÇAO CONTRIBUTIVA. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Não é de se exigir o pagamento das contribuições relativas ao FUNRURAL e ao
INCRA, das empresas vinculadas exclusivamente à Previdência Urbana em face da impossibilidade da superposição contributiva.
2. Embargos conhecidos, porém rejeitados. (ERESP 173.380 - Embargante Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA.- Embargado: Linhas Corrente LIda. Publicado no DJ de 05/03/2001) .
Pela importância que representa para o deslinde da presente questão, transcrevemos parte do voto condutor do acórdão proferido nos EDRESP nO 173.380, da lavra do Sr Ministro José Delgado, que confirma as alegações da Autora:
INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO OU IMPOSTO/INCRA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
Já vimos acima que a "contribuição ao INCRA" tornou-se inconstitucional por não ter sido recepcionada pela EC 18/65, pela CF/67 e pela EC 1/69.
Vejamos, agora, a sua inconstitucionalidade em face da Constituição Federal de 1988.
O art. 153, da Constituição de 1988, dispôs:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - Importação de produtos estrangeiros; 11 - Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; 111 - Renda e proventos de qualquer natureza; IV - Produtos industrializados; V - Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - Propriedade territorial rural; VII - Grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
Como se verifica, o imposto denominado vulgarmente "contribuição ao INCRA não foi relacionado no art. 153: NÃO FOI, POIS, RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
Já o art. 154 determinou:
Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, de que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo prõprios dos discriminados nesta Constituição".
MAIS UMA VEZ, A UNIÃO OMITIU-SE EM CRIAR O IMPOSTO EM FAVOR DO INCRA, POIS NENHUMA LEI COMPLEMENTAR FOI PROMULGADA NESSE SENTIDO.
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CONTRIBUiÇÃO DO INCRA COMO CONTRIBUiÇÃO SOCIAL
Admitindo-se, apenas para argumentar, que a exação em favor do INCRA teria a natureza jurídica de contribuição à seguridade social, ainda assim ela não teria sobrevivido à Constituição de 1988, pois esta, em seu artigo 195, I, limitou-se as contribuições sociais do empregador a:
"I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro':'
A autorização constitucional, uma vez exercida, esgotou a competência da União em criar as contribuições sociais, o que aconteceu assim: Contribuição sobre os salários: contribuição previdenciária. Contribuição sobre o faturamento: COFINS. Contribuição sobre o lucro: contribuição social. A criação ou recriação de qualquer outra contribuição dependeria da observáncia do parágrafo 4°, do art. 195, "verbis":
"Par. 4°. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, 1" .
'í'\rt. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição". Ao criar a Contribuição Social sobre o Lucro dos Empregadores (art. 195, I, da CF/88), a União tentou recriar as "contribuições previstas na legislação em vigor, incidentes sobre a folha de salários" - caso da exação em favor do INCRA, nos termos:
LEI N° 7.689, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1988. Art. go. Ficam mantidas as contribuições previstas na legislação em vigor, incidentes sobre a folha de salários e a de que trata o Decreto-lei nO 1.940, de 25 de maio de 1982, e alterações posteriores, incidente sobre o faturamento das empresas, com fundamento no artigo 195, I, da Constituição Federal.
O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar em Tribunal Pleno o RECURSO EXTRAORDINÁRIO nO 150.764-1 - PERNAMBUCO -DJ 02-04-93 (EMENTÁRIO N" 1698- 08) (acima citado), e ao declarar a inconstitucionalidade do art. go da Lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988, fê-lo de forma integral, FULMINANDO, ASSIM, AS CONTRIBUIÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR, INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS, QUE INCLUIAM A CONTRIBUIÇÃO AO INCRA, QUE INCIDA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.
LEI N" 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991 As contribuições sociais devidas pelos empregadores incidentes sobre a folha de salários estão consolidadas na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que, em atenção ao art. 195, inciso I, da CF/88, dispôs sobre a organização da Seguridade Social, instituiu o Plano de Custeio e deu outras providências, esgotando a competência da União Federal para legislar por lei ordinária a matéria.
Essa lei abrange todos os segurandos, sejam empregados de empresas urbanas ou rurais: a contribuição ao INCRA (se admitida a sua natureza jurídica de contribuição social) não está nela contemplada, pois, o Instituto Nacional do Seguro Social continua a exigi-Ia como "contribuição a terceiros", separadamente.
Também não se aplica à contribuição ao INCRA o disposto no art. 240, da Constituição Federal de 1988, pois o Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária - INCRA é uma autarquia, e não se confunde com as entidades privadas de serviço social e de formação profissional, vinculadas ao sistema sindical.
9 Rua Coronel Alberto Schmidt, 117·89560-000 - Videira - SC. V (49) 566-09 FAX: (49 566-0870
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Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários destinados às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
A contribuição ao INCRA, seja como imposto, seja como contribuição social, não pode ser exigida, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, por ser com ela incompatível, como se demonstrou.
111 - O v. Acórdão foi omisso quanto à tese da Embargante relativa à impossibilidade de superposição contributiva, sobre a qual afirmara:
IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSiÇÃO CONTRIBUTIVA
E se todos os argumentos acima fossem rejeitados, reconhecendo-se às contribuições ao FUNRURAL e ao INCRA a natureza de contribuição parafiscal, o que se admite apenas para discussão, impediria a sua cobrança à APELANTE, como empresa urbana sujeita à Previdência Social Urbana, a IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSiÇÃO CONTRIBUTIVA, reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina .
O ART. 165, INCISO XVI
É absurda a exigência das contribuições ao FUNRURAL e ao INCRA por contribuintes filiados a categorias pertinentes a atividades eminentemente urbanas, como é o caso da Apelante, cujas atividades, como se depreende do seu estatuto social, nenhuma vinculação têm com o meio rural.
Merece ser lembrado o ensinamento do Prof. Ruy Barbosa Nogueira em Parecer publicado no Diário do Comércio e Indústria (CDI) - Caderno de Empresas, de 28/5/85 a 12/6/85, que esclarece que a expressão "do empregador e do empregado~ contida no inciso XVI, do art. 165, da Constituição Federal, demonstram que, por empregador compreende-se o próprio patrão do beneficiário (empregado).
Está evidente que a contribuição do empregador é estritamente vinculada à existência da relação de emprego, até porque é em dependência deste fato que o empregado torna-se beneficiário da previdência social, em razão, exclusivamente, da contribuição de seu patrão e de sua própria.
Pede vênia a Apelante para transcrever o entendimento do Prof. Ruy Barbosa Nogueira:
XII - Ora, se dentro do sistema de Previdência Social do Brasil, que é estruturado por categorias sociais e no caso dos empregadores e seus empregados vinculada econômica, financeira e juridicamente às respectivas relações de emprego, nenhum ato inferior à Constituição pode, em conflito com todos os seus princípios, sistema, textos e contexto obrigar, como já vimos, um empregador e/ou empregado de uma categoria a contribuir para a previdência de outra categoria. Tal ato será flagrantemente inconstitucional, porque está exigindo sob "o rótulo" de imposto, ou de taxa, ou de contribuição social, transferência de patrimônio de um determinado particular para o de outrem ou para instituição estranha à respectiva e legítima titular de contribuição compulsória que é, e somente pode ser aquela que, em contraprestação, fornece os benefícios e os serviços à sua respectiva categoria. XIII - Se nos termos do par. 1° do art. 153 da Constituição Federal vigente, 'Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas", é evidente que qualquer ato normativo inferior à Constituição que venha a obrigar por exemplo os empregadores ou empregados da categoria do trabalho urbano, que já contribuem para a previdência social de sua categoria, e assim discriminá-los onerosamente em relação aos demais cidadãos contribuintes e pagar ainda contribuição social para outra categoria como, por exemplo, para a categoria rural, não só estará exacerbando a cobrança e acarretando "bin in i
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econômico-financeiro, mas infringindo escancaradamente o princípio constitucional da igualdade, por meio da distinção e da discriminação entre o trabalho urbano e trabalho rural. "
Dispõe o art. 2" do Decreto-lei nO 1.146, de 31 de dezembro de 1970:
':tIrt. 2" - A contribuição instituída no "caput" do art. 6" da Lei nO 2.613/55, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 10 de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas: I - Indústria de cana-de-açúcar; li - Indústria de laticínios; /li-Indústria de beneficiamento de chá e mate; IV - Indústria da uva; V - Indústria de extração e beneficiamento de fibras vegetais e de descaroçamento de algodão; VI-Indústria de beneficiamento de cereais; VII - Indústria de extração de madeira para serraria, de resina, lenha e carvão vegetal; V/II - Matadouros ou abatedouros de animais de quaisquer espécies e charqueada. Parágrafo 10 - Os contribuintes de que trata este artigo estão dispensados das contribuições para os Serviços Sociais da Indústria (SESI) ou do Comércio (SESC) de Serviços Nacionais de Aprendizagem Industrial ( SENAI) ou do Comércio SENAC estabelecidas na respectiva legislação".
O art. 2" definiu quais as agro-indústrias que estavam sujeitas às contribuições ao FUNRURAL, e o seu parágrafo 2" excluiu as da contribuição ao SESI, SESC, SENAI e SENAC.
Se as agro-indústrias relacionadas, por sua natureza rural, foram excluídas das contribuições a entidades assistenciais a que as demais industrias do País estavam sujeitas, ofende o princípio da isonomia (art. 153, par. 10) obrigá-Ias a contribuir com o "adicional" de 2,4% e 0,2"10 ao FUNRURAL e ao INCRA, cuja destinação era idêntica às do SESI, SESC, SENAI E SENAC.
Ora, os argumentos acima transcritos são inquestionáveis, sob o prisma jurídico, patenteando que a APELANTE vem sendo obrigada, de forma ílegal, a contribuir duas vezes, sendo uma justa, já que custeia a previdência da sua categoria, mas outra injusta para categoria com a qual não possui liame de fato ou de direito. Outro aspecto que deve ser ressaltado é o pertinente ao fato que de a Previdência Rural e o INCRA não pôem à disposição dos empregados da APELANTE, e tampouco, a ela mesma, qualquer benefício ou serviço. Ou seja, não há nenhuma contraprestação de maneira a justificar a exação . Caracteriza-se, então, verdadeiro confisco sobre a APELANTE, como acentuado por Ruy Barbosa Nogueira:
"Para não ocorrer o CONFISCO, a expressão do art. 30 do decreto-lei 1146/70 quando dispõe que "é mantido o adicional de 0,4% (quatro décimos por cento) à contribuição previdenciária das empresas" somente pode compreender as empresas rurais ou preponderantemente rurais e jamais as urbanas, para cujos empregados ou empregadores de indústria urbana o INCRA ou FUNRURAL não põem à disposição, nem prestam benefício ou serviço." (parecer citado).
Outro não é o posicionamento do Poder Judiciário, podendo-se invocar várias decisôes, exemplificatívamente. Eis a decisão prolatada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nO 60.376- DF, de cujo r. voto proferido pelo eminente Ministro Prado Kel/y extraiu-se o seguinte trecho (RTJ 41/170):
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''As contribuições parafiscais pressupõem necessariamente uma contraprestação devida aos jurisdicionados ou usuários do organismo ou serviço particular beneficiário (L. Mehl, Science et Tecnique Fiscales, p. 196; M. Duveerger, Institutions Financieres, p. 87 e s.); e nesse ponto é elucidativo o parecer do Prof. Ruy Barbosa Nogueira, à f. 239". Em outra manifestação da Suprema Corte, no RE nO 7S.316-SP, o voto do Relator Ministro Oswaldo Tringueiros, reiterou o mesmo fundamento (RTJ nO 68, págs. SOl a S03): " ... não é admissível estender-se a contribuição em causa às indústrias dos centros urbanos, cujos empregados são assistidos por outras entidades e por forma diversa ... é a indústria urbana que, como tal, sempre contribui para o SESI. Não se compreende como possa ela passar a contribuir para o Serviço Social Rural, do qual não recebe qualquer benefício ... ''A entender-se de outro modo, todas as indústrias urbanas ... deveriam contribuir par o Serviço Social Rural, o que importaria em DESFALQUE da receita das instituições que, como é o caso do recorrente, têm o encargo de dar assistência aos trabalhadores urbanos". (grifo da Recorrida)
Confirmado o entendimento anteriormente consolidada, pronunciou-se, uma vez mais, o Supremo Tribunal Federal, reiterando uniformente o conteúdo da decisão anteriormente prolatada no RE n060.376-DF (RTJ 411/67), desta feita no RE nO 71.614-DF.
"Há que distinguir, na legislação específica, entre atividades rurais ainda que pertinentes à indústria extrativa e agrícola, e as de caráter manufatureiro e urbano. As primeiras se compreendem na esfera de atribuições conferidas ao Serviço Social Rural (L. 2.613, arts. 3° e ~, parágrafo 20); as outras se incluem, quanto a fins assistenciais, na competência dos órgãos instituídos pelo DL n" 4048, de 1942, e 9403, de 1946 (SENAI E SESI)".
O Tribunal Federal de Recursos, da mesma forma, decidiu unanimemente que as contribuições sociais somente são devidas dentro das respectivas categorias. Com efeito, assim se pronunciou a S8 Turma daquele Tribunal na Ap. Civ. nO 97.499-RJ, publicada no Boletim AASP nO 1342, pág. 20S) confirmando anterior decisão unãnime prolatada pela 6" Turma no AMS n" 7S.900 (publicado no DJ de 02.10.80): "Inadmissível a superposição de contribuições". Mais recentemente, a S8 Turma do TFR decidiu:
AMS 112.9S6 - Pernambuco - DOU 06.08.87 EMENTA PREVIDENCIÁRIO. FUNRURAL. CONTRIBUiÇÕES. AGRO-INDÚSTRIA.
As empresas agro-industriais que estavam vinculadas ao sistema previdenciário anteriormente à instituição do FUNRURAL - não estavam obrigadas a contribuir para este último, podendo continuar no regime em que se achavam, dada a impossibilidade de superposição contributiva. Logo, por inferência lógica a empresa vinculada ao FUNRURAL não está obrigada a contribuir para a previdência comum, relativamente a seus empregados".
Improvimento dos recursos de oficio e voluntário. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a S8 Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei. Brasília, 13 de maio de 1987".
Ainda por inferência lógica, se a empresa vinculada ao FUNRURAL não está obrigada a contribuir para a previdência comum, relativamente a seus empregados, esta não está obrigada a contribuir ao FUNRURAL, dada a impossibilidade de superposição contributiva.
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Em embargos de declaração na Apelação Cível nO 107.232-RJ - DOU de 29/10/87, decidiu a 4a Turma do Tribunal Federal de Recursos:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CíVEL N° 107.232-RJ EMENTA Embargos de declaração - Seu recebimento parcial para retificar a ementa do acórdão embargado que passa a ser: FUNRURAL - Durante a vigência da Lei Complementar nO 11. de 1971, as empresas agro-industriais anteriormente vinculadas, inclusive quanto ao seu setor agrário. ao Sistema Geral da Previdência Social. nele continuaram integradas, "ex vi" do art. 29 do mesmo diploma legal, ficando dispensadas, em conseqüência, do recolhimento de contribuições para o custeio do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, de relação aos prõprios produtos por elas industrializados. Já a partir da data em que entrou em vigor a Lei Complementar nO 16, isto é, 1° de janeiro de 1973, as empresas agro-industriais ficaram vinculadas ao INPS quanto à parte industrial e, de relação ao setor agrário, ao FUNRURAL, ao qual estão, desde então obrigados ao recolhimento de contribuições sobre os produtos por elas prõprias industrializados, ou vendidos ao consumidor, no varejo, e a adquirente domiciliado no exterior (art. 15, letra b da Lei Complementar nO 11/71, com a redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar nO 16/73r
Definiu, pois, a 4a Turma do TFR a dicotomia: vinculação ao INPS dos empregados da parte industrial das empresas agroindustriais e vinculação dessas empresas ao FUNRURAL, relativamente à parte agrária. Por inferência lógica, as empresas vinculadas exclusivamente à previdência urbana somente a esta devem contribuir, pela IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSIÇÃO CONTRIBUTIVA".
Após a decisão proferida pela Primeira Seção do ST J nos EDRESP na 173.380, a Primeira Turma vem decidindo no mesmo sentido, consoante se vê das ementas a seguir transcritas:
RECURSO ESPECIAL NO 712.162 - PR (2004/0180616-4) RELATOR: RECORRENTE: ADVOGADO' RECORRIDO:
PROCURADOR: RECORRIDO: PROCURADOR:
MINISTRO TEORI ALBINO ZA VASCKI GOLBET INDÚSTRIA E COMÉRCIO L TOA ANTÔNIO IVANIR DE AZEVEDO E OUTRO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA MARCELO AYRES KURTZ E OUTROS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADILSON LUIZ BOHA TEZUK E OUTROS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. EMPRESA URBANA. EXIGIBILIDADE. ORIENTjJ,ÇÃO FIRMADA PELO. STF. PRECEDENTES DA la SEÇÃO DO ,STJ. DATA E EXTINÇAO DAS CONTRIBUIÇOES. PROCESSUAL CIVIL. VERBA HONORARIA. ART. 20, §§ 3° E 4°, DO CPC. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. A la Seção do STJ, na esteira de precedentes do STF, firmou entendimento no sentido
de que não existe óbice a que seja cobrada, de empresa urbana, a contribuição destinada ao /NCRA.
2. A análise da legislação específica leva à conclusão de que a supressão do adicional de 0,2% para o INCRA deu-se com a edição da Lei 7.787/89.
3. A orientação prevalente no ãmbito da la Seção firmou-se no sentido da desnecessidade de observãncia dos limites percentuais de 10% e 20% postos no § 3" do art. 20 do CPC, quando a condenação em honorários ocorra em uma das hipóteses do § 4° do me mo
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Rua Wilhem Rotermund, 1183·93030-000 - São Leopoldo - RS· 'BUFA: Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 1522980
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dispositivo, tendo em vista que a remissão aí contida aos parãmetros a serem considerados na "apreciação eqüitativa do juiz" refere-se às alíneas do § 3°, e não ao seu caput. Considera-se ainda que tais circunstâncias, de natureza fática, são insuscetíveis de reexame na via do recurso especial, por força do entendimento consolidado na Súmula 7/STJ, exceto nas hipóteses em que exorbitante ou irrisório o quantum fixado pelas instâncias ordinárias.
4. Não é cabível, em recurso especial, examinar a justiça do valor fixado a título de honorários, já que o exame das circunstâncias previstas nas alíneas do art. 20, §3°, do CPC, impõe, necessariamente, incursão à seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/ST J.
5. Recurso especial parcialmente provido. (Ac. Uno - Primeira Turma - DJ de 28/03/2005).
AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 687. 125 - PR (2004/0131258-4) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA- INCRA PROCURADOR: AGRAVADO: ADVOGADO: INTERES. : PROCURADOR:
MARCELO AYRES KURTZ E OUTROS AUTO VIAÇÃO NOSSA SENHORA DA LUZ L TOA MARCOS WENGERKIEWICZ E OUTROS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SIBELE REGINA LUZ GRECCO E OUTROS
EMENTA
TRIBUTÁElIO. CONTRIBUIÇÃ9 PARA O INCRA. EMPRESAS URBANAS. LEGALIDADE. LlMITAÇAO TEMPORAL. VIGENCIA DA LEI N° 8.212/91. I - A Primeira Seção tem entendido pela legalidade da cobrança da contribuição
previdenciária para o INCRA, por parte das empresas urbanas, até o advento da Lei nO 8.212, de 25 de julho de 1991, quando passou a ser inexigível. Precedentes: REsp nO 624.714/PR, Rei. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 13/09/04; Resp nO 443.496/PR, ReI" Min" ELIANA CALMON, DJ de 13/09/04; AGA nO 570.272/PR, Rei. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 16/08/04; e EAG n0470.011/SP, Rei. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 01/07/04.
/I - Agravo regimental improvido. (Ac. Uno - Primeira Turma - DJ de 21/03/2005) .
AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 622.966 - SC (2004/0008153-3) RELA TORA: MINISTRA DENISE ARRUDA AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA PROCURADOR: AGRAVADO: ADVOGADO: INTERES.:
LUCIA HELENA BERTASO GOLDANI E OUTROS VANZIN INDUSTRIAL AUTO PEÇAS L TOA ROMEO PIAZERA JUNIOR E OUTROS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUiÇÃO AO INCRA. EXTINÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ não é uniforme, no tocante ao diploma legislativo que extinguiu
a contribuição destinada ao INCRA, pois reiterados julgados apontam ser essa contribuição devida até o advento da Lei nO 8.212/91. No entanto, há precedentes de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte no sentido que a extinção ocorreu com a edição da Lei nO 7.787/89.
2. Da exegese da legislação referente ao instituto - Lei nO 2.613/55, Lei nO 4.8 165, Decreto-Lei nO 582/69, Decreto-Lei nO 1. 110/70, Decreto-Lei nO 1.146/70 e LC nO 1 1 -
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Rua Wilhem Rotermund, 1183' 93030-000 - São Leopoldo - RS • I'l/FA
1/ Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 1522980
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, infere-se que a referida exação - incidente sobre a folha de salários - não subsistiu ao advento da Lei nO 7.787/89, sendo expressamente suprimida.
3. Todavia, por força do princípio da vedação da reforma tio in pejus, deve prevalecer o entendimento esposado no acórdão recorrido, no sentido de que a referida exação foi exigível tão-somente até o advento da Lei nO 8.212/91.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ac. Uno - Primeira Turma - DJ de 21103/2005).
AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 571.536 - MG (2003/0129943-0) RELA TOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZA VASCKI AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA DE CALÇADOS AMIGÃO L TOA. ADVOGADO: DENIZE DE CASTRO PERDIGÃO E OUTROS AGRAVADO' INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: MARIA OTERLlNA CARVALHO E OUTROS AGRAVADO' INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA PROCURADOR: REGINALOO ROBERTO A. DE SÁ
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA DE íNDOLE CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUiÇÃO PARA O FUNRURAL E PARA O INCRA (LEI 2.613/55). EMPRESA URBANA. EXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. Não se conhece de recurso especial que aponta violação a dispositivo constitucional,
pois a competência do STJ, delimitada pelo art. 105, 111, da Constituição, está restrita à uniformização da legislação infraconstitucional.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não existe óbice a que sejam cobradas de empresa urbana as contribuições destinadas ao INCRA e ao FUNRURAL.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ac. Uno - Primeira Turma - DJ de 07/03/2005).
RECURSO ESPECIAL NO 316.074-PR (2001/0038911-2) RELATOR: RECORRENTE: PROCURADOR: RECORRIDO: ADVOGADO:
MINISTRO GARCIA VIEIRA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS LUIZ CLÁUDIO PORTlNHO DIAS E OUTROS AGROPECUÁRIA SANTA TEREZINHA S/A DIRCEU GALOINO
EMENTA
TRIBUTÁRIO - EMPRESA VINCULADA À PREVIDÊNCIA URBANA - CONTRIBUiÇÃO PARA O INCRA -IMPOSSIBILIDADE. A empresa agroeconõmicca, vinculada á Previdência Urbana, não cabe exigir o pagamento de contribuição relativas ao FUNRURAL e ao INCRA, consoante entendimento pacificado no âmbito da Egrégia Primeira Seção (EREsp nO 173.380-DF, DJ de 05/03/2.001). Recurso improvido. (Ac. Uno - Primeira Turma - DJU de 20/08/2001).
RECURSO ESPECIAL N° 316.571-PR (2001/0039919-3) RELA TOR: MINISTRO JOSÉ DELGADO RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS PROCURADOR: PATRíCIA VARGAS LOPES E OUTROS RECORRIDO: MÓVEIS CAMPO LARGO INDÚSTRIA E COMÉRCIO L TOA. ADVOGADO: JOSÉ ANTONIO BASSI FERNANDES E OUTRO
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normativo pela Lei na 8.212/91, de modo que é totalmente ilegal a cobrança da Contribuição ao INCRA.
As cópias das guias de recolhimento anexas comprovam que, mesmo sem estar obrigada, a empresa Autora, no período de julho de 1995 até a presente data, recolheu indevidamente contribuição ao INCRA.
E assim sendo, a Autora sofreu prejuízo econômico e o INCRA enriquecimento sem causa. Não há razão para que se obrigue a absorver o ônus de tal prejuízo, ainda mais pelo fato de haver o INCRA se beneficiado com o recolhimento de contribuição que não lhes era devida.
Tendo a obrigação tributária causa jurídica na Lei e na ocorrência do respectivo fato gerador, devem o Estado e o contribuinte aplicá-Ia (a Lei) com rigorosa observância .
Não cabe ao Estado exigir mais do que o devido e nem o contribuinte sujeitar-se a pagar mais do que deve ou aquilo que não deve .
Assim, aquele que paga tributo indevido tem o direito de ser ressarcido mediante a sua restituição em espécie, consoante demonstrado na seqüência.
Positivado o direito da Autora no sentido de que os créditos que se diz detentora decorrem efetivamente de pagamentos indevidos de contribuições relativas a folha de salários de seus empregados, pretende ela exercitar o seu direito subjetivo de se ressarcir, em espécie, pela tormentosa via do precatório judicial.
Aquele que paga tributo indevido tem o direito de pleitear a sua restituição. É princípio consagrado no Direito Civil Brasileiro, conforme consta no artigo 964 do Código Civil e também acolhido pelo Direito Tributário, no artigo 165 do respectivo Código:
"Art. 165 - o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4° do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
/I - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
111 - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."
De outro lado, o direito não tolera locupletamento indevido com alheia jactura.
Portanto, sendo indevida a contribuição que recolheu a título de INCRA, inexistiu causa jurídica válida para a cobrança do Tributo e impõe-se a sua restituição.
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EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUiÇÃO PARA O FUNRURAL E PARA O INCRA. EMPRESA VINCULADA EXCLUSIVAMENTE À PREVIDÊNCIA URBANA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSiÇÃO CONTRIBUTIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não é de se exigir o pagamento das contribuições relativas ao FUNRURAL e ao INCRA
das empresas vinculadas exclusivamente à Previdência Urbana em face da impossibilidade da superposição contributiva.
2. Precedentes: Eresp 173.380/DF, la Seção, DJU de 05/03/2001, Rei. Min. José Delgado. 3. Recurso especial improvido. (Ac. Uno - Primeira Turma - DJU de 10109/2001).
o Egrégio Tribunal Regional da 4a Região vem decidindo da mesma forma, como é possível observar na ementa abaixo transcrita:
APELAÇÃO CíVEL N" 2002. 72.05.004063-0/SC RELA TOR Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO: Clovis Juarez Kemmerich APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA ADVOGADO: APELANTE: ADVOGADO. APELADO: REMETENTE.
Marcelo Ayres Kurtz: Roberto Porto UNIDAS VEICULOS L TOA! Romeo Piazera Junior e outros (Os mesmos) JUIZO SUBSTITUTO. DA 2A VARA FEDERAL DE BLUMENAU/SC
EMENTA
TRIBUTÁRIO.. CGNTRIBUIÇÃG AO. /NCRA. INCRA E INSS. LlTlSCGNSÓRCIG PASSIVO. NECESSÁRIO. EMPRESA URBANA. .RESTlTUIÇ(.o. CABIMENTO. TRANSF~RÊf:JCIA DO. ENCARGO. FINANCEIRO.. CGRREÇAG MGNETARIA E JURGS. PRESCRICAG. GNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1. o. INSS e o INCRA são litisconsortes passivos necessários nas ações em que se discute
a exigibilidade da contribuição ao INCRA de 0,2%. 2. A contribuição ao FUNRURAL, devido pelas empresas urbanas. foi suprimida pelo art.
3°, § 1°, da Lei nO 7.787/89. a partir de 1°-09-1989. e a contribuição de 0.2% ao INCRA restou extinta somente pela Lei nO 8.212, de 24-07-1991.
3. A contribuição ao INCRA não é tributo que comporte, por sua natureza, a transferência do encargo financeiro e a ação de restituição/compensação dessa contribuição social, incidente sobre a folha de salários, não está sujeita ao art. 89. § 1°, da Lei nO 8.212/91, não se submetendo ao art. 166 do CTN e à Súmula nO 546 do STF .
4. Gs valores do indébito, recolhidos no períOdo de dez anos retroativo ao ajuizamento da ação. devem ser restituídos atualizados de março a dezembro de 1991. pelo INPC, de janeiro/1992 a dezembro/95, pela UFIR e, a partir de janeiro/96, pela taxa SELlC, que engloba juros e correção monetária.
5. Fixada a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, arcada proporcionalmente pelos vencidos.
6. Quanto aos limites à compensação, se os recolhimentos indevidos foram efetuados anteriormente a 29/04/95, não incide qualquer limitação. Após essa data incidirá o limite de 25% a teor da Lei 9.032/95, até a edição da Lei nO 9. 129/95, em 20/11/95, quando o limite à compensação eleva-se para 30%.
(Ac. Uno - Primeira Turma - DJ2 de 12/01/2005).
o adicional de 0,2% para o Incra, como referido e visto nos acórdãos transcritos retro, fundamentos da presente ação, foi igualmente suprimida do sist ma
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04. DA RESISTÊNCIA DO INCRA À PRETENSÃO DA AUTORA:
o INCRA, por seus órgãos de Arrecadação, entre os quais o próprio INSS, tem criado restrições ao exercício do direito de ressarcimento de contribuições pagas indevidamente. Tais restrições consistem basicamente no seguinte:
a) Não há disciplina, quanto à decadência do direito à restituição, ou seja, a partir de que data flui o prazo de 5 anos para restituir ou compensar a contribuição indevidamente paga. O INCRA entende que tal prazo flui a partir do pagamento e não se submetem a orientação jurisprudencial acerca do tema, que manda contar o prazo a partir de sua constituição definitiva, que ocorre com a homologação expressa ou tácita do lançamento e pagamento do tributo.
b) Persiste, para o INCRA, a necessidade de uma declaração administrativa ou judicial reconhecendo a existência de crédito passível de restituição.
A resistência do órgão administrativo, quanto às questões supra, afeta significativamente o montante do crédito da Autora e constitui motivação suficiente para que se busque solução para o impasse, através da prestação jurisdicional específica.
Daí a legitimidade para propositura da presente ação, com a qual a Autora pretende ver afastadas as restrições impostas pelo INCRA ao exercício do direito à restituição da Contribuição em tela.
05. DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A RESTITUICÃO/COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO DA AUTORA:
O direito de pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente a título de INCRA, se extingue em cinco anos, nos termos do artigo 168, I, do CTN. Porém, esse prazo deverá ser contado somente a partir da extinção definitiva do crédito tributário .
Consoante consta no Código Tributário Nacional existem três modalidades de lançamento: por declaração, por homologação e de ofício. Em todos os casos, o lançamento constitui ato privativo da autoridade administrativa, nos expressos termos do artigo 142, do CTN.
Como é sabido, a apuração dos créditos fiscais decorrentes da Contribuição ao INCRA, se enquadra na definição de lançamento por homologação, já que cabe ao contribuinte oferecer à autoridade administrativa as informações quanto ao fato gerador do tributo, apurando o seu valor e efetuando desde logo o pagamento de seu montante. Nesse caso, o lançamento só se completa com a homologação feita pela autoridade administrativa.
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E, nos termos do parágrafo 4°, do artigo 150 do CTN, é de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, o prazo para a Fazenda Pública homologar o lançamento efetuado nos termos supra. Decorridos cinco anos sem que tenha a Fazenda Pública se pronunciado, haverá homologação tácita com a definitiva extinção do crédito.
Assim, segundo os dizeres do artigo 168 do CTN, o prazo de 05 (cinco) anos para se pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, nos casos, como o presente, de lançamento por homologação, devem ser contados da data da EXTINÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, que, por sua vez, só ocorrerá, nos termos do § 4° do artigo 150, com a homologação expressa ou tácita do lançamento pela autoridade administrativa e não do pagamento do tributo.
Portanto, o prazo para se pleitear a restituição de valores pagos indevidamente a título de INCRA inicia-se depois de decorrido o prazo que a Autarquia dispõe para a homologação do lançamento, pois esse é o ato que efetivamente extingue o crédito tributário .
o entendimento aqui esposado encontra ressonância na jurisprudência, cujo entendimento acabou sendo uniformizado pela Egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
06. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA INTEGRAL SOBRE OS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE:
Dispõe o artigo 66 da Lei nO 8.383/91, no parágrafo 3°, que os créditos dos contribuintes serão restituídos com correção monetária segundo a variação da UFIR e a partir de 01/01/96, com o acréscimo dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELlC, conforme determina o § 4°, do artigo 39, da Lei 9.250, de 26/12/95 .
Cumpre registrar que a atualização integral do valor dos créditos tributários a partir do recolhimento indevido tem sido assegurada por ampla construção jurisprudencial, tendo a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em 12/06/96, editado a Súmula nO 162, publicada no DJU de 19/06/96, pág. 21.940, "verbis":
" Na repetição de indébito tributário. a correção monetária incide a partir do pagamento indevido."
Esclareça-se, ainda, que a partir de janeiro de 1996, aos valores reconvertidos para reais, devem ser acrescidos os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELlC para títulos federais, até o mês anterior ao presente pedido e de 1 %, relativamente ao presente mês, conforme determina o § 4° do artigo 39 da Lei nO 9.250, de 26/12/95.
Todavia a taxa referencial do SELlC deverá incidir até a data da restituição, em atenção ao referido comando legal.
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De todo o exposto resta concluir que os créditos detidos pela Autors deverão ser corrigidos e acrescidos de juros de acordo com os seguintes critérios:
a) No período de julho/95 a dezembro/95, pela variação da UFIR.
b) A partir de 01/01/96, até a data da efetiva restituição, além da correção das alíneas supra, a aplicação de juros equivalentes:
I) À taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELlC até o mês anterior à efetiva restituição.
11) À taxa de 1 %, referentes ao mês da ocorrência da restituição.
Como se vê, tem a Autora o direito à correção monetária integral dos créditos de INCRA que julga ser detentora .
07. A CONTRIBUiÇÃO QUESTIONADA NÃO COMPORTA A TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO AO CUSTO DAS MERCADORIAS VENDIDAS E/OU SERViÇOS PRESTADOS:
A contribuição em apreço, por sua natureza, não comporta a transferência do encargo a terceiros, sendo suportada efetiva e diretamente pela empresa. Em regra, apenas os tributos que são calculados sobre o valor agregado, como o IPI e o ICMS, é que comportam tal transferência, razão pela qual têm direito a Autora, ora à restituição.
Os encargos relativos a Contribuição Previdenciária incidente sobre as folha de salários dos empregados são suportadas unicamente pela Autora, sem ensejo à repercussão.
Não tem aplicação, no caso, a regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional e a Súmula nO 546 do Supremo Tribunal Federal, pertinentes à repetição de tributo indireto que, por sua natureza, comportam a transferência do respectivo encargo financeiro.
Inclusive, neste aspecto, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, em parecer PGFN/CRJN nO 638/93, afirmou que os tributos que comportam a transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabelece dita transferência.
Afirma o citado parecer que tal ocorre somente com os chamados tributos indiretos, em que a lei estatui que o sujeito passivo da exação é o mero arrecadador do gravame para o Fisco, enquanto que o terceiro é que, de fato, suporta o encargo do pagamento do tributo, como, por exemplo, o IPI.
Daí porque, não se aplica ao caso vertente a exigência da comprovação de que não ocorreu a transferência do encargo financeiro ao custo das mercadorias vendidas e/ou serviços prestados.
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Não é demais lembrar que o compromisso do Judiciário é com a Constituição Federal, cumprindo-lhe evitar todo o modo possível que o Estado se prevaleça do seu poder, retirando dos cidadãos mais do que a lei limitadamente lhe permite. Não há nada mais antidemocrático, repugnante e de mais totalitário do que a teoria que põe o Estado acima do cidadão e que subverte a essência das coisas, fazendo dos cidadãos instrumentos do Estado (e não o contrário), como propugna o Estado de direito.
08. DOS VALORES A SEREM DEPOSITADOS JUDICIALMENTE:
A presente ação objetiva a recuperação dos valores pagos indevidamente a título de INCRA em períodos passados (anteriores ao ajuizamento da ação), bem como se desobrigar do pagamento a partir do ajuizamento da presente ação.
Assim, a fim de suspender a exigibilidade da contribuição ao INCRA exigido a partir do ajuizamento da ação, a Autora depositará em conta vinculada ao presente Juízo, na Caixa Econômica Federal, os valores a ela relativos nas mesmas datas em que deveria ser paga a exação questionada .
Com o depósito da Contribuição, ao INSS e à Secretaria da Receita Federal ficará resguardado o direito de exercer o poder fiscalizador que lhe compete, podendo, se quiserem, constituir o crédito tributário, abstendo-se, porém, de exigi-lo, com isso, evita-se prejuízos irremediáveis ao contribuinte, pois sabe-se da dificuldade de recuperação dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos.
09. DO PEDIDO:
Pelo exposto, pede e requere a Autora se digne Vossa Excelência a:
a) Receber a presente Ação determinando a autuação e demais diligências compatíveis.
b) Autorizar, mediante despacho, a efetivação do depósito judicial, de que trata o artigo 151, 11, do Código Tributário Nacional, das contribuições vincendas exigidas a título de INCRA, conforme mencionado no item "08" retro, oficiando-se o INCRA para que fique ciente do procedimento, bem como o INSS já que é o órgão encarregado pela arrecadação da contribuição ora questionada.
c) Determinar, após, a citação do INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA, na pessoa de seu representante legal, o digno Procurador Regional, que pode ser encontrado à Av. José Loureiro da Silva, 515, 10(40 andares em Porto Alegre-RS, para, querendo, responder aos seus termos sob pena de confissão quanto à matéria fática.
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d) Determinar, também, a citação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), na pessoa de seu representante judicial, o digno Procurador Regional Autárquico, o qual pode ser encontrado à Rua Gerônimo Coelho, 127, 10° andar em Porto Alegre-RS, para que integre a presente lide, na condição de litisconsorte passivo, respondendo a todos os seus termos, para, ao final, ser condenado solidariamente com o Réu.
e) Deferir a produção das provas previstas no artigo 136 do Código Civil, especialmente a prova pericial, bem como a juntada de novos documentos, as quais no momento processual oportuno, isto é, após a manifestação do INCRA, serão motivadamente especificadas.
f) Requer, afinal, seja julgada procedente a presente ação para DECLARAR e RECONHECER como indevidos os pagamentos realizados pela Autora relativamente à Contribuição ao INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, calculada sobre o total da folha de salário dos empregados, à alíquota de 0,2%, face as inconstitucionalidades e ilegalidades apontadas nas razões de mérito retro, bem como DECLARAR a inexistência da obrigação da Autora de recolherer a mencionada contribuição a partir do ajuizamento da presente ação.
g) DECLARAR e ASSEGURAR o direito da Autora de restituir as contribuições que verteu indevidamente aos cofres públicos, com correção monetária integral segundo os índices declinados no item "07", retro e a partir de 01/01/96, acrescidas dos juros de que trata o § 4°, do artigo 39, da Lei 9.250, de 26/12/95, nos termos do item "08" da presente, desde julho de 1995 até os dias atuais.
h) CONDENAR, por conseqüência, os Réus a restituírem à Autora os valores pagos indevidamente a título de Contribuição ao INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, devidamente atualizados e com incidência dos juros referidos na alínea anterior.
i) CONDENAR os Réus no pagamento dos juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que determinar a restituição, nos termos do artigo 167 do CTN, independentemente da aplicação dos juros do SELlC, eis que perfeitamente cumuláveis.
j) CONDENAR a Ré a restituir as custas processuais antecipadas pela Autora, devidamente corrigidas e a pagar honorários advocatícios calculados em 20% do valor da condenação.
k) Se julgada procedente a presente ação, nos termos acima, pede que Vossa Excelência defira a possibilidade da liquidaçã