Ricardo Pelegrini

A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO

ARTIGO 527 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO

Artigo científico entregue em novembro de 2009, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito na IREP/SP.

Orientador: Professor Luiz Antonio Ferrari Neto

A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 527 DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Ricardo Pelegrini

Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. (Declaração Universal dos Direitos do Homem. Artigo XI. 1)

RESUMO

.A nova redação do parágrafo único, do artigo 527 do Código de Processo

Civil, trazida pela Lei nº 11.187 de 19 de outubro de 2005, alterou parte do Código

de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de

instrumento,

Considerada inconstitucional, esta reforma, que mudou a redação do

parágrafo único do artigo 527 do CPC, trouxe uma novidade no âmbito da legislação

processual, pois ao disciplinar a matéria o legislador tolheu qualquer pretensão

recursal contra a decisão monocrática do relator que converte em retido o agravo de

instrumento, que atribui efeito suspensivo ao recurso ou defere, em antecipação de

tutela, total ou parcial, a pretensão recursal, nos termos dos incisos II e III do mesmo

artigo 527 do CPC.

Por este motivo a doutrina e jurisprudência se dividem na intenção de se

buscar uma solução prática diante de uma decisão irrecorrível.

PALAVRAS-CHAVE: INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONAL.

PARÁGRAFO ÚNICO. ARTIGO 527. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CPC.

BRASILEIRO.

Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário Estácio Uniradial. Artigo científico entregue em novembro de 2009, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel, sob orientação do Prof. Luiz Antonio Ferrari Neto. E-mail: ricardopelegrini@msn.com. Agradeço ao meu Senhor Jesus e aos meus familiares, em especial, meus pais que sempre acreditaram em mim.

1 INTRODUÇÃO

A importância desse estudo se deve justamente às divergências doutrinárias

e jurisprudenciais, que envolvem a nova redação do parágrafo único do artigo 527

do Código de Processo Civil, ou seja, posições diversas e divergentes quanto ao

que pode ser feito no caso de uma decisão monocrática do relator nos casos

descritos nos incisos II e III do artigo 527 do CPC.

Como se não bastassem doutrina e jurisprudência buscarem uma solução

para esse conflito no que tange aos tipos de defesas que podem ser utilizadas

nesses casos, há entendimentos de que esta norma é inconstitucional.

Assim, com a finalidade de entender esta novidade legislativa tão polêmica,

este artigo foi desenvolvido com base numa pesquisa realizada pelos métodos

comparativo e dedutivo da melhor doutrina e jurisprudência, bem como

documentação indireta.

Este estudo tem como objetivo demonstrar que, embora seja vigente no

ordenamento jurídico Pátrio, o parágrafo único do artigo 527 do CPC é considerado

inconstitucional, pois sua redação afronta certos princípios constitucionais, como o

do contraditório e da ampla defesa.

2 PRINCÍPIOS, DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL, PREVISTOS NA

CONSTITUIÇÃO

Antes de falarmos dos princípios constitucionais que fundamentam a

elaboração de qualquer norma legislativa, principalmente aquela que trata de

matéria processual, é importante entendermos que o “princípio” é a causa primária,

o início ou a origem de determinado preceito, cuja verdade expressa é

inquestionável.

Os princípios são as colunas de sustentação de um ordenamento jurídico,

pois sem eles não haveriam direitos garantidos, a justiça e a cidadania seriam

postos de lado dando origem a atos normativos autoritários e discriminatórios sem

qualquer garantia da segurança jurídica.

A Constituição é a lei máxima de um país e concentra em sua essência

princípios fundamentais para a regulamentação normativa de uma sociedade, por

esta razão todas as demais normas de um ordenamento jurídico devem segui-la,

pois ignorar princípios constitucionais torna qualquer ato legislativo inconstitucional.

Em termos jurídico-políticos, segundo Marcus Cláudio Acquaviva (2004.

p. 369) a Constituição pode ser compreendida da seguinte forma:

[...] constituição é a lei fundamental do Estado, formalizando a estruturação básica deste, suas funções de natureza legislativa, governamental e judiciária, e os direitos e garantias individuais e coletivos.

Desta forma, é impossível analisar qualquer dispositivo legal sem levar em

conta os princípios constitucionais, já que qualquer ato normativo deve obedecer aos

padrões de elaboração determinados pela Constituição.

A atual Constituição Federal brasileira de 1988 ampliou os direitos

sociais e políticos, visivelmente expressados em seu primeiro artigo, pois nele estão

presentes cinco fundamentos, indispensáveis à manutenção da democracia e

preservação dos direitos fundamentais, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

No rol dos direitos fundamentais destacaremos dois princípios de suma

relevância para o nosso estudo, são eles: os princípios do contraditório e o da ampla

defesa.

Estes dois princípios tomaram proporções relevantes para a elaboração

de normas processuais, já que a não observância deles pode acarretar na

inconstitucionalidade da norma, fazendo com que seus efeitos tornem-se nulos

devendo, portanto, sair do ordenamento jurídico.

3 PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Por uma questão lógica, os princípios do Contraditório e da Ampla defesa

encontram-se elencados no artigo 5º, LV da Constituição Federal, justamente no

capítulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, isto porque sem eles

é impossível pleitear a defesa de um direito.

O artigo 5º da Constituição começa dizendo que todos são iguais, em direitos

e deveres e veda qualquer tipo de distinção entre nacionais e estrangeiros,

garantindo a todos, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, na seguinte redação:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]

Estes princípios possuem grande importância na manutenção da justiça,

haja vista, que sem eles não haveria como se defender frente a uma demanda

judicial, pois como expressa o próprio texto constitucional, todos têm o direito de

contradizer o que lhe é imputado, bem como defender-se das acusações que lhe

são impostas.

3.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Pelo princípio do contraditório a decisão judicial não pode ser proferida

antes de serem ouvidas ambas as partes, pois deve ser dada ao réu a oportunidade

de se defender e contradizer por meio de respostas aquilo que não condiz, a seu

ver, com a realidade dos fatos.

Na narrativa trazida por Cf. Mannuale di diritto processuale civile, v.1/10 e

11 (apud SILVA, 2006. p. 431) o direito à defesa é bem expressado na seguinte

redação:

O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoas físicas e jurídicas, italianos [brasileiros] e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos.

Com base neste princípio denota-se que nenhuma decisão pode ser

proferida sem que a parte contrária manifeste sua versão sobre a ocorrência, pois se

trata de uma premissa fundamental para a manutenção de um Estado Democrático

de Direito.

3.2 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

A ampla defesa é a expressão da garantia de expor quaisquer razões,

desde que permitidas, na defesa dos direitos, fazendo com que a autoridade

julgadora se convença com base nos argumentos e provas apresentadas, uma vez

que para decidir, sobre qualquer questão, o julgador deve fundamentar1 sua decisão

pela convicção formada diante de todo o exposto nos autos do processo.

Este princípio não pode e não deve ser confundido com o da plenitude de

defesa no Juri, garantida no artigo 5º, XXXVIII, “a” da Constituição Federal de 88,

para ELAINE BORGES RIBEIRO DOS SANTOS (apud ACQUAVIVA, 2004. p. 163)

no Tribunal do Júri “os jurados não decidem por livre convicção, mas sim por intima

convicção, sem se identificar e, muito menos, fundamentar seu parecer,

respondendo tão-somente perante sua própria consciência.”

Além de garantir a defesa do indivíduo, frente a uma demanda, este

princípio permite que se recorra de uma decisão, pois ao falarmos dele devemos

considerar seu sentido amplo, ou seja, a ampla defesa permite defender-se contra

quem quer que seja e em qualquer instância, juízo ou tribunal.

4 DIREITO DE RECORRER E O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Em atenção aos princípios do contraditório e, especialmente, o da ampla

defesa, toda decisão, em regra, deve ser recorrível, isto é, deve ser passível de

revisão por uma instância superior, como forma de evitar erros e falhas nos

julgamentos, e, também, como instrumento hábil com a finalidade de atender ao

sentimento de inconformismo de uma ou ambas as partes litigantes.

A revisão de uma decisão transcende às épocas e é quase tão antiga

quanto o próprio direito dos povos. De acordo com a lição de Oswaldo Froés (2004.

p. 216) no direito romano, o juiz julgava baseado em uma fórmula2 e caso houvesse

1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88 - Art. 93 [...] - IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder

Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CPC - Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso. 2 “A fórmula é o modelo, in abstracto, existente no Édito dos Magistrados judiciários e que era a base

para a redação do documento em que se fixava o objeto da demanda a ser julgada pelo juiz popular.” (FROÉS, 2004. p. 216)

algum engano, isto implicava a propositura de uma nova ação para dirimir o pleito, o

que ensejava outra decisão.

Por exemplo, o réu sendo absolvido por um erro na fórmula, instaurava-

se uma nova ação, pois segundo FROÉS (2004. p. 218) não havia possibilidade de

retificar a fórmula:

Não havia reforma de sentença, mas podia se chegar ao mesmo resultado do que hoje acontece, por três meios: intercessão ou veto de um magistrado sobre ato de outro magistrado igual ou inferior a ele; revocatio in duplum, se não provasse o pretendido; restitutio in integrum, que se concedida fazia com que se entendesse não ter havido julgamento algum, dando margem a novo processo.

Isto não era exatamente um reexame, mas uma nova oportunidade de se

realizar uma nova análise da mesma matéria, já que para esta nova decisão era

instaurado um novo processo sobre a mesma questão.

Foram estas espécies de novos exames da mesma matéria que deram

origem ao que, atualmente, conhecemos como do “duplo grau de jurisdição” cuja

finalidade é assegurar, ao litigante inconformado, o direito de submeter a decisão do

litígio a uma nova apreciação jurisdicional, à um reexame da matéria, desde que

atendidos determinados pressupostos legais para não tumultuar o processo e

frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras de má-fé.

5 PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE

Além do duplo grau de jurisdição que, em resumo, permite a parte

rediscutir o mérito de uma questão numa instância superior, há também o princípio

da colegialidade das decisões, o qual prevê que qualquer questão submetida à

segunda instância do poder judiciário pode ser revista pelo colegiado, composto

pelos membros da câmara ou turma de julgamento.

Em alguns casos é perfeitamente admissível a decisão monocrática do

relator, pois se todas as decisões tivessem que ser proferidas apenas pelo colegiado

dos tribunais, isto causaria um enorme transtorno processual, trazendo com isso

indesejáveis conseqüências àqueles que se socorrem da tutela jurisdicional para

garantir, sobretudo, a manutenção de seus direitos.

Segundo o artigo 39 da Lei 8.038/903, a parte que se sentir prejudicada

por uma decisão monocrática de segunda instância, tem o direito de reiterar seu

pedido perante o próprio colegiado:

Art. 39 - Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou dizendo que este

dispositivo deve ser aplicado por analogia nos tribunais brasileiros em atendimento

ao princípio constitucional da colegialidade:

3. A decisão monocrática de relator indeferindo antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplicação do princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.038, de 1990.(MC 6566, Rel. Min. Teori Zavascki)” “4. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes casos, cabe à parte sucumbente impugnar os fundamentos da decisão monocrática através de agravo regimental, como forma de assegurar o princípio da colegialidade, garantia fundamental do processo que visa neutralizar o individualismo das decisões. (STJ. Primeira Turma. AgRg no Agravo de Instrumento Nº 556.508 - TO (2003/0179006-0), Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento 26/04/2005 – DJ. 30/05/2005)

Esta decisão demonstra que o principio da colegialidade encontra-se

incorporado nos Tribunais Superiores e isso é perfeitamente comprovado mediante

o cancelamento das sumulas 5064 do Supremo Tribunal Federal e 2175 do Superior

Tribunal de Justiça, numa demonstração de que, em sede de tribunal, qualquer

decisão monocrática pode ser recorrível.

Além disso, o próprio Código de Processo Civil em seu artigo 545 respalda

esse entendimento, com a redação trazida pela Lei nº 9.756/98, pois ele prevê o

3 LEI Nº 8.038, DE 28 DE MAIO DE 1990 - Institui normas procedimentais para os processos que

especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. 4 STF Súmula nº 506 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5932; DJ de 11/12/1969, p. 5948; DJ de

12/12/1969, p. 5996 - Agravo - Cabimento - Despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal - Pedido de Suspensão da Liminar em Mandado de Segurança O agravo a que se refere o Art. 4º da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega. (Revogado pelo Acórdão da SS 1945 AgR-AgR-AgR-QO-RTJ 186/112, do Tribunal Pleno) 5 STJ Súmula nº 217 - 03/02/1999 - DJ 25.02.1999 - Cancelada - AgRg na SS n. 1.204-AM -

23/10/2003 - Agravo em Pedido de Suspensão de Liminar ou Sentença em Mandado de Segurança Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança.

recurso de agravo para o colegiado contra as decisões do relator que não admitir o

agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido.

Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)

Outro ponto que vale a pena ressaltar é que nos casos de pedido de

liminar, tutela antecipada ou concessão de efeito suspensivo no agravo de

instrumento, nada impede que o próprio relator, ao invés de decidir singularmente a

questão, leve os autos à mesa para apreciação do colegiado, a fim de minimizar a

possibilidade de prejuízo á parte e eventualmente ter sua decisão reformada pelo

colegiado do tribunal, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007.

p.897) dizem que:

Nada impede que o relator, ao invés de decidir sobre o pedido de liminar de tutela antecipada da pretensão recursal (efeito ativo) ou de concessão de efeito suspensivo ao agravo, leve os autos à mesa para que o órgão colegiado decida diretamente a matéria.

Contudo, embora se admitam decisões singulares proferidas pelo próprio

relator, estas decisões não são soberanas, e podem ser revistas pelo colegiado, por

meio de agravo interposto no próprio Tribunal.

Com isso, fica perfeitamente caracterizado que o cabimento de agravo

dirigido aos órgãos especiais – em face das decisões singulares proferidas por

relator ou presidente de Tribunal - decorre do princípio da colegialidade das

decisões.

5.1 A DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR

Considerando ainda os princípios da economia processual e da

celeridade no andamento dos processos, a Lei 9.756 de 17 de dezembro de 1998

instituiu uma série de inovações processuais quanto às decisões monocráticas dos

relatores nos tribunais locais e superiores.

Isto porque, devido a grande demora dos julgamentos nos Tribunais, foi

necessário privilegiar as decisões monocráticas a fim de desafogar as pautas de

julgamento e dar celeridade ao andamento dos processos, que na maioria das vezes

são meramente protelatórios.

Essas novas atribuições dadas aos relatores demonstram uma tentativa

de inovação das questões processuais buscando eliminar a lentidão nos

julgamentos.

Em recentes reformas processuais, trazidas pela Lei 9.756/98, essas

atribuições que privilegiam as decisões singulares tornaram-se notórias em alguns

artigos do Código de Processo Civil, um desses exemplos é o parágrafo único do

artigo 120, que dá ao relator a capacidade de decidir monocraticamente o conflito de

competência, quando houver jurisprudência dominante do Tribunal sobre a questão

suscitada.

Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes. Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

O parágrafo terceiro do artigo 544 do CPC, com a redação dada pela Lei

9.758/98, também concedeu ao Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, nas

hipóteses de interposição de agravo contra decisões denegatórias de recurso

especial, o poder de conhecer do agravo e dar provimento ao próprio recurso

especial, ou ainda se o próprio agravo contiver elementos necessários ao

julgamento do mérito o relator poderá convertê-lo em recurso especial

Entretanto, vale lembrar que pela antiga6 definição do parágrafo terceiro

do artigo 544 do CPC, incluída pela Lei nº 8.950/94, era possível o relator converter

o agravo em recurso especial, mas não lhe era facultado conhecer do agravo e dar

provimento ao próprio recurso especial.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) [...]

6 Art. 544 [...] - § 3º Na hipótese de provimento do agravo, se o instrumento contiver os elementos

necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

§ 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Essa reforma também proporcionou ao relator negar seguimento a recurso

manifestamente inadmissível e improcedente nas hipóteses elencadas no artigo 557

do CPC, além do mais o relator também poderá dar provimento ao recurso se a

decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência

dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior conforme a

redação dada ao § 1º-A do artigo 557.

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Outra demonstração clara da intenção de minimizar a morosidade dos

julgamentos foi trazida na redação do parágrafo único do artigo 481 do CPC, que

permite aos órgãos fracionários dos tribunais não submeterem ao plenário ou ao

colegiado as questões de inconstitucionalidade já decididas pelo Supremo Tribunal

Federal.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Contudo, é importante lembrar que essas atribuições dadas ao relator são

decorrentes de previsão legal, ou seja, o relator não pode proferir nenhuma decisão

se a própria lei não o autorizar, embora o legislador haja conferido maiores poderes

ao relator para proferir decisões monocráticas, ainda cabem recursos, contra essas

decisões, ao colegiado.

6 RECURSO DE AGRAVO

O agravo é um instrumento processual utilizado para recorrer de decisões

interlocutórias7 proferidas no decurso de um processo.

Este recurso tem a finalidade de demonstrar a insatisfação da parte quanto às

decisões não terminativas, conforme se observa no artigo 522 do CPC:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Em nenhuma hipótese o recurso de agravo deve ser confundido com o

recurso de apelação, pois este é cabível contra sentença, enquanto aquele se

dedica a atacar uma decisão interlocutória.

O “agravo de instrumento” era a denominação utilizada até o surgimento da

Lei 8.950 de 13.12.1994, quando teve suprimida sua expressão “de instrumento”, no

inciso II do artigo 496 do CPC, passando o recurso, em sua forma genérica, a ser

conhecido apenas como agravo, como se pode ver no atual dispositivo legal, in

verbis:

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990) [...] II - agravo; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) [...]

Entretanto, foi a redação da Lei nº 9.139/95 que distinguiu as modalidades

de agravo, de acordo com sua aplicação, dando-lhes as seguintes expressões:

7 CPC 162, § 2º - “Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz no curso do processo, resolve questão incidente.” “Decisão interlocutória. Toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem extingui-lo, ou sem extinguir a fase processual de conhecimento ou de liquidação, seja ou não sobre o mérito da causa, é interlocutória, sendo impugnável pelo recurso de agravo (CPC 522).” (NERY E NERY, 2007. p. 431)

a) Agravo retido (art.522 e 523 do CPC) – Prevendo eventual recurso

de apelação, o agravo retido pode ser utilizado contra uma decisão interlocutória,

este recurso fica retido nos autos do processo e só será apreciado no julgamento da

apelação;

b) Agravo por instrumento (art. 524 e seguintes do CPC) – Este

recurso é interposto em instância superior quando a parte inconformada sentir

ameaçado seu direito de forma que lhe cause um dano grave ou de difícil reparação,

ou ainda, conforme disciplina o artigo 5448 do CPC, este recurso é utilizado contra a

decisão que não admite recurso especial ou extraordinário;

c) Agravo interno (art. 557, parágrafo único inserido pela Lei nº

9.139/95, foi alterado pelo § 1º do art. 557 do CPC com a redação dada pela Lei nº

9.756/98) – Dirigido ao colegiado da câmara ou da turma, lembrando que este

recurso é cabível contra as decisões monocráticas proferidas pelos relatores dos

tribunais locais e superiores.

Assim sendo, é importante ressaltar que o agravo de instrumento é a

modalidade utilizada:

contra a decisão interlocutória capaz de causar à parte uma lesão

grave ou de difícil reparação (art. 522 do CPC);

nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em

que a apelação é recebida (art. 522 do CPC);

quando houver uma decisão que inadmita o seguimento de um recurso

especial ou extraordinário (art. 544 do CPC);

quando a decisão resolver a impugnação, desde que não seja extinta a

execução (475-M, §3º do CPC), ou ainda quando não houver interesse recursal na

interposição do agravo na forma retida9, como por exemplo qualquer decisão que

ocorra no curso de um processo de execução.

contra a decisão de liquidação (art. 475-H do CPC), ou em qualquer

outra decisão interlocutória na fase de cumprimento de sentença10 em processo

sincrético.

8 CPC - Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de

instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) 9 “O caso do CPC 475-M, § 3º é uma exceção à regra geral do CPC 522 caput, porque há expressa

menção ao cabimento do agravo de instrumento [...]” (NERY E NERY, 2007. p. 747) 10 “O que quis o legislador foi construir apenas um processo, com as fases de conhecimento, liquidação e execução. Por isso previu agravo de instrumento contra o julgamento da liquidação (CPC

Para dar continuidade ao nosso estudo, vale a pena lembrar que com a

reforma do artigo 527 do CPC trazida pela Lei nº 10.352 de 28.12.2001, o relator

passou a ter seus poderes de decisão ampliados, no que se refere ao julgamento do

agravo podendo negar-lhe seguimento liminarmente ou deferir em antecipação de

tutela a pretensão recursal, isso para dar celeridade aos processos que muitas

vezes levam anos pendentes de decisão.

6.1 A LEI 11.187/05 E O NOVO REGIME DO AGRAVO

Com o advento da Lei nº 11.187 de 19 de outubro de 2005, que conferiu nova

disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, foram promovidas

alterações significativas, neste recurso, entre elas as mais relevantes para o nosso

estudo foram as alterações do inciso II e do parágrafo único do artigo 527 do CPC,

sendo que a respeito deste último trataremos mais adiante.

A antiga redação do inciso II do artigo 527 do CPC, antes dizia que o

relator poderia, a seu critério, decidir singularmente se convertia ou não o agravo de

instrumento em agravo retido, além de que, a própria lei previa a possibilidade de a

parte inconformada recorrer dessa decisão, ao colegiado, por meio de agravo

interno.

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] II - poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Com a nova redação trazida pela Lei 11.187/2005 o relator passou a ter não

a possibilidade, mas o dever de reter o agravo de instrumento quando esta

decisão não for suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,

além de ter suprimido a possibilidade da parte inconformada com a decisão poder

recorrer ao colegiado.

475-H, incluído no CPC pela L 11232/05) e da impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 475-M, § 3º). [...] Extinguiu os “processos” autônomos de liquidação de sentença e de execução, transformando-os em “fase” do processo de conhecimento, [...]” (NERY E NERY, 2007. p. 428)

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

No mesmo sentido ao comentar a reforma processual civil trazida pela Lei

nº 11.187/2005 o autor Rodrigo da Cunha Lima Freire (2006. p. 64) diz que:

Antes de entrar em vigor a Lei 11.187/2008, o Código admitia expressamente o cabimento do agravo interno contra a decisão pela qual o relator convertia o agravo de instrumento em agravo retido, mas não era claro quanto ao cabimento do agravo interno contra a decisão do relator a respeito do pedido de efeito suspensivo ou de efeito ativo no agravo de instrumento.” “Pois bem, a nova redação do parágrafo único do artigo 527 do CPC simplesmente aboliu a possibilidade de se interpor agravo interno contra a decisão pela qual o relator converte o agravo de instrumento em agravo retido (inciso II do art. 527 do CPC) ou decide o pedido de efeito suspensivo ou de efeito ativo em agravo de instrumento (inciso III do art. 527 do CPC).

Claro que esta não foi a primeira vez que o legislador, além de tolher as

possibilidades recursais, atribuiu poderes especiais ao relator.

7 A DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR NAS HIPÓTESES DO

PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 527 DO CPC E SUA IRRECORRIBILIDADE

Na expressão do parágrafo único11 do artigo 527 do CPC dada pela lei

11.187/05, foi abolida a possibilidade de interposição de recursos contra a decisão

monocrática do Relator que, converter o agravo de instrumento em retido (inciso II

do art. 527 do CPC); atribuir-lhe efeito suspensivo; ou deferir, como tutela

antecipada, total o parcialmente, a pretensão recursal (inciso III do art. 527 do CPC),

possibilitando a reforma dessa decisão apenas no julgamento do agravo ou, como

expressa o próprio artigo, quando o próprio Relator a reconsiderar.

Ainda com relação à irrecorribilidade de decisão que retém o agravo de

instrumento, Humberto Theodoro Junior (2008. p. 416) traz o seguinte julgado:

Conforme se desprende da leitura do parágrafo único do art. 527 dispositivo ora transcrito, em se tratando de decisão proferida pelo relator, já sob a

11

Esta nova redação do parágrafo único do artigo 527 do CPC substituiu o antigo texto que tinha o seguinte teor: - CPC - Art. 527. [...] - Parágrafo único - Na sua resposta, o agravado observará o disposto no § 2º do art. 525. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

égide da Lei n. 11.187/2005, que converte o agravo de instrumento em retido, vigora hoje a regra da irrecorribilidade desse “decisium” (TJMG, proc. nº 1.0324.05.036147-0/002910, 4ºC., Rel. Moreira Diniz, ac. 30/03/06, DJ 09/05/06).

Esta irrecorribilidade é decorrente de uma manobra legislativa na intenção

de tolher as possibilidades de recursos em qualquer decisão singular, a fim de evitar

que o judiciário se torne ainda mais moroso.

Entretanto, a razão pela qual se fundamentam estas inovações não pode

sobrepor os direitos constitucionalmente instituídos.

8 A RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR

Além de coibir a pretensão recursal das decisões monocráticas proferidas

pelos relatores dos tribunais, o parágrafo único do artigo 527 do CPC, expressa a

possibilidade de o relator reconsiderar sua própria decisão, que segundo

THEOTONIO NEGRÃO e J. R. F. GOUVÊA (2008. p. 710), isto lhe é facultado até o

julgamento do agravo.

Essa possibilidade de retratação pode evitar graves danos à parte, já que a

reforma da decisão do relator no momento em que o colegiado apreciar o agravo,

torna-se completamente inútil e descabida, pois quando chegar este momento

processual a discussão sobre o modo de processamento do recurso já não terá

nenhum sentido, haja vista que o próprio mérito da questão estará sendo decidido.

Nesse mesmo sentido colacionamos o que diz NEGRÃO e GOUVÊA

(2008. p. 710), afirmam que:

A possibilidade de reforma da decisão liminar por ocasião do julgamento do agravo não tem nenhuma utilidade. Afinal, a essa altura, já não tem mais sentido discutir o modo de processamento do recurso – ele já está sendo julgado – nem a pertinência de se antecipar provisoriamente a tutela recursal – é chegado o momento de se conceder ou não a própria tutela recursal, em caráter definitivo

Assim, se convencido de que sua deliberação puder causar à parte um

dano grave ou de difícil reparação, o relator poderá reconsiderar seu julgamento.

A lei não fala se esta reconsideração será feita de ofício ou a

requerimento da parte dizendo apenas que o relator pode reconsiderar sua decisão,

por isso, nesse caso, entende-se que além da reconsideração poder ser feita de

ofício, é perfeitamente cabível a parte apresentar um pedido de reconsideração ao

próprio relator a fim de se buscar a retratação em eventual decisão singular.

9 A NATUREZA JURÍDICA DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

O pedido de reconsideração não possui natureza recursal, aliás, legalmente o

pedido de reconsideração sequer existia até o advento do parágrafo único do art.

527 do CPC. Embora a lei diga que o julgador possa reconsiderar sua decisão, não

há em toda a legislação um instrumento processual destinado à reconsideração de

uma decisão judicial.

Isso porque, este meio de requerer do julgador a reconsideração de uma

decisão tão utilizado na prática da advocacia, não passa de uma mera saída

informal empregada na impugnação de uma decisão judicialmente proferida nos

autos de um processo.

Esse tipo pedido, no entanto, deve ser utilizado com muito cuidado, já que

não possui nenhum efeito jurídico que possa causar a interrupção ou suspensão dos

prazos recursais, isso quer dizer que, a interposição de um pedido de

reconsideração não para o processo. Os prazos continuam fluindo seja este pedido

atendido ou não.

Neste mesmo sentido corrobora a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça:

A teor da jurisprudência desta Corte, os embargos de declaração recebidos como pedido de reconsideração não têm o condão de suspender o prazo recursal para a interposição do agravo interno. (STJ. Sexta Turma. AgRg no REsp 1108166 / SC - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0279110-1. Relator: Ministro OG FERNANDES. Julgamento 20.10.2009. DJe. 09.11.2009)

Devido a sua natureza, sequer na via administrativa o pedido de

reconsideração suspende o prazo para a interposição de mandado de segurança, é

o que diz a súmula 430 do Supremo Tribunal Federal.

STF Súmula nº 430 - 01/06/1964 - DJ de 6/7/1964, p. 2183; DJ de 7/7/1964, p. 2199; DJ de 8/7/1964, p. 2239. - Pedido de Reconsideração na Via Administrativa - Interrupção - Prazo para o Mandado de Segurança - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

O grande problema do pedido de reconsideração é que não há um regime

jurídico que o regule, pois não é recurso e, por isso não dá nenhuma garantia de

eficiência, pois se não for apreciado, não há nada que se possa fazer.

Além do mais é importante salientar que o pedido de reconsideração só

pode ser utilizado nos casos em que não se operou a preclusão “pro judicato”, pois

caso isso ocorra o juiz não terá mais o poder de modificar sua própria decisão,

sendo necessário, portanto, a interposição do recurso cabível, a fim de que uma

decisão proferida em instância superior reforme a decisão a quo.

Contudo, nos casos do parágrafo único do art. 527 do CPC a lei autoriza

a reconsideração da decisão até o momento do julgamento do agravo, assim como

também o faz os artigos 285-A e 296 do CPC que permitem a retratação.

10 O QUE FAZER QUANDO A DECISÃO DO RELATOR NOS CASOS DO INCISO

II OU III PUDER CAUSAR PREJUÍZO DE DIFÍCIL OU INCERTA

REPARAÇÃO?

Neste capítulo estudaremos com base na melhor doutrina e

jurisprudência sobre o que fazer quando a decisão monocrática do relator puder

causar algum dano à parte, bem como qual a possibilidade de recurso contra tal

decisão.

Iniciamos nossa análise trazendo a baila o que diz os doutrinadores

processualistas NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

(2007. p. 897) a esse respeito:

Qualquer que seja o teor da decisão do relator, seja para conceder ou negar o efeito suspensivo ao agravo, seja para conceder a tutela antecipada do mérito do agravo (efeito ativo), essa decisão não é mais impugnável por meio de agravo interno (CPC 557 § 1º), da competência do órgão colegiado (v.g., turma, câmara, etc.) a quem competir o julgamento do mérito do agravo. Isto porque o CPC 527 par. ún., com a redação dada pela L11187/05, só permite a revisão dessa quando do julgamento do mérito do agravo, isto é, pela turma julgadora do órgão colegiado.

É notório que o dispositivo legal aqui estudado não impede a reforma da

decisão singular do relator, pois como ele próprio prevê, tal decisão pode ser

modificada no julgamento do mérito pelo colegiado ou ainda quando o próprio relator

reconsiderar aquela decisão. Entretanto, é vedada qualquer pretensão de recurso ao

Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal para pleitear a reforma

de decisão proferida pelo relator, neste sentido NERY JUNIOR e NERY (2007. p.

897) falam que:

A lei prevê a possibilidade de ser reformada a decisão do relator somente quando do julgamento do agravo pelo colegiado. Na hipótese de conversão do agravo de instrumento em retido (CPC 527 II) ou de concessão de efeito suspensivo ou de tutela antecipada pelo relator (CPC 527 III), é possível que a “reforma” dessa decisão singular do relator, a ser feita pelo colegiado, deixe de fazer sentido, pela eventual perda de objeto da pretensão de revisão que ocorrerá, por exemplo, se o pronunciamento judicial impugnado já tiver produzido efeitos. Contudo, se houver reforma, essa nova decisão tem eficácia ex nunc, sendo válidos e eficazes os atos praticados na vigência da decisão reformada.

Neste mesmo sentido NEGRÃO e GOUVÊA (2008. p. 709) afirmam que

antes da nova redação do parágrafo único do artigo 527 do CPC, a jurisprudência já

sinalava sobre o fato de ser irrecorrível a decisão do relator que decide sobre “efeito

suspensivo ou tutela antecipada recursal em matéria de agravo (JTJ 202/288,

JTJ 203/229, RF 338/309).”

Não cabe agravo regimental das decisões atinentes à agregação de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, bem como daquelas em que o relator deferir antecipação de tutela ou tutela cautelar (6º concl. do CETARS apud NEGRÃO; GOUVÊA, 2008. p. 709).

Outra hipótese aventada por NERY JUNIOR e NERY (2007. p. 897/898) é

a interposição de Mandado de Segurança, quando o pedido de reconsideração e o

pedido de reforma dirigida ao colegiado se mostrarem inidôneos para defender o

direito da parte.

Caso o pedido de reconsideração e o pedido de reforma dirigido ao colegiado para modificar a liminar decidida pelo relator se mostrem inidôneos para garantir ao prejudicado o direito que entende possuir, é admissível, em tese, a impetração de MS diretamente para o colegiado ou outro órgão competente do mesmo tribunal, a fim de que se decida sobre a liminar de que tratam os CPC 527 II e III.

Já o Superior Tribunal de Justiça diz que se houver previsão de recurso

de agravo interno, contra a indivisa decisão do relator, no Regimento do Tribunal de

origem não cabe Mandado de Segurança

I. Havendo previsão, no âmbito do Tribunal de origem, de recurso interno, como, no caso, o chamado "Agravinho", para decisões unipessoais do Relator, não cabe Mandado de Segurança contra decisão do Relator que transforma o Agravo de Instrumento em Agravo Retido, incidindo no caso a Súmula 267/STF. (STJ. Segunda Seção. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 26.828 – RJ (2008/0092882-0). Relator: Ministro Sidnei Beneti - Julgamento 26/08/2009 – DJ 28/10/2009)

Dando continuidade a esta linha de raciocínio doutrinária o autor LUIS

HENRIQUE BARBANTE FRANZE (2006. p. 302) critica o atual dispositivo dizendo

que a atual leitura do parágrafo único do artigo 527 do CPC, implica no afastamento

do acesso à justiça além de causar violação ao princípio do juiz natural12, trazendo

novamente a excessiva utilização do mandado de segurança com a finalidade de se

combater as decisões singulares proferidas em sede de agravo pelos relatores dos

tribunais, in verbis:

[...] deixar para julgar o recurso que impugnar essa decisão liminar apenas no julgamento do agravo implica afastar o acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV), além de violar o principio do juiz natural. Cumulativamente, implicará o odioso retorno do mandado de segurança para impugnar esse pronunciamento.

Por falar na aplicabilidade do mandado de segurança contra decisões

irrecorríveis, vale entender o atual inciso II do artigo 5º da Lei nº 12.016 de 07 de

agosto de 2009, a nova Lei do mandado de segurança.

Este dispositivo legal é expressamente taxativo ao dizer que não caberá

mandado de segurança de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito

suspensivo.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em um julgado de 2007, se

posicionou dizendo que pelo fato do agravo interno ou regimental não ser o meio

idôneo para combater decisões irrecorríveis, a parte poderia utilizar-se do mandado

de segurança contra decisão monocrática do relator, haja vista que com a retenção

do agravo de instrumento haveria violação de um direito liquido e certo, gerando,

com isso, a pretensão de segurança contra o ato coator.

Agravo previsto em Regimento Interno do Tribunal local não é meio idôneo para a reforma da decisão unipessoal que retém o Agravo de Instrumento. Com efeito, o legislador ordinário, detentor do legítimo poder de representação democrática, determinou, no art. 527, parágrafo único, CPC, que a retenção do agravo de instrumento 'somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar'. Não pode se admitir, portanto, que a norma regimental se sobreponha à lei federal, criando recurso onde ela expressamente o afastou. Já com a retenção do agravo pode haver violação a direito líquido e certo do impetrante. Com a violação, nasce para o impetrante a pretensão de obter segurança para afastar o ato coator. Com a publicação da decisão que retém o agravo de instrumento, inicia-se o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança. A

12

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88 art 5º - XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

rejeição do pedido de reconsideração é mero desdobramento do ato coator anterior, e não uma nova violação a direito líquido e certo. (STJ. Terceira Turma. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.143 - RJ (2007/0217817-5) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Julgamento 04.12.2007. DJ 19.12.2007)

Ainda em mais um posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, foi

cogitada a impossibilidade de restringir o cabimento do mandado de segurança

quando impetrado contra uma decisão irrecorrível.

Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico. (STJ. Terceira Turma. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.143 - RJ (2007/0217817-5) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Julgamento 04.12.2007. DJ 19.12.2007)

Acontece que recentemente, em agosto de 2009, o Superior Tribunal de

Justiça modificou seu posicionamento, dizendo que se houver no tribunal previsão

de recurso interno contra decisão monocrática do relator, não cabe mandado de

segurança.

Esta decisão foi proferida em um julgado da Segunda Seção num recurso

em mandado de segurança impetrado contra um acórdão do Rio de Janeiro que

converteu um agravo de instrumento em agravo retido nos termos do inciso II do art.

527 do CPC.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Mandado de Segurança impetrado contra decisão do Relator que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido. Descabimento no caso de haver previsão de recurso no Regimento Interno do Tribunal como ocorre no Estado do Rio de Janeiro - o chamado "Agravinho". I. Havendo previsão, no âmbito do Tribunal de origem, de recurso interno, como, no caso, o chamado "Agravinho", para decisões unipessoais do Relator, não cabe Mandado de Segurança contra decisão do Relator que transforma o Agravo de Instrumento em Agravo Retido, incidindo no caso a Súmula 267

13/STF.

II. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança improvido. (STJ, Segunda Seção, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 26.828 - RJ (2008/0092882-0). Relator MINISTRO SIDNEI BENETI, data do julgamento 26.08.2009)

13

STF Súmula nº 267 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 123. Cabimento - Mandado de Segurança Contra Ato Judicial Passível de Recurso ou Correição Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Esta decisão sustenta a tese da recorribilidade local, na esfera do tribunal

de origem, tornando possível a interposição de agravo regimental contra uma

decisão singular ao próprio tribunal.

Entretanto, se não houver, no tribunal, previsão de recurso contra a

decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, será cabível a

interposição de mandado de segurança.

Contudo, estas posições trazem certa insegurança jurídica, pois no curso

da realidade, isso causará um atravancamento no andamento dos processos, haja

vista que as demandas deverão ser julgadas pelos órgãos especiais dos tribunais de

origem.

É claro que não há um consenso jurisprudencial do cabimento do agravo

regimental e do mandado de segurança, são posições diferentes em menos de dois

anos.

Não seria o caso de aplicar-se, então, o princípio da fungibilidade?

Já que não há uma conformidade nas decisões, o ideal seria que fosse

admitida a fungibilidade, não de recursos, mas de meios de impugnação de decisões

judiciais, a fim de que a parte não fosse prejudicada quanto ao meio de defesa

escolhido, pelo menos isso daria maior segurança jurídica quanto á defesa de um

direito em face de uma decisão singular.

No entendimento do doutrinador RODRIGO DA CINHA LIMA FREIRE

(2006. p. 70), a reforma processual dada pela Lei nº 11.187/2005, tende a trazer a

excessiva utilização do mandado se segurança como substituto recursal, que o

próprio Código de Processo Civil de 1973 e as reformas trazidas pela Lei 9.139/1995

e Lei 10.352/2001 procuraram restringir. Primeiro acolhendo o cabimento do agravo

contra qualquer decisão interlocutória (1973), e depois autorizando o relator

conceder efeito suspensivo no próprio agravo de instrumento (1995) e por último

permitindo a antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos legais para

tanto (2001).

FREIRE (2006. p. 71) ainda diz que:

“Ocorre que as hipóteses do parágrafo único do art. 527 do CPC [...] aumentarão consideravelmente o emprego do mandado de segurança contra atos jurisdicionais, especialmente se os relatores dos agravos de instrumento aplicarem esse dispositivo sem se darem conta dos princípios da economia e da celeridade processual e das situações em que falta interesse recursal para admissão do agravo retido.”

Na opinião de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO (2006. p. 228) “Mandado de

segurança contra ato judicial não serve para burlar o sistema recursal. Ele serve

para ampliar eventuais estreitezas ou armadilhas do sistema recursal.”

Contudo, esse não é o caso do parágrafo único do artigo 527 do CPC, pois

não se trata de uma estreiteza ou uma armadilha do sistema recursal, mas de uma

hipótese de irrecorribilidade das decisões monocráticas dos relatores.

Claro que esta opinião não é absoluta, pois LUIZ RODRIGES WAMBIER,

TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA (2006. p.

274/75) entendem que pelo fato de o parágrafo único do artigo 527 do CPC não

prever nenhum tipo de recurso contra a decisão monocrática do relator é

perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

No mesmo sentido FLAVIO CHEIM JORGE (2006. p. 246) diz que o parágrafo

único do artigo 527 do CPC, ao tornar a decisão do relator irrecorrível, “passou a

permitir, sem qualquer margem de discussão a impetração do mandado de

segurança contra a referida decisão.”

Desta forma pode-se entender que o mandado de segurança tem cabimento

contra uma decisão singular proferida nos moldes do parágrafo único do art. 527 do

CPC, entretanto deve ser observada a recente posição do Superior Tribunal de

Justiça dizendo que se houver previsão de recurso contra decisão monocrática do

relator no próprio tribunal, tem cabimento o recurso de agravo para o colegiado.

11 O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 527 DO CPC E A CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

A atual redação do parágrafo único, do artigo 527 do CPC veda literalmente

qualquer pretensão de reforma da decisão monocrática do relator por meio de

recursos admitindo-se, apenas, que esta decisão seja reformada pelo colegiado no

momento do julgamento do agravo ou, ainda, no caso em que o próprio relator a

reconsiderar.

Esta vedação recursal das decisões interlocutórias do relator nos casos em

que esta decisão versar sobre os incisos II e III do mesmo artigo 527 do CPC, não

está escrita de forma expressa na lei, mas seu conteúdo demonstra isso de forma

bastante clara.

Até porque, se o legislador escrevesse na lei “não cabe recurso”, seria

considerada de plano inconstitucional pela não observação dos princípios

constitucionais já estudados anteriormente.

Para WAMBIER. WAMBIER e MEDINA (2006. p. 271) a redação o disposto

no parágrafo único do artigo 527 do CPC, possui certa dose de cinismo, pois não

expressa o não cabimento de recurso contra a decisão singular do relator, mas fixa

um momento em que esta decisão pode ser revista.

Ainda assim, para muitos doutrinadores esta redação contraria a própria

Constituição Federal, no que se refere aos princípios do contraditório, da ampla

defesa e do duplo grau de jurisdição sendo também considerada uma afronta ao

princípio do juiz natural, já que impossibilita à parte de ter seu pedido revisto por

uma instância superior.

Dando continuidade ao nosso estudo, passaremos a entender o verdadeiro

sentido do parágrafo único do artigo 527 do CPC, na visão dos mais renomados

professores em matéria processual.

Para o autor LUIS HENRIQUE BARBANTE FRANZÉ (2006. p. 302), o

parágrafo único do artigo 527 do CPC é inconstitucional, porque veda o direito da

parte recorrer contra uma decisão singular, contrariando os referidos princípios

constitucionais.

Por derradeiro, não poderíamos deixar de salientar a inconstitucionalidade do adiamento trazido pelo parágrafo único do art. 527 (inserido péla Lei 11.187/05), pois, na prática, implica a irrecorribilidade do pronunciamento do relator que dispuser sobre a conversão do agravo de instrumento em retido, tutela antecipada recursal ou efeito suspensivo.

Um interessante posicionamento sobre a análise do parágrafo único do artigo

527 do CPC é o apresentado pelo autor BRUNO DANTAS DO NASCIMENTO (apud

FREIRE, 2006. p. 67), dizendo que se a interpretação do referido dispositivo legal for

realizada visando o reexame da decisão singular pelo colegiado do tribunal, haverá

uma afronta ao princípio constitucional do juiz natural.

[...] pois é o colegiado, e não o relator, o juiz natural para apreciação do recurso’, contudo vale ressaltar que em muitos casos a própria decisão monocrática esvaziará o objeto do agravo, tornando em mera formalidade a decisão do colegiado e isto “acarreta grave insegurança jurídica; desprestigia os juízes de primeiro e o órgão colegiado do tribunal, potencializando erros Judiciários; afronta o principio da inafastabilidade da jurisdição quando a hipótese concreta não permitir a impetração do mandado de segurança.

Defensor da corrente que defende a constitucionalidade do duplo grau de

jurisdição, BUENO (2006. p. 225) diz que todas as decisões interlocutórias são

recorríveis e, no âmbito dos Tribunais, todas as decisões interlocutórias proferidas

singularmente devem ser contrastadas pelo colegiado respectivo, concluindo, assim,

que o parágrafo único do art. 527 do CPC é inconstitucional.

Para ele a mudança decorrente da Lei nº 11.187/2005, traz muitos

questionamentos e dúvidas a respeito do parágrafo único do artigo 527 do CPC,

sendo que a primeira delas é a seguinte: (BUENO. 2006. p. 224/225) “é

constitucional uma regra como a que ocupa hoje o parágrafo único do artigo 527? É

dado à lei dizer que não cabe o que passou a ser chamado de ‘agravo interno” em

determinados casos?

Como já visto anteriormente, as decisões singulares proferidas pelos relatores

podem ser objeto de revisão pelo colegiado por meio de utilização do recurso de

agravo interno, também conhecido como regimental, inominado ou agravinho,

previsto no artigo 120, parágrafo único ou artigo 557, §1º, ambos do Código de

Processo Civil.

Assim, com base nestas análises, verifica-se que o parágrafo único do artigo

527 do CPC, tolheu as possibilidades recursais além de não contemplar a

possibilidade de impetração de agravo interno para discutir uma decisão

monocrática do relator.

É bem verdade que a lei não prevê nenhuma proibição quanto o dever do de

reexaminar as decisões singulares de seus relatores por meio de provocação da

parte.

Se isto ocorresse, de forma expressa, ou seja, se o legislador houvesse

escrito na lei que a decisão monocrática nos casos dos incisos II e III do artigo 527

do CPC não pode ser recorrível, estaríamos diante de uma violação direta aos

preceitos da Constituição Federal, desta feita a lei não teria sido aprovada diante da

flagrante inconstitucionalidade.

Entretanto não foi isso que aconteceu, pois em lugar de proibir,

expressamente, a interposição de recursos contra decisões monocráticas, o

legislador preferiu a omissão dizendo apenas que essas decisões podem ser

reformadas no julgamento do agravo ou se o próprio relator a reconsiderar.

12 CONCLUSÃO

Os princípios constitucionais revestem todos os atos normativos, pois são

a base inicial para a elaboração de qualquer norma jurídica, haja vista que sua

inobservância dará ao contexto legislativo uma definição diversa do que se espera.

Esses princípios garantem que a norma jurídica esteja apta para ingressar

no ordenamento e produzir efeitos favoráveis à sociedade, bem como contribuir para

a solução de conflitos.

Observados os alguns dos principais princípios constitucionais em matéria

processual, passamos a analisar algumas das alterações legislativas ocorridas no

Código de Processo Civil nos anos de 1.994, 1.995, 2.001 e 2.005, a fim de

entendermos, com base na evolução legislativa, alguns critérios utilizados pelo

legislador ao elaborar uma norma processual.

Em primeiro lugar buscamos uma compreensão do novo regime do

agravo de instrumento, chegando à conclusão de que através da história esse

recurso tem recebido verdadeiras podas legislativas.

Uma destas podas, em regime de agravo, foi a implícita irrecorribilidade

das decisões monocráticas do relator contida no entendimento do parágrafo único

do artigo 527 do Código de Processo Civil ao determinar que tais decisões só

podem ser reformadas no julgamento do agravo ou pela reconsideração do relator,

sendo que está última hipótese envolve grandes riscos à parte já que o pedido de

reconsideração não é recurso e caso não seja apreciado nada poderá ser feito.

Neste estudo verificamos que pelo fato de não ser prevista nenhuma

forma de recurso contra a decisão monocrática do relator, a doutrina e a

jurisprudência divergem na busca de uma solução prática para garantir o direito da

parte seja por meio de agravo interno ou mandado de segurança.

Haja vista que a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça diz que

se o regimento do Tribunal, em que foi proferida a decisão monocrática, prever a

possibilidade de revisão da decisão do relator pelo colegiado, não cabe mandado de

segurança, mas a interposição do recurso de agravo regimental.

A nova redação do parágrafo único, do artigo 527 do Código de Processo

Civil, trazida pela Lei nº 11.187 de 19 de outubro de 2005, trouxe uma novidade em

matéria processual, por isso há tanta divergência na doutrina e jurisprudência quanto

ao que pode ou não ser feito contra uma decisão monocrática que cause algum tipo

de dano ao direito da parte.

É claro que essas inovações se devem ao fato dos abusos que ocorrem na

prática, pois os próprios operadores do direito têm entulhado os Tribunais locais e

superiores com recursos inúteis e meramente protelatórios.

Os culpados por essas aberrações legislativas são os próprios operadores do

direito e porque não dizer o próprio Estado, que recorre de tudo, mesmo sem razão,

sendo que muitos desses recursos sejam meramente protelatórios, a fim de ganhar

tempo e retardar uma possível condenação.

Por causa disso, como forma de economia processual e na intenção de dar

maior celeridade nos julgamentos o legislador tem, ao longo dos anos, procurado

formas de minimizar os abusos que ocorrem todos os dias.

Entretanto, neste afã de encontrar uma solução, o legislador muitas vezes

acaba produzindo verdadeiras atrocidades legislativas como no caso do nosso

estudo uma norma processual que não comporta recurso.

Pior do que os freqüentes abusos recursais das partes é negar-lhes um direito

constitucionalmente garantido, haja vista que independentemente dos excessos que

ocorrem pela impetração desenfreada de recursos, há pessoas que necessitam

socorrer-se de uma tutela jurisdicional para garantir um direito que muitas vezes

versa sobre sua própria vida ou liberdade, e isso não está sendo levado em conta

pela atual redação do parágrafo único do artigo 527 do CPC.

Daí porque, este dispositivo é considerado inconstitucional, pois não dá à

parte garantia de se recorrer de uma decisão que muitas vezes pode causar-lhe

grandes e irreparáveis prejuízos.

Seria, portanto, necessário buscar outras soluções, para os conflitos gerados

por meio das decisões monocráticas dos relatores nos casos dos incisos II e III do

artigo 527 do CPC, mas de forma nenhuma negar a alguém o direito de se defender

contra uma decisão singular, pois fazer isso vai contra os preceitos constitucionais

de liberdade e igualdade, além de ferir diretamente as garantias fundamentais da

ampla defesa e do contraditório, pois tolher direitos como forma de contenção

recursal acarreta grande insegurança trazendo como conseqüências sérios risco à

garantia da ordem jurídica.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PÁRRAFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 527 DEL

CÓDIGO PROCESAL CIVIL BRASILEÑO

RESUMEN

La nueva redacción del párrafo único Del artículo 527 del Código Procesal

Civil, traída por la Ley nº 11.187 de 19 de octubre de 2005, cambió parte del Código

Procesal Civil, dando nuevo entendimiento al cabimiento de los agravos retenidos y

de instrumento.

Considerada inconstitucional, esta reforma que cambió la redacción del

párrafo único del artículo 527 del CPC, trajo una novedad en la legislación procesal,

porque el legislador quitó cualquier pretensión de recurso contra la decisión Del

relator, que retiene el agravo de instrumento, que le da efecto suspensivo al recurso

o concede, en anticipación de tutela, total o parcial, la pretensión de recurso, en los

termos de los incisos II e III del mismo artículo 527 del CPC.

Por este motivo la doctrina y jurisprudencia se dividen en la intensión de dar

una solución práctica delante de una decisión que no cabe recursos.

PALABRAS-LLAVE: INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONAL.

PÁRRAFO ÚNICO. ARTÍCULO 527. CÓDIGO PROCESAL CIVIL. CPC.

BRASILEÑO.

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