Teorias Do Delito - Juarez Tavares

7/22/2019 Teorias Do Delito - Juarez Tavares

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Não faça anotações nesta obra.Na devolução qualquer irregularidac

será atribuída a sua pessoa

N Cham 341 53 T231TEO198

utor: Tavares Juarez

Título Teorias do delito : variações e tendências

I l i ~ l

8



JUAREZ T V RES

TEORI S DO DELITO

VARIAÇÕES E TENDÊNCIAS)

Registro n2 09 238

EN FIC

EDITOR AiilREVIST DOS TRIBUN IS

SÃO P ULO - 1980



T23t

80-0315

l2.

J.

CIP·Brasil. Catalogação-na-FonteCfünara Brasileira do Livro SP

Tnvares Juarez.Teorias do delito

fuarez Tavares.

variações e tendênciasSão Paulo Ed. Revist<l

dos Tribunais 1980.

Bibliografio:i.ISBN 85-201-0056-1

Crin1es e criminosos 1 Título.

CDU-343 23

Indices para cati:Ílogo :;isten1ático:Crimes Teoria Direito penal 3 t ~ 3 .231

Delitos Teoria Direito penal 343.231r e o r i r ~ do delito Dirçito penal 343.231

Exemplar 0081

1 . 1 •. f, A; J

ISBN 85-203-0056-1

© desta edição da

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L TOA.

Rua Conde do Pinhal 78

01501 - São Paulo SP

1980



o a nigo

VON MORGADO



NOTA PRÉVIA

Este trabalho nasceu da necessidade de se questionar acercadas transformações ocorridas na teoria do delito, notadamente

através da influência da teoria finalista e de seus efeitos diantede posicionamento em favor da garantia individual. Não se pre-tende aqui a investigação global da teoria do delito, senãounicamente seus aspectos mais importantes e que constituem seuponto nevrálgico. Por outro lado, não se trata de compêndiojurídico mas de ensaio crítico e geral onde se assinala commaior evidência a doutrina alemã por apresentar-se como centroelaborador das novas idéias, objeto da discussão proposta.

Muitas pessoas contribuíram para que este ensaio se tornasse realidade. Assim desejo expressar meus agradecimentos aoProf. joão Mestieri, pela orientação metodológica, o Dr. ElieserRosa, pela correção vernácula, os Drs. Heitor Costa )r., LuizFernando Santos e Nilo Batista, pela colaboração e apoio nosprimeiros momentos e aos amigos Drs. Alcione Barreto AugustoSüssekind, João de Almeida, Prof. Paulo Condorcet BarbosaFerreira e Prof. Roberto Lyra Filho, por motivo de estímulo eincentivo em todas s horas.

Deve:se, igualmente, agradecimentos os Profs. Drs. HélioTornaghi e Gerardo Vasconcel os, cujas sugestões e críticaspossibilitaram a melhoria do trabalho.

UTOR



O DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

Esle estudo deu ao Professor uarez Eslevam Xavier Tava

res com a nota 111áxima em 1978 o mestrado em Direito pela

Universidade Federal do Rio de janeiro, composta a bancaexaminadora pelos Professores Hélio Tornaghi, joão Mestieri eGerardo Vasconcellos. Vindo agora a público, em livro, prescin·dia de qnalquer outra recomendação.

Acresce que no ano seguinte os Professores Celso CézarPapaleo, Heleno Fragoso, joão Mestieri, Celso de AlbuquerqueMello e Miguel Reale Júnior argüiram outra tese de juarezTavares, Direito Penal d Negligência que lhe valeu, tambémcom a maior nota o título de doutor da mesma Universidade.

Ainda com o conceito mais alto, concluíra ele curso depós-graduação na Universidade de Freiburg, na República e-

deral Alemã, e o trabalho, que então apresentou, foi estampado,em 1972, na revista de direito penal fundada por Von Liszl.

Seria de supor-se que Juarez Tavares veio à luz predestina

do ao êxito se a sua brilhante carreira não se explicasse pelaincansável dedicação à pesquisa e à reflexão, tend8',recebido de

graça apenas o dom da poderosa e metódica inteligência.

Essas qualidades á o faziam distinguir, na Faculdade de

Direito da Universidade do Paraná, onde se bacharelou, em

1966, com a medalha de ouro de melhor aluno do curso. E alichegaria a exercer o magistério como igualmente na Universi

dade Estadual de Londrina e, depois, na Pontifícia UniversidadeCatólica e no Curso de Mestrado da Universidade Gama Filho,ambas na cidade do Rio de janeiro.

Seguiram-se como indicado de início o mestrado e o dou

torado na Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Por último, passou a ilustrar o Conselho Federal da Ordemdos Advogados do Brasil, e conta m sua obra impressa trabalhosde mérito, entre outros, O Consentimento do Ofendido noDireito Penal (1969), Espécies de Dolo e Outros Elementos



TEORIAS O DELITO

Subjetivos do Tipo , na Revista de Direito Penal n. 6, e a tradução do livro Direito Penal - Parte Geral de j ohannesWessels (1976).

Por tudo isso foi com surpresa e acanhamento que recebio convite de Juarez Tavares para prefaciar esta sua dissertaçãomuito especializada e que eu não estaria em condições deapreciar criticamente. Só aquiesci afinal pela honrosa deferência do gesto e pela satisfação que teria na leitura da obra,conquanto tão afastada pelo objeto e por suas raízes germânicasda minha experiência profissional e das minhas habituais preocupações. Restar-me-ia - e assim atenuei a culpa de nãorecusar - a opção de antecipar aos leitores resumida e palidamente, o conteúdo do livro.

Já se vê do título que a matéria - teoria do delito - é de

inegável complexidade e se acha dominada por ampla e acirrada

polêmica, de pacificação ainda imprevisível. Mas o autor naveganesse mar turbulento çom muita segurança tendo dividido seuestudo, com senso didático, em seis partes, identificadas porparágrafos: .º) Introdução; 2. ) Os Sistemas Causais; 3. 0

) OSistema Finalista; 4.0

) Tendências Atuais; 5. 0) Transformações

no Brasil; 6. ) Conclusões.

Começa por colocar o tema do conceito analítico do delito,acentuando-lhe a in1portância mesmo prática para mais correto

diagnóstico dos casos e problemas, bem como para melhoraplicação de sanções penais e medidas de segurança, e ainda noparticularizado estudo da culpa e do dolo, do erro, da omissão,da tentativa do concurso de agentes e de crimes das causas dejustificação, das condições objetivas de punibilidade etc.

Passa, depois, o autor à metodologia, enunciando suas hipóteses de trabalho, ou seja, que toda conceituação do delito temcomo pontos de partida (i) a noção de ação perigosa ou lesiva a

bens jurídicos e (ii) os pressupostos de sua punibilidade, questões que não prescinden1 uma da outra. Para solucioná·las á·

que considerar, em primeiro lugar, a lei formalmente promulgada e, em seguida, a finalidade da incriminação, que é proteger determinados interesses sociais.

Essa visão sociológica não o impede em termos de políticacriminal de recordar quase ao final do volume a posição da



Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE XI

escola finalista, no sentido de que o Direito Penal só en1

último caso deve servir de instrumento de proteção de bens

jurídicos, e somente daqueles valores absolutamente indispensáveis à vida coletiva (n. 282). Já o autor havia afirmado naabertura de seu estudo, com o abono de Heleno Fragoso, Piazzese e Roberto Lyra Filho, que o Direito Penal, de fato, deveestar a serviço da proteção de valores humanos elementares esó adquire dignidade quando se liberta do puro positivismo epassa a se integrar em u1na ordem social em que se garanta ao

homem a plena realização de sua individualidade e potencialidade § 1.º, n. 6).

Na prática, observa o autor, o conceito analítico do delitoassenta na investigação, lógica e sistemática, das leis penais,principalmente da parte especial dos códigos, dada a habitualinsuficiência da sua parte geral. E dessa análise sobressai quesempre se pune determinado fato perigoso ou lesivo a um bemjurídico , isto é, o delito como ação e não como expressãoreprovável da personalidade do agente ou sintoma de sua periculosidade . E essa verificação básica é de suma ünportância

para a proteção da liberdade individual, como notava pioneiramente Feuerbach, já que sem ela perderiam sentido as categoriasda tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. E o conceitodo crime como ação já alerta o jtirista de que não pode ver neleum ente absolutamente abstrato , pois, em suma, o crime é

uma conduta humana .

Partindo do delito como ação, para analisá-lo cientificamente, é na introdução da obra que o autor cuida dos clássicos,especialmente Carrara, que tinha o crime como ente jurídjco e

em termos tais que obstavam a dissecação dos seus elementos;tinha-o como infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, r0sultante de um ato externodo homem, positivo ou negativo, tnoralmentc irriputável e politicamente danoso § .". n. 9).

Quando muito, seriam os primórdios de un1 sistema formalcausalista. Por isso, como hipótese de formulação analíticada definição de crime em Carrara, o autor assim a reescreveria:

fato formalmente antijurídico, movido por forças causais externas e internas, e moralmente imputável § 1.º, n 13).

Tais são as dificuldades teóricas emergentes da concepçãoclássica que o autor nela vê, principaln1ente, a. falta de sistemano estudo do crime , embora, mesmo antes de Carrara, se vis-





Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE XII

engloba de modo geral e mínimo, á antecedentementc a qualquerincidência legal" § 2.º, n. 22).

Na conceituação analítica do delito, a noção de t po -que revolucionou o direito penal, a ponto de se incorporar às

de1nais construções sistemáticas do delito - foi, para o autor.a inais importante contribuição da teoria causal. Mas ela oconcebe como a "descrição objetiva e neutra do desenrolar deuma conduta, prevista na lei penal", partindo da causa (movimento do agente) até o resultado. Outras circunstâncias, emque a lei fundamente o delito, também se incluem no tipo. Maso próprio Beling faz revisões parciais no seu primitivo conceito

de tipo.

A seguir, o autor submete o sistema causal a um examecrítico em profundidade, que evidencia sua familiaridade doutrinária com a matéria, atento às repercussões no nosso direitopositivo. As insuficiências e contradições do siste1na não escapamao autor, que as procura demonstrar, especialmente no que dizrespeito aos elementos antijurídicidade e culpabilidade, e tendoem vista os problemas que à doutrina e à legislação trouxeram

os conceitos de causas de justificação, ou de exculpação, dedolo e culpa, de erro, de tentativa, de concurso de agentes, dedelito omissivo. A esses temas já aludira o autor, quando afirmou a importância prática da conceituação anaHtica do delito.

Não obstante - nota ele - pela simplicidade do sistemaLiszt-Beling e pelas modificações que veio a sofrer, explica-seque tenha sobrevivido a muitas alterações legislativas. Por issomesmo, veio a desnaturar-se com o tempo, dando lugar a outrossistemas.

As variações inais significativas tiveram lugar quanto aoconceito de ação (para abrigar a omissão e, depois, quaisquermanifestações de vontade), o que deu à ação, além da basecausal-naturalista, u1na característica normativa. Chegou-se mes-

mo, com Radbruch, a entender-se que o crime seria c o n ~ t i t u í d ounicamente, por dados normativos e conceituais, da tipicidade,antijurídicidade e culpabilidade, independentemente de substratos ontológicos" o que o autor qualifica como "resultado

imediato e mais extremado do positivismo jurídico no DireitoPenal"). Tudo isso tornou difícil, presentemente, traçar os perfisdo sistema causal § 2.º, ns. 38 e 39).

Salienta o autor § 2.c, n. 40) que igualmente significativasforam as revisões quanto ao tipo e à antijurídicidade, cujas



XIV TEORIAS DO DELITO

características deixaran1 de ser puramente objetivas, con10 as dotipo deixaram de ser só descritivas, em virtude da descoberta

dos elementos norm tivos o tipo (Max Ernst Mayer, Mezger,Grünhut) e da teoria dos elementos subietivos o iniusto (Hegler, Max Ernst Mayer). E vêm citados, a respeito, numerososexemplos do direito positivo brasileiro. Assim sobreveio a

falência do conceito de tipo de Beling''.

Finalmente, observa o autor que, co1n a teoria normativade Frank, a culpabilidade (basicamente, dolo e culpa) deixa de

ser o elemento subjetivo do crilne, passando a caracterizar um

juízoe

censura ou reprovação pessoal, que é condicionado ànorm lid de das circunstâncias n1otivadoras, entendidas nosentido psico-sociológico. Daí o princípio da inexigibilidade deconduta conforme à norma, como causa de exculpação §

2.º, n. 41).

Exan1ina-se J seguír, con10 resultante das 1nodiíicaçõesadvindas ao sistema Liszt-Beling, a concepção teleológica, quenão o alterou radicalmente e pela qual o direito penal tem a

função instrumental de proteção de valores preexistentes, aomesmo tempo imanentes à natureza do homem e independentesdela . Tais modificações, no sistema, observa o autor, citandoBusch, tornaram, porém, insustentável a bipartição do delitoem seu lado objetivo (matéria do tipo) e seu lado subjetivo(conteúdo da culpabilidade).

Focaliza-se, em continuação, nos pontos mais relevantes,a concepção teleológica, destacando-se a relação tipo-antijuridicidade, e também a propósito de problemas tais como: extensão

do conceito de ação (com reflexo no delito omissivo), novafundamentação para a tipicidade e a antijurídicidade, visão

normativa da culpabilidade, tentativa, concurso de agentes, conceito de dolo, conceito de culpa, erro de proibição (com atençãoespecial a Baumann e Mezger-Blei),

* * *

A terceira parte do livro estuda o sistema finalista - queé o da preferência do autor - com alternativa para os sistemascausais. Alude, inicialmente, às suas raízes filosóficas (Aristó

teles, Santo Tomás, Kant, Hegel, Hartmann) e jurídicas (vonWeber, Graf zu Dohna), para chegar, como coroamento de um

sistema , a Welzel, que por sua vez indica outras influências,



DELITO AOS OLHOS DE U MESTRE X

e cujas idéias deram nascimento a variantes (Maurach, Busch,Stratenwerth e Blei) § 3.º, ns. 57-61).

Tal como o causalismo, o finalismo vê no delito, analitica-1ncntc, uma ação típica, antijurídica e culpável. Mas, como estesh;tcma advém de uma concepção finalista da conduta, é nateoria da ação que se situa a diferença entre os dois sistemas.

Esta é a primeira advertência do autor, que sublinha a ênfase do finalismo na natureza ontológica integral da ação, ao

invés de ver nela - como o sistema causal - mero impulso, oucausa do resultado. É que se cuida, aqui, de atividade hum n

e esta se relaciona ';com os próprios objetivos que a vida social

propõe a seus membros . Abstraindo, porém, de finalidades maisabstratas, Hpara o jurista, o fim é entendido, simplesmente, comoqualquer objetivo perseguido pelo homem , o que pressupõeatividade consciente e querida'', erigindo-se a vontade em

espinha dorsal da ação § 3. , n. 62).

Embora variando a descrição do processo pelo qual ohomem orienta e dirige sua conduta, o resultado não se confunde com a ação e, por isso, nela não se inclui, segundo os fina

listas. Assim, o resultado pertence ao tipo , e não se reconheceresultado nos delitos de mera atividade, por não estar previstono tipo respectivo.

Uma vez pressuposta em qualquer conduta uma finalidade,bem como excluído do conceito de ação o resultado, pode aação abranger os delitos dolosos, os culposos e os omissos.

Note-se, aqui, a nenhuma equivalência entre finalidade edolo, noções que a concepção finalista claramente distingue uma

da outra, como também da culpa. Além disso, os finalistasconcordam, hoje, mesmo com sutilezas verbais, em que a vontade se inclui no elemento ação, mas divergem no conceituar aomissão (aspecto em cujo debate se detém o autor).

Quanto ao tipo, ele representado no finalismo comoação tipificada aos con1ponentes formais da ação acrescem oselementos caracterizadores de cada delito em espécie, isto é, amatéria da proibição. Daí, resultam tipos diversos para os

delitos dolosos, os culposos e os omissivos (sendo que Stratenwerth ainda subdivide os omissivos em dolosos e culposos). Emseguida, o autor desenvolve esses conceitos, particularizando ostipos culposos e os omissivos e, nos delitos dolosos, o tipo obje·tivo e o tipo subjetivo, esclarecendo a distinção entre dolo direto,



XVI TEORIAS DO DELITO

dolo eventual e culpa consciente; e ainda considerando o relacionamento dos elementos subjetivos especiais com a autoria.

Analisa igualmente a relação tipo-antijuridicidade, as causasde justificação, bem como o conceito de injusto pessoal, queabriria espaço à noção vaga de criminosos habituais e por t e n ~dência, e faria confundir, em alguns casos, culpabilidade eantijuridicidade, conceitos estes que o autor extensamente i s ~tingue. Esse roteiro o leva a um aprofundado estudo da vontade.E assim arremata sua crítica ao conceito de culpabilidade decaráter: A culpabilidade deve-se basear no fato antijurídico,atribuído pessoalmente ao autor, onde assume relevância o

critério regular da exigibilidade (fundamento objetivo) de umaconduta adequada à norma. ( ) O juízo de culpabilidade deveser sempre um JUÍZO positivo de reprovação sobre o autor deum fato antijurídico , como o exige o princípio da legalidade(art. 1.º do nosso Cód. Penal, em correspondência aliás com anorma constitucional da irretroatividade da lei penal menosfavorável, art. 153, § 16).

Como o juízo de culpabilidade pressupõe a possibilidadeda consciência o injusto alén da imputabilidade e da ausênciade causas de exculpação - elementos não exclusivos da concepção finalista - e todos lastreados na exigibilidade deconduta adequada à norma , o autor se detém particularmentenas questões do erro de tipo e erro de proibição (substitutivasdas usuais expressões erro de fato e erro de direito), e procuraesclarecer o conceito de culpabilidade nos crimes culposos eomissivos. Especial atenção, no estudo da culpabilidade, lhemerece a contribuição de Mauracb, que julga muito apropriadaao problema do concurso de agentes e à situação dos inimputáveis.

Encerra-se o exan e da concepção finalista com o reconhecimento de haver ela dado maior profundidade e precisão àteoria do delito, com melhor enquadramento técnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participação, doerro de tipo e do erro de proibição , permitindo ainda ' dosar-seadequadamente o caráter indiciário do tipo com telação à anti

jurídicidade § 3. , n. 93). Segue-se, contudo, a esta apreciaçãode conjunto uma explanação suplementar sobre as implicaçõesna tentativa, na autoria, na relação tipo-antijuridicidade, bemcomo uma condensação das principais objeções ao finalismo.

* * *



\

Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE XVII

/\ quarta parte da obra focaliza, en1 prhneiro iugar, a

t ~ o r i a social da ação, que se desenvolve ao lado da finalísta,Ltnhora esta ainda desfrute de 1nais ampla aceitação nos meios

especializados.

O nome lhe advém da ênfase que dá, na teoria do delito,

º caráter social da ação: conduta humana socialmente rc.lc-

vante" (Jescheck), sendo esta relevância social comum às dlVer-

sas variantes da escola, que "engloba tanto aspectos do causalismo, como do fina1is1no".

Para o nosso autor, a crítica inais séria a essa concepçãodirige-se principalmente ao conceito dessa relevância social

(ocorrente, quando a conduta afeta a relação indivíduo-sociedade, ou quando sobre ela se possa formar um juízo de valor).Conquanto essa conceituação abranja claramente os delitos· omissivos, a relevância normativa destes não precisaria de ser substituída por sua relevância social. Alén1 disso, H a emissão dejuízos de valor no setor da própria ação ( ) faz esvaziar cada

vez mais os componentes do delito, a ponto de tudo compreender-se na ação". De qualquer inodo, segundo "os mesmos critério:> do finalismo e do causalisn10" - observa o autor - a

:1t;;lo deixa de existir nas hipóteses tradicionais de ausência de

voula<lc, em estados de inconsciência, nos movimentos reflexosou instintivos e, agora especificamente para essa teoria, quandofaltar relevância social''.

Segue-se uma apreciação resu1nida da concepção social, nateoria do delito, a propósito da tipicidade e da antijuridi10idade,da culpabilidade, do erro de proibição, direto e indireto (nesta

L'iltima hipótese, em consonância com o art. 17, § 1.º, do nosso

l'ó<l. Penal).Completa a quarta parle da obra o que o autor chama "sis

ll'Hlas próprios", isto é, os dos juristas que apresentam diver-

1 • , l ~ n c i a s significativas com os sistemas tradicionais, especialmen-

1< . Schmidhliuser e H. Mayer, jescheck e Wesse s, bem como

1 ~ ) ; i . ; i 1 1 e Bockelmann.

l l 1>rimeiro (Schmidhliuser) abandona o conceito de ação;

1111 :.i·iudc tan1bém da liberdade de vontade, como ·pressuposto

L1 n·provação; considera o dolo e a culpa independentemented11 ('1111r.cito psicológico de vontade; agrega à tipicidade, anti-

1111idi«idadc e culpabilidade, como componentes do fato p\Jnível,

:1·. ·:111:-1a.-; pessoais de exclusão e extinção de pena.



XVIII TEORIAS O DELITO

A crítica do autor recai, mais fortemente, no abandono,por Schrnidhtiuser, do critério da exigibilidade, hoje, sem a

menor dúvida, urna conquista básica do Direito Penal no setorda responsabilidade (§ 4.º, ns. 105-106).

H. Mayer, de seu lado, não separa o injusto da culpabili

dade, pois urna ação só pode ser considerada antijurídica,

quando se pressupõe que ela é também culpável''. Mas admite,em linhas gerais, o conceito finalista de ação, não obstanteentendida como realização da vontade má, fundamentadora dodelito''. Segue, no mais, o sistema causal, substituindo a lesão

a bens jurídicos, como resultado do crime, por lesão a umaordem protetiva, ético-social. O delito seria, pois, a exteriorização da vontade do agente, dirigida à infração a um deverjurídico e social''.

Embora lhe reconheça maior originalidade, nosso autorcritica Mayer, precipuamente, por haver abandonado, na teoriado delito, o conceito de lesão a bens ou interesses jurídicos'',

abrindo ensejo às arbitrariedades que caberiam no indefinidoconceito de infração a uma ordem jurídico-social ou de segu

rança . Além disso, o sistema finalista dá tratamento maisadequado à divisão dialética entre o objetivo e o subjetivo§ 4.º, ns. 107-108).

No sistema do Prof. Hans Heinrich escheck (sob cujaorientação Juarez Tavares realizou seu curso de pós-graduaçãona Universidade de Freiburg), o ponto de partida, na análise do

delito, é o conceito de ação, derivado da teoria social: condutahumana socialmente relevante, conceito superior, abrangente

de todas s formas de atuação humana, positivas e negativas,dolosas e culposas.

De acordo, porém, com o finalisn10, inclui o dolo no tipolegal de injusto e trata, separadamente, os delitos dolosos,culposos e omissivos. Sua maior particularidade consiste em queengloba no tipo, concebido como tipo de injusto (corno nofinalismo), toda a proibição, menos s causas permissivas ,

de tal sorte que o tipo serve como fundamentador do conteúdo

materialdo

injusto de um delito , isto é, como componentefundamentador de antijurídicidade''. Associados, o tipo de injusto e o tipo de culpabilidade perfazem o tipo de delito, conceitoamplo que compreende em si todos os caracteres ou pressupostos da punibilidade''. Como conseqüência prática, ql\e o autorsalienta, qualquer variação do injusto, para menos ou para mais,



Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE XIX

1. . . ) induz uma alteração correspondente na culpabilidade",dado i1nportante "no tratamento do erro de proibição, como nacriação de causas supralcgais de exculpação e de justificação".

O que mais se pode censurar en1 Jescheck - assim concluio nosso autor - é que a noção de "ânimo adverso ao Direito",erigida em fundamento da culpabilidade, leva à conclusão antiliberal da "culpabilidade pela conduta de vida e de caráter"§ 4.º, n. 109).

Wessels - que tambén1 merece esta última crítica - apresenta poucas variações en1 relação a Jescheck, mas é mais nítidoe firme do que ele em incluir o dolo, seja no tipo de injusto

subjetivo (integrando "os elementos objetivos, independentemente do conhecimento da antijuridicidade"), seja no tipo de culpabilidade ("para determinar ou medir o grau de censura"). Comisso - observa nosso autor - Wessels "dá nova feição àteoria do erro e ( . . . ) fundamento à teoria da culpabilidadelimitada", em harmonia com a fórmula do art. 17, § .º, c/c oart. 15, do nosso Cód. Penal.

Na relação tipo-antijuridicidade, Wessels se afasta de Jes

check e Mezger, para voltar "ao conceito de que o tipo constitui

um indício de antijuridicidade", o que permite diferençar essesconceitos, precisando os contornos da tipicidade, na conceituação do delito (§ 4.º, n. 110).

Finalizando esta parte do livro, vem o resumo das posições, ora "em evolução", de Roxin e Bockelmann, que "apresentam importância em inúmeras questões da teoria do delito,cm especial no tratamento do erro e nas hipóteses de escusasabsolutórias e de outras situações em que a doutrina tradicional

ainda não deu a última palavra"§

4.º,n.

111).* *

/\ penúltima parte da obra é dedicada às transformações da1i·1 ria do delito no Brasil. A n o t a ~ s e de começo, a predileçãod11: brasileiros pela doutrina italiana, a exemplo de Nelson11111•1· 1 i . influenciado grandemente pela Escola Técnico-Jurídica,.i, Pi11T11 na sua "concepção unitária do delito, bem distanted11·.

· 1· 1t·111:1s <1cima analisados". Contudo, antes dos seuso m e n ~

1o1110·. • p11· 1narcara1n época, as insuficiências da nossa_ doutrina1111,1111 11t1 ·. ;1:. t l l l relevo por Esmeraldino Bandeira e Anibal1111111• •. 1l1· 1:w:111du-sc do trabalho comum de exegese dos textos





Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE XXI

Concluída a dissertação crítica, o autor enuncia, em oitoi t c n ~ as suas conclusões, francamente favoráveis à concepçãofinalista, malgrado suas deficiências ou exageros. A seu ver,

~ a mais coerente formulação sistemática até hoje proposta nol)ireito Penal , e muitas das suas teses acerca <la teoria dodelito são compatíveis com o direito positivo .

Este apanhado incompleto, ao mesmo te1npo que lhe ressalta a cultura jurídica, dá idéia do que custou a juarez Tavares,em pesquisa, comparação, meditação e planejamento, tão exaus

tivo levantamento da doutrina européia - especialmente alemã- e da brasileira, na conceituação analítica do delito. De oraem diante, como os de Mestieri e Heleno Fragoso, este estudoserá de consulta compulsória para quantos queiram caminharnessa espessa floresta. Ao pleitear com ele o seu mestrado universitário, o jovem jurista curitibano se revelou um mestre nosentido mais amplo da palavra.

Rio de Janeiro, fevereiro de 1980.

VICTOR NUNES LEAL

: Nota do editor: O reno1nado jurista Victor Nunes Leal, Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ex-Catedrático de CiênciaPolílica dn Universidade Federal do Rio de Janeiro, é membro do( 't1w,1·lho Federal da OAB e do Conselho de Orientação da Revista/ - l >in·it l úblico e da Revista de Processo, além de colaborador espe, ml .111 / ~ r · 1 • i \ · / a de Direito Civil, todas desta Editora.



SUMÁRIO

NOTA PREVJA .

O delito aos olhos de u mestre Victor Nunes Leal

1. INTRO UÇÃO

CONCEITO ANALfTICO

1. Posição do problema .

VII

IX

2 . Importância . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

Il METODOLOGIA DO CONCEITO ANALfTICO

3. Hipóteses de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

4 . Elementos de demonstração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

5 . Conteúdo dos elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

6 . Conseqüência da metodologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

III BASES PRATICAS DO CONCEITO ANAL TlCO

7 . Retrabalho da ciência penal .

8. Delito como ação

IV ESCOLA CLASSICA

9 . Princípio d imputação

10. Delito como ente jurídico

. Critérios de diferenciação

2 . Relação nos elementos do delito

3 . Hipótese de formulação analítica

14. Dificuldades do sistema

V EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS MODERNOS

5 . Antecedentes

1b flcucrbach

I / Hlndlng e a efetiva contribuição da doutrina .

5

6

78

9

9

9

10

2

3



XXIV TEORIAS DO DELITO

2 S SISTEM S C US IS

l - O SISTEMA LISZT-BELING

18 . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

19 . A vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

2 . A expressão da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

21 . Ausência de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

22 A estrutura objetivo-subjetive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

23. O tipo · 21

24. Relação tipo-entijuridjcidede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2225. Antijurídicidade 23

26 . Conseqüências da concepção de antijuridicidade . . . . 24

27. A culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

28 . Elementos e características da culpabilidade . . . . • . . . 25

29 . A concepção psicológica de culpabilidade . . . . . . . . . . . . 27

30. A causalidade nas fases e formas do delito . . . . . . . . . 28

31 . Posição sistemática da causalidade e sua crítica . . . . 29

32 . Causalidade na omissão . 3033 . Crítica à concepção psicológica de culpabilidade . . . 31

34. Contradições na culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

35 . olus malus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

II - ALTERAÇÕES NO SISTEMA LISZT·BELING

36 . Fatores favoráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

37

. Modificações na ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35

38. Reconceituaçiío da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

39. Os perfis atuais . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

40 . Modificações no tipo e na anti uridicidade . . . . . . . . . 38

41. Modificações na culpabilidade . . . 4

III - OS SISTEMAS CAUSAIS MODERNOS

42 . Preocupação básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

43 . Concepção teleológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

44 . Fatores da alteração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

45 . Conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42·

46 . Tipo e antijurídicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43



SUMÁRIO xx

47 . Relação tipo-antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

48 . Culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

49. Culpa negligência) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

50. Conseqüência do teleologismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4651 . O teleologismo na ação e sua crítica . . . . . . . . • . 4 752 . Crítica do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

53 . Crítica da culpa negligência) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

54. O erro de proibição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

55 . O concurso de agentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

56. Contradições sistemáticas no concurso de agentes . . . 51

3 O SISTEM FIN LIST

l - ORIGENS DO FINALISMO

57 . Teses fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

58 . Origens na filosofia e no direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

59 . N. Hartmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

60 . Von Weber, Graf zu Dohna e Welzel . . . . . . . . . . . . . . . 56

II - A ESTRUTURA FINALISTA DO DELITO

61. Conceito de delito . . 57 -2 . Ação . . . · · · · · 57

63 . Variantes na ação . . . . 59

64 . Ação e resultado . 60

65. Função e conseqüências do conceito de ação . 6166. Omissão . 62

67 . Característica atµal do finalismo . 64

68 . Tipo . . . 64

69 . O tipo nos delitos dolosos . 65

70 . Elementos subjetivos especiais 67

71 . Os tipos culposos e omissivos . 68

72. Relação tipo-anti uridicidade . 68

73 . Causas de justificação . 6974 . Injusto pessoal . 70

75 . Posição subjetiva extrema . . 72

76. Conseqüências da teoria do injusto pessoal . 72

77 . Culpobilidade . . . . . 73



XXV TEORIAS DO DELITO

78. A culpabilidade em Welzel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

79. O esquema da culpabilitlade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

80. Síntese da culpabilidade em Welzel . . . . . . . . . . . . . . . 76

81. O conceito de vontade na culpabilidade e na ação . . 7

82. Dificuldades diante da conceituação de vontade : . . 7

83 . Culpabilidade e dever jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

84. Crítica à culpabilidade de caráter . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

85 O juízo de culpabilidade e seus elementos . . . . . . . . . 8

86. Pressuposto existencial da reprovação . . . . . . . . . . . . . 80

87 A consciência do injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

88. A culpabilidade nos crimes culposos e omissivos . . . . . . 83

89. A culpabilidade em Maurach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

90 .

91

92 .

Crítica à concepção de Maurach .A responsabilidade pelo fato na co autoria .

Implicação da responsabilidade pelo fato no CódigoPenal

III CONSEQ02NC1AS DO FINALISMO

84

85

85

93 . Mérito principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8694. Implicações na tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

95 . Implicações no setor da autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

96 . Implicações da relação tipo antijuridicidade . . . . . . . . 88

97 . Objeções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

4 . TEND ENCIAS ATUAIS

J TEORIA SOCIAL DA AÇÃO98 . Posição da teoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9l

99. Conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

1 . Dificuldades do conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . 92

1 1 . Conceito de relevância social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

l02. Crítica ao conceito de ação . : . . . . . 93

103. A teoria do delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 •

II SISTEMAS PRóPRIOS

104. Visão geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

1 5 O sistema de Schmidhauser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

1 6 . Crítica ao sistema de Schmidhiiuser . . . . . . . . . . . . . . . 97

1 7 . O sistema de H. Mayer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97



.•

SUMÁRlO X XVII

1 8 . Crítica ao sistema de H. Mayer1 9 . O sistema de Jescheck e sua crítica .

11 . O .sistema de Wessels e sua crítica . .

111 . A posição de Roxin e Bockelmann .

5 TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL

112 . Visão geral

98

•

1 1 -

1 2

105

113 . Teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 6

114 A primeira obra finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 6

115. O desenvolvimento do finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 7

116 . Outros posicionamentos importantes . . . . . . . . . . . . . . 111

6 . CONCLUSõFS

BIBLIOGRAFIA

113

117

fNDICE REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

lNDICE ONOMASTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131



1INTRODUÇÃO

I - CONCEITO ANALfTICO

1 . Posição do problema

No plano teórico-abstrato, en que se move o jurista dogmático, ganhou corpo definitivo a formulação analítica do conceito de delito, como ação típica antiiurídica e culpável. Nãose inclui neste conceito, co1no propunha1n, por exe1nplo, Battaglini, Mezger e SchOnke e, entre nós, a inda Basileu Garcia apunibilidade da conduta, isto porque na realidade, ela nãofaz parte do delito, mas constitui, sim, a sua conseqüência 1 .

2. Importância

O conceito analítico não ten1, por sua vez, origens 1nuiloprecisas no ten1po. Ele surge, praticamente, na fase dos avançoscientíficos do final do século XIX e começo do século XX

(v. n. V), com a finalidade principal de, isolando as partes

1. Compare Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal S. Paulo,1971, 4.ª ed., vol. 1, pág. 195; Battaglini, Direito Penal Parte Geral, tradução brasileira de PRulo J. da Costa Jr. e Ada P. Grinover S. Paulo,

1964, pág. 122; Mezger, Strafrecht - Ein Lehrbuch 3. ed., Berlin-München, 1949, pág. 90; Schünke, Strafgesetzbuch Kom1ne11tar 4. ed.,München-Berlin, 1949, pág. 9. Para a crítica dessas posições e no sentido do texto, João Mestieri, Teoria Elen1entar do Direito Criminal Riode Janeiro, 1971, vol. I, pág. 179.



2 TEORIAS DO DELITO

componentes do delito, aprofundar o estudo do desenvolvimentointerno das normas penais e, assim, facilitar a aplicação dodireito. com o conseqüente enquadramento lógico dos fatosconcretos nas respectivas fases de va1oração, da tipicidade, anti-juridicidade e culpabilidade.

Objeta-se, com freqüência, em especial entre advogados ejuristas apegados à concepção unitária do delito, que a suadivisão cm partes singulares, bem ou de certa forma relativamente determinadas, não apresenta, todavia, qualquer interesseracional e imediatamente prático, sendo 1natéria inerte, acomodada exclusivamente ao mundo das idéias. Essa argumentação

é, contudo, evidentemente equívoca. a aplicação do direito,esse conceito analítico, ao contrário do que se afirma, contribuide modo decisivo para melhor visualização dos problemas e casos penais, assim como denota interesse prático imediato, manifestamente na questão do dolo e da culpa; do erro, da omissão,da tentativa, do concurso de agentes e de crimes, das causasde justificação, das condições objetivas de punibilidade e, inclusive, na aplicação das sanções penais e medidas de segurança.

\ e não fosse possível a dissociação do delito em elementos sin-gulares, não se saberia, ao certo, como tratar esses problemase onde situá-los;\ Demais, deve-se ter sempre em vista que adivisão do delito em fases de valoração não exclui a necessáriapermeabilidade dessas fases, que se interligam de modo lógicoe constituem uma unidade orgânica.

Assim, por exemplo, no tratamento das condições objetivasde punibilidade, cujo conceito e características são discutíveis 2

,

podem-se observar a logicidade do sistema e seus efeitos. Se

considerarmos essas condições como mero anexo do tipo, torna-

2. Veja-se, por exemplo, recentemente a posição de -Ieleno Fragoso,Lições de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo, 1977, vol. I, pág. 113,que passa a considerar a verificação de lesões corporais graves ou asuperveniência do suicídio con10 elementos integrantes do tipo do crimedo art. 122 do Código Penal, em substituição à sua posição anteriorLições de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo, 1962, vol. 1 pág. 59),

que considerava tais resultados co1no condições objetivas de punibilidade,de conformidade, aliás, com a maioria da doutrina brasileira. A difi

culdade da caracterizacão dessas condições ressalta-se já, com a posturade Bemmann, ur Fràge der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit,Berlin, 1957, pág. 31, que as situa unicamente como pressupostos processuais e considera que para elas não há lugar na estrutura do delitocomo tal, merecendo, nesse sentido, a crítica de Bockelmann, Bedin-gungen der Strafbarkeit, in Nicderchriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtsko1nmission, Bonn, 1958, vol. V, pág. 84.





4 TEORIAS O DELITO

térios determinativos do Estado, e, etn seguida, a finalidadenormativo-material da incriminação: a proteção aos interesses

dominantes na estrutura social estratificada, representados,

abstratamente, pelos bens jurídicos. Sobre esses dois aspectosda normatividade jurídica edifica-se o sistema punitivo, e deduzen1-se seus pressupostos 4.

5 Conteúdo dos elementos

Não se toma, aqui, como Carrara v. n. IV), o princ1p10

orientador da imputação, como determinante do fato, mas, sim,as condições legais que caracterizam a conduta delituosa. Essascondições refletem, por sua vez, o sistema jurídico vigente e,embora não o afirmen1 expressamente, fazem-no como produtoreelaborado do substrato social consubstanciado nas categoriasabstratas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, unidaslogicamente pelo conceito de ação em suas diversas acepçõescausal, finalista e social).

6 Conseqüência da metodologia

A colocação categorial-abstrata dos elementos do crime temencontrado, na prática, algum questiona1nento, especialmente

porque, com ela, se procura dar a entender que a aplicação do

direito jurisprudência) se faz por meio de um processo isento

de conteúdos ideológicos racional e igualitário, encobrindo-se,

com isso, os verdadeiros objetivos visados, que se ligam indissoluvelmente à finalidade política) do Estado, que promulga o

direito. Dessa forma, aplasta-se a crítica do conteúdo social)

da lei penal, de modo que toda reformulação, do lado do juris

ta, se cinge ao teórico-abstrato.

Esse questiona1nento ao isolacionisn10 da ciência jurídico

-penal afigura-se-nos absolutatnente correto e oportuno, e, graças

a ele, o abstracionismo puro tem encontrado grandes opositores,

que tentam dar à investigação do delito, mesmo no plano doDireito e não da Criminologia, os verdadeiros contornos de crí

tica social, necessária ao desmascaramcnto de posições inumanas

4. Compare nesse sentido Maurach, Deutsches Strafrecht Allge-n1einer Teil. 4.ª ed., Karlsruhe, 1971, págs. 212 e ss.



INTRODUÇÃO 5

L 1.1ttto1Har1as as quais, por via do racioc11110 lógico, se apre-·senta1n, 1nuitas vezes, con10 conseqüência norn1al e natural do

sistcnu1 proposto. O Direito Penal, de fato, deve estar a serviçoda proteção de valores humanos elementares e só adquire dignidade quando se liberta do puro positivis1no e passa a se integrari :tn u1na orde1n social e111 que se garanta ao homem a plena realização de sua individualidade e potencialidade 5 •

III - BASES PRATICAS DO CONCEITO ANALíTICO

7. Retrabalho da ciência penal

O conceito analítico é obtido, pratican1ente, através da invesjgação, lógica e sistc111ática, das leis penais.

5. Veja-se n esse n.:spcito a clara posiçiJo de Heleno Fragoso,Direito Penal e Direitos Hu1nanos, Rio <lc Janeiro, 1977, págs. 19 e ss.;iguabncnte a lúcida colocação de Piazzc.se, La conoscenza giuridica,Milano, 1963, in Studi Jc111olo , vol. IV, púg, 422, apud Bettiol, Direito

Penal, tradução brasileira de Paulo J da Costa Jr. e Alberto Silva Fran

co, S. Paulo, 1966, vol. 1, púg. 51, p6-de-pLlgina 12: Na ciência do direi,to o princípio lógico de causa e efeito, ou qualquer seu sub-rogado como

o da concatenação produtiva ou o da in1putc1çãu da doutrina kelse·

niana, não está e1n condições de prestar nenhun1 serviço útil, pelo con

trário conduz a nc ;õcs desvirtuadns do direito, não divcrsaincnte daqui

lo que sucede e1n todas as ciencias que se ocupatn do homem na sua

liberdade, como a história e a filosofia . Nesse contexto, assume u1naposição crítica tan1bé1n Roberto Lyra Filho, Crhninologia Dialética, Rio

de Janeiro, 1972, pág. 79, que agora se insurge contra n pura dogmútici1

penal, à que se dedicara nnterionnentc, procurando situar o conceito de ·

delito segundo tuna perspectiva criminológica, ao ad1nitir que esse conceito não pode ficar adstrito exclusivan1entc ao fonnalis1no jurídico, que,

trabalhando cegas, veda aos juristas um exame aprofundado da justificaçfio dos institutos. JJo tnesmo n1odo, Gin1bernat Ordeig, Estudios de

Derecho Penal, p3gs. 81-d2, expõe, criticamente, as tarefas reais da

dogmática penal, asseverando que, sendo ela uma ciência neutra, pode

interpretar da 1nes1na fonna leis progressistas e reacionárias, de sorte que

se pode converter em algo su1namcnte perigoso, se o penalista estiver

disposto a interpretar tudo o que lhe for atirado. Nesse passo, por

exemplo, quando diante de uma lei que comine pena de morte a um

furto praticado por maior de seis anos, o pcnalista ativer-se exclusiva·111ente na detcnninação interprC'tativa do n1omento inicial, a partir do

qual se possa realmente afinnar hajn o autor co1npletado os seis anos,

chegará a uma postura si1nplcs1nente inumana e alienante. Para impedir

tal situação, propugna que o penalista, como qualquer outro intelectual,



1

6 TEORIAS O DELITO

Contudo, pode-se dizer, trata-se, fundamentalmente, de umtrabalho incidente sobre a parte especial dos códigos. Isto porque, embora haja na parte geral uma série de disposições geraisreferentes ac delito, nela não se esgotam todas as características do fato punível, a ponto de fornecer elementos definitivosà doutrina, para sua elaboração estrutural. Há, via de regra,códigos que se apresentam com uma parte geral bastante resumida, indicadora unicamente de aspectos relativos mais à aplicação da lei penal do que propriamente à construção de umconceito de delito.

Dessa omissão legislativa nasce a necessidade do r tr -

b lho da ciência penal, a qual irá colher subsídios para suatarefa, tanto no modo de tratamento das diversas figuras delituosas e suas relações entre si, como na intenção do legisladorou da lei interpretação sistemático-teleológica) 6• Conforme osistema jurídico vigente, pode-se, até mesmo, variar a concepçãode delito, fazendo-se inserir ou suprimir um ou outro de seus

elementos essenciais. No positivismo biológico, por exemplo,

cm lugar da culpabilidade dever-se-ia falar da perigosidade.Nos sistemas não filiados ao princípio da legalidade, como o

dinamarquês, a noção de tipicidade oude

tipo passa a servista no aspecto meramente indicativo e orientador, e não fun

damentador do dellio.

8 . Delito como ação

\A interpretação dos vários dispositivos incriminadores da

parte especial das leis penais ordenamento jurídico-penal), talcon10 se apresenta em nosso direito positivo, conduz à conclusão

de que o objeto da punição é sempre um determinado fato

perigoso ou lesivo a um bem jurídico\ Daí, a relevância do

se ocupe da verdade global e não de verdades formais ou parciais. Assim,.no tocante ao chamado Direito Penal político, pensa qu em um paíscom uma constituição estatal fascista . , o dogmático penal só pode interpretar as disposições sobre a segurança do Estado, tanto enquantochegue à uma solução restritiva diante da jurisprudência dominante e

negar-se a publicar qualquer trabalho, em que - ainda que a interpre-tação seja dogmaticamente correta - se amplie o alcance de tais dis- posições em relação à doutrina dominante na prática .

6. Jescheck, oh. cit., pág. 151 apresenta enfoque semelhante.



INTRODUÇÃO 7

delito como ação e não como expressão reprovável da personali-dade o agente ou sintoma e sua perigosidade 7

. ' \

Todas as concepções ou modelos de construção do delitopodem reduzir-se, em última análise, a teorias sobre a ação.verdade que é possível uma construção diversa, por exemplo,puramente normativa (v. Cap. 3, III), sem a perquirição de umconceito geral de ação, como elemento básico e fundamentadordo conceito de delito; mas, o que ocorre é que, sem o conceitode ação, tomada esta em qualquer sentido (causal, final ousocial), restam insensíveis as categorias da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Este fato, hoje debatido na doutrina

mais recente, já havia sido notado indiciariamente, de certaforma, por Feuerbach, ao exprimir que -,_ somente através deações é que se contraria a ordem jurídica , de sorte que aliberdade de cada cidadão não se pode limitar unicamenteporque sua mentalidade ou vontade se desvie da lei penal 8

\

O conceito de ação, por outro lado, não tem uma existênciaautônoma no Direito Penal, como o átomo na Física. Sua t n ~portância, t r t n d o ~ s e de ciência hermenêutica, na linguagemde Ladrii\re, se adstringe quase que exclusivamente a servir de

fundamentador da construção do delito e de meio de ligaçãoentre os diversos estágios de valoração 9, o que o transforma,ao mesmo tempo, em elemento indispensável e, demais disso,dependente da norma incriminadora. Cremos que a manutençãodo conceito de ação, porém, já vale, do ponto de vista material,para alertar o jurista de que, em suma, o crime é uma condutahumana e não um ente absolutamente abstrato.

IV - A ESCOLA CLÁSSICA9 . Princípio da imputação

Na concepção dos clássicos, representada, basicamente, porCarrara, a ação não desempenhava qualquer papel, como con-

7. Adotando o fundamento de que o Direito Penal deve-se vincularao autor e não ao fato, con1pare Ranieri, Diritto Penale Parte Generale,Milano, 1945, pág. 79 e Tesar, Die symptomatische Bedeutung des ver-

brecherischen Verhaltens Berlin, 1907, pág. 13.

8. Feuerbach, Strafe ais Sicherungsn1ittel 1800, pág. 26, apud Gcratset al., Lehrbuch es Strafrechts Berlin, · 1957, pág. 90,

9. Wessels, Direito Penal Parte Geral, tradução brasileira de JuarezTavares, Porto Alegre, 1976, pág. 18; no mesmo sentido, invariavehnente,na última edição, idem, Strafrecht A.T·., Karlsruhe, 1978, pág. 13.



8 TEORIAS DO DELITO

ceita isolado. Operava-se, então, quase que unicamente, con1 oprincípio da imputação que servia para fundamentar a respon

sabilidade do homem pelo delito que praticasse. Esta noção deimputação veio dos práticos e se prolongou no Direito Penal daItália e da Europa em geral até recentemente rn

Como à imputação se agregassem, além do pressuposto dolivre-arbítrio ou liberdade de escolha absoluta, elementos concretos de fundamentação da pena a imputação compreendia: aimputação física ou causalidade, a imputação moral ou voluntariedade e a imputação legal ou antijuridicidade), poder-se-iadisso deduzir, ou, até mesmo, deduzir-se automaticamente, o

conceito de delito, conforme a definição abrangente de Carrara,como a infração da lei do Estado, promulgada para proteger asegurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem,positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamentedanoso 11

•

10 Delito como ente jurídico

Não se partia, pelo visto, de um conceito autônomo dedelito, derivado unicamente da dissecação de seus elementosconstitutivos e fruto do desdobramento dos componentes daconduta humana, relacionada com a norma penal. Isto tem, éclaro, sua razão de ser dentro do sistema proposto.

O delito era visto, na realidade, como mero ente jurídicodeduzido da infringência de nma lei penal, fundamentadora daimputação e, assim, da responsabilidade 12

• Como sua antijuridicidade não era avaliada pela ofensa aos bens jurídicos, masapenas pelo aspecto formal, aparente, de contrariedade à proibição legal, não interessava, por conseguinte, o exame do conteúdo da conduta ou da norma. Este conteúdo só era valoradocomo conseqüência da contradição entre o que foi feito e o queera proibido ou devido, assim no sentido formal.

A contrariedade à lei formal, por seu lado, era realizada,numa concessão ao aspecto material do delito, pela atuação das

10. Veja-se referência em Jescheck, ob. cit., pág. 153; também emCarrara, Programa de Direito Criminal tradução brasileira de J L. deAzevedo Franceschíni e Prestes Barra, S. Paulo, 1966, vol. 1 pág. 36.

11. Carrara ob cit. pág. 48

12. Carrara, oh. cit., pág. 50.



l1

INTRODUÇÃO 9

cha1nadas forças conceito introduzido por Carmignani 13 ereelaborado amplamente por Carrara, que abrangia tanto o dolo

e a culpa, como a relação de causalidade4• Dentro dessas

forças o fundamental, era de qualquer modo, a causalidade,constituindo, pelo que se pode ver, aqui, os primórdios até de

um sistema formal-causalista do delito.

11 . Critérios de diferenciação

Como subsídios para o estudo da parte especial dos códigos,a diferenciação típica entre os diversos delitos efetivava-se pelacomplementação dos conceitos auxiliares de qualidade quanti-dade e grau fundados, respectivamente, no critério comparativode identidade (cada delito é o que é e contradição o que é nãopode ser o que não é) e no princípio do dano objetivo (peloresultado) e subjetivo (segundo o indivíduo), resuliantes daatuação das citadas forças física e moral 10 •

Esses critérios auxiliares não são, em absoluto, tomados nosentido dialético hegeliano (contradição e unidade dos contrá

rios, quantidade e qualidade), mas no meramente funcionalista·-pragmático.

12 Relação nos elementos do delito

Todos os requisitos constantes do conceito de delito acimaexpostos, inclusive a alusão ao fato politicamente danoso sóvaliam como pressupostos da responsabilidade penal (imputação), lastreada, em todo o caso, no livre-arbítrio. A construção, por conseguinte, não tinha estrutura própria e, longe deser absolutamente jurídica ou sócio-jurídica, era, em seu âmago,moralmente concretada, o que seria evidentemente lógico paraCarrara, que defendia a origem divina do direito 6

•

13. IDpótese de formulação analítica

Abstraindo-se, entretanto, da noção de responsabilidade

moral e atendendo-se ao exclusivamente jurídico, poder-se-ia13. Carrara, ob. cit., pág 70.

14 Carrara, ob. cit., pág 76.

15. Carrara, oh. cit., págs. 116, 124, 141, 49 e 159.

16. Carrara, oh. cit., pág. Prefácio).



10 TEORIAS DO DELITO

fazer um paralelo con1 o conceito analítico n1oderno, e obter-seuma conceituação de delito (embora não formulada desta ma

neira pelos autores clássicos), como um fato formalmente antijurídico, movido por forças causaís externas e internas, e m o r l ~mente imputável .

14. Dificuldades do sistema

A concepçã0 dos clássicos, desconhecendo a noção de tipo,

iria defrontar-se com certas dificuldades na construção do delito.

Na verdade, como não se distinguiam nitidamente em suasconstruções os co1nponentes da ação, e separava-se do exame dotipo a questão dos sujeitos do crime, chegava-se a algumas conclusões verdadeiramente absurdas. Por exemplo, a considerarem se os instrumentos, de que se serviu o agente, como sujeitosativos secundários do delito 17

• Carrara não fugiu disso. Assim,pois, se, por um lado, fez derivar a culpa de uma vontade indi

reta, o que, de certa forma, constituía uma tentativa de s u p e r ~ção causal, en1bora incorretan1ente, pois na fase inicial daatuação culposa há efetivamente vontade com relação à ação, eno tipo não se deve ü ~ r jamais de vontade indireta 18 , muitomais gravemente, houve por bem de reconhecer graus no dolo 19

--- dolo de deliberação premeditada, dolo de deiiberação simples, dolo de ímpeto por resolução súbita e dolo de ímpeto porafeto - e de inserir en1 pressuposto dos crimes omissivos aausência de um fato positivo culposo'º· Essa última proposição

vem demonstrar claran1ente a dificuldade de un1 enquadran1entotécnico no tocante a fatos 01nissivos. O que ma.is charna aatenção nos clássicos, em geral, é evidentemente a falta de sistema no estudo do crime. Essa falta conduz a um casuísmoformalista tanto no tratamento dos elementos do fato punível,como no equacionamento sistemático de questões práticas (porexemplo, a resultante hipótese da incompatibilidade entre dolode ímpeto e tentativa, em voga no Brasil). Além do mais, a

conceituação do delito deriva, propriamente, de conjeturas pragmáticas acerca das exigências da nor1na jurídicl:l, no tocante à

17. Carrara, ob. cit., pág. 58.

18. Carrara, ob. cit., pág. 78.

19. Carrara, ob. cit., págs. 82 e ss.

20. Carra1·a. ob. cit., pág. 54.



INTRODUÇÃO l

punição do autor. Esse fenômeno também se observa nas obrasbrasileiras no período da legislação imperial e da primeira

república; nesta última fase, porém, com exceções salientáveis,como ocorre dogmaticamente cotn Costa e Silva

Finalmente, é de se notar que a construção formalista dedelito, tal como vigorante nesta escola, mascara o verdadeirosubstrato das normas penais, voltado à proteção dos bens jurídicos, fazendo do conceito de delito exclusivamente uma conseqüência dedutível do sistema jurídico positivo, independentemente de seu conteúdo ou substrato social, o que impedequalquer indagação acerca da validade do próprio sistema. Este

fato foi notado, entre nós, com absoluta perspicácia por Mes-tieri 22 •

V - EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS MODERNOS

15. Antecedentes

Os sistemas modernos de construção do delito são frutode uma lenta e gradual evolução, e se caracterizam basicamentepor o conceituarem segundo as características de tipicidade,antijurídicidade e culpabílidade. Nesta conceituação, contudo,dá-se ênfase a certos princípios predominantes, seja a causalidade, a finalidade ou a relevância social da conduta, de formaque toda a construção passa a girar em torno do princípioescolhido, formando do conceito um todo unitário, lógico eharmônico.

A investigação dos antecedentes das atuais concepçõesconduz à conclusão de que é possível vislumbrar-se algum vestí-

21. Compare con10 modelo de legalismo pragmatista a exposiçãode Brás Florentino I-lenriques de Souza, Lições, 1872; sobre o assuntoainda é elucidativa a referência de Aníbal Bruno, Direito Penal, ParteGeral, Rio de Janeiro, 1959, vol. 1 pág. 171.

22. João Mestieri, ob. cit., pág. 41: Faremos a crítica à definição

de Carrara ( .. . , mostrando as incoveniências da adoção de conceitotributário de algum sistema legal, Jependente inteiramente do caprichodos homens e do arbítrio dos legisladores, como disse Frank. Mais im-portante se faz assinalar não o que a lei proíbe, mas o que ela deveproibir .




gio de sisten1atização 1nuito <: ntcs das forn1ulayões apresentadaspor Carrara. Assim, Petrocelli quer ver traços de conceito ana

lítico em Carmignani e, até mesmo, cm Deciano. Deste últimodestaca o famoso conceito de que crime é factum hominis dolovel culpa a lege vigente sub poena prohibitum quod nulla iuxtacausa excusari potest • Ao que parece entretanto é que einbora se reconheça à escola italiana um papel importantíssimona evolução da teoria jurídico-penal a maior contribuição sistemática se deve sobremaneira à doutrina alemã. Assim à mesmaépoca de Carrara, já se distinguia na Alemanha, com Stübel 4

,

professor em Wittenberg, entre injusto e imputação do fato, de

modo que o primeiro se considerava como um atributo do fatoem face do ordenamento jurídico e o outro como a relação decausalidade objetiva e subjetiva, que unia o agente ao resultado.Estava já, portanto, superada a teoria da imputação física elegal, proposta pela doutrina italiana e adotada por Carrara.Antes mesmo da edição do Programa a conceituação analíticado delito havia sido tentada por Luden 25 professor em Heidelberg 1840), como ação antijurídica e culpável. Começa-se, pois,

a partir de uma conceituação de delito com base na noção deação, desvinculando-a, portanto, do princípio da imputação,que, mais do que jurídico-penal, era de ordem jurídico-proces

sual, visto como interessava primordialmente ao estabelecimentoda responsabilidade e não da caracterização da conduta do

agente.

16

Feuerbach

Dentro da ordem de precursores, é evidente, podem-sesalientar muitos outros nomes, que contribuíram de alguma ououtra forma para a evolução da teoria do delito. De todos,porém, o que mais se deve destacar é Feuerbach, exemplo

marcante de penalista do iluminismo alemão do final do século

XVIII.

23. Petrocelli B. Reexame dos Elementos do Crime n RevistaBras. Crim. Dto. Penal Rio 1965 n. 8 pág. 22 nota 8.

24. Stübel, über den Tatbestand er Verbrechen 1805, §§ 1 e 2,apud Jescheck ob. cit. pág. 153.

25 Luden Abhandlungen aus dem gemeinen deutschen StrafrechteGOttingen 1836 vol. II pág 110.



INTRODUÇÃO 3

Muito mais do que em seus subseqüentes, nele podem-seencontrar os verdadeiros primeiros indícios de um conceito n ~lítico de delito, em sua definição de crime como ção antijurídica,cominada em uma lei penal 26 .

Adepto da filosofia kantiana e ferrenho defensor da legalidade na aplicação das sanções criminais, traz-nos a tese n. III

8), de que à lei penal, ao contrário da moral, só importam as

ações humanas e não a mentalidade do autor 27 , que vemmarcar importância, tanto no âmbito da política criminal, comona metodologia do conceito de delito. Relativamente ao primeiroaspecto, serve de combate à inflação de teorias jurídico-penais

incidentes sobre o denominado impropriamente) comporta-mento interno do homem. Quanto ao segundo, irá determinarque sendo o crime uma ação é com base nesta que se deveconsiderá-lo.

A contribuição mais expressiva, porém, dada por Feuerbachao Direito Penal, está na estrutura do delito, em consonânciacom sua teoria da coação psicológica das normas. Com efeito,dividindo o delito em duas partes, conforme metodologia corrente uma objetiva congregando a ação externa antijurídica

outra subjetiva, configuradora da culpabilidade, compreendidaesta como causa do fato externo pelo desejo antijurídico doagente 28, vem a exigir para a punição deste agente, pela primeira vez, que tenha agido com consciência da antijuridicidadee da punibilidade da conduta 29 , inscrevendo-se, pois, comoprecursor da concepção normativa de culpabilidade.

17 . Biuding e a efetiva contribuição da doutrina

No Brasil, há uma incontida predileção, na teoria do de-lito, para a invocação de Binding, procurando-se fundamentara elaboração e a justificação do preenchimento do tipo legalcom a tese desse autor, muito menos no que ela tem de originale de correto, do que no que ela apresenta de incongruências econtradições.

A teoria das normas desse autor ao contrário do que seapregoa, não contribuiu decisivamente para o conceito analítico

26. Feuerbach Lehrbuch des gerneinen in Deutschland gültigen

Peinlichen Rechts 2.ª ed. Giessen 1803 pág. 22.27 Feuerbach Strafe ais Sicherungsmittel 1800 págs. 22 e ss.28. Feuerbach Lehrbuch cit. pág. 23.29. Feuerbach Revision der Grundsãtze und Grundbegriffe des po·

sitiven peinlichen Rechts Erfurt 1799 vol. I pág 44 e Lehrbuch cit.pág. 96.




de delito, nem para a formulação dos sistemas. Ao revés, aproposição de Binding era oposta às tentativas de Beling de

elaboração de uma teoria do tipo, e de von Ihering acerca daantijuridicidade objetiva 30 •

Em termos gerais Binding continuava apegado ao positi-

vismo jurídico, fundamentando toda sua construção na teoriadas normas. Segundo seu pensamento as normas são comandosjurídicos escritos, ou não escritos) preexistentes à lei penal.O conteúdo das normas, se não estiver já determinado em algumdireito, pode ser apreendido através da parte dispositiva da

cominação penal. A diferença entre norma e lei se efetiva por-que, enquanto a primeira se destina à coletividade, a última temcomo destinatário o juiz, para o fim de composição do preceitolegitimador da sanção. Desse modo, a lei não se expressa comoproibição; esta vem da norma cuja eficácia é pressuposto de

sua existência 31• e sorte que o criminoso infringe a norma

tomada como preceito determinativo de sua conduta e ao fazê-

-lo preenche a lei penal. A diferenciação prática entre norma elei penal é percebida na teoria da antijuridicidade e da culpa-bilidade: o desconhecimento da cominação penal é irrelevante,

pois, dentro da logicidade do sistema, a consciência da antiju-ridicidade é obtida apenas pelo conhecimento da norma, e nãodo que se afirma na lei ou nela se comina 32 .

A teoria de Binding pode representar uma efetiva contri-buição à teoria da interpretação das normas jurídicas, mas deveser afastada da análise do conceito de delito. A maior crítica quese lhe pode opor é que através dela se pressupõe a existência

de uma norma de conduta anterior ao Direito Penal de tal

n1odo que a realização do criine constitui infração a um dever

jurídico geral e não propriamente a lesão à proibição concreti-

zada no tipo legal ::13 Esta colocação contradiz inclusive o pró-

prio posicionamento de Binding, de que o fim do Direito Penal

se consubstancia na proteção de bens jurídicos. a verdade, aproteção de bens jurídicos é incompatível com a concepção que

30. Binding Die Normen und ihre Obertretung Leipzig 1922 vol

, pág. 244.

31 Binding ie Normen cit. pág. 173.

32. Binding ie Normen cit. págs. 129 e ss

33. Ver nesse sentido a precisa crítica de Maurach ob. cit. pág. 220.



INTRODUÇÃO 15

ai iccrça o Direito Penal na infração a um dever jurídico geral.Igualmente não se pode vislumbrar na assertiva de que cometendo o delito o agente preenche a lei penal urna espécie derealização do tipo 34

. O tipo é realizado ou preenchido porquejustamente configura urna conduta proibida: ele encerra emsi a matéria da proibição e não porque se expresse formalmenteatravés de urna lei. A esta concepção não poderia chegar Binding.Para isto seria preciso que abandonasse seu positivismo e passasse a trabalhar com o mundo dos valores ou com algo maisconcreto em termos de substrato normativo.

Os sistemas modernos começam a efetivamente tomar corpo

através de outras contribuições doutrinárias fora do âmbitoda teoria das normas. Assim primeiramente com a introduçãodo conceito de antijurídicidade objetiva feito por von Iheringpara o Direito Civil mas logo transladado ao Direito Penal bemcorno pela sua idéia de finalismo no direito que irá fundamentara moderna teoria dos conflitos 35

; com as noções de Merkel sobreo dolo e culpa 36 ; de Berner com a proposta definitiva detornar-se a ação corno conceito básico da construção do delito 37

34. Maurach ob. cit. pág. 221.35. von Ihering Das Schuldmoment im rbmischen Privatrecht 1867

pág. 4 fez derivar seu conceito de antijuridicidade objetiva do fato deque tratando-se de lesões conscientes ao Direito das quais possam resultar conseqüências jurídicas torna-se irrelevante a investigação da culpabilidade. A respeito da importância da obra de von Ihering para oDireito Penal compare Baratta Ober Ihering Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft em Wieacker-Wollschliiger Iherings Erbe 1970 pág.17 apud Jescheck oh. cit. pág. 152. O conceito de antijurídicidade emgeral dentro da teoria do delito é porém anterior à formulação de

Ihering remontando segundo von Hippel Deutsches Strafrecht Berlin1925 vol. I págs. 250 e ss. - 1930 vol. II pág. 182 notas 2 e 4 a um

prático alemão do século XVIII Boehmero que distinguia para o casodo homicídio entre a exclusão da antijuridicidade e a exclusão do dolo.Sobre a finalidade consulte-se Der weck im Recht Leipzig 1904.

36. Merkel Lehrbuch des deutschen Strafrechts 1889 págs. 70 ess.; nesta obra procura ele unir num conceito comum o dolo e a culpasob o fundamento da determinação da vontade que se opõe ao devervindo assim a conceber o dolo como dolus malus posição a que já sesituara Carrara ob. cit. pág. 80.

37. Berner Lehrbuch des deutschen Strafrechts Leipzig 1857 pág.

108. Esta indicação é de Jescheck ob. cit. pág. 154 mas tem apoio também em Radbruch Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für d s

Strafrechtssystems Berlin 1904 págs. 6 e ss. que atribui não só a Berner senão ainda aos hegelianos em geral como Abegg e KOstlin omérito de conseguir materializar o conceito de ação que antes perambulava com um espírito sem nome.




e, finalmente, de von Liszt e Beling v. Cap. 2, 1 , os fundadoresdo primeiro sistema teórico-abstrato do delito, conhecido e de

batido em todas as legislações e elaborações doutrinárias, aindam franca influência como sistema causal naturalista.



2S SISTEMAS CAUSAIS

I O SISTEMA LISZT-BELING

18 Fundamento

Os fundamentos do sistema Liszt-Beling radicam no con

ceito natural de ação.A ação desempenha já aqui uma função básica no conceito

de delito vindo a constituir-se em elemento geral e comum aqualquer espécie de crime capaz de ser seu substantivo ao qualse agregam atributos legais imperativos da tipicidade antijurídicidade e culpabilidade. Para que efetivamente esse papel

seja bem desempenhado o conceito de ação deve conter unicamente o que for mais geral e necessário à formulação tendo em

vista seus objetivos. É preciso que se fixe bem esta colocaçãopois só através dela será possível compreender-se o desenvolvimento dos sistemas causais. A conseqüência disso é que na

ação não se investiga o conteúdo da conduta nem seus possíveis

aspectos normativos. A a Qão é valorativamente neutra sendo

identificada como um f f i ~ v i f i " ~ t Q _ ~ C o _ ~ Q Ó r e Q ~ õ l u n t ~ - ~ 2 _ _ _ q u e _ p r ~ duz uma modificação no ffillndo exterior. ConiPfeende-se -assim;no conceito de ação a verificação dos seguintes componentes:

vontade expressão externa dessa vontade através de um movimento corpóreo e o resultado 1

.

1. Von Liszt Direito Penal Alemão tradução brasileira de José Higino Rio de Janeiro 1899 vol. I pág. 198.



18 TEORIAS DO ELITO

19 A vontade

Segundo a metodologia do sistema, a vontade da ação éapenas aquela indispensável para caracterizar a ausência decoação mecânica ou psicofísica servindo pois meramente

como impulso inicial que desloca a inércia do comportamento.

A palavra impulso é tomada, aqui, no sentido mecânico de

impelir, detonar, dar a partida ou imprimir um movimento.

Ademais, como se insere no conceito de ação o resultado,

entendido como uma modificação sensível no mundo exterior e

tido como circunstância essencial em todosos

delitos, pode-setomar esse impulso do mesmo modo das ciências naturais como

causa do resultado. Tratando-se, porém, de um conceito natural

de causa perceptível pelos sentidos, só se reconhece validade

ao impulso volitivo, enquanto expressado através de um movimento corpóreo.

A causalidade assume, dessa forma, aspectos inteiramenteobjetivos. Uma vontade sem manifestação em atos externos, seja

tomada de que modo e sentido for, resta, por conseguinte, abso

lutamente irrelevante para o Direito Penal.

Tendo em vista essa característica da vontade ou seu enfo

que como impulso, e não como elemento psicomental, quer no

sentido de um desejo racional 2 , quer no sentido de uma facul

dade, pela qual se afirma ou se nega o que é verdadeiro ou

falso sentido psiconormativo) 3, alguns autores, para maior

clareza de exposição falam no caso não de vontade m s sim

de voluntariedade, tomada esta no sentido de arbítrio. Pela

própria conceituação de vontade no sentido psiconormativo

como faculdade ou arbítrio), vê-se, de antemão, que não há

uma diferença apreciável entre esse termo e o de voluntariedade.

O que ocorre é que, para os causalistas, a vontade ou volun

tariedade, tanto faz) na ação é tomada conjugadamente em dois

aspectos: um causal-objetivo, outro causal-negativo. O primeirose caracteriza como impulso, enquanto expressado pelo movi

mento corpóreo; o outro resulta do juízo acerca d inexistência

de coação sem coação há arbítrio e, portanto, voluntariedadeou vontade).

2. Abbagnano Diccionário e Filosofia México 1963 págs. 1.195 e ss

3. Abbagnano ob. cit. loc. cit.



ÜS SISTEMAS CAUSAIS 19

20 A expressão da vontade

expressão d vontade no mundo exterior efetuada através do 111ovimento corpóreo, assumia, no início, aspectos inteira-1ncntc inateriais, chegando-se, inclusive, a compreendê-la, porexemplo, na omissão, como o conjunto de atividades neuromusculares que o indivíduo desenvolveria para evitar a prática doato 4

•

Logo, porém, abandona-se esse mecanicismo e vai-se aoencontro de uma fórmula capaz de encerrar em si mesma todas

as manifestações possíveis do impulso volitivo: amplia-se a ex·pressão movimento corpóreo de modo a compreender qualquerrealidade externa perceptível. O mesmo se dá com relação aoresultado, transformado, aos poucos, de realidade material-objetiva, em realidade sensível, para poder envolver também eventospsíquicos ou ideais 5• Essa fórmula ampliada, por sua vez, nãoprescinde do fundamento causal, segundo os princípios natu

ralistas 6•

21 Ausência de ação

Com todos seus eletnentos, acima citados, a ação deve desempenhar um papel conceituai importante dentro do delito:marcar o ponto de apoio da construção analítica.

Como não se admite investigação de conteúdo na ação, estaé quase que pressuposta, bastando que desempenhe uma função causal. É justamente contra essa presunção de ação que sedirigem, hoje, as maiores crítjcas ao sisten1a, principalmente pelosmodernos partidários da teoria social da ação v. Cap. 4, ).

A presunção desaparece, contudo, desde que o movimento

corpóreo se realize:

a sob o efeito de coação física absoluta, b) em estados de inconsciência ou e nos atos reflexos ou instintivos, onde não se reconheçam condições mínimas de ligação psíquica entre esse movi-

4. Referência em Aníbal Bruno, oh. cit., 1, pág. 295.5 Com esta postura, Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 285; Liszt

·Schmidt, Lehrhuch des deutschen Strafrechts Berlin, 1927, pág. 154; decerta forma Beling, Die Lehre vom Verbrechen Tübingen, 1906, pág. 205.

6. von Liszt, Direito Penal Alemão cit., pág. 201; Aníbal Bruno,ob. cit., , pág. 285.



20 TEORIAS DO ELITO

menta corpóreo e o agente. As atuações sob hipnose e comoresultado de resoluções extremamente rápidas (atos em curto·circuito), conquanto possam significar um impulso volitivo, edesde que haja um mínimo de ligação psíquica, pelo menos empotencial são consideradas como ação 7 .

22 A estrutura objetivo-subjetiva

O delito etn seu conjunto não se consome todavia na

causalidade objetiva da conduta. Além desta, exige-se, para sua

completa integração, que o agente tenha também se ligado aoresultado, em seu conteúdo, subjetivamente.

Fazendo-se da causalidade objetiva e do liame subjetivopartes constitutivas essenciais do delito, dissocia-se sua análise,conseqüentemente em dois estágios legais de maneira que aprimeira (causalidade) se encontra caracterizada na tipicidadee na antijurídicidade, e a última parte (vínculo psicológico)constitui a base da culpabilidade.

Esse era, como vimos v. Cap. 1, IV), um esquema tradicio

. na , já presente no final do século XVIII na obra de Feuerbach.O sistema causal o acolhe, porém, sob outro fundamento: to-mando-se a ação humana como se afirmou acima como basedo delito (conforme, portanto, com a proposta de Berner), adissociação de seus dois elementos (objetivo e subjetivo) reparte-se, aqui, para efeito de análise de conteúdo, no injusto e naculpabilidade. Pode-se dizer que o valor da teoria causal residajustamente neste ponto de enquadrar tecnicamente os elementosobjetivo e subjetivo na estrutura do crime, a partir de um con.ceito básico de ação, que os engloba de modo geral e mínimo,já antecedentemente a qualquer incidência legal. Nas formulações anteriores esses elementos estavam em termos sistemáticos, praticamente perdidos dentro dos pressupostos de punibilidades. O valor da teoria, porém, não deve ser exagerado, pois,ao despojar a subjetividade da ação, faz com que, em últimaanálise a conduta humana se reduza a termos estritamente mecânicos, o que evidentemente não corresponde à realidade das

coisas.

7. Fiel a este posicionamento Aníbal Bruno ob. cit. I pág. 303e nota 17 com referências.

8. Cotnpare em oposição Antolisei Problemi penali odierni Milano.1940, pág. 124.






do corpo de delito. Com Beling a expressão deixa de se referirao fato concreto, para significar o conjunto de circunstâncias

caracterizadoras abstratamente do delito, conforme sua defini-ção legalJEste aspecto ficou até mesmo em Beling não muitoclaro, de tal forma que o levou a várias formulações. Nas pri-meiras, Beling superou o conceito tradicional na época e apre-sentou o Tatbestand tipo) como sendo um elemento legal dodelito, ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade, dotadoexclusivamente da função de descrever a conduta a ser punida.Mais tarde, na 11. edição de seus Grundzüge e em um artigopublicado no livro em homenagem a R. Frank, em 1930, Beling

procurou rever o conceito de tipo, distinguindo o Tatbestand doDeliktstypus. O Tatbestand era concebido como mera imagemconceituai do delito, sem correspondência direta na lei. O Deliktstypus corresponde exatamente ao delito capitulado na leihomicídio, furto, roubo, etc.), com seus componentes objetivos

e subjetivos. O Tatbestand representa o que Beling chamou detipo reitor ou seja, o lado objetivo do delito capitulado na lei,tomado no sentido de mera representação.

A revisão estabelecida por Beling, contida especialmentenesse escrito Die Lehre vom Tatbestand), não se tornou, entre-tanto, definitiva. A diferenciação apresentada entre tipo dedelito e tipo reitor não prevaleceu na doutrina suhseqüente. Opróprio Beling passará, no final, a adotar uma outra posição, ·concebendo o tipo como integrante do conceito de antijurídici-dade 13, fato, contudo, que foi apenas inferido do conceito dedelito e não obteve uma demonstração autônoma.

4 . Relação tipo-antijuridicidade

Na· relação tipo-antiiuridicidade a tipicidade conceito derelação entre o fato concreto e o tipo legal, quando entre ambos \subsiste uma identidade) desempenha, primitivamente, em Be-

ling, um papel exclusivamente descritivo; mais tarde, comMayer, a tipicidade passa a funcionar como indício objetivo daincidência de uma norma proibitiva. Nesta última colocação,

quem realiza o tipo já alarmeia acerca de que, possivelmente,também infringiu o direito. Mas mesmo assim esse indício nãose insere na proibição. Isto quer dizer mais exatamente que

13. Beling E. Die Lehre v ~ Verbrechen 19 6; o mesmo Grund-züge des Strafrechts 11 ª ed. 1930




o tipo tem, antes de tudo, um caráter formal, não sendo maisdo que um objeto, composto de caracteres conceituais objetivo-descritivos do delito, sobre o qual, posteriormente na antiju

ridicidade), incidirá um juízo de valor, deduzido das normasjurídicas em sua totalidade.

B oportuno observar que essa concepção faz dos componentes do delito conforme a conceituação analítica) meros atributos legais da ação, onde o tipo desempenharia o primeiropapel, jústamente o de conceituação descritiva, ou melhor, de

identificação .

5 . Antijnridicidade

Com base em von Ihering, firma-se igualmente o conceitode uma antijuridicidade objetiva, significando o juízo de relação entre a ação causal, posta em marcha pelo impulso volitivoe identificada no tipo, e a proibição ou determinação da ordemjurídica, antepostas na norma.

A comprovação da antijuridicidade é feita pela comparação

objetiva entre s normas jurídicas .e o fato típico. O fato típicoé antijurídico, quando contradiga s normas jurídicas.

A argúcia de vou Liszt, contudo, já lhe permitia antever- que à questão do ilícito só interessava o exame das causas per

missivas da conduta, de modo que a antijuridicidade estariasimplesmente afirmada com a ausência de causas de justificaçãocritério negativo de determinação). Assim, havendo a incidência

de uma causa de justificação legítima defesa, estado de neces

sidade, etc.) cai por terra a proibição; a antijuridicidade sósubsiste se não houver justificativas. Com a existência dessascausas desaparece também o caráter indiciário da tipicidade,surgido com a realização do tipo legal 15

.

14. Explicativo Jescheck ob. cit. pág. 184. No sentido de que oconceito de Beling apenas queria indicar que com a realização do tiponão se afirmava á a antijuridicidade e que assim o tipo encerrava amatéria de proibição ver a dedução de \V;:;lzel Derecho Penal Alemántradução chilena de Bustos Ramirez e Jafiez Pérez Santiago 1970

pág. 79.15. von Liszt ob. cit. pág. 221.

A construção primitiva de Beling como já se disse não se referiaao caráter indiciário da tipicidade com relação à antijurídicidade; esseapareceu mais tarde com a obra de M. E. Mayer Der atlgemeine Teil des




26 Conseqüências da concepção de antijuridicidade

A característica objetiva da antijuridicidade, ressaltadaaci-

ma tem particularmente duas conseqüências:

a não admitir na verificação das causas de justificação qualquer elemento ou componente subjetivo 6

;

b tornar irrelevantes os erros de proibição, direto erro de di-reito) ou indireto erro de fato sobre os pressupostos das

causas de justificação) 17•

A primeira conseqüência fundamenta-se por si mesma, dentro do espírito lógico do sistema. Assim, no reconhecimento, porexemplo, de uma legítima defesa, resta absolutamente irrelevante se o agente tinha ou não consciência de que atuava parase defender de uma agressão. Isto tem importância, notadamente,em caso de pluralidade de agentes no fato: independentementeda espécie de acessoriedade adotada, todos os participantes es-tarão acobertados pelo direito, muito embora alguns ignorem asituação de necessidade ou de imposição de defesa.

A segunda conseqüência decorre de uma certa confusãoem torno do conteúdo da culpabilidade. Essa confusão nasceprecisamente da separação que se pretende fazer entre, de um

lado, o antijurídico objetivo e, de outro, o culpável subjetivo.Admitindo-se que a antijuridicidade é objetivamente determinada, chega-se, por falso silogismo, ao raciocínio de que são inad-

1nissíveis erros incidentes sobre a mesma antijuridicidade. Naverdade, não se trata, aqui, de problema de antijuridicidade, mas

sim de culpabilidade: o agente erra e, errando, não será reprovado e punido, porque não agiu conscientemente acerca da proi-bição da conduta. Essa deveria ser a conseqüência lógica dosistema mas não o é Beling porém divergindo da orientação

tradicional, não admitia, de modo correto, as ilações tiradas do

conceito objetivo de antijuridicidade e propunha, para essescasos, uma solução no âmbito da culpabilidade v. n. 27). Adiscussão em torno dessa matéria revela-se sobretudo proveitosa

deutschen Strafrechts 2.ª ed. Heidelberg 1923 pág. 10 tendo a corro·boração de Grünhut Methodische Grundlagen der heutigen Strafrecht-swissenschaft Festgabe für Frank I Tübingen 1930 pág. 5.

16. von Liszt ob. cit. pág. 223.

17. von Liszt ob. cit. págs. 223 e 287.



1


para uma outra visão da norma do art. 6 do Código Penalbrasileiro vigente (1940), que reputa irrelevante o erro de direito e tem merecido dos autores ilações fundamentadas na ficçãojurídica.

27 . A culpabilidade

Todos os componentes psicomentais, referidos ao autor nomomento do fato, integram a culpabilidade (concepção psicológica).

Desses componentes, destacam-se, primacialmente, o doloe a culpa, situados como formas de culpabilidade e constituindoo núcleo desta. Ao lado deles figuram, como pressuposto, aimputabilidade, que deve estar presente no momento da açãoou da omissão, e, como causa de excu\pação, o estado de necessidade. Relativamente à consciência da antijuridicidade, o tratamento não era uniforme: em parte era acatada, em parte erarejeitada como elemento autônomo da culpabilidade 18 •

A compreensão da culpabilidade não é retirada, pois, de

um conceito unitário, que informe sistematicamente seus elementos, mas sim é adquirida enumerativamente pelo que é considerado subjetivo.

O importante em tudo é o liame subjetivo que une o autorao fato típico e antijurídico, através do dolo ou da culpa. Elevando-se esses elementos à mais alta significação dentro doestágio respectivo da culpabilidade, chega-se à afirmação, aindahoje muitas vezes ouvida e repetida, de que ela constitui o mo-

mento subjetivo do delito 19 •

28 Elementos e características da culpabilidade

O dolo, além de se constituir em núcleo da culpabilidade,desempenha, ademais, para alguns, a função de portador da

18. Além de excluir da configuração do dolo a consciência da ili-

citude, von Liszt, ob cit., pág. 285, rejeita-a, de modo geral, comorequisito independente do delito, sob o argumento de que uma tal exi

gência ( ) paralisaria a administração da justiça, impondo-lhe o en-cargo de provar em cada caso ocorrente, que o agente conhecia o pre·ceito violado . Beling, 0b. cit., pág. 247, contudo, reconhece·se·lhe vali·dade.

19. Compare, por exemp1o, Basileu Garcia, ob. cit., pág. 247.




consciência da antijuridicidade, transformando-se, pois, em dolus

malus ou seja vontade de praticar o fato com consciência de

sua ilicitude

20•

Com isso deve-se admitir conseqüentementevalidade ao erro de direito v. n 35), a menos que se negueo sistema.

O interessante é que, embora se busque fundamentar aculpabilidade, pelo menos em seu conteúdo, no subjetivo, aorientação causal, já proposta a partir do conceito de ação, re-

flete-se nela da mesma forma. Essa influência causal torna-senítida, por exemplo, na fundamentação do conhecido princípioda actio libera in causa que, para justificar a imputabilidadevem basear-se apenas no impulso causal da vontade • Se al-

guém induz um outro a praticar um delito, e este vem a cometê-lo, o instigador será punido também por esse delito, aindaquando, no momento de sua execução, esteja em estado de absoluta inconsciência. Segundo a posição tradicional sua responsabilidade provém do fato de haver ele, através da instigação,posto em marcha impulsionado) um processo causal, esgotadono resultado final. Embora essa responsabilidade seja limitada,

em alguns autores22

pelo critério da previsibilidade do resultado,o fundamento da punição continua a ser a causalidade objetiva,já que na fase da imputabilidade não se discute o problema da

previsibilidade. No caso acima, do instigador, se fôssemos vercorretamente, deveríamos concluir que sua responsabilidade de-

correria da atuação dolosa no sentido da realização do tipo res-

pectivo. Para a teoria causal por sua vez o que importa decisi

vamente é muito menos o atuar doloso e muito mais a causa

lidade. Isto se torna mais evidente se lembrarmos que, sendo aimputabilidade considerada como pressuposto da culpabilidade,sua afirmação ou negação é precedente à análise do dolo. Ocorreto seria compor-se a imputabilidade independentementetanto da causalidade, como da realização dolosa ou culposado tipo.

Do mesmo modo, na culpa observa-se nitidamente a marcada causalidade objetiva.

20. Aníbal Bruno ob. cit. II pág 68; Binding ob. cit. 11 pág.403; Detker Einfluss des Rechtsirrtums 1876 apud von Liszt ob. cit.pág. 285.

21. von Liszt oh. cit. pág. 261; no mesmo sentido Maggiore Prin-cipi di diritto penale Bolonha 1937 vol. 1 pág 332.

22. Por exemplo em Aníbal Bruno ob. cit. II pág. 52.






considerá-la como conseqüência lógica desse sistema, pois neleé que ela irá encontrar sua verdadeira razão de ser sistemática.

A validade dessa concepção, diga-se de passagem, desde agora,reside, mais do que tudo, na sua simplicidade e na possibilidadede se estreitar o vínculo do agente para com o fato, tornando-ocoisa pessoal sua.

30 . A causalidade nas fases e formas do delito

Além de na culpabilidade, a importância da causalidade,

apregoada como pedra angular de todo o processo delituoso,ainda se verifica na caracterização das fases de realização do

delito e nas formas dessa realização.

Interpretando-se a regra legal do art. 12, II do CódigoPenal, sob esse prisma, considera-se que há tentativa somentecom o início da exata realização da ação típica (execuçãocompreendida estritamente com base na expressão formal daação típica). Assim, por exemplo, a tentativa de homicídio se

dará com o disparo da arma ou com o golpede

faca; a de furtoe roubo com o rompimento da posse; a de lesão corporal quando se começa a produzir ofensa anatômica ou funcional; a deviolação de domicílio ou de esbulho possessório com o agentejá passando dos limites da propriedade 29 .

Confunde-se, em última análise, entre a realização dos ele-

mentos do tipo e a verificação do orpus deli ti º· É o que se

observa, ainda, entre nós, dentro de certos limites 31 , Essa posição, contudo, ainda que não corresponda a uma exatidão científica rigorosa, pode ser defendida como meio adequado à pro

teção da liberdade individual, em face dos efeitos do princípio dalegalidade e do início da execução.

No tocante ao concurso de agentes, a distinção entre co-

-autor (autor) e cúmplice ou instigador (partícipes) se faz partindo-se do conceito de autoria como a causação ou o não-impedimento de um resultado

29. von Liszt, ob. cit., pág. 333.30. Frederico Marques, Tratado e Direito Penal S. Paulo, 1965,

vol. li págs. 283 e ss.

31. Veja-se, por exemplo, que essa posição tem assento históricona nota de José Higino lançada à página da obra de von Liszt.

32. von Liszt, ob. cit., pág. 355.




Co-autor vem a ser quem toma parte na execução da açãotípica no furto, por exemplo, quem subtrai a coisa; no este

lionato, quem toma parte no engano; no estupro, quem emprega violência ou grave ameaça ou mantém a conjunção carnal),enquanto cúmplice é quem contribui para a causação ou para onão-impedimento do resultado empreendido por outrem · Ochefe do bando, por exemplo, que não participa diretamente daexecução não é considerado co-autor mas apenas cúmplice doacontecimento. Será autor ou co-autor tão-somente na hipótesede autoria mediata. No mesmo sentido desse conceito amplo deautoria apresenta-se a posição de Frederico Marques, para quem,

contudo, a diferenciação entre co-autor e partícipe se efetivaporque o primeiro realiza uma conduta típica e o outro não 34•

31 Posição sistemática da causalidade e sua crítica

As premissas do sistema causal não puderam superar como tempo, as contradições advindas de sua aplicação, como nãotiveram recursos e êxito perante as críticas e oposições que se

lhe lançavam.No tocante à ação, fazendo pertencer a essa o resultado,

deveria tratar-se nela, como conseqüência lógica, das questõestangentes à relação de causalidade, bem como compreender-seaí um resultado extratípico ou fora do tipo.

Essa colocação porém é insustentável. Primeiramente to-do resultado, que não esteja tipificadamente caracterizado, épenalmente irrelevante. Demais, a única forma de causalidade

jurídico-penalmente relevante é a que realiza um fato típico.Na ação ainda não se pode cogitar da análise do tipo legal, oque faz com que o jurista, ao tratar, aqui, do resultado e darelação de causalidade, se defronte com o .dilema, ou de examinar sua adequabilidade típica e agir no espírito do Direito Penal,ou de seguir o sistema e realizar duas operações uma natural eoutra típica e assim dispensar os critérios da economia metodológica.

Beling, por sua vez, já havia salientado especificamente

que o problema da causalidade se reduz jurídico-penalmente a

averiguar, nas diversas figuras delituosas, uma particular c us

33 von Liszt ob. cit. págs. 359 e 363.

34. Frederico Marques ob. cit. II pág. 318.





ÜS SISTEM S CAUSAIS 31

pela posição especial de garantidor do omitente para com a ví-tima omissão imprópria); não pode ele figurar dentro de um

esquema puramente naturalístico simplesmente porque a omissão não é natural. O dever, aqui referido, implica um juízo devalor, deduzido ou de disposições legais, ou de situações particularíssimas e socialmente relevantes.

Além disso a omissão não importa em movimento corpóreo é nem se concilia com um conceito físico-natural de causalidade.

A incompatibilidade da omissão com a causalidade material

já é aliás intuitivamente notada em von Liszt quando este se

refere por exemplo no conceito de autoria e n culpa à expressão causação ou não-impedimento o resultado. Essa referência ao não-impedimento do resultado indica que, na omissão,não se trata de causar, mas de não impedir o juridicamente proibido. Essa arguta percepção, todavia, não se torna tão clara, aponto de conduzir a uma transformação sistemática. O sistemacontinua a se basear na causalidade material-objetiva, figurandoa omissão como um forma excepcional de conduta mas que

não desnatura as premissas fundamentais da teoria do delitov. n. 34).

. Crítica à concepção psicológica de culpabilidade

As mais sérias dificuldades se evidenciam, porém, no plano da culpabilidade, como decorrência natural da concepçãopsicológica adotada no sistema.

De fato, ao fazer-se depender a imposição de pena, unicamente, do vínculo psicológico entre o agente e o fato antigaimputatio iuris dos práticos), não se obtém uma resposta convincente ao fato de porque a punibilidade deixa de existir emcaso de coação irresistível, em atendimento à ordem de superiorhierárquico, desde que a ordem não seja manifestamente ilegal,e em estado de necessidade exculpante.

Nesses casos citados, há evidentemente o vínculo psicoló

gico o dolo, por exemplo), entre o agente e o fato, mas esseagente não é punido. As hipóteses têm previsão l g ~ l CódigoPenal, art. 18) e só podem pertencer à culpabilidade, isto pelopróprio sentido dos dispositivos, que se referem à não-punibibilidade ou isenção e pena em relação à conduta, inclusivetambém pela denominação constante da rubrica lateral, como

,




se observava, por exemplo, no revogado Código Penal de 1969,e o texto de seu art. 25 que afirmava não ser culp do o agente,

quando atuasse naquelas condições.A solução razoável, para esses casos, seria considerá-los ou

como causa de exclusão da ilicitude, como von Liszt 38 , ou comocondição extintiva de punibilidade. Contudo, o que se observa,aqui, não é a permissibilidade da conduta ou a extinção da punibilidade pura e simples, mas sim uma diminuição do conteúdode desvalor sobre a vontade do agente, portanto, algo que afetao componente pessoal do fato. Não é a ilegalidade ou a pena

que deixam de existir, é o autor que age com vontade viciadade tal ordem, que não se pode considerá-la relevante para fundamentar um juízo de censura sobre ele. Para usar a assertivade Maurach 39 , o fato não é expressão pessoal do agente.

34 Contradições na culpabilidade

A identificação da culpa em sentido estrito negligência)

como forma de culpabilidade forma subjetiva), do mesmo modoque o dolo, não se concilia com a espécie de culpa inconsciente,em que falta, absolutamente, qualquer vínculo psíquico entreo agente e o resultado, e a responsabilidade desse decorre de umjuízo de valor, ou seja, da possibilidade de previsão do resultado ou da realização do tipo.

Além disso, torna-se incompatível a concepção psicológicade culpabilidade com a expressão de von Liszt de que a culpa

é o não-conhecimento, contrário ao dever, da importância daação ou da ômissão como causa 40, pois a simples referência à

contrariedade ao dever já indica um componente normativo iniludível. Da mesma forma, a expressão citada contradiz a buscade não identificar a causalidade da omissão, conforme vistoacima n. 32).

35 . Dolus malus''

Além da hipótese de erro de fato, qualquer erro acerca dailicitude da conduta, naqueles autores que o admitem em opa-

38. von Liszt, ob. cit., págs. 38 e 242.

39. Maurach, ob. cit., pág. 377.

40 von Liszt, ob. cit. pág 290.



Os SISTEMAS CAUSAIS 33

sição à tese de von Liszt), deve afetar o dolo, o que equivale aincluir-se nele, como já ficou ressaltado acima n. 28), a cons

ciência da antijuridicidade e descartá-lo, definitivamente, de seuconteúdo exclusivamente naturalista.

Transformando-se o dolo em dolus malus quer dizer, emvontade de realizar o tipo com consciência de que atua ilicitamente contradiz-se. por sua vez todo o sistema. Isto está naverdade, tanto em desacordo com a norma do art. 5 do Có-

digo Penal brasileiro, como com as disposições dos códigos mo-

dernos p. ex., § 7 do Código Penal alemão de 1975). Segundo

o art.5

do Código Penal vigente o dolo possui unicamenteconteúdo naturalista, não incluindo a consciência da ilicitude.Da mesma forma nos códigos modernos prevê-se para o errode proibição a função de excludente de culpabilidade e não dodolo. Para os autores que sustentam a irrelevância do erro dedireito, em face do disposto no art. 16 do Código Penal brasileiro, a introdução no dolo desse elemento normativo da consciência da ilicitude viria também contrariar a letra da lei. Omais interessante porém é que os autores em geral que sus

tentam a validade do art. 16 do Código Penal, do mesmo modocontemplam o dolo como dolus malus 4 . Outros autores, que

buscam uma solução amenizadora para o i s p o ~ t o no art. 16,ora encaminham-se em favor dessa tese 42

ora partem para umasuperação do sistema 4s

O que se pode concluir, entretanto, é que, para os partidários da tese do dolo como dolus malus o erro de proibiçãodeve excluir portanto o atuar doloso por via de uma conseqüência sistemática, restando lugar à punição por culpa.

Referentemente às soluções dos problemas de erro, é pre

ciso ressaltar que a de von Liszt, que só admite uma hipótese

de erro evidentemente relevante, justamente o erro de tipo,

conduz a um rigorismo excessivo no tratamento penal de con

dutas, em que o agente, efetivamente, atua com falsa represen-

41. Referência em Francisco de Assis Toledo O Erro no DireitoPenal S. Paulo 1977 págs. 76 e ss.

42. Nelson Hungria Comentários o Código Penal Rio de Janeiro1958, vol. II págs. 217 e ss.

43 Ver crítica de Aníbal Bruno ob. cit. II pág. 115 à fórmulafictícia do Código Penal; no mesmo sentido Frederico Marques ob. cit.II pág. 241. Para uma visão moderna Heleno Fragoso Lições de DireitoPenal Parte Geral S Paulo 1976 pág. 222 e Francisco de Assis Toledo ob. cit. págs. 91 e ss.




tação da realidade jurídica que o cerca, sendo certamente cor-reta e oportuna a crítica formulada no Brasil à posição, nesse

sentido de von Liszt), de Nelson Hungria, que apenas admiteas hipóteses de erro de fato como relevantes para excluir aculpabilidade.

A solução do problema do erro a partir do dolo traz, por

seu lado, como conseqüência, a confusão entre erro de proibição e erro de tipo, que, por questão de coerência, deveria1nentão, ser tratados conjuntamente. Essa unificação chegou a sercogitada pela Comissão Revisora do Projeto Hungria 44 , mas

não vingou na redação final do Código Penal de 1969, que pre-feriu estender ao erro de direito erro sobre a norma), em suma,apenas a faculdade de uma diminuição de pena agora no âmbitoda culpabilidade), á prevista no código vigente, como atenuantegenérica, obrigatória de atendimento quando da individualizaçãoda pena art. 48, III .

Usando as expressões erro de direito e erro de f to ebuscando caracterizá-las, respectivamente, como situações queincidem sobie uma norma incriminadora ou sobre componentesfáticos, não se aperceberan1 os partidários dessa teoria, que também no erro de f to há referência a uma disposição legal, sejao tipo, sejam os pressupostos típicos de causas de justificação,portanto, uma situação de erro de direito Já até em terminolo-gia, deveriam ser substituídas as expressões erro de direito eerro de f to por, respectivamente, erro de proibição e erro detipo 45 .

A conseqüência prática imediata, no campo dos efeitos doerro, da concepção do dolus malus é a exigência de o agenteatuar com consciência atual do injusto, fato ainda hoje discutível, em parte acatado, em parte rejeitado. A consciência atualdo injusto seria a efetiva representação da realidade jurídicaainda que na forma leiga) por parte do agente. Assim, se o

agente, embora pudesse ter tido conhecimento do injusto pela

profissão, meios de informação, condição pessoal, etc.), não o

tivesse efetivamente representado no n1omento da prática do

fato, estaria isento de punição pelo atuar doloso, subsistindounicamente a forma culposa.

44. Conforme informação de Heleno Fragoso, Hungria-Fragoso, -

mentários ao Código Penal Rio, Forense, 1978, II, pág. 563.

45 Visão geral em Wessels, ob. cit., pág. 100;-· Francisco de AssisToledo, ob. cit., pág. 42



1


Como crítica final, pode-se dizer que a introdução da consciência atual do injusto como elemento do dolo representa, porum lado, uma virtude, a de amenizar o rigorismo do err r juris

nocet por outro contudo vêwse nela uma postura injusta poissó reconhece validade ao erro de proibição ocorrido em atuaçãodolosa e não na conduta culposa. Neste últitno caso a regrda irrelevância do erro de proibição aqui, erro de direito) teriaaplicação integral, o que, evidentemente, constitui um contrasenso, já porque, sem a menor dúvida, a culpabilidade culposaé quantitativa e qualitativamente menor do que a culpabilidadedolosa. Nessa posição, chega-se facilmente à conclusão de que,para os partidários do causalismo a culpa funciona assim comouma espécie de suplemento do dolo: o que se excluir da puniçãodolosa, será enlaçado na punição culposa.

- ALTERAÇÕES NO SISTEMA LISZT-BELING

36 Fatores favoráveis

O sistema Liszt-Beling sobreviveu diante de muitas alterações legislativas, graças, principalmente:

a) à sua simplicidade didático-expositiva e

b) às modificações que sofreu nesse tempo.

s modificações ocorridas foram de tal ordem, que quaseo desnaturaran1 de sua forma prhnitiva o que veio a d r lugar

depois, à elaboração de outros sistemas.

37 Modilicações n ação

No setor da ação, as modificações de maior monta incidiram na reformulação do conceito inicial, com o objetivo de neleenquadrar em priineiro lugar a omissão e depois todas sformas possíveis de manifestação da vontade, onde se pusesse

em dúvida a causalidade e a materialidade da conduta.

Entre nós, Aníbal Bruno, fiel seguidor do sistema Liszt-Beling, em quase toda a sua pureza, procura adaptá-lo, porém,às exigências de tratamento do crime omissivo.




Para isso, introduz no conceito de ação, ao lado da basecausal-naturalista, uma característica normativa 46 • Só dessa forma afigurou-se-lhe possível englobar, aí, o conceito de dever de

agir, em oposição à insubsistência de um conceito mecânico-fisiológico de omissãc, afirmado, especialmente, na tentativa deBeling de concebê-la através de uma retração querida dos nervos motores 47 , o que equivalia a reduzi-la a uma essência puramente biológica e incompatível com os crimes culposos (culpainconsciente) omissivos.

A posição de Aníbal Bruno, que, como já evidenciamos anteriormente, tinha fulcros em von Liszt e depois em Mezger

(v. n. 32), é seguida também por Eb. Schmidt , Sauer •• eSchiinke-Schriider 50 •

interessante notar ainda, no Brasil, a posição particular

de j Frederico Marques, que, embora parta do tipo legal como

proposta metodológica do conceito de ação, aproximando-se,

assim, de Radbruch, entende possuir a omissão uma caracterís

tica nitidamente naturalista-causal 51 .

Convém observar, em adendo, que o próprio Aníbal Bru

no, ao fazer da omissão uma modalidade de ação infringente deum dever de agir, volta a afirmar 52 que essa questão do devernão possui nada de normativo, pois ele seria aferido de acordocom um sentido natural, independentemente de conteúdos jurídicos normativos. Isto ve1n mostrar, indiscutivelmente, que amodificação sugerida não supera o esquema tradicional do sistema Liszt-Beling, mas apenas o complementa com outros dados.

Entretanto, quer-nos parecer que, ainda co1n o argumento

de que a referência ao dever de agir, como ponto de relevânciapara o conceito de omissão dentro da ação, não diz respeito a

conteúdo normativo, o significado da situação conduz, de modo

incontrastável, a esse sentido da normatividade.

46. Assim, Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 299.

47. Referência em Jescheck, ob. cit., pág. 157.

48. Eb. Schmidt, in Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts Berlin, 1932, pág. 154.

49. Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre Berlin, 1949, págs. 78 e ss.50. Schõnke-Schrõder, Strafgesetzbuch - Kommentar 8.ª ed., Mün

chen-Berlin, 1957, págs. 16 e ss.

51. Frederico Marques, ob. cit., II, pág. 49.

52. Aníbal Bruno, ob. cit., 1 pág. 298.




38 . Reconceituação d ação

A introduçãode um

conceito valorativon

ação ap r n ~

cípio muito timidamente, faz com que as transformações nessesetor sigam dois caminhos:

a) De um lado, busca-se caracterizar a ação através do conceitode conduta, compreendida esta como a realização da vonta-de humana no inundo exterior.

b) De outro lado, conclui-se que se deve abandonar definitivamente o conceito de ação e se tratar, na construção do delito,diretamente com o tipo legal.

O primeiro caminho tem o objetivo de excluir do conceitode ação a referência a aspectos puramente biológicos, dando-lhe, pois, um sentido bastante amplo, capaz de, por si, abranger todas as hipóteses possíveis de realizações da conduta. Istotraz a enorme vantagem de adequar o conceito de ação, segundo

o modelo causal, aos progressos científicos da atualidade e é,

talvez o responsável pela persistência do sistema em autores

modernos.O segundo caminho encontra guarida na proposta de Rad

bruch 53, de excluir-se do conceito analítico de crime o conceito

básico de ação. O crime seria constituído, unicamente, por da-dos normativos e conceituais, da tipicidade, antijuridicidade eculpabilidade, independentemente de substratos ontológicos. Essacolocação se aproxima um pouco de uma formulação unitária(embora não seja de modo algum unitária, no sentido da Escolade Kiel), do modo proposto por Binding, mas adotando a teo-

ria do tipo de Beling. o resultado imediato e mais extremadodo positivismo jurídico no Direito Penal. No Brasil há vestígiosdisso na obra de Heleno Fragoso, bastante nitidamente em suaConduta Punível hoje não mais refletindo as idéias de seuautor v. n. 115).

As duas linhas acima expostas irão convergir, mais tarde,no conceito proposto por Eb. Schmidt, precursor de um conceito social de ação: ação é, segundo seus efeitos na realidade,um fenômeno social 54 (v. Cap. 4, ).

53 Radbruch Zur Systematik der Verbrechenslehre in Festgabe fürR. von Frank Tübingen 1930 pág. 162.

54 Eb. Schmidt o Lehrbuch de v. Liszt cit. pág 153 nota de

rodapé.




39 Os perfis atuais

As inovações introduzidas representam um grande passopara uma reforma absoluta no conceito de ação. Todavia, continuam a conter as mesmas incongruências das proposições iniciais, cujas deficiências já foratn anteriormente apontadas.

Diante das variantes normativas e valorativas do conceitocausal-naturalista, observa-se, hoje, uma certa dificuldade emse traçarem os perfis desse sistema. Diz-se que são causais os

conceitos de ação, em que a vontade só é tratada segundo suafunção produtora de efeitos (função causal), e não como condu

tora ou dirigente dos meios ou do processo causal 55 • A distinção entre sistemas causais e não-causais opera-se, pelo visto, em

novo plano, justamente sobre o grau de consideração da capacidade do homem de regular a produção dos efeitos de suaconduta . Todos os siste1nas que não reconheçam, na ação,essa capacidade de condução dos meios são efetivamente causalistas, ainda que vigoren1, nesse conceito, aspectos normativose valorativos.

40 Modificações no tipo e na antijuridicidade

Com a descoberta dos elementos normativos do tipo, levada

a cabo por Max Ernst Mayer 56, Mezger 57 e Grünhut 58 , e com

a teoria dos elementos subjetivos do injusto, enunciada por

H:egler 59 e Max Ernst Mayer 69 e desenvolvida por Mezger 61 ,

descartou-se quase que totalmente a definição de Beling de que

a tipicidade e a antijurídicidade compunham-se, tão-somente, decaracterísticas descritivas (tipo) e objetivas (tipo e antijurídi

cidade).

Os elementos normativos, encontrados, amiúde, nas i s ~posições penais, como cois lhei (furto, roubo, apropriação),

55. Jescheck, oh. cit., pág. 166.

56. M. E. Mayer, Lehrbuch cit., pág. 182.

57. Mezger, oh. cit., todo o § 23, II, 3.

58. Grünhut, Begriffsbildung un Rechtsanwendung in Strafrecht,1926, pág. 5 pud Mezger, ob. cit., loc. cit., nota 14.

59. Hegler, Subjektive Rechtswidrigkeitsmo1nente im Rahmen desallgemeinen Verbrechensbegriffs in Festgabe für Frank, cit., 1 pág. 256.

60. M. E. Mayer, Lehrbuch cit., pág. 185.61. Mezger, ob. cit., todo o § 20.



- )S SISTEMAS CAUSAIS 39

ulher honesta posse sexual e atentado ao pudor n1e:diante

fraude, rapto), aborto adultério art. 240), documento nos cri

mes de falso), etc., estão a exigir o pronunciamento de juízos devalor do intérprete ou julgador, para a compreensão do tipo de

delito en1 espécie e, inclusive, para diferenciar os delitos entre

si, como ocorre na falsidade documental, com a noção de do

cumento público e particular arts. 297 e 298).

O tipo, portanto, passa a ser o resultado de juízos de valor,

tendo cm vista o objetivo visado pelo legislador de dar prote

ção aos cha1nados bens jurídicos, que, na realidade, são catego

rias relacionais do modelo organizacional material vigente,

calcado nas estruturas de classe.A inserção de juízos de valor no tipo é ein primeiro lugar,

denotada con1 a introdução de componentes norn1ativos na ação

e torna-se, co1n o tempo, cada vez mais freqüente, de tal for1na

que já chega a diluir-se a segurança que <lele se deve esperar 62•

Mas, ao lado da tendência normatizante do tipo, evidencia

-se na antijuridicidade, da mesn1a forma, em decorrência de mo

dificações no método legislativo, que um número considerável

de fatos não se identifica corno injusto sem a ajuda de caracte

rísticas subjetivas. Assim, dá-se, por exemplo, nos delitos defurto, roubo e estelionato, para os quais é indispensável, respec

tivamente, que, aliada à subtração querida da coisa, ou à lesãopatrimonial produzida fraudulentamente, subsista a intenção

especial de apropriação furto e roubo) ou de enriquecimento

estelionato). Essas exigências estão absolutamente em sintonia

com o Código Penal brasileiro, que, nos crimes citados, condi

ciona a integração do tipo de injusto a que as ações sejam

praticadas para si ou para outrem isto é, no sentido de apro

priação ou de enriquecimento 63 •

Se, nos delitos citados, é expressa a existência de uma inten

ção especial do agente, além do dolo no tocante à realização

da ação típica, também não será impossível reconhecer, em

outros delitos, que o injusto dependa de elementos subjetivos

especiais, tal co1no acontece nos crimes sexuais por exemplo,

atentado ao pudor mediante fraude) .

62. Ver nesse sentido a correta crítica de Aníbal Bruno, ob. cit., I,

pág. 332; do mesmo modo Raul Chaves, Da Tipicidade Penal Bahia,Artes Gráficas, 1958, pág. 95.63. Nesse sentido, Heleno Fragoso, Lições Parte Especial, cit,, II,

pág. 73; Nelson Hungria, Comentários cit., VII, pág, 23.64. De acordo, Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 347; Heleno Fragoso,

Lições Parte Especial. 2.ª ed., cit., S. Paulo, 1962 II, pág. 504.




A verificação no delito de elementos normativos do tipo edas características subjetivas do injusto veio contribuir decisi

vamente para decretar a falência do conceito de tipo de Beling.

41. Modificações na culpabilidade

Assim, também, a concepção psicológica de culpabilidadesofre uma profunda alteração com a teoria normativa de Frank.

-A culpabilidade continua a compor-se basicamente de dolo

e culpa, mas, agora a partir de Frank65

, não maisse

apresentacomo o elemento subjetivo do crime, passando a constituir-sede um juízo de censura ou reprovação pessoal, com base em

elementos psico-normativos.

Esse Juízo de censura significa que a punição só se torna. autorizada, quando o agente possa ser reprovado pela sua atuação contrária ao direito (pelo cometimento de uma ação típicae antijurídica).

Para fundamentara reprovação, penetra nesse juízo, cornoelemento regulador, o critério da normalidade das circunstâncias

concomitantes, ou seja, o autor só pode ser censurado, além dehaver atuado com dolo e/ou culpa, se essa sua atuação verificar-se em condições normais de motivação, entendidas não nosentido natural (biológico), mas relacional (psico-sociológico).

Embora toda pessoa esteja, em sua vida social, subordinadaa condicionamentos de toda ordem, serão estes considerados co-

n10 normais, quando a situação permita que a representação

do resultado oposto ao direito se imponha como motivo preponderante na determinação da vontade, no sentido de um comportamento de acordo com a norma 66

•

Com isso, obtém-se, basicamente, a explicação da ausênciade punição nos casos de coação irresistível, obediência hierárquica e estado de necessidade exculpante, onde não é afetadaa subsistência do elemento subjetivo, mas se afirma a ausênciade censurabilidade do agente, em virtude da anormalidade das

circunstâncias que condicionaram seu agir65. Frank, Ober den ufbau des Schuldbegriffs in Festgabe für

die juristische Fakultl:i t der Universit8.t Giessen, Giessen, 1907, pág. 11;o mesmo, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich Kommentar Tübin·gen, 1931, precomentário II ao § 51.

66. Aníbal Bruno, ob. cit., II pág. 98, nota 2, in fine

67. Aníbal Bruno, ob. cit., II págs. 172 e ss.








assim, a esquemática de Liszt-Beling o extremo limite que possasuportar ainda um conceito objetivo-causal, a fim de possibili

tar dentro do conceito de ação a compreensão de inl1meras formas da atividade fundamentadora de um fato punível. Isto temparticular importância no tratamento do delito omissivo, bemcomo na própria superação da forma causal-objetiva, subsistentenos autores tradicionais.

Com efeito, se, por exemplo, tomarmos o conceito de ação,segundo a fórmula da conduta humana proposta por Mezger,não só se cria uma real possibilidade de generalização integralizante, como conceito, o que é perfeitamente válido sob ponto

de vista científico pois os conceitos devem ser necessariamenteos mais gerais e englobalizantes possíveis, mas também abrem-ses portas para que penetre, aqui, uma variada série de conje

turas e ilações, ligadas à compreensão da própria atividade humana, sob aspecto material (sociológico, psicológico e filosófico).

46. Tipo e antijuridicidade

Em seqüência, tanto a tipicidade como a antijuridicidadepassam a dispor de outros fundamentos.

O tipo não é mais descritivo e objetivo, mas é determinado,em alguns casos, segundo seu significado puramente axiológico 76•

A antijuridicidade, concebida até aqui como o resultado de

uma infração formal à norma jurídica compreende então oinjusto material como dano social •

A consideração material da antijuridicidade possibilita a

graduação do injusto pela gravidade da lesão, cedendo à con

templação de causas extralegais de justificação (consentimento

do ofendido, atuação no interesse do ofendido, risco permitido) 78 •

47 Relação tipo-antijnridicidade

De todos os aspectos porém o mais .significativo nos siste-mas causais modernos é o da relação tipo e antiiuridicidade.

76. Mezger Lehrbuch cit. § 21.77. Liszt-Schmidt ob. cit. pág 17 2.

78. Mezger Lehrbuch cit. § 25.








culpabilidade tanto características puran1ente nonnativas que

informam as causas de exculpação, através do princípio o r i n ~tador da não-exigibilidade de conduta adequada à norma), comoelementos de conteúdo psicológico assim, o dolo, aqui confi

gurado como elemento psicológico-normativo, por se estender

igualmente à realização do tipo de injusto e absorver, en1 si,

a consciência da antijuridicidade).

49. Culpa Negligência)

A culµ apresenta-se como form de culpabilidade, masnela se assenta outra orientação para o juízo de censura: este

baseiawse não só na ausência de um resultado querido mas

ainda no desatendimento aos deveres de cuidado. Essa era

uma posição iá constatada em von Liszt, mas que se encon·trava em contraste con1 a concepção puramente psicológica deculpabilidade, seguida pelo seu sistema. Aqui, procura-se ajus

tá·la a u1n princípio objetivo·normativo, en1bora sem muito pro·

veito, pois a infração ao dever de cuidado não é, sistematicamente, de ser ajuntada à culpabilidade, mas sim tão só ao injus

to. A culpabilidade deve referir-se unicamente aos aspectos nor

mativos que interessem a um juízo pessoal de reprovação, o que

não ocorre com esse componente da culpa, que não diz respeito

às condições individuais do autor mas sim ao fato, extensível a

qualquer pessoa.

Para resolver essa questão, alguns autores por exemplo,

Baumann e Mezger-Blei) propõem o estudo da culpa em dois

estágios: no injusto tipo e antijuridicidade) trata-se da infração

ao dever de cuidado objetivo; na culpabilidade da previsibili

dade subjetiva do acontecimento, com relação ao autor indivi

dualizado 83 . Essa solução, porém não é de todo satisfatória

v. n. 53),

50. Conseqüência do teleologismo

O sistema teleológico não implicou, finalmente, alteração

radical da concepção de Liszt-Beling.

83. Baumann, ob. cit., págs. 450 e ss.; Mezger·Blei, Strafrecht I,Allgemeiner Teil, M ü n c ~ e n 1970, págs. 214 e ss




O que se pretende, em último caso, com as modernas propostas causais, é adaptar-se o sistema às novas descobertas nocampo da teoria do delito, As contradições ainda são, aqui, porém, de quantidade e qualidade relevantes.

A introdução do normativo na ação, no tipo e na culpabilidade traz, como conseqüência, a necessidade de uma novaestrutura para o delito. Mas essa nova estrutura não se coadunacom o esquema causalista.

51 . O teleologismo na ação e sua crítica

Em primeiro lugar, na ação, ao enquadrar-se aí a om1ssao,

1a se desnatura sua conceituação causal, pois a omissão nãopode ser entendida em termos de mera causalidade física. Istohavia sido compreendido por von Liszt, para quem havia umadiferença entre o simples causar e o não-impedir o resultado 8

•

Para contornar a questão, modernamente, aparecem inúmerosartifícios. Assim, por exemplo, Baumann propõe substituir-se aexpressão causalidade na relação vontade-manifestação de vontade) pela chamada determinação do resultado. A vontade nãofunciona, assim, nesse esquema, como impulso causal, mas co-

mo determinação do acontecimento, o que harmoniza o conceito,em parte, com as exigências da omissão.

No fundo, porém, não há necessidade de se buscar uma

fórmula idiomática para contemplar-se a causalidade na omissão. Se nesta não há lugar para uma causalidade física e isso éindubitável, pois, como dizia Radbruch, do nada, nada podesurgir), nos ter1nos das ciências naturais ou empírico-formais,nem por isso o direito pode deixar de reconhecê-la normativamente. Aliás, nas ciências jurídicas o conceito de causalidade

deve ser diverso do das ciências naturais, pois enquanto nestasele decorre de uma indução de sinais comprovados materialmente, através do experimento, naquelas ele envolve uma significação e resulta, pois, de interpretação 85 •

84. Von Liszt, ob. cit., pág. 207.

85. Ladriere, L'articu ation du sens, Paris, 1970.



48 TEORIAS DO ELITO

52 Crítica do dolo

A manutenção do dolo na culpabilidade como elemento psi-cológico-normativo constitui, sem dúvida, um dos pontos fracosdos sistemas causais modernos, pois além de ser insustentáveltal assertiva diante da concepção normativa de Frank é assistemático distanciá-lo dos elementos subjetivos do injusto ou dotipo. Não se justifica, por outro modo qualquer, que o dolo eos elementos subjetivos caracterizadores da conduta sejam tra-

tados em setores diferentes.

Contra essa sistemática opõem-se muitos argumentos al-

guns evidentemente irretorquíveis, como, por exemplo, os datentativa e do concurso de agentes.

Sabe-se que na tentativa só será possível identificar-se orespectivo delito, através da indagação acerca do elemento subjetivo do agente. Isto decorre da própria natureza da tentativa,que encerra em si mesma um defeito nos componentes objetivosdo tipo, de tal sorte que este perde sua importância como caracterizador do ilícito penal. Este fato está bem disciplinado no

disposto no art. 12, II do C. Penal, que exige entre seus elementos a configuração do dolo com relação ao crime consumado. O dolo vem desempenhar, assim, aqui, um papel preponderante para a realização do Direito Penal, qual seja o de fundamentador do ilícito. Essa função, porém, evidentemente, sópode ser desempenhada, incluindo-se esse elemento subjetivo nopróprio injusto, pois, do contrário, a permanecer na culpabilidade esta perderia sua constituição eminentemente normativo-pessoal, para servir de fundamentadora do injusto, o que, está

claro, contradiria todo o sistema. Agora, se na tentativa, a única forma dogmática possível de sustentar-se o injusto é a deincluir-se nele o dolo do agente, por que se deve mudar deorientação quando se passar do crime tentado para o crimeconsumado? 86

Por outro lado, tratando-se de concurso de agentes, maisflagrante é ainda a contradição. Isto se observa praticamente naaplicação dos dispositivos do Código Penal. Por exemplo, na

qualificativa do furto art. 155, Cap. 4 IV), a lei contenta-se queentre os agentes tenha havido colaboração consciente na execução mas não exige para mais que esses agentes sejam todosimputáveis; quer dizer se três pessoas concorrem na execução

86. Wessels oh. cit. pág 36; Jescheck ob. cit. págs 8 e ss.




do furto, sendo duas delas inimputáveis, a terceira será punidapela realização do tipo de furto qualificado em virtude de con-curso de agentes. Nesse caso, reconhece-se plenamente que osinimputáveis e, por conseguinte, inculpáveis, agem com dolopois, do contrário, se tornaria impossível o concurso e a qualificativa), por não existir participação culposa em crime dolosoe vice-versa, ou participação involuntária em crime doloso 8

•

53 . Crítica da culpa Negligência)

Na culpa mesmo na proposição de Baumann e Mezger·Blei, permanecem contradições v. n. 49).

Ao invés de, desde logo, no campo da conduta, separar-seo crime culposo do crime doloso, tem-se de investigar até a cul-pabilidade para fazê-lo. Aí, então, constatada a ausência dedolo, regride-se novamente à antijurídicidade ou à tipicidadepara se reanalisá-las, segundo o esquema da infração ao deverde cuidado. Mas fácil e mais econômico seria, já na tipicidade,constatar essas situações e partir, daí, com uma espécie de crime

bem configurada, para a investigação posterior da culpabilidade 88 •

54. O erro de proibição

O erro sobre a antiiuridicidade que inicialmente incidia

sobre o dolo, conforme um modo de ver que remonta a Binding,

toma outra feição, mas continua ainda bastante crítico em seutratamento.

Particularmente, Baumann adota, nesse setor, duas teses,

não muito fiéis ao sistema:

a) Se se tratar de erro de proibição direto erro de direito ou

sobre a norma penal), deve-se seguir a teoria extrema daculpabilidade e orientar-se pela evitabilidade ou inevitabi

lidade do erro, como condição de, respectivamente, manterou excluir a culpabilidade. Assim, se o erro for evitável, o

87. Heleno Fragoso, Lições Parte Geral. cit., pág. 274.

88. Con1pare a dupla operação desnecessária em Baun1ann ob. cit

pág. 455; Mezger-Blei, ob. cit., págs. 218 e ss.



50 TEORIAS O DELITO

agente responderá por crime doloso; se inevitável, estará ele

isento de pena, por exclusão da culpabilidade.

b) Se se tratar, contudo, de erro de proibição indireto erro so-bre causas dé justificação), deve-se diferenciar se esse erroincidiu sobre a existência de uma causa de justificação ousobre seus pressupostos: no primeiro caso resolve-se o problema pelas regras do erro de proibição direto, acima expostas; no segundo caso, aplica-se a solução do erro de tipo,com a conseqüente exclusão do dolo, mas subsistindo a possibilidade restante de punição por culpa, se houver previsãolegal nesse sentido 89 •

55. O concnrso de agentes

No tocante ao concurso e agentes a posição causal edifica se agora em posições e correntes contraditórias ora em oposiçãoao conceito amplo de autor autor é quem ocasiona o resultado),ora a favor de um subjetivismo incompatível com o espírito do

sistema.A autoria é concebida restritivamente, como a realização

de um fato típico e antijurídico, sendo indiferente, pois, paraisso, a existência de culpabilidade 90 • Em conseqüência disso, oinimputável pode ser autor o que vem a representar interesseprático no caso de participação, referentemente à chamada cláusula da acessoriedade. Adota-se, pois, em linhas gerais indiscutivelmente, a teoria da acessoriedade limitada, nem sempre, po·rém aceita sem reservas. Baumann por exemplo é partidário

de um conceito mais restrito: autor é quem atua antijurídica eculpavelmente 91 •

Em termos gerais na opinião dominante co-autoria é a realização comunitária do fato criminoso, de forma que cada umatue como u t o r ~ isto é execute pessoalmente o delito ou pelo

89. Baumann ob cit. págs. 433 e ss.

90. Esse conceito restrito de autor é seguido em parte por AníbalBruno ob. cit. li pág. 265; igualmente por Beling ob. cit. pág. 250 eFrank Strafgesetzbuch cit. li pré-anotação ao § 47 como meio de seopor ao alcance do conceito extensivo causal de von Liszt e Mezgerpara o qual quem tenha impulsionado a çausalidade é autor.

91. Baumann ob. cit. pág. 545. A adoção desse conceito ultra-restrito conduz Baumann a uma superação do sistema causal desprezandoa noção de ação individual como impulso causal.




menos, uma parte do tipo 92 • Mantém-se, portanto, aqui, fiel àcausalidade. Para a co-autoria, torna-se indispensável também

que os agentes atuem com consciência e vontade acerca da realização conjunta do fato 93 , ou somente com representação deque atuam comunitariamente 94 •

Convém notar que, se para alguns basta a tipicidade e aantijuridicidade para caracterizar a autoria, é manifesto que, nocaso de exigir-se a vontade de realizar a obra comum como ofazem Mezger-Blei), na co-autoria, está-se situando o dolo forado âmbito da culpabilidade 95 , embora disso não se apercebam

os partidários da teoria causal.

56 Contradições sistemáticas no concurso de agentes

Embora o Código Penal brasileiro não tenha adotado ex-pressamente a diferenciação entre co-autm;ia e participação cumplicidade e instigação), pode-se, evidentemente, deduzi-la dainterpretação dos arts. 27 e 48 li.

Nesse ponto, é conclusiva a lição de Aníbal Bruno: A

equiparação total das várias espécies de participação, na realidade, é só aparente: a diferenciação continua, e nisso há umconvite à doutrina para que prossiga em especificar e caracterizar, como tão laboriosamente tem feito a ciência do DireitoPenal, desde os práticos da fase intermediária, as situações queresultam, com reflexo na responsabilidade, do grau de participação real no atuar típico e da intensidade da deliberação noseu cometimento, sendo certo que a definição das categoriasfundamentais da co-delinqüência, na doutrina, representa, emrelação à concepção unitária, que vigorou em certo período, notável progresso científico 90 •

A participação pode-se dar, assim, por cumplicidade ouinstigação. Na diferenciação entre cumplicidade e co-autoria,por exemplo, Baumann serve-se da teoria sÚbjetiva co-autor

92. Baumann, ob. cit., pág. 546; Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 267.93. M e z g e r · l e ~ ob. cit., págs. 289 e 290.

94. Baumann, ob. cit pág. 546.

95. Mezger-Blei, oh. cit., pág. 290.

96. Aníbal Bruno ob. cit., II, pág. 133.

97. Baumann, ob. cit., pág. 557.



52 TEORI S DO DELITO

é quem quer o fato corno próprio; cúmplice quem quer o fatocorno alheio. Somente em caso de dúvida é que se devem levar

em conta critérios objetivos, corno o do domínio do fato.O critério de Baumann contradiz frontalmente a sistemá

tica causal de que é partidário. Para ele não se toma em consideração, agora, a contribuição material causal) p r o fato,em seus diversos graus mas sim unicamente a vontade ou melhor, a representação dos participantes acerca da vinculação

entre eles e o fato.

Em oposição ao ponto de vista de Baumann, que gera in

discutivelmente instabilidade, como t mbém é dependente deindagações supositivas, Mezger-Blei propõem a solução pelo conceito restritivo de autor, lastreado no tipo legal critério objeti

vo) e orientado pelo sentido da atividade domínio do fato e

finalidade) 98 • Co-autor é quem domin a atividade executiva;

cúmplice quem apenas auxilia a execução. O mesmo raciocíniose aplica à diferenciação entre autoria rnediata e instigação. Odomínio da execução por sua vez se complementa com a devidainvestigação d tendência da atividade, ou seja, seu sentido.

Observe-se que a adoção do princípio do domínio do fato,

aliado ao critério do sentido da atividade, import conseqüentemente em não mais se vincular o sistema à causalidade. Comefeito, se agora é o sentido da atividade que orient a determinação da autoria essa não é simplesmente causal mas final.

98 Mezger-Blei ob. cit., págs. 93 e 294.



3

O SISTEMA FINALISTA

1 - ORIGENS DO FINALISMO

57 Teses fundamentais

O sistema finalista, como doutrina filosófica, implica duas

teses:

a o mundo se organiza com vistas a um fim, e

b) a explicação de todo acontecimento fenômeno) do mundoconsiste em aduzir o fim, ao qual ele se dirige.

Essas duas teses encontram-se, freqüentemente, unidas ou

confundidas entre si, mas, às vezes, sucede que uma venha se-parada da outra e tomada isoladamente do conjunto.

Na realidade, a primeira tese diz respeito à organizaçãoontológica do mundo, e a segunda, às formas de conhecimentoteoria do conhecimento). Assim, dependendo da colocação filo

sófica que se atenda, na ontologia ou na teoria do conhecimento,podem resultar situações contraditórias acerca da adoção dessasteses, o que explica a aceitação de uma em detrimento da outra,ou a aceitação de ambas.

58 Origens na iilosoiia e no direito

s origens do finalismo, como forma de ser do mundo, re-

montam, segundo Platão 1 a Anaxágoras, que teria sido o pri-

1. Platão, Phédon tradução francesa bilíngüe) de Léon Robin, Pa·ris, 1970 97 e d pág. 68. frase original atribuída· a Anaxágoras está




meiro a aduzir que a causalidade seria obra da inteligênciahumana. Entretanto, a concepção que, efetivamente, marcou a

filosofia do finalismo,deve ser atribuída a Aristóteles 2, sendoreproduzida com inegável maestria por Santo Tomás de Aquino:

· tudo o que existe na natureza existe para um fim; o fim é asubstância ou forma ou razão de ser da própria coisa, Em SantoTomás de Aquino chega-se mesmo a afirmar-se a independênciaentre a pura causa impulsionadora do acontecimento e o fimque norteia a atividade: a necessidade com que a flecha se

move e pela qual se dirige ao alvo, foi-lhe imprimida por quema lançara e não pertence à flecha a.

Embora aí, em Santo Tomás de Aquino, se notem nitidamente os contornos do finalismo, ainda resta certa confusãoentre ele e a Teologia. Com efeito, identificando-se a finalidadecom a causalidade, parte-se basicamente do princípio de que

quem imprime a primeira causa é Deus , sendo que o homemapenas realiza as ações à semelhança com Aquele, ou melhor,o universo, em sua totalidade, está subordinado a um fim

único, que é Deus'.'.

A verdadeira dissociação entre finalisn10 e Teologia só ven1encontrar apoio na Filosofia a partir de Kant e Hegel. Com Hegel, está consagrada a separação: o finalismo será um conceitoimanente à própria natureza, independentemente de entendimento extra-humano, que o assinale 4 . Em Kant há, contudo,certo compromisso causal, pois, se por um lado, conforma-seinteiramente com a primeira tese, de que a organização do mundo é finalista, nega, por outro lado, que a explicação dos fenômenos teoria do conhecimento) possa ser reduzida sempre se-

gundo essa finalidade. Ao contrário, afirma que essa explicaçãopode ser, às vezes, puramente causal. O juízo finalista apenasreflete essa explicação, mas não a determina 5 . Há, portanto,

assim disposta: C'est en definitive l'Esprit qui a tout en ordre, c'estlui qui est cause de toutes choses ; comment devaient être les choses,comment furent celles qui ne son plus, et comment elles sont, c'est l'Esprit qui a tout arrangé .

2. Aristóteles, Ji1etafísica 1 3 984b 18; idem, ibidem, li 9, 200 a

5; idem, ibidem, VIII, 4, 1044 a 41; idem, ibidem, XII, 7, 1072 b; idem,Física II 8 198 b 17: idem, Da geração animal III, 12 434 a 31.

3. Santo To1nás de Aquino, Suma Teológica, 1 103 1.

4. Hegel, Wissenschaft der Logik, III, II, III, tradução argentinade Augusta e Rodolfo Mondolfo, sob o título Ciência de la lógica'',Buenos Aires, Solar-Hachette, 1968.

S. Kant, Critique du jugement, § 75, 1960.



SISTEMA FINALISTA 55

duas realidades: a dos acontecimentos que se sucedem de acordo com um fim, e a do conhecimento que, para apreensão dos

fenômenos, não precisa basear-seem

que nãose

pode julgaracerca da possibilidade das coisas e de sua produção sem conceber-se uma causa que obre finalisticamente. O finalismo funciona, pois, como um conceito regulador do entendimento hu

mano, destinado a complementar a explicação mecânica dosfenômenos.

A postura de Kant opõe-se, dessa forma, à concepção aristotélica de que a única compreensão possível do mundo dar-se-ia através da finalidade de que resultam os fenômenos.

As teses de Kant irão refletir-se principalmente em NicolaiHartmann; as de Hegel na filosofia dialética 6• Como fontes domoderno finalismo, contudo, podemos situar, de modo maisdireto, a filosofia de Nicolai Hartmann e as colocações jurídicas de von Weber e Graf zu Dohna, como precursores, e deWelzel, como dogmático.

59 NHartmann

A filosofia de N. Hartmann trata fundamentalmente daschamadas camadas o ser a causalidade dos mortos e a finalidade dos vivos. A ação humana só pode ser compreendidacomo algo finalístico, algo que necessariamepte persegue, desdeseu aparecimento e mesmo, antes dele, um determinado objetivo, estranho à própria conduta. No desdobramento dessa ativid ~ d e percorrem-se obrigatoriamente três estágios: primeiramente,o homem antecipa seus objetivos, quer dizer, propõe-se objetiva-

6 Marx, O Capital Cap. V, livro : Antes de tudo, o trabalho é.1m processo de que participam o homem e a natureza, processo em queo ser humano com sua própria ação, impulsiona, regula e controla seuintercâmbio material com a natureza . ) Põe em movimento asforças naturais de seu corpo, braços e pernas, cabeça e mãos, a fim deapropriar-se dos recursos da natureza, imprimindo-lhes forma útil à vidahumana . ) No fim do processo do trabalho aparece um resultado que já existia antes idealmente na imaginação do trabalhador.

Ele não transforma apenas o material sobre o qual opera; eleimprime ao material o projeto que tinha conscientemente em mira,o qual constitui a lei determinante do seu modo de operar e ao qualtem de subordinar sua vontade . ) Os elementos componentes doprocesso de trabalho são: 1 a atividade adequada a um fim, isto é, opróprio trabalho; 2 a matéria a que se aplica o trabalho, o objeto detrabalho; e 3) os meios de trabalho, o instrumental de trabalho .




mente o seu alcance; em seguida, adestra e põe em movimentoos meios adequados a obtê-los ou a atingi-los; e, finalmente,

como terceiro ato, consegue sua realização7

•

60. Von Weber, Graf zu Dobna e Welzel

Na teoria jurídico-penal, inicialmente, von Weber e Grafzu Dohna distinguiram em alguns delitos ações causais e finais,salientando serem elas, desde seu aparecimento, reciprocamenteindependentes, tal como ocorre com .os delitos dolosos e cul

posos 8.

Von Weber, principalmente, mostra que, na realização dealgumas ações, previstas no tipo, se descrevem não somenteum processo causal, inas, sim, condutas dirigidas de acordo comum sentido subjetivo 9

• Isto faz com que se inclua no tipo opróprio dolo e traz como conseqüência imediata a reformulaçãodo tratamento da problemática do concurso de agentes, que, ao

invés de situar-se, como elemento especial do delito, fora daestrutura deste, passa a fazer parte das questões atinentes ao

chamado tipo subjetivo, por dizer respeito às variações dodolo 10• Ao lado, portanto, do tipo objetivo, composto de características identificáveis sem a participação da vontade do agente, cria-se um tipo subjetivo, que congrega especificamente odolo.

As teses de von Weber guardam, ainda, de certa forma,pontos de contato com a formulação da Escola de Kiel com

seu sentido de análise subjetiva unitária do delito.

7. N. Hartmann, Ethik 3.ª ed., 1942, pág. 141; o mesmo, Das Pro-blem des gestigen Seins ed., 1949, pág. 152; o mesmo, MOglichkeitund Wirklichkeit 1938, pág. 250; o mesmo, Teleologisches Denken 1951,pág. 64, apud B a u m ~ n n oh. e loc. cits.

8. Von Weber, Grundriss des tschechoslowakischen Strafrechts pág.14; Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre 1941, apud Busch,ob. cit., págs. 18 e 19.

9. Busch, ob. cit., pág. 18.

10. Von Weber, Grundriss es deutschen Strafrechts 2. ed., Bonn,1948, pág. 68.

11. Esta escola teve como representantes principais Dahm, Schaffstein, Klee, Siewert, Gallas e Hans Frank e considerava o Direito Penalcomo Direito Penal da vontade, onde abandonava o critério do bem jurí-dico e passava a ver no crime uma infração ao dever. Para a crítica,consultar Jescheck, ob. cit., pág. 194, .Heleno Fragoso, Conduta PunivelS. Paulo, 1961, pág. 20; o mesmo Objeto o Crime Apêndice às Lições,Parte Especial, S. Paulo, 1962, 2. ed., II pág. 576.




O finalismo de Welzel não é o produto imediato da influência de N. Hartmann ou de von Weber e raf zu Dohna.Mais do que isso, é o coroamento de um sistema que, comovimos já se iniciara na antiga Grécia e que em desdobramentos subseqüentes, recebeu inúmeras contribuições, tanto de -lósofos, como de psicólogos e juristas. Welzel atribui igualmente a origem de suas posições às obras de Hêinigswald, Bühler,Erismann, Jaensch e Wilhelm Peters 12 .

A ESTRUTURA FINALISTA DO DELITO

61 Conceito de delito

Com a obra de Welzel, o sistema finalista solidifica-se eassume seus traços definitivos. Depois dele, surgem variantes,tais como as de Maurach, Busch, Stratenwerth e Blei finalismo no Brasil, v. Cap. 4, II).

Nesse sistema, o delito é compreendido, tal como acontecia

também no sistema causal analiticamente como ação típicaantijurídica e culpável. Toda a estrutura desse conceito analí

tico porém encontra .se comprometida seriamente com a con

cepção finalista de conduta. Assim, o ponto fundamental de

diferenciação e estruturação desse sistema vem situar-se indiscutivelmente na teoria da ação.

62 Ação

A ação constitui um elemento básico, de fundamentação e

ligação de toda a teoria do delito. Mas, ao contrário do conceito

causal, que a vê como mero impulso, ou lhe concede importân

cia somente pela sua condição de causa do resultado, aqui ela

adquire feições mais definidas, dando-se ênfase à sua natureza

ontológica integral.

12. Welzel Das neue Bild des Strafrechtssystems 4.ª ed. Berlin1961 prefácio; o mesmo Vom Bleibenden und Vergiinglichen n derStrafrechtswissenschaft n Festschrift für Grünhut ErinnerungsgabeMarburg, 1965, pág. 173.



8 TEORIAS DO DELITO

É deveras indiscutível que qualquer atividade humana com-

põe-se de elementos subjetivos e objetivos. Isto, inclusive, já foi

demonstrado desdehá

muito, ainda fora e antes da conceituaçãoanalítica do delito. Esses elementos subjetivos e objetivos dizemrespeito, respectivamente, aos aspectos intelectivo-material (interno) e ao desdobramento material (externo) da conduta. Asimples atribuição, porém, de componentes internos e externosa uma conduta não a qualifica ainda como tipicamente humana.Os animais podem conduzir-se por impulsos instintivos internose externos 1a Para que essa atividade possa vir a ser uma atividade humana, é imperioso relacionar-se com os próprios obje

tivos que a vida social propõe a seus membros. Daí dizer-se,desde Aristóteles, que tudo se dirige a um determinado fim, ou,como Welzel, que a ação é compreendida como o exercício da

atividade finalista 14

.

Afastando-se da especulação filosófica a identificação entreim e divindade que daria invariavelmente um respaldo teoló

gico à caracterização da conduta humana, resta, hoje, apenasa possibilidade de vincular-se esse fim à consecução de objetivos decorrentes da estrutura material da sociedade, apoiada justamente na produção de bens e nas necessidades que se geramcom essa produção. O finalismo de Welzel não contém essaassertiva de modo claro, pois parte de um ponto de vista, aomesmo tempo ético e jurídico. Contudo, deduz-se evidentemente que o fim deve materializar-se na vida social, pois docontrário regressaríamos à Teologia ou abriríamos caminho para

assestarmos fins estranhos à natureza ~ u m a n o s o c i a l . O fim, na

prática, apresenta-se, muitas vezes, catp.uflado em sua natureza,

a ponto de se identificá-lo com os objetivos imediatamente propostos. Isto, contudo, já basta ao jurista para caracterizar uma

atividade final. Nessa colocação, a finalidade da conduta não

se confunde com o conceito de fim no sentido da obtenção de

um ideal ou utilidade. Para o jurista, o fim é entendido, sim

plesmente, como qualquer objetivo perseguido pelo homem. Até

mesmo uma criança - diz Welzel - que apenas brinca com

seus trens ou constrói seus castelos de madeira, realiza uma

atividade final, embora sua conduta não tenha, concretamente,uma correspondência de utilidade 15

13. Welzel, Derecho Penal cit., pág. 203.

14. Welzel, Derecho Penal cit., pág 53.




Ü SISTEMA FINALISTA 59

A direção ou orientação da atividade ao fim não pode, porsua própria natureza, ser obra do acaso. Ela pressupõe umaatividade consciente e querida acerca do fim específico a quese destina. A vontade eleva-se, pois, à condição de espinha dor-

s l d ação 6 • Sem vontade não há ação, pois o homem nãoé capaz nem de cogitar de seus objetivos, se não se lhe reconhece o poder concreto de prever os limites de sua atuação.

Diferentemente da ação causal, a ação finalista é, portanto,uma atividade consciente acerca do objetivo.

Essa atividade consciente faz com que a conduta ie caracterize como conduta dirigida e orientada ao objetivo. Na orientação e direção final dessa conduta, o homem percorre duasetapas de desenvolvimento:

A A primeira movimenta-se no plano intelectivo e compreen

de 7 :

a a antecipação do fim que o autor quer realizar;

b) a seleção dos meios de ação para alcançar esse fim; e

c a consideração dos efeitos concomitantes ou circunstâncias que acompanham o uso dos meios pelo agente.

B Na segunda etapa, o autor efetua a ação real, isto é, realiza

a conduta finalista.

A última etapa corresponde ao terceiro ato da formulação

de N. Hartmann e caracteriza o que se chama cornamente de

manifestação d vontade .

6 . V atlantes na ação

Alguns finalistas, como Maurach, simplificam o decorrerprogressivo da conduta em duas etapas: uma, intelectivo-volitiva,representada pela vontade no tocante ao objetivo pretendido;

outra, de percepção fenomênica, resultante da realização da vontade no mundo exterior manifestação da vontade) 8

•

16. Welzel, Derecho Penal cit., pág. 54.

17. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 54.

18. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 187.



6 TEORIAS DO ELITO

64 . Ação e resultado

Tanto a primeira como a última colocaçãodos

finalistasnão incluem na ação o resultado. Este é apenas a conseqüênciado agir e não se confunde com ele. Demais o resultado só al-

cança importância no Direito Penal dentro do tipo legal e aindanos delitos de evento material.

Discute-se aliás acerca da existência ou não de crimes semresultado. Se entendermos o resultado no seu aspecto meramente jurídico confundindo-o com o perigo de lesão ou a lesão aum bem jurídico está claro e manifesto que não há crime sem

resultado 19• Mas se diferenciarmos como se deve fazer entreo valor da ação ou a intensidade do dano produzido e o aspectoda relação entre a ação e sua conseqüência material torna-senítida a oposição entre delitos de mera atividade e delitos de

resultado. O posicionamento correto é o de separar-se a análiseda intensidade do dano para o bem protegido da referente àvinculação natural entre ação e resultado. Não importa que oresultado seja unicamente apreciável do ponto de vista jurídico.

O que traça sua fisionomia é o dadode

que é possível a separação imaginária no plano ontológico-normativo entre ação eresultado 20 • Nos crimes contra o Estado por exemplo os resultados são quase todos normativos e nem por isso deixam de

existir separadamente da ação.

Para o finalismo torna-se ineludível a separação entre açãoe resultado. Pois desde que a natureza da ação finalista é ontológica só é concebível uma conceituação de resultado segundouma base típica. O resultado pertence pois ao tipo legal. Nos

delitos de mera atividade não se reconhece a existência deresultado porque este não está previsto de forma escrita ou nãoescrita no próprio tipo bastando para a integração da figuradelituosa a realização da ação ou atividade proibida

19. Heleno Fragoso Conduta Punivel cit. pág. 69.

20 Wessels ob. cit. pág. 8; com essa mesma posição Heleno Fra-goso Lições Parte Geral cit. pág. 183, reformulando portanto seupensamento anterior manifestado n Conduta Punível cit. pág. 192; admi·tindo que todos os crimes possuem um resultado pelo menos juridica

mente João Mestieri Teoria Elementar cit. pág. 231 Entendendo que oresultado é prescindível principalmente nos crimes de mera atividadeuma vez que ele nada mais é do que uma conseqüência exterior independente da conduta J. Tubenchlak Teoria do Crime Rio Forense 1978.pág. 143.

21. Maurach ob. cit. pág. 190; informativo João Mestieri TeoriaElementar pág. 232



SISTEMA FINALISTA 6

65 Função e conseqüências do conceito de ação

A função prática de um conceito de ação que não associao resultado é de precisamente possibilitar a unificação nesseconceito de todas as formas especiais de aparecimento do delito.E a ação conceituada como atividade final a isto se destina.Reconhecendo-se finalidade em qualquer conduta torna-se fácilenglobar aí tanto os delitos dolosos como os culposos e osomissivos.

Relativamente a essa pretensão convém notar porém paraevitar-se desde logo qualquer equívoco que a finalidade não se

confunde com o dolo. Essa confusão é comum naqueles quepela primeira vez se adentram no sistema finalista. Finalidade ébasicamente sinônimo de sentido enquanto o dolo é conceitojurídico relacionado ao tipo legal. B lógico que na ação há vontade dirigida a um fim. Essa vontade finalista é averiguada aíno sentido natural sem a necessária incidência de valoraçãojurídica. Nos crimes dolosos a vontade natural da ação passaa ser valorada tipicamente tomando o nome de dolo o que não

quer significar que entre dolo e vontade da ação haja sempreuma identidade. Já pelo simples fato de que nos crimes dolososa vontade d ação fundamenta o dolo do tipo não implica identificá-los. Nesse transporte da vontade para o tipo havendo aincidência de valoração segundo pontos. de vista do DireitoPenal ocorre uma verdadeira transmutação qualitativa nessavontade que não será mais então a mesma vontade naturalmas sim o dolo.

Além disso é perfeitamente admissível a subsistência davontade d ação sem a subsistência do dolo. Para que tal aconteça por exemplo basta que o agente atue em erro de tipo.Assim se um pessoa supõe estar subtraindo coisa própria masna realidade se trata de coisa alheia tem uontadeJLaJJÇão. m ~não age com dolo.

Nos crimes culposos por seu turno há vontade lã açãomas esta ao chegar ao tipo legal sofre uma alteração de talordem em sua finalidade que em vez de alcançar u fim extra

-típico ou um fim estranho o tipo configurador do delito específico perseguido pelo agente atinge um outro objetivo típico.

Não é sempre correta a idéia de que a diferença entre crimes dolosos e culposos conforme a teoria finalista se baseianu finalidade potencial. Esta idéia era representada no começo




do finalismo, por Welzel principalmente, mas está hoje abandonada pelo próprio criador •

Igualmente não se deve afirmar que, no crime culposo, oque o evidencia é precisamente o fato de o autor no exercíciode sua atividade final, perseguir fins lícitos, embora essa afirmação provenha de eminentíssimos mestres do Direito Penal 3

•

Na realidade, nem sempre isto acontece. O que se exige, simplesmente, é que o autor não se tenha dirigido finalisticamenteao tipo culposo efetivamente preenchido por ele e pelo qualserá punido, por exemplo, à lesão corporal culposa ou ao homicídio culposo, pois, então, tratar-se-ia de dolo, mas que ele te

nha chegado a esse resultado, por falha ou desvio no empregodos meios ou no processo causal. A ação inicial pode até serilícita, o que, às vezes, toma feições corriqueiras, por exemplo,no trânsito, com a condução do veículo em alta yelocidade istoconstitui evidentemente um ato ilícito de Direito_ Administrativo ou de ordenação). Contudo, por essa ilicitude, não s podeconcluir, desde logo, acerca da existência de crime doloso, se arealização do tipo especificamente preenchido não foi queridapelo agente. O que marca, assim, a diferença entre crimes do-

losos e culposos não é a ausência ou existência de condutainicial lícita ou não. Somente o tipo legal é que constitui elemento adequado a proporcionar a solução do problema. Poroutro lado, se nos crimes culposos a conduta inicial fosse necessariamente sempre lícita como se poderiam fundamentar osdelitos qualificados pelo resultado? Nestes, a conduta inicial,com relação ao crime culposo é verdadeiramente ilícita e nempor isso o crime é inteiramente doloso mas sim um misto dedolo e culpa, com conseqüências bem determinadas no tipo legal.

Assim, tornam-se claros, no finalismo, os perfis do dolo ed a culpa e da finalidade.

66 Omissão

No que toca à omissão diferem grandemente os autores.

Welzel fala, aqui, que a diferença entre ação e omissãu radica essencialmente no piaria da conduta: na primeira há o

exercício efetivo de uma atividade dirigida a um fim; na última há o não-exercício de uma atividade final possível 24 •

22. Welzel Derecho Penal cit. pág. 184.23. Heleno Fragoso Lições Parte Geral pág. 255.24. Welzel Derecho Penal cit. pág. 52




VêRse pois que na omissão se reconhece a existência deuma finalidade pelo menos potencial Plas não se evidencia a

atividade finalisticamente determinada, operando-se, por via deconseqüência, com um conceito hipotético de atividade finalista.Essa esquemática de Welzel busca conciliar o conteúdo ontológico da ação, segundo ponto de partida finalista, com os preceitos da omissão. Mas, fazendo-se incluir n ação a referênciaà atividade final possível já se desnatura seu conteúdo ontológico, passando-se a trabalhar com dados normativos. O próprio Welzel arremete-se por esse caminho, ao afirmar que aomissão é sempre a omissão de uma ação determinada 25 , por-

tanto, a não-produção de uma finalidade potencial.

Notando a incompatibilidade dessa posição de Welzel, quereflete uma tentativa extrema de enquadramento ontológico daomissão, Maurach, para contornar o problema ou para encará-lomais de perto, alheio aos artificialismos de um conceito hipotético de finalidade potencial trata de incluir no próprio conceitode ação dados eminentemente normativos: o sentido ôntico daação é complementado através de elementos do mundo dos va-

lores 26 •

Com essa inventiva de Maurach, o finalismo perde tambémdefinitivamente seu aspecto inicial e passa a considerar a ação,nãO mais no sentido puramente ontológico mas agora como ca-tegoria complexa ontológico-normativa aproximando-se bastantedos conceitos da teoria social da ação, tal como proposta porJescheck v. Cap. 4, 1).

Sem encaminhar-se pela solução de Maurach, mais recen

temente, Stratenwerth propõe que a ação, como elemento dodelito, perca sua característica de conceito superior Oberbe

griff), para vincular-se especificamente às quatro formas funda

mentais de aparecimento do fato punível. quais sejam os crimes

dolosos os crimes culposos os crimes omissivos e os crimesomissivos culposos. Em cada um desses fatos devem-se estabe

lecer conceitos diversos de ação. Especificamente no delito omis

sivo, o conceito de ação deve ser tomado a partir do fundamento

geral desse delito, o dever de agir, derivado da estrutura daprópria norma determinativa de uma atividade. A ação seria,

aqui então compreendida como a não realização de uma ativi

25. Welzel, Derecho Penal cit. pág. 277.

26. Maurach ob. eit. pág 162.




dade ordenada. Essa não re liz ção não se diferenciaria muitoda concepção de Welzel acerca da finalidade potencial pois, no

fundo a omissão seria uma ação-possível. Nesse sentido, aliás, éesclarecedor Stratenwerth: Somente quando tenha sido capazde realizar uma ação determinada, é que se pode dizer que oautor produziu o resultado através de sua conduta 27 •

67. Característica atual do finalismo

Diante das inovações e acréscimos ocorridos inclusive com

a posição de Maurach, o que caracteriza o finalismo jurídico nosetor da ação é, hoje, indiscutivelmente, o fato de se incluir nelaa vontade como dirigente do acontecimento com vistas a um

fim real ou possível ou até independentemente desse fim (finalismo sem finalidade).

Ainda que se reconheça que esse sistema finalista, tal comofoi assentado inicialmente por Welzel, transformou-se muito, aponto de desembocar em considerações não-ontológicas ou atécibernéticas isto não ilide o que foi dito anteriormente acercada característica final de toda atividade humana. Se a finalidade não pode ser apreendida no sentido ontológico, pode, po-rém conformarMse com um conceito social. o pensamento quese deixa antever em jescheck v. Cap. 4, II).

68 Tipo

O tipo finalista é perfeitamente lícito usar-se essa expressão, conforme Roxin) 28 é representado como ção tipificada oumelhor, como a formalização jurídico-penal dos componentes daação acrescidos de elementos caracterizadores de cada delito emespécie e constituindo por conseqüência a matéria da proibi·ção 29.

Como há uma diferença, desde o início da realização dotipo, ao fazer-se o transporte da ação para o tipo, entre delitos

27 Stratenwerth Strafrecht Allgemeiner Tei{ I Kõln-Berlin-Bonn

-München 1976 pág. 63.

28. Roxin Strafrechtliche Grundlagenprobleme Berlin-N. York 1973pág. 108.

29. Welzel Derecho Penal cit. págs. 7 e 82.




dolosos, culposos e omissivos, devem-se compor tipos diversospara cada um deles º.

Formam-se, assim, três tipos gerais de delito: doloso, culposo e omissivo. Como vimos, já anteriormente, Stratenwerthentende, por sua vez, que nos crimes omissivos deve-se diferenciar ainda entre delitos omissivos dolosos e culposos.

69 . O tipo nos delitos dolosos

Nos delitos dolosos o tipo desdobra-se em duas partes,conforme os dois componentes da ação: tipo objetivo e tiposubjetivo.

O tipo objetivo representa a manifestação exterior da vontade compreendendo a respectiva ação delituosa (ofender,subtrair, apropriar-se, alterar, etc.) e ainda todas as características que o legislador conferiu como indispensáveis à identificação do delito, tais como o objeto (p. ex., no furto, roubo, tráficode entorpecentes, etc.) e o resultado (onde houver) e demais

circunstâncias referentes ao tempo p. ex., no homicídio privilegiado, infanticídio, furto noturno), ao lugar (p. ex., no atoobsceno), ao meio (p. ex., no homicídio qualificado, art. 121,§ 2.0

, III e ao modo de execução (p. ex., no art. 121, § 2.º, IV),ao autor (p. ex., no infanticídio, peculato), à vítima (p. ex., noinfanticídio, na exposição ou no abandono de recém-nascido, noabuso de incapaz) e ao bem jurídico (p. ex., na violação de di-reito do autor).

O tipo subjetivo compõe-se do dolo, como elemento subjetivo geral, e de intenções ou tendências, como elementos subjetivos especiais, existentes em determinados delitos (furto, roubo, estelionato, rapto, etc.).

O dolo toma diferentes acepções. Para Welzel, ele é identificado como a vontade de realização. Com isso, até mesmo osdados da causalidade dizem respeito a problemas do dolo 82 •

Pnra outros, o dolo compreende a vontade consciente em relaçiio ao tipo objetivo 33 • Não fazendo menção à vontade de reali

znçfio, esses autores separam nitidamente os casos resolvidos0. Welzel, Derecho Penal cit., págs. 89, 102 e 276; Maurach, ob.

vlt., píÍg 229; Heleno Fragoso, Lições Parte Geral, pág. 164.11 Maurach, ob cit., pág. 24532. Welzel, Derecho Penal cit., págs. 95 e ss.11 Rlei, Strafrecht [ Allgemeiner Teil München, 1975. oág. 103






to porém, é manifesta a incoerência da posição. A diversidadeentre dolo direto e dolo eventual e entre este e a culpa consciente tem reflexos importantes na aplicação da pena C.P., art.

42), por isso mesmo não convém fazê-la derivar exclusivamentede um momento meramente de representação. O momento subjetivo do agente, tal como foi por ele compreendido, deve-seatar indissoluvelmente à sua vontade. Só através da vontade éque efetivamente se caracteriza a ação como se integra o tipolegal. Daí, inclusive, não ser recomendável a fórmula do tom r

n compr tomar em consideração) o resultado, como fundamento para o dolo eventual, pois tal pode significar muitas vezesculpa consciente .

70 Elementos subjetivos especiais

Referentemente aos elementos especiais no tipo subjetivo,deve-se ressaltar que há dois modos de compreendê-los. ParaWelzel 40

, seriam eles atributos do autor, incluindo-se, pois, notipo como elementos da autoria.

Outros entendem que a autoria deve ser tratada fora doconceito de delito, na teoria própria referente ao concurso deagentes 41 embora relacionada evidentemente ao tipo; assimos elementos subjetivos especiais seriam elementos do fato enão do autor.

Adotando-se a posição de Welzel, devem-se englobar nessesele1nentos não só as intenções e tendências mas também os mo-

tivos do agir motivo fútil, motivo torpe, motivo de relevante

valor social ou moral, motivo egoístico), o que faz, entre nós,Heleno Fragoso 42 •

Há porém uma ressalva a fazer-se nesse sentido. Os mo-

tivos do fato pertencem é claro ao autor mas funcionam muito mais como elementos fundamentadores, agravadores ou atenuadores de culpabilidade, do que peças do injusto, isto é,componentes de caracterização da conduta típica.

39 Wessels, ob. cit., pág. 53

40. Welzel Derecho Penal cit. pág. 113.

41 Maurach ob. cit. pág. 268; Blei ob. cit. págs. 61 a 91; StraIL·nwerth ob. cit. pág. 111.

42 clcno Fragoso Lições Parte Geral pág. 191; com mais clarczn. o 1111. s1no, n Direito Penal e Direitos HumanoS cit. págs. 73-81.




Se se adotar, em contrapartida, a tese oposta, os motivosdo fato estarão relacionados na culpabilidade, como elementosespeciais de reprovação, enquanto ao tipo restam unicamente

as intenções ou tendências especiais, fundamentadoras da conduta típica .

Ao preferir-se a última tese, é preciso que se diga que, naverdade, o resultado alcançado com ela será quase o mesmo daproposição de Welzel. A preferência por qualquer delas radicaunicamente em questões sistemáticas.

71 Os tipos culposos e omissivos

Os tipos de delitos culposos e omissivos possuem outrascaracterísticas das do delito doloso comissiV o.

O delito culposo contém, em lugar do tipo subjetivo, umacaracterística normativa aberta: o desatendimento o cuidadoobjetivo exigível ao autor 44

.

O crime emissivo anexa-se à infração do dever de gir

(legalmente determinado) ou de impedir o resultado (tendo areal possibilidade física de realizar a ação) 45

.

72 . Relação tipo-antijuridicidade

Na relação tipo-antijurídicidade, o finalismo mescla, em

certa dose, teleologismo e objetivismo. Em primeiro lugar, toma

o tipo como portador da matéria da proibição (em posição, portanto, quase idêntica à de Mezger), mas conserva-o como indício

de antijuridicidade, repelindo, conseqüentemente, o caráter da

antijurídicidade tipificada, que transformava o tipo em ratio

essendi dessa.

O tipo expressa, com sua realização, a infração à normapenal; esta infração, entretanto, se não se acobertar com umacausa justificante, contrasta com a totalidade da ordem jurídicá,

43. Wessels, ob. cit., pág. 88; Schweikert, Die Wandlungen der Tat-bestandlehre seit Beling 1957, pág. 148

44 Welzel, Derecho Penal cit., pág. 187.

45. Welzel, Derecho Penal cit., págs. 263 e 292; Heleno Fragoso,Lições Parte Geral, págs. 249 e 252.




sendo, pois, além de típica também antijurídica 46• O tipo é em

última análise, o núcleo do ilícito penal.

A maneira de ver o problema da relação tipo-antijuridicidade, por parte do finalismo, cria facilidades na compreensãodos atos ilícitos, inclusive com repercussões no campo do Direito Civil 47 •

A facilidade alegada provém do perfeito posicionamentodo ilícito penal frente à antijuridicidade, bem como da nítidadiferenciação que se procura dar entre o ilícito e o antijurídico,cujo conjunto forma o chamado injusto penal. O ilícito semprese refere à uma norma específica de Direito Penal, DireitoCivil, Direito Administrativo, etc.; o antijurídico, por seu turno,é muito mais amplo, abrangendo a totalidade das disposiçõesda ordem jurídica vigente no país. Convém notar que, nessaanálise, não se parte de que o tipo, por um lado, se põe frenteàs causas de justificação, de outro lado, de tal forma que am-bos funcionassem, respectivamente, como numa relação de regra (tipo) - exceção (justificantes); o ponto de partida é outro:os componentes decisivos da relação são nor1na proibitiva e

norma permissiva''. A conduta típica implica violação da normaproibitiva, por isso só será afetada em presença de uma normapermissiva especial 48 • Com isso reconhece-se autonomia àsnormas permissivas (causas de justificação) diante das normasproibitivas (tipos).

73 Causas de justificação

Do mesmo modo que no tipo há elementos subjetivos e

objetivos, com a conseqüente divisão em tipo subjetivo e objetivo, há nas causas de justificação tanto componentes objetivoscomo subjetivos.

Fundamenta-se, como corolário do tipo, a existência, portanto, de elementos subjetivos de justificação, já concebidos emalguns autores partidários da teoria causal 4

9

46, Welzel, Derecho Penal cit., págs. 116 e ss.47. Roxin, Grundlagenprobleme cit., pág. 76; Niese, in Juristen-

:.eitung Tübingen, 1956, pág. 457.48. Welzel, Derecho Penal cit., pág. 113.49 Welzel, Derecho Penal cit., pág. 121; Stratenwerth, ob. cit.,

plÍg. 143; SchOnke-SchrOder, ob. cit., comentário anterior ao § 51; HeitorCostn Jr., Acerca dos Elementos Sub;etivos das Causas de Justificaçãolese uprcscntada ao Congresso Nacional do Ministério Público, Anais,

l ~ l · l i f e , Jq77, págs. 185 e ss.



70 TEORIAS O DELITO

A adoção de elementos subjetivos de justificação significa,simplesmente, que o autor só será acobertado ou só se benefi

ciará, por exemplo, pela legítima defesa,. se também, ao ladodos pressupostos legais objetivos, tiver atuado com a vontadede se defender; no estado de necessidade, se agir com a vontadede salvar o bem jurídico ameaçado, etc.

Essa teoria dos elementos subjetivos de justificação, ao

mesmo tempo que traz conseqüências adequadas à solução decertos casos em que o agente atua com perversidade ou compremeditação, pode gerar perigo n aplicação do direito, porconceder demasiado valor ao subjetivismo do autor, em detrimento dos objetivos visados pela norma jurídica.

Com relação à extensão desse elemento subjetivo, representado pela vontade respectiva de agir no sentido da condutapermitida divergem os autores se nele se inclui somente a re-presentação consciência) acerca da existência dos pressupostoslegais da causa de justificação correspondente, ou se tambémse exige a ausência de intenção maliciosa de agir sob o mantoprotetor da lei. Quer dizer, se o agente, para se beneficiar, deve

querer exclusivamente, por exemplo, defender-se da agressão,sem pensar também em que, com isso, poderia realizar um de-

sejo mais antigo, o de eliminar o agressor, seu inimigo. A opi

nião dominante filia-se à primeira corrente 50• segunda posi

ção porém aderem aqueles que igualmente vêem por x m ~pio, no estado de necessidade tanto uma causa de exclusão d ~ .antijuridicidade, quanto uma causa exculpante. Nesse caso, o··

agente deve fazer uma ponderação acerca da valiosidade do bem

a ser sacrificado, o que não se pode obter tão simplesmentecom a mera representação das circunstâncias objetivas 51

•

7 4 . Injusto pessoal

No sistema de Welzel, o injusto tipo e antijurídicidade)apresenta ainda outra conotação: a do injusto pessoal

Para ele, o injusto só pode ser apreendido em seu conteúdocom referência a um autor determinado, onde se dá atençãoao fim que este autor persegue à sua atitude aos deveres que

50. Heitor Costa Jr. cit. conclusão III.

51. Stratenwerth oh. cit. pág 148.




lhe eram impostos, aos seus motivos e demais circunstâncias

pessoais 52•

Transporta-se, dessa forma, o conteúdo do ilícito penal dalesão objetiva a bens jurídicos para o desvalor pessoal da ação,corolário de um substrato de dever jurídico, imposto aos membros da sociedade pelas normas jurídicas. Esse desvalor da açãoconstituiria, no sistema, o padrão comum do desvalor geral detodos os delitos.

A dificuldade do sistema de Welzel, nesse aspecto, estáem harmonizar essa tese com os delitos culposos, que, funda

mentalmente, são delitos cujo desvalor radica quase que inteiramente no resultado e só secundariamente na ação 53 •

A concepção do injusto pessoal tem a desvantagem principal de se constituir numa teoria mitigada do tipo de autor,de modo semelhante à tese desenvolvida por Dahm, para oDireito Penal do nazismo 54 •

A conseqüência prática disso é que se torna possível reconhecerem-se, nas causas de maior punibilidade em relação

aos delinqüentes habituais ou por tendência Código Penal de1969, art. 64 , verdadeiros elementos do injusto e não elementos da culpabilidade ou da perigosidade.

Parece-nos que, com essa concepção, todos os meios de

maior punibilidade, que afrontem a culpabilidade pessoal e que

seriam incompatíveis com o Direito Penal liberal, como no caso

do tratamento dos criminosos habituais e por tendência concei

to vago e impreciso e de1nais anticientífico), possam ser tecnica

mente defendidos dentro do plano do injusto, o que, em últimaanálise, conduziria o Direito Penal a soluções extremamente ar

bitrárias e autoritárias.

52. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 92.


54. Embora Welzel, ur Dogmatik iln Strafrecht, in Festschrift fürMaurach, Karlsruhe, 1972, pág. 3 critique o posicionamento da Escolade Kiel, até mesmo energicamente, não se pode negar que há certaidentidade entre seu sistema e o apresentado por ela, notadamente nasubjetivação e individualização do Direito Penal. Essa identidade é sa-lientada especialmente por Baumann, ob. cit., pág. 180 e nota 11, paraquem a teoria finalista não pôde superar a teoria da lesão ao deverEscola de Kiel) na caracterização do injusto, assentando da mesma forn1a que esta o seu fundamento exclusivamente no desvaler da ação. No1ncsmo sentido de Baumann, Würtenberger, Die geistige Situation derc/( ll/schen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1959, pág. 50.




Uma outra colocação que tnereceu indíretamente a criticade Baumann ° , é dada pelo exemplo de Welzel de que um fato

pode ser justificado para um autor e antijurídico para outro.Embora se quebre com isso a pretensa unidade da ordem jurídica no campo da antijuridicidade objetiva o exemplo citadotem correspondência com a realidade do Direito. Assim poisserá possível que nu n nes no ato contribuam duas pessoassendo que uma pela estreiteza de ligações que mantém com oobjeto atua justificadamente enquanto outra viola a normaproibitiva e não se acoberta com qualquer causa de- exclusão do

ilícito; isso é comum nos crimes contra o patrilnônio: eu posso

destruir meu automóvel e atuo justamente enquanto aquele queme ajuda nessa tarefa mas sem meu consentimento comete invariavelmente o injusto do critne de dano.

75 Posição subjetiva extrema

Uma variante mais extremada da concepção do injusto pessoal sob plano inteiramente subjetivo é defendida por Zielins

ki 56 que se contenta para a justificação com a simples representação do agente acerca da existência da situação justificante.Com isso por exemplo os casos de legítima defesa e estado denecessidade putativos situar-se-iam como verdadeiras causas dejustificação e não simplesmente como causas de exculpação.

A fim de limitar a amplitude dessa fórmula Zielinski condiciona o efeito da justificação a que o agente haja investigadodevidamente a situação de fato antes de iniciar a respectiva

atividade.

76 Conseqüências da teoria do injusto pessoal

Vê-se pois que a teoria do injusto pessoal leva conse

qüentemente a certas conclusões que fazem confundir em al

guns casos culpabil idade com antijuridicidade.

Essa confusão representa de certa forma uma regressão

a uma fase anterior ao conceito analítico definitivo de delitoquando as características do fato punível eram tomadas em

conjunto sem qualquer. sisten1ática e cuja superação a partir

55. Baumann ob. cit. pág. 268.56. Zielinski Handlungs-und Erfolgsunivert im lfnrechtsbegriff

1973 pág. 271.




do conceito de· antijuridicidade objetiva de v. Ihering e da teoria do tipo de Beling, bem como da teoria normativa de Frank, é

uma das conquistas técnicas mais relevantes nesse terreno e quenão deve, assim, ser abandonada.

77 . Culpabilidade

A culp bilid de para os finalistas é compreendida comoum puro juízo de reprovação sobre o autor, por não haver estese omitido da ação antijurídica, ainda quando podia fazê-lo 7

•

A diferença entre culpabilidade e antijuridicidade não se

fez imediatamente através dos primeiros ensaios finalistas. Estespartiam do ponto de vista da teoria normativa de Frank e viamna culpabilidade uma reprovação sobre a formação de vontadedecorrente do processo de motivação do agente 58 .

Em razão disso, Welzel encontrava, nos seus escritos ini-ciais, a essência da culpabilidade no descumprimento de deveres impostos pelo direito, por conseqüência da atuação defeituo

sa ou insuficiente da força de vontade, frente a impulsos opostos ao direito 59 •

A essência da culpabilidade era vista, unicamente, no descumprimento de deveres jurídicos.

A partir de von Weber 66 , pôde-se definitivamente estabelecer a base da concepção finalista de culpabilidade, justamenteno poder do agente Culpável é aquele que poderi ou pôderealizar uma ação diversa, mas, ainda assim, atuou antijurídi-

camente.

A culpabilidade assenta-se, precisamente, no poder do autorde não ter agido antijuridicamente. Para Welzel, que hoje reco

nhece esta colocação como fundamental na determinação daessência da culpabilidade (embora, como adiante veremos, ain

da se mantenha filiado aos primeiros princípios do dever jurídico), esse poder deve-se relacionar, aqui, à estruturação da

57. Welzel, Derecho Penal cit., pág. 197.58. Busch, ob. cit., f ág. 22.

59. Welzel, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts 2.ª ed.,1943 pág. 89, pud Busch, ob. cit., pág. 22.

60. vo Weber Zum Aufbau des Strafrechtssyste1ns pág. 11 apudBusch, ob. cit., pág. 22.



74 TEORIAS DO ELITO

vontade. O que se reprova é a configuração d vontade mani-

festada no fato antijurídico 61.

78 A culpabilidade em Welzel

Na formulação de Welzel, a determinação da essência daculpabilidade como poder não implica revogar-se a necessidadede uma investigação de seu conteúdo.

Assim, a configuração da vontade reprovada pelo direito

tem que se ligar a certos pressupostos através dos quais sedetermina que o autor teria podido motivar-se de acordo coma norma. Tão-somente com a verificação desses pressupostos éque se torna possível a reprovação.

Esses pressupostos são:

a que o autor seja capaz de motivar-se de acordo com a norma; e

b esteja em condições concretas ou em situação de motivar-sede acordo com ela.

O primeiro pressuposto diz respeito à imputabilidade; osegundo à consciência o injusto. Ambos associam-se a uma es-truturação maior, especificamente, à estruturação da problemática da liberdade de vontade, como fundamento da responsabilidade.

79 . O esquema d culpabilidade

No esquema welzeliano, a problemática da liberdade devontade assume três aspectos distintos, mas interligados: antro-pológico caracteriológico e categorial.

O aspecto antropológico afirma, com base elllj pesquisas

da psicologia animal, que o bomem, ao contrário das demais

espécies, se caracteriza por uma grande deteriorização das for

m s inatas e instintivas de conduta de forma que para com-

pensar essa deficiência, se coloca como portador de um pensa

mento racional, categoricamente ordenado e capaz de fazê-lo

responsável por suas ações, independentemente dos condiciona

mentos instintivos 62•


62. Welzel Derecho Penal cit. pág 202 baseado em LorenzZeitschrift ür Tierpsicholop. ie V págs. 361 e ss.




Portanto, em contraste com os animais, o homem não herdaum sistema de ações, específicas de sua espécie e adequadas

à sobrevivência, mas tem de adquiri-lo cada um para sua pessoa,para poder viver 63 .

Existencialmente,· pois, o homem caracteriza-se -por umaampla liberdade com relação às formas instintivas e inatas deconduta e, positivamente, pela capacidade e missão de descobrire estabelecer a si próprio o tipo de conduta que lhe é adequado,através de atos inteligentes (conscientes) •4

•

No aspecto caracteriológico reconhece-se que essa desinte

gração das formas inatas de conduta e a caracterização do ho-mem como ser inteligente e responsável conduzem a que suaestrutura psíquica (anímica) contenha três estratos fundamentais 65 :

a Um estrato profundo que compreende os impulsos vitais deconservação da espécie e de autoconservação), os afetos, osdesejos e ainda as inclinações, tendências e interesses, queenvolvem o Eu a ponto de torná-lo uma vítima passiva dos

impulsos 66 ;

b) O estrato do Eu que regula e dirige os impulsos, conformeo sentido e valor, constituindo os atos do pensamento quese apóiam em fundamentos lógico-objetivos e volitivo ;

e O estrato intermediário d personalidade que, situado entre

o estrato profundo e o do Eu desempenha a função de re-

servatório de decisões executadas anteriormente, e conver

tidas em posições internas inconscientes, configuradoras do

caráter 68 •

Dentro desses três estratos reconhecem-se subcamadas quese dedicam à sua interligação, consubstanciando a atitude res

ponsável.

63. Welzel, Derecho Penal cit., pág. 203, com apoio em Storch, inôsterreischiche Zeitschrift für Offentliches Recht 1951 n. 3, pág. 336.

64 Welzel, Derecho Penal cit., pág. 203 fundado em Max Scheller,ie Stellung des Menschen im Kosmos 1929.

65 Welzel, Derecho Penal cit., pág. 204, adotando o esquema deRothacker, ie Schichten der Persiinlichkeit 1952.

66. We zel, Derecho Penal cit., pág. 204.






Nessa contextura os impulsos não vigoram exatamente o ~mo nos animais, de modo que a decisão da ação seja o resultadodo impulso que predominou (luta dos instintos). Mais do queisso, a partir do momento em que se assinale o poder reguladordo Eu os impulsos desempenham o papel apenas de motivoso agir 69 , sobre os quais, e juntamente com seus fundamentos

lógicos e valorativos, se apóia a decisão da vontade 70 •

Dessa forma, os atos do Eu transcorrem no plano do sen-tido da atividade e não da mera causalidade.

O plano de sentido porém, não fica atado, em todas as

ocasiões ao estrato do Eu segundo um critério centralizante. Háocasiões em que o sentido já está determinado e decidido anteriortnente em outras situações e que agora já se inclui comoposicionamento interno do homem, no estrato da personalidade 71. Nessa decisão, o centro do u apenas desempenha o papelde atualizador do que já foi decidido e está armazenado.

Finalmente, no aspecto categorial questiona-se acerca daforma de possibilidade do homem de poder configurar sua ati

vidade atravésde

uma direção orientada pelo sentido e de serresponsabilizado pela adoção de uma decisão falsa em lugar dacorreta.

Na resposta à questão proposta, procura-se superar tantoo indeterminismo como o determinismo absolutos, adotando-seuma posição de compromisso, em que se admite a infra-estrutura causal dos atos do pensatnento mas se reconhece a exis-tência determinante de fundamentos inteligíveis 12

O chamado livre-arbítrio é concebido basicamente sob

outro prisma, como a capacidade de poder determinar-se deacordo com o sentido. A liberdade não é portanto, um estado,como bem diz Welzel, mas um ato: o ato de liberação da coaçãocausal dos impulsos para a autodeterminação conforme o sen-tido ou finalidade 73.

8 . Síntese d culpabilidade em Welzel

A culpabilidade assenta-se, portanto, para Welze , na faltade autodeterminação conforme o sentido, em um sujeito que

69. Welzel Derecho Penal cit. pág. 205.70. \Velzel Derecho Penal cit. pág. 205.71. Welzel Derecho Penal cit. pág. 211.72. Welzel Derecho Penal cit. pág. 208.73. Welzel Dereclzo Penal. cit. pág. 209.



Ü SISTEMA FINALISTA

era capaz disso. O importante não é pois a decisão em favordo mal, mas a omissão com relação à condução por impulsos

contrários ao valor 74 •

Quando se afirma que a culpabilidade incide sobre a formação de vontade quer dizer-se que se reprova o agente por

não haver reprimido os impulsos adversos e se orientado conforme o sentido.

81 O conceito de vontade na culpabilidade e na ação

Vê-se que há duas considerações acerca do fenômeno

vontade

Na primeira caracteriza-se a vontade na ação em sentido

amplo, compreendendo todos os impulsos dirigidos à realização

de um fim direção da ação) .

Na segunda, referida na culpabilidade, o conceito restrin

ge-se a envolver a direção dos impulsos de acordo com o seu

conteúdo de sentido e valor, para preencher tarefas da órbitanormativa

Daí a ligação entre a vontade d ção com o tipo

legal tomada como matéria de proibição, levada a efeito sobre

s impulsos manifestados no sentido de sua realização) e a

vontade d culpabilidade com a antijuridicidade não-permissi

bilidade da ordem jurídica diante da direção dos impulsos em

desconformidade com o sentido e valor). A vontade da ação

constrói o tipo, a formação de vontade da culpabilidade é manifestada no fato antijurídico.

82 Dificuldades diante da conceituação de vontade

A dificuldade que surge com essa colocação dualista da

vontade dentro da teoria do delito é a de, com isso, criar-se

confusão nessa mesma teoria no tocante ao equacionamentodo fato, diante da ordem jurídica tipo e antijuridicidade) e

como expressão pessoal de seu autor culpabilidade).

74. Welzel erecho Penal cit. pág. 210.

75. Welzel erecho Penal cit. pág 204.




Na verdade, a vontade deve ser concebida de modo único,no sentido natural já mencionado em Locke 76

como o poder

de iniciar, continuar e terminar várias ações a partir do pensamento.

A distinção entre as duas considerações da vontade, acimaexpostas, nada mais é do que a conjugação dentro da teoria docrime das duas acepções mais tradicionais na Filosofia quanto

ao seu conceito. Uma, identifica-a como o princípio da ação em

geral, tendo sido exposta, desde Sta. Agostinho 77, por Descar

tes 78, Hobbes 79 Hume 80, Dewey 81 e, modernamente, por

Heidegger82

• Outra vislumbra-a como a apetência racional, orientada segundo critérios de valor, apresentando referência emPlatão 83 , Kant 84 , Hegel 85 Croce 86 e no campo específico da

psicologia, em Murphy 87

Se é certo que, no mundo material humano não se pode

conceber un1a vontade derivada irracionalmente, isto é, independentemente das condições que geram a própria vida sociale individual, para o Direito Penal, especificamente, por questão de praticidade e simplicidade, o que deve importar será osentido mais puro e geral de vontade, sem referências a conteúdos de valor. A valoração não se faz, propriamente, sobre avontade, mas sobre o ato volitivo, impulsionado e dirigido por ela.

83. Culpabilidade e dever jurídico

f: importante observar que a introdução, na culpabilidade,

do conceito de omissão de autodeterminar-se de acordo com osentido e valor, consubstanciando um juízo negativo de aferi-

76. Lockc, Ensaio sobre o Entendimento Humano, li 21, 5.

77, Sto. Agostinho, De Civitate Dei, XIV 6.

78. Descartes, Passions de l âme, I 17.

79. Hobbes, Leviathan, I 6.

80. Hume, Treatise o hu nan nature, II, III 1

81. Dewey, Hu1nan nature and conduct, 44.82. Heidegger, El ser y el tiempo, § 41, 1974.

83. Platão, Gorgias, 466, in Oeuvres Completes , tradução francesa de Leon Radio, vol. I, Paris, Gallimard, 1953-1955.

84. Kant, Métaphysique des nioeurs, II tradução francesa de A.

Philonenko, Paris, J. Vrin, 1968.

85. Hegel, Filosofia do Direito, § 24.86. Croce, Filosofia della pratica, 1909, págs. 217 e ss.

87. Murphy, Introduction to Psychology, 1950, capítulo IX.



SISTEM FIN LIST 79

ção, conforme resulta do fundamento dos estratos da personalidade, vistos acima, conduz ineludivelmente a uma culpabilidade amparada no dever jurídico. Até mesmo a recente formula

ção de Welzel não pode fugir disso.

Q agente deixa de cumprir o dever e, assim, é reprovadopela ordem jurídica. Nesse descumprimento, tomando por baseos princípios antropológico, caracteriológico e categorial, chega se à assertiva de que o fato se pode verificar, tanto a partir de

um defeito momentâneo do estrato do Eu que não foi capazde,· concretamente, dirigir adequadamente os impulsos, comoquanto em uma permanente má-formação da vontade. Esse últi

mo fundamento é representativo d.e uma culpabilidade de autor,conclusão a que chega Welzel, quando, procurando caracterizara essência da culpabilidade em casos de crimes culposos, principalmente em se tratando de culpa inconsciente, afirma que aculpabilidade do fato individual tem sua raiz no momento

permanente (da psiquê do sujeito), isto é, na estrutura defeituosa do estrato da personalidade, em um defeito de caráter 88 •

A mesma concepção de Welzel chegam os autores que fundam o conceito normativo de criminosos habituais, ou por ten

dência 89 •

Essa formulação da culpabilidade de autor, que traz ligações íntimas com a culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade de caráter, está em desacordo com a maioria da doutrina, que propugna ainda (felizmente) por uma culpabilidade

do fato.

8 . Crítica à culpabilidade de caráter

A maior crítica que se pode fazer a esse posicionamento é

que ao Direito Penal é indiferente a formação da personalidade

ou o caráter do autor para o fim de caracterizar sua conduta

como criminosa.

A culpabilidade deve-se basear no fato antijurídico, atribuído pessoalmente ao autor, onde assume relevíl?lcia o critério


89. Assim por exemplo Eduardo Correia Direito Criminal Coim-bra 1963 págs. 325 e ss.; outras referências em Hünerfeld Die n-

twicklung der Kriminalpolitik in Portugal Bonn 1971 págs. 244 e ss.




regulador da exigibilidade fundamento objetivo) de umaconduta adequada à norma.

A fim de não se regressar ao funesto Direito Penal da vontade, de tão arbitrárias conseqüências, deve-se fixar o entendimento correto do problema d culpabilidade, considerando quea reprovação de culpabilidade deve recair precisamente sobre oagente, por haver este, volitivamente com dolo) ou de modocontrário ao cuidado exigido com culpa), realizado uma açãoantijurídica, embora, segundo suas possibilidades concretas ereais, pudesse atuar de outra forma. O juízo de culpabilidadedeve ser sempre um juízo positivo de reprovação sobre o autor

de um fato antijurídico Tatschuld). Esta conclusão é, inclusive,uma exigência irretorquível do princípio da legalidade, contido no art. 1 º do Código Penal.

85 O juízo de culpabilidade e seus elementos

O juízo da culpabilidade welzeliana compõe-se de trêselementos dois positivos e un negativo respectivamente 90 :

a a capacidade de culpabilidade imputabilidade);b a possibilidade da consciência do injusto; e

c a ausência de causas de exculpação, todos lastreados naexigibilidade de conduta adequada à norma.

Esses três elementos são decorrência normal da concepçãonormativa de culpabilidade e integram, embora sob outros as-

pectos, qualquer espécie de formulação que parta em oposiçãoà tese puramente psicológica. Não são eles atributos exclusivosdo finalismo.

Em autores que adotam um conceito psicológico-normativoque, portanto, adotam, no fundo, a concepção de Frank, observa-se a exigência desses elementos tidos como necessários aojuízo de reprovação 91 .

86 Pressuposto existencial da reprovação

O pressuposto existencial do juízo de reprovação é a possibilidade de autodeterminação do agente no sentido de poder

90. Welzel Derecho Penal cit. págs. 215 221 248.

91. Por exemplo Aníbal Bruno ob. cit. 1 págs 32 e 33.




atender ao dever jurídico, na concepção de We zel. Essa possibilidade é representada pela capacidade abstrata de culpabilidade (imputabilidade), como ainda pela capacidade concreta de

estruturação da vontade conforme o direito.

A capacidade de culpabilidade (imputabilidade) é aferidajá a priori ou seja, independentemente de se o autor se tenhacomportado de acordo com o direito ou não.

A capacidade concreta de atuação em favor do direito,porém, pressupõe que o autor esteja em situação de reconhecera ilicitude de sua conduta, pois, casO contrário, não será viávela reprovação, uma vez que a estruturação da vontade de acordo

com o sentido jaz impossível 92 •

Dentro dessa esquemática, o que n1ais importa é, indiscutivelmente, o segundo componente, isto é a possibilidade deconhecer o injusto, que se constitui no cerne do juízo de reprovação e conseqüentemente, da culpabilidade.

87 consciência do injusto

No setor relativo à possibilidade da consciência do injusto.é tratada a matéria alta1nente controvertida do erro de proibição.

Desde a estrutura do tipo, já se diferencia, no finalismo,nitidamente, entre erro de tipo e erro de proibição. Erro de tipoé aquele que afeta o dolo do tipo, por não haver, ou haver falsamente representado o agente qualquer elemento configurador dotipo legal; erro de proibição é o que se refere à antijuridicidadeda conduta: o agente não tem possibilidade de representar, ou de

representar corretamente, a proibição ou determinação jurídica.O erro de tipo é tratado no próprio tipo; o erro de proibição éassunto pertinente à culpabilidade.

A dicotomia erro de tipo-erro de proibição vem substituira dicotomia tradicional (clássica) erro de fato erro de direito.Na verdade, não há erro de fato no sentido próprio do termo; e,no erro de direito, a deficiência não se relaciona ao direito, massim ao conteúdo da norma jurídica proibitiva ou permissiva.

Além disso, no erro de fato, mencionado no Código Penal (art.17), compreende-se também um erro sobre a proibição (caso dedescriminantes putativas), o que será, evidentemente, erro sobre




8 TEORIAS DO DELITO

o direito e não quanto ao fato. Finalmente, cabe recordar quetodo erro jurídico-penalmente relevante é, na realidade, erro de

direito e não erro de fato, pois seu objeto não é propriamenteo fato concreto, mas um conceito jurídico ou a representaçãovalorada do fato 98 •

No tratamento do erro de proibição segue-se a chamadateoria d culpabilidade com a seguinte solução simplista: se oerro é evitável subsiste a culpabilidade, punindo-se o agente porcrime doloso; se o erro é ii;ievitável, não existirá culpabilidade,ficando o agente isento de qualquer sanção penal.

Em qualquer das hipóteses na evitabilidade ou n inevita

bilidade), não se reconhece a aplicação subsidiária da culpa,fato que pode gerar algumas injustiças no caso concreto, comosalienta muito bem Wessels 94

, mas que serve à aplicação dalei penal.

O erro de proibição estende-se desde a falsa representaçãoou a ausência de representação do conteúdo da norma proibitiva, da sua validade ou seu âmbito de incidência erro de proibição direto), até os pressupostos típicos de uma causa de jus

tificação erro de proibição indireto). Também será erro de proibição aquele que diga respeito às expressões contidas no tipoe referidas à antijurídicidade sem justa causa - art. 153, indevidamente - art. 319, sem autorização - art. 324, etc.), comoo chamado erro de subsunção desde que se refira à própriaproibição se disser respeito unicamente à punibilidade da conduta, será absolutamente irrelevante) 95 .

Ao contrário da teoria causal, que exigia um conhecimento

atual do injusto, aqui basta a possibilidade desse conhecimentoou de conhecimento correto. Portanto, o que vale, em suma, é o

93. Esta colocação tem precedentes no Brasil. Em 1964, já seopunha Alcides l\1unhoz Netto à classificação do anteprojeto Hungria,que mantinha a dicotomia tradicional de erro de direito-erro de fato(artigo publicado na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal,Rio de Janeiro, 1964, n. 4, págs. 56 e ss.).

94. Wessels, ob. cit., pág. 102; Alcides Munhoz Netto, A Ignorân-cia da Anti;uridicidade em Matéria Penal Rio, Forense, 1978, pág. 116

adota a teoria da culpabilidade e entende que não' há incompatibilidadéentre suas conseqüências e o art. 17 § 1.º do Código Penal, que, emcaso de erro evitável, prevê a punição por crime culposo, uma vez queisto refletiria apenas o tratamento de um fato doloso como se fosseculposo.

95. Welzel, Derecho Penal cit., págs. 235 e 242.



SISTEMA FINALISTA 8

conhecimento potenci l do injusto. Esse conhecimento potencialé representado pela capacidade concreta de o autor informar-se

acerca da proibição ou determinação jurídica, com base em suascondições pessoais, onde, inclusive, devem-se levar em contaseus defeitos e limitações.

88 . A culpabilidade nos crimes culposos e omissivos

Os mesmos componentes da culpabilidade dos crimes dolo

sos servem aos delitos omissivos e culposos desde que acresci·dos de outras circunstâncias específicas a esses delitos.

Nos crimes culposos, ao lado da imputabilidade e do conhecimento potencial do injusto culposo, insere-se a previsibilidadesubjetiva do resultado, associada à inexigibi idade de outraconduta.

Na omissão, além dos demais componentes, tem lugar aconsciência acerca do dever de agir ou de garantidor. Um errosobre esse dever é erro de mandamento, que segue as regras doerro de proibição.

89 A culvabilidade em Manrach

Ao lado da concepção tradicional do finalismo de Welzel,que se caracteriza como seu representante oficial aceita Mau·rach, sob certas condições, a teoria normativa nos termos ~ que

"com o juízo de desvaler da culpabilidade reprova-se o autor,

porque não se conduziu conforme o direito isto é porque se

decidiu pelo injusto, embora pudesse atuar de modo juridicamente correto ou decidir-se pelo direito" •

Contudo, entende Maurach que conceber-se a culpabilidade

estritamente como reprovação acarreta uma limitação demasiada no panorama do Direito Penal. Propõe, então, que, ao invés

de sereconhecer na culpabilidade um juízo de reprovação, sedeve caracterizá-la como, basicamente, um juízo de desvaler

pessoal.

Assim, nesse juízo, distinguem-se duas etapas de valoração:

g6. Maurach ob. cit. págs. 359 e ss




a da responsabilidade pelo fato e

b da culpabilidade propriamente dita.

A responsabilidade pelo fato também conhecida impropriamente como atribuibilidade baseia-se no princípio da exigibilidade de outra conduta e se estende a qualquer pessoa que tenharealizado uma conduta injusta típica e antijurídica), desde queessa, em comparação com a média da coletividade em que vive,pudesse realizar uma atividade adequada ao direito, segundo ascondições normais de motivação.

Aqui entram em consideração, como causas de exclusão daresponsabilidade pelo fato, o estado de necessidade exculpante,a coação irresistível, a atuação em cumprimento a ordem desuperior hierárquico e o excesso escusável de legítima defesa,além de casos de colisão exculpante de deveres.

Essas situações estendem-se pois tanto aos imputáveiscomo aos inimputáveis.

Na culpabilidade propriamente dita compreendem-se a im

putabilidade e a consciência potencial da antijuridicidade, aferidas individualmente pelas condições concretas do autor. A culpabilidade é, assim, inteiramente individualizada.

9 . Crítica à concepção de Maurach

Essa colocação de Maurach apresenta-se bastante original e

tem a vantagem de poder envolver nos preceitos legais todasas categorias do autor, que estejam submetidas às conseqüênciasou efeitos do delito.

Isso vem beneficiar de certo modo os agentes inimputáveis que atuam às vezes em condições excepcionais de coa-ção, em estado de necessidade exculpante, em atendimento aordem de superior hierárquico etc. Se, no caso concreto, umautor inimputável agir sob o efeito de coação, irresistível aqualquer um, não deve ele sofrer a imposição de medida de

segurança, embora seja, por exemplo, presumidamente perigoso,de acordo com nosso Código Penal art. 78, ).

Esse beneficiamento seria impossível no esquema tradicional, pois, averiguada a inimputabilidade, não se cogitaria maisda análise de causas exculpantes: basta a prática de um fato




típico e antijurídico para que se imponha a medida de segurança 97

•

E de se esclarecer que a afirmação da responsabilidadepelo fato não implica, de modo imediato, a imposição de pena

ou de medida de segurança. Se o autor for imputável, é de secontinuar com o exame da culpabilidade, referentemente à existência ou ausência de erro de ·proibição, isto é acerca da pos

sibilidade do conhecimento do injusto. Só depois da última fasede valoração é que cabe o juízo de reprovação, fundamentando

a aplicação da pena. Com respeito ao autor inimputável peri

goso real ou presumidamente), a responsabilidade pelo fato fazinquinar sua atividade apenas como desvalorada no sentidopessoal, autorizando, por isso. a imposição de medida de se

gurança 9 •

91 . A responsabilidade pelo fato na co-autoria

Significativa importância dessa concepção da responsabilidade pelo fato se verifica também no setor do concurso deagentes.

Em vez de exigir-se que o delito principal se componha

integralmente de todos seus elementos tipo, antijuridicidade e

culpabilidade) ou que baste a realização de um fato típico e an

tijurídico, pressupõe-se, agora, que o fato seja cometido através

de um autor responsável pessoalmente por ele 99•

92 Implicação da responsabilidade pelo fato noCódigo Penal

Particularmente, nota-se aplicação dessa teoria na caracterização, por exemplo, da qualificativa do furto art. 155, § 4.0

,

IV) e dos crimes contra a liberdade sexual art. 226, ), na

tipificação do esbulho possessório, da rixa e da retorsão na

injliria o fato da retorsão deve ser atribuído pessoalmente àvítima da primeira injliria) etc. Em todos esses casos, trabalhthsc com o conceito de crime a partir de sua configuraçãoco111 ução típica, antijurídica e pessoalmente responsável.


tJ8 Muurach, ob. cit., pág. 380.

l l . Muurach, oh. cit., pág. 381.



86 TEORI S DO DELITO

Outras implicações se sucedem no homicídio qualificadopelos fins de agir art. 121, § 2.º, V), onde basta a intenção de,por exemplo, assegurar o encobrimento de outro crime, pelo qualo agente seja pessoalmente responsável. Caso ocorra, no delitocuja ocultação se pretende garantir, uma causa de exclusão daresponsabilidade pelo fato, não subsiste a qualificativa do homicídio exemplo: alguém mata outrem para possibilitar o ocultamento de uma conduta levada a cabo sob coação irresistível;punição apenas por homicídio simples).

Igualmente não preencheria o tipo contravencional de omis

são de comunicação de crime art. 66 da LCP), se a ação presenciada ou de que se teve conhecimento tivesse sido cometidanas hipóteses mencionadas no art. 18 do Código Penal.

III - CONSEQültNCIAS DO FINALISMO

93 Mérito principal

A teoria finalista teve o mérito principal de levar a investigação da teoria do delito às mais profundas indagações acercade seus elementos e de proporcionar um debate· aberto sobrequestões controvertidas do Direito Penal.

Dogmaticamente, a colocação do dolo no tipo, que hoje éaceita até mesmo por não-finalistas 100, trouxe enormes facili·dades na construção do delito. Primeiramente, equacionou o

problema da separação assistemática dos elementos subjetivos,que informam o ilícito, do dolo, para juntá-los num mesmobloco. Tudo o que é assim, naturalisticamente subjetivo deveser encarado de uma mesma forma. Depois, p6de-se obter ummelhor enquadramento técnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participação, do erro de tipo e do errode proibição, como também dosar-se adequadamente o caráterindiciário do tipo com relação à antijurídicidade.

94 Implicações na tentativa

A tentativa passou a ser considerada a partir de um con-junto de atividades, que englobam tanto os atos formalmenteexecutivos, conforme exata descrição legal, como também os

100. Jescheck ob. cit. pág 8 ; Wessels ob. cit. pág 35.




atos que, embora não se filiem à descrição legal, em termoshomólogos, sejam tidos como naturalisticamente associados à

ação formal, de sorte que se torne impossível a sua dissolução.Adota-se pois francamente a teoria material. Tanto é ato executivo a realização da ação típica, tomada no sentido formal,como aquele que seja sucedâneo dessa ação típica e que estejasendo realizado, segundo o plano global da atividade finalista,ligado diretamente a ela, do ponto de vista ontológico. Isto, evidentemente, torna-se por demais perigoso para a liberdade individual, pois deixa ao encargo judicial a aferição do que éato executivo ou ato preparatório, embora possa dar um amparo

melhor ao bem jurídico protegido. Está claro que do ponto devista da proteção legal ao bem tutelado, se pudéssemos cogitarda tentativa tão-somente a partir do momento em que o agenteiniciasse a réalização da ação típica legalmente descrita, demodo estrito não se tornaria possível em alguns casos comopor exemplo, no homicídio, uma proteção eficaz, pois, quandoo direito tivesse ocasião de intervir crime á estaria consumado. Por outro lado, a perfeita delimitação legal do ato executivo se afirma como uma conquista irreversível da liberdade

individual diante do poder punitivo e não pode ser desconsiderada em benefício de uma elaboração doutrinária sistemática.Em face mesmo de nosso Código Penal torna-se absolutamenteinviável a adoção dessa fórmula material. Em qualquer caso,porém, a extensão da fórmula finalista deve ser limitada atravésda agregação ao conceito de ato naturalisticamente executivodo princípio do perigo concreto para o bem jurídico protegido.

No crime impossível ou tentativa inidônea mantém-se nofinalismo a teoria subjetiva extrema, segundo a qual · quevale para fundamentar a sua punição é tão-somente a intençãodo agente. Chega-se, através disso, o cúmulo de punir-se l-

guém por tentativa de homicídio, quem haja atirado sobre umcadáver, na crença de tratar-se de um ser humano vivo. Estateoria está evidentemente excluída de apreciação diante do vi-

gente Código Penal, em face da clara adoção da teoria objetivatemperada art. 14).

95 Implicações no setor da antoria

No setor da autoria, chega-se à primeira conclusão definitiva de que não cabem nem co-autoria nem participação puníveis em crimes culposos.




A autoria, sendo vista a partir da estrutura do tipo, é ma-

téria a ser tratada na teoria geral do delito e não fora dela.

Nos crimes culposos essa autoria está intimamente associada à sua estrutura típica, de não-atendimento aos deveres de

cuidado, o que a transforma em autoria personalizada: autor de

crime culposo é quem realiza uma atividade contrária ao deverde cuidado. Tratando-se de dever, fica prejudicada a possibili-dade de co-autoria e de participação, Em caso de concorrênciade agentes, cada um responde como autor do fato culposo.

Por outro lado, salienta-se de modo claro a concepção daautoria mediata, tão criticada por Nelson Hungria 101 mas cujo

conceito vem a representar uma grande conquista da dogmáticapenal. Há evidentemente casos em que só se pode conceber umapunição através da figura da autoria mediata como ocorre coma teoria da actio libera in c us e em situação de coação irre-sistível e de obediência a ordem não manifestamente ilegal de

superior hierárquico.

96 Implicações da relação tipo-antijurídicidade

Relativamente à relação tipo-antijuridicidade, a melhor contribuição da teoria finalista foi a de manifestar que, especificamente no Direito Penal, o tipo já traz em si a proibição, comomatéria e não como relação. Com isso a ilicitude passa a de-

pender da existência de um ato típico mas ao mesmo temporeconhece-se autonomia integral às causas de justificação. Aantijurídicidade, portanto, é concebida globalmente dentro daordem jurídica, não sendo exclusividade deste ou daquele ramo

do Direito.A orientação finalista dentro da antijuridicidade veio con

tribuir para a subjetivação do reconhecimento das causas dejustificação e começa a encontrar guarida em nosso Direito 102

•

97 Objeções

Dentre as objeções ao finalismo, a que mais se destaca é a

contra a teoria do injusto pessoal que conduz a u Direito101. Nelson Hungria A Teoria Finalista da Ação no Direito Penal

in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro1967, n. 16, pág. 10.

102 Heitor Costa Jr. ob. cit. loc. cit.




Penal do ânimo) e contra a teoria da culpabilidade, baseadasobre a formação de vontade do autor que explicitamente faz

o retorno da culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade de caráter).

Como contradição sistemática, pode-se assinalar ainda aincompatibilidade de um conceito ontológico puro de ação, co-mo norma a gue o legislador deva seguir, com os delitos deomissão.

Da mesma forma, a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade engendra uma aplicação muito rígida da reprovabili

dade, retratada principalmente no tratamento do erro de proibição. Se, na verdade, o dolo pertence ao tipo, e, com isso, sesolucionam inúmeros problemas inclusive sistemáticos não hápor gue ser ele retirado inteiramente da culpabilidade, pelo me-nos como fator de reprovação. A manutenção do dolo, comofator de reprovação, dentro da culpabilidade, não obsta a queele se mantenha no tipo, como fundamentador do injusto dodelito. Na culpabilidade, sua função limitar-se-ia a servir debase a uma nova teoria do erro de proibição v. Cap. 4. ).



4TENDÊNCIAS ATUAIS

1 - TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

98 Posição da teoria

O finalismo marcou grande presença na teoria do delito.

Hoje quase todos os penalistas se deixaram influenciar por ele,mesmo os causalistas mais radicais. Ao lado do finalismo, con-

tudo, desenvolve-se uma outra concepção de ação, que temapresentado evidentes progressos: a teoria social d ação

Essa teoria tem suas raízes em Eb. Schmidt, ao definir aação como fenômeno social compare supra Cap. 2 II 38).

Seu conteúdo é representado das mais diversas maneiras.Originalmente, a teoria social nada mais era do que uma das

muitas tentativas de ajustar o causalismo às exigências sistemáticas da ordem jurídica, principalmente no tocante à omissão.Posteriormente, transformou-se em uma verdadeira teoria daação, com elementos próprios e repercussões na teoria geral do

delito.

99 Conceito de ação

Partindo-se do enunciado de jescheck, podemos conceituaração, no sentido social, como conduta humana socialmente re-

levante 1 em que a expressão condut significa toda resposta

do homem às exigências reconhecidas ou, pelo menos, reconhecíveis de uma situação, levada a efeito através da realização da

1 Jescheck, ob. cit., pág. 168.




possibilidade de reação que se lhe permite, no caso, ao autor,segundo sua liberdade.

Reconhecem-se na teoria social da ação outras variantes,bem definidas, que se fundam ora na causalidade objetiva 2, orana finalidade da conduta 3, ou na estrutura pessoal do agir 4

com vinculação à psicologia profunda.

Todas as variantes, porém, conservam o dado comum: in-cluir na ação o componente da relevância social.

E lícito dizer-se, pois, que a teoria social engloba tlintoaspectos do causalismo, como do finalismo. Seus seguidores

pretendem, modernamente, transformá-la em uma teoria predominante, situada como último fruto do desenvolvimento da teo-

ria do delito.

A teoria social tem a vantagem, inicialmente, de procurarum conceito de ação que se harmonize com o Direito Penal,

tomado como ordenamento normativo, evitando-se, com isso,que o legislador se tenha de vincular previamente a um deter

minado sistema ou modelo de conceituação como pretendeWelzel).

100. Dificuldades do conceito de ação

A dificuldade maior dessa concepção reside, a nosso ver,em dois pontos fundamentais:

a na impossibilidade, até agora, de se fornecer um conceitopreciso para a aventada relevância social da conduta e

b na imprestabilidade prática de um conceito de ação queimplique um juízo de valor de tal ordem, que já diga res-peito, no fundo, ao conteúdo social do fato, isto é, de con-

2. Engisch, Der fina/e Handlungsbegriff in Festschrift für Kohl-rausch, Berlin, 1944, págs. 161 e ss.; Maihofer, Der soziale Handlungs-begrifj in Festschrift für Eh. Schmidt, Gõttingen, 1961, pág. 156; Eh.

Schmidt, Soziale Handlungslehre in Festschrift für K. Engisch, Frankfurt, 1969, págs. 338 e ss.

3. Jescheck, ob. cit., págs. 168 e ss.; Wessels, ob. cit., págs. 21 e ss.

4. Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe, 1966; o mesmo, Die onto-logische Struktur der Handlung in Festschrift für H. Mayer, Beitrãge zurgesamten Strafrechtswissenschaft Berlin, 1966, págs. 79 e ss.



TENDÊNCI S ATUAIS 9

formidade ou desconformidade com a estruturação dos mandamentos coletivos (que, em seu conteúdo, não são coletivos).

Os adeptos da concepção social tentam, porém, rebater aprimeira objeção, explicando o que se considera como umaconduta socialmente relevante. Relativamente à segunda crítica,afirmam que se trata de um método de trabalho, em que seeconomiza uma série de tarefas, ao descartarem-se, desde logo,do Direito Penal, condutas inteiramente irrelevantes até mesmono plano social.

101 Conceito de relevância social

Considera-se normalmente que uma conduta apresentarelevância social quando importe (acarrete efeitos) na relaçãodo indivíduo para com o seu meio social, de modo que esteúltimo seja afetado pela atuação daquele. Também se afirma,além disso, que relevante socialmente é a conduta sobre a qualse possa promover um juízo de valor ·

Vê-se, pois, praticamente, que toda conduta que se encaminhe no sentido da realização de um tipo legal ou que produzamodificações no mundo exterior pode ser considerada comosocialmente relevante o que vem a indicar que a inclusão na

ação, desse elemento apenas traz o fundamento para aí se incluirtambém a omissão. Sendo esta deduzida, em sua relevância, dainfração a um dever de agir, subordina-se a um conceito de

relevância social que implica a formulação de um juízo de valor.

Contudo mais do que a mera relevância social há na omissãoevidentemente, uma relevância normativa, decorrente de situações juridicamente configuradas. Daí ser também controvertidoo posicionamento da omissão nesta teoria tomada em seu sen

tido mais puro.

102 . Crítica ao conceito de ação

Relativamente à antecipação de julgamento ou da emissaode juízos de valor no setor da própria ação, como método de1ralamento de caso parece-nos que não cabe razão aos defenso

l. Jescheck ob. cit.. pág. 169; Wessels ob. cit pág. 22.



94 TEORIAS DO ELITO

res dessa teoria pois isto faz esvaziar cada vez mais os com-ponentes do delito, a ponto de tudo compreender-se na ação.·

Na identificação da chamada qualidade de ação, desde quese resguardem por exemplo os precisos contornos da relevân-cia social os partidários da teoria social seguem os mesmos cri-térios do finalismo e do causalismo. A ação deixa de existir nashipóteses tradicionais de ausência de vontade, em estados deinconsciência nos movimentos reflexos ou instintivos e agoraespecificamente para essa teoria quando faltar relevância social.

103 . A teoria do delito

Na teoria do delito, a teoria social fará refletir sua estrutura de modo todo particular, ora valendo-se dos elementos ecaracteres da teoria teleológica de Mezger, ou do finalismo. Istoverifica-se nitidamente na tipicidade e na antiiuridicidade.

Na culpabilidade tende-se, principalmente nos autores maisrecentes. ver adiante II), a aceitar a sólução da teoria dos

elementos negativos do tipo no tocante ao tratamento do errode proibição indireto ern{ sobre os pressupostos de uma causade justificação).

Relativamente ao erro de proibição direto, segue-se normalmente a teoria da culpabilidade, expressada pelo finalismo.

No erro de proibição indireto, será preciso distinguir entre 6 :

a erro sobre os pressupostos típicos de uma causa de justifi

cação eb erro sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação,

ou sobre a incidência de uma causa de justificação não reconhecida pela ordem jurídica causas extralegais).

A última forma de erro é tratada como erro de proibição

direto; a primeira forma submete-se às soluções apresentadas

pela teoria dos elementos negativos do tipo ou da chamada

teoria limitada da culpabilidade equiparando-o, em parte, ao

erro de tipo. Se nesse caso o erro for evitável acarretará a eli-

minação ou a exclusão da culpabilidade dolosa, mas com a

subsistência, sempre, da possibilidade de punir-se o autor por

crime culposo, onde houver um tipo culposo disponível pre-

6 Wessels ob. cit. pág 102



TENDÊNCI S ATUAIS 95

visto) para esse fim, de acordo, aliás, com o parágrafo únicodo art. 15 do Código Penal.

Essa solução, quanto ao erro de proibição ilJdireto é bastante razoável e se harmoniza com o pensamento jurídico vigenteno Brasil e com o disposto no art. 17, § 1.0 do Código Penal.A solução finalista, que puniria o autor na evitabilidade do

erro) por crime doloso, é nesse caso, efetivamente unilateral.

SISTEMAS PRÓPRIOS

104 Visão geral

Além dos sistemas apresentados, destacam-se, hoje, muit s outras colocações.

Mesmo entre os partidários dos sistemas tradicionais, comoá vimos, são bastante significativas, em número e qualidade,as divergências do padrão estrutural proposto.

Com sistemas próprios, situam-se especialmente Schmidhauser e H. Mayer. Com variantes do sistema da teoria social,destacam-se Jescheck e Wessels. Como sistema ainda em elaboração, pode-se citar o de Roxin, muito ligado a Bockelmann.

105 . O sistema de Schmidhiiuser

Schmidhauser abandona qualquer conceito de ação. Partedo princípio de que a característica do fato punível não segueurn ordem de seqüência de inúmeras manifestações sob a dire-ção de um conceito superior de ação assim como se pretendiafazer no sistema de classificação botânica de Lineu, de formaque todas s espécies de seres vivos se subordinassem o conceitosuperior de planta), mas sim uma ordem de seqüência de algunspoucos elementos conceituais 7

•

Assim, segundo a naturezade

seu objeto, o sistema prescinwde de um conceito de ção e se deve dirigir, antes de tudo, àaplicação do direito, portanto, à aplicação da pena justa 8

•

7 Schmidhiiuser, Strafrecht Allgemeiner Teil cit., pág. 145.

H Schmidhãuser, ob. cit., pág. 145.





TENDÊNCIAS ATUAIS 97

106 Crítica ao sistema e Schmidhiiuser

O sistema de Schmidhauser, quer-nos parecer, ainda não seestruturou definitivamente. A impressão que dá é que busca,dentro da esquemática causal tomando por base, pelo menos, aordem causalista), reelaborar e reconceituar alguns institutos.

Primeiramente, no tocante ao intento de prescindir de umconceito de ação sua assertiva não é nova como á ficou s s e n ~tado anteriormente ver supr n. 38), e suo fundamentação de-

ficiente. Dizer simplesmente que no Direito Penal não se tratade ações ordenadas sob um conceito superior, mas sim da aplicação da pena justa, é enfocar o Direito Penal sob prismaestritamente pragmático, a que já tinha chegado a escola técniç9-jurídica de Rocco.

No que diz respeito ao conceito de dolo e de culpabilidade,não apresenta qualquer novidade. Afirmar que entre dolo evontade, no sentido psicológico, não há identidade, é reafirmaro óbvio. O dolo é em todos os sistemas um conceito jurídico.Contudo, não se pode prescindir do conceito psicológico de

vontade para fundamentá-lo. Há verdadeiramente uma confusãoentre o conceito de dolo e o conceito de vontade, de um lado,e o substrato da vontade, de outro.

Por fim, a adoção ou não da liberdade de vontade tempouca importância para o fundamento da culpabilidade. O quenão se pode prescindir, como faz Schmidhiiuser, é do critérioda exigibilidade, hoje, sem a menor dúvida, uma conquistabásica do Direito Penal no setor da responsabilidade. O fato,

também, dese

criar mais uma etapa de valoração na teoria dodelito não chega a constituir dificuldade de construção.. masapenas é, sob ponto de vista de conteúdo, incorreto: as condiçõesde punibilidade, por exemplo, nada têm a ver com o conceito de

delito; se assim fosse, não se poderia fundamentar a medida desegurança, pois o conceito de delito estaria indissoluvelmenteligado ao autor imputável.

l 07 O sistema e H Mayer

H Mayer constrói o delito segundo uma unidade dialéticalieRcliana) entre o objetivo e o subjetivo, respectivamente, o

i j sto e a culpabilidade.




Essa unidade conduz à assertiva de que uma ação só podeser considerada como antijurídica, quando se pressupõe que ela

é também culpável 4• Fala-se, aqui, do relacionamento dialético recíproco , de que o xt rno só existe como o int rno xt -

riorizado e o interno só em sua exteriorização, o que propor-ciona, por conseguinte, a separação entre o objetivo e o subjetivo no delito, mas sob pressuposto de uma unidade.

No setor da ação, H. Mayer admite, em linhas gerais, queseu conceito é, por natureza, finalista 5

, com o agregado, porém,de que o importante é a realização da vontade má, fundamen

tadora do delito.Nos demais setores do conceito analítico de delito, o es-

quema que apresenta é calcado no sistema causal, com a particularidade de que vê no crime não uma lesão a bens jurídicos,mas uma lesão a uma ordem protetiva e, assim, a uma ordemético-social. O delito é configurado, enfim, como uma infraçãoa deveres jurídicos e sociais 6

•

108 . Crítica ao sistema de H. Mayer

Comparativamente ao sistema de Schmidhiiuser, a propo

sição de H. Mayer apresenta-se como de maior originalidade. Ométodo empregado é todo baseado na dialética hegeliana, sendoo delito a exteriorização da vontade do agente, dirigida à

infração a um dever jurídico e social.

Ascríticas que

sepodem fazer

aoseu sistema situam-seem que:

a o conceito de delito, ao contrário do que afirma, não decorrena realidade da simples vontade exteriorizada, mas sim dalesão a bens ou interesses jurídicos, consubstanciada valorativamente no tipo legal;

b a divisão dialética entre o objetivo e o subjetivo, se foraplicada em sua pureza, é muito melhor amparada no sistema

14. H. Mayer Strafrecht Allgemeiner Teil Stuttgart-Berlin-KOln·Mainz, 1967, pág. 60.

15. H. Mayer, ob. cit., pág. 50.16. H. Mayer ob. cit., págs. 51, 54. Essa colocação é contraditada

pelo próprio autor, ao salientar que ninguém pode ser punido, porqueseja um mau sujeito, senão somente quando tenha realizado um fatomau, ou seja, um fato proibido (ob. cit., pág. 42).



TENDÊNCIAS ATUAIS g<;

finalista, que a aplica desde a ação até a culpabilidade deuma forma perfeita, a partir de seu conteúdo, do que se

manifesta na oposição clássica injusto-culpabilidade, tomadacomo seu ponto de apoio:

c a concepção do delito como infração a uma ordem jurídico-social ou de segurança, resultante de suas proposições,conduz, efetivamente, à justificação de incalculáveis arbitrariedades, vindo a assemelbar-se, como ocorreu à época donacional-socialismo, à defesa do chamado são sentimentos

~ o povo .

109 O sistema de Jescheck e sua crítica

Dentro dos princípios da teoria social da ação, destacam-se,

para enfoque particularizado, as novas posições de Jeschecke Wessels.

Jescheck, autor de um dos mais alentados e completostratados de Direito Penal que se conhece, combina proposições

do finalismo com preceitos da teoria social da ação.

O ponto de partida para a conceituação e estruturação dodelito é, ainda aqui, o conceito de ação, tomado segundo aspectos da teoria social. A ação é compreendida, em síntese, con10 aconduta humana socialmente relevante. Com isso, busca-se um

conceito genérico, capaz de servir como conceito superior (Oberbegriff), que englobe todas as possibilidades e formas da atuação humana, tanto positivas, como negativas, tanto conscientes

e volitivamente dirigidas à realização do tipo crimes dolosos),como as resultantes de desatenções a certas normas de cuidadoobjetivo crimes culposos).

A adoção do finalismo impele-o a incluir o dolo no tipolegal de injusto e a separar, nitidamente, para tratamentodiverso, os delitos dolosos, culposos e omissivos 11

A particularidade maior desse sistema salienta-se na es-

·u u·a do injusto. O tipo é concebido como tipo de injusto tal

' no finalismo) e engloba toda a proibição, menos as causaspnmissivas não adota, portanto, o conceito de tipo total de

l11juslo proveniente da teoria dos elementos negativos do tipo).

t 11111 isso. o tipo serve como fundamentador do conteúdo

)l sd1eck, ob. cit. pág. 174.





TENDÊNCIAS ATUAIS 1 1

110. O sistema de Wessels e sua crítica

O sistema particular de Wessels é semelhante ao de1escheck, com a variante de que, de modo incisivo, nele o dolofaz parte do tipo de injusto subjetivo, como também da culpabilidade. Em jescheck, embora se observe isto, a tom.ada deposição é, sistematicamente, mais tímida 23

, indicando certo

compromisso com a posição finalista.

No tipo de injusto o dolo desempenha o papel de dolonatural destinado a realizar os elementos objetivos, legalmentedeterminados, independentemente do conhecimento da antijuri

dicidade 24 • Na culpabilidade o dolo é considerado como fatorde reptovação 25

, servindo para determinar ou medir o grau decensura incidente sobre o autor.

Esse arranjo proposto dá nova feição à teoria do erro eserve de fundamento à teoria da culpabilidade limitada. Em setratando de erro sobre os pressupostos típicos de un1a causa de

justificação estabelecida na lei, se esse for evitável excluirá nãoa culpabilidade total como pretende o finalismo), mas sim

apenas o dolo da culpabilidade não, portanto, o dolo do tipo)26

.

Como o dolo do tipo constitui um indício do dolo da culpabilidade da mesma forma como o tipo constitui um indício deantijurídicidade, que se anula co1n a verificação de u1na causajustificante), este último desaparece quando se verificar essa

espécie de erro sobre causas permissivas, dando lugar, entretanto, à aplicação do respectivo tipo culposo, onde houverprevisão legal para tanto 27

•

A vantagem dessa orientação é a de poder-se adaptar com

extrema facilidade à regra do art. 17, § 1.º do Código Penalbrasileiro, que prevê nesse mesmo caso a subsistência do crime

culposo, desde que atendido o disposto no parágrafo único doart. 15 excepcionalidade da punição).

Na relação tipo-antijurídicidade, clarifica o conceito de queo tipo constitui um indício de antijurídicidade, simplificando,portanto, a posição de jescheck e do teleologismo de Mezger.l• S<a simplificação de Wessels parece de todo meritória, dando

2.3. Jescheck, ob. cit., págs. 183 e 322.

24. Wessels, ob. cit., págs. 35 e ss.

2 . Wessels, ob. cit., pág. 89.:lh. Wcssels, ob. cit., pág. 104.

7 . Wcssels, ob. cit., pág. 104.





TENDÊNCIAS ATUAIS 103

de culpabilidade, en1 substituição aos critérios tradicionais dopoder , do dever ou do desvalor do ânimo , entendendo

que estes abarcam apenas aspectos parciais do problema. Aqui,o que é decisivo para fundamentar a culpabilidade não é o poderatuar de. outro modo (exigibilidade de outra conduta), comopensa o finalis1110 mas sim que o legislador, a partir de pontosde vista jurídico-penais, queira fazer responsável o autor peloseu fato, conforme seja ou não necessário sancioná-lo diante docaso concreto. A culpabilidade transforma-se, portanto, em responsabilidade e se desnatura como categoria metafísica.

Orientando-se co base em investigações de orden1 prática,

chega Bockelmann à uma conclusão inicial sen1elhante à deRoxin.

Com efeito, considera, em primeiro lugar, que todo trabalhoem torno dos caracteres objetivos e subjetivos da estrutura dateoria do delito deve partir da função da norma, rejeitando,assim, um conceito superior de ação, tomado ontologicamente 31 •

Fazendo, por outro lado, derivar o dolo do conjunto dodelito, concebe-o, juntamente com a culpa, con10 elemento sub

jetivo do tipo e da culpabilidade. Nesta última, constituir-se-ia,com isso, o cban1ado tipo de culpa 32 .

Os sistemas de Roxin e Bockelmann apresentam importân

cia em inúmeras questões da teoria do delito, ein especial no

tratamento do erro e nas hipóteses de escusas absolutórias e de

outras situações, às quais a doutrina tradicional ainda não deu a

última palavra. Contudo, não podem eles ser objeto de umaapreciação crítica global, por se acharem ainda em elaboração.

)J. Bockeln1ann, P., Stra/recht A. T., München, Beck, 1975, págs.' i l ) l l I.

L . Bockclmann, ob. cit . págs, 54 e 55.



5

TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL

112 . V isão geral

Os autores brasileiros, ainda hoje em sua maioria nunca

esconderam sua predileção pela doutrina italiana principalmente pela Escola Técnico-Jurídica de Rocco, que influenciou grandemente Nelson Hungria. Em geral, a adoção dos postulados da

Escola Técnico-Jurídica conduz a uma concepção unitária dedelito, bem distante dos sistemas acima analisados. Mesmo que

se reconheça a genialidade e a tnaestria de Nelson Hungria convém reconhecer que este não chegou a elaborar um sistema,fixando-se, quanto ao problema das categorias da antijuridicidade e culpabilidade nos postulados iniciais da formulação de

von Liszt e Beling.

Bem antes, entretanto dos Comentários o Código Penal

que marcaram época no Direito Penal brasileiro, a doutrinabrasileira andava às voltas co1n grave crise, e1n uma posição de

dl'sorientação e quase que total empobrecimento conforme l u ~;,:iJa Aníbal Bruno 1 , reproduzindo críticas nesse sentido de1':s1ncraldino Bandeira. Com exceção, notadarnente de Galdino

Siqueira e Costa e Silva, este último efetivamente com notáveist'llll1ribuições à elaboração de uma doutrina penal brasileira, aprl'ucupaçâo básica do penalista cingia-se mais a uma exegesed11s

tl'xtos legais, semqualquer preocupação

com sistemasou

l'l•llt't•i os gerais e abrangentes. Essa orientação teve tamanha

l11f111l·nl'ia em todos os que escreviam sobre Direito Penal que

1 11'• ho.il' ainda perdura em muitos compêndios e tratados mo-

Aníhal Bruno ob. cit., J, pág. 175.




dernos, alguns de valor indiscutível 2• É de se destacar, a parte

disso, a postura normativo-científica de Roberto Lyra, con10

contribuição puramente brasileira.

113. Teoria causal

Em termos de sistema, quem efetivamente propôs a elaboração de um conjunto de idéias verdadeiramente harmônicas egerais sobre o conceito de delito foi Aníbal Bruno, que conforme

á tivemos ocasião de ver durante toda a exposição anteriorCap. 2, 1 li, III , aceitou, em princípio, as proposições do

sistema Liszt-Beling. Partidário de uma teoria causal da ação,

n1anteve ele, porém, a serenidade suficiente para, no seu espíritocientífico, captar as mais modernas teorias, como a dos elementos subjetivos do injusto e a concepção normativa de culpabili

dade, bem como aceitar em inuitas ocasiões os ensinamentos dofinalismo, dando a tudo um contorno pessoal, de alta signifi

cação ·

114. A primeira obra finalista

Afora os partidários do sistema Liszt-Beling, destaca-se,hoje, nitidamente, entre nós, a teoria finalista, segundo a for

mulação de Welzel.

A primeira obra realn1ente finalista aparece no Brasil, entre

tanto, somente em 1970, exatamente para mais de vinte e cinco2. Co1npare, por exemplo, a exposição de Magalhães Noronha,

Direito Penal Parte Geral, vai. 1 S. Paulo, 1972, págs. 103 e ss., que,embora aceite as concepções modernas acerca do conceito analítico dedelito, ainda se mantém dentro do esquema do Código Penal. No Brasil,o exemplo típico de uma concepção unitária de crime é encontrado emBasileu Garcia, que parte da dicoto1nia tradicional dos elementos objetivo e subjetivo ob. cit.). Essa mesma metodologia era seguida peladoutrina anterior, como se pode ver nitidamente em Ary AzevedoFranco, JJireito Penal Rio de Janeiro, 1934, págs. 173 e ss.

3. Aníbal Bruno. ob. cit., 1 págs. 281, 346; JI, págs. 23 e ss. Alétnde Aníbal Bruno, merece atenção no traçado causal-naturalista QueirozFilho, Lições de Direito Penal S. Paulo, 1966, págs. 121 e ss., queultrapassou os lünites da mera exegese para iniciar uma obra siste1nática, infelizmente inacabada. Do mesmo modo, causal-naturalista, masapegado ao velho esquema do Código, Salgado Martins, Direito Penal.Introdução e Parte Geral, S. Paulo, 1974, págs. 133 e ss.



TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL 107

anos após o surgimento da doutrina na Alemanha. Aqui, trata-se

do primeiro volume do excelente Curso de Direito Criminal

(Parte Especial) de João Mestieri, atualmente uma das figurasmais importantes do Direito Penal brasileiro. Nesse Curso des

tinado, no volume citado, à análise dos crimes contra a vida,introduz Mestieri, pioneiramente no Brasil, a divisão finalistaentre tipo objetivo e tipo subjetivo 4, em substituição às antigas

posturas causais, ou n1elhor, casuísticas, referentes à materia

lidade e ao elemento subjetivo do delito.

À guisa de iniciação ao estudo dos crimes em espec1e,

Mestieri insere, em sua obra, um capítulo relativo ao tipo pena],onde expõe que, por exemplo, no delito de apropriação indébitanão teremos exato entendimento da figura apropriar-se de coisa

móvel alheia, sem o exame da vontade tendencial, isto é, damanifestação final do subjetivo, que dá expressão e vida ao

verbo ativo principal apropriar-se 5• O mesmo faz com o ho

micídio, a fim de distingui-lo da lesão corporal seguida demorte, indagando, pois, necessariamente, já no tipo, acerca docomponente subjetivo ou intenção do agente 0 .

Finalmente, considera ser um passo decisivo incluir o

dolo no tipo ( ), sendo esta inclusão, segundo seus princí

pios, uma conseqüência necessária 7.

Particularmente apresenta novidades no tratan1ento docrime culposo·, onde prevê também (no caso, por exen1plo, do

homicídio) a bipartição entre tipo objetivo e tipo sub,ietivo 8 .

O livro de Mestieri é, sem dúvida, um livro pioneiro, nãoapenas da teoria finalista, 1nas de novo método de análise das

figuras delituosas, segundo um padrão eminentemente científico

e não meramente prático.

115. O desenvolvimento do finalismo

Hoje, é finalista Heleno Fragoso, anteriormente partidáriotil uma teoria social da ação, subordinada a um critério inteira-

4. João Mestieri, Curso de Direito Criminal Parte Especial, Riodr Junciro, vol. I, pBg. 18.

" . João Mestieri, Curso cit, pág. 18.

h. João Mestieri, Curso cit., pág. 18.

1 Joiio Mestieri, Curso cit., pág. 18.

H Jpflo Mestieri, Curso cit., págs. 72 e ss.





TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL ] 09

Vl:lll fixar-se de modo definitivo, não dominante, mas com

ruzoílvel de·senvolvimento e influência.

São finalistas, entre outros, pelo menos em suas teses funJumentais ou como ponto de partida, Damásio E. de Jesus 13 ,

Francisco de Assis Toledo 14, Heitor Costa Jr. 15, Juarez Cirino

Jos Santos 16 , Luiz Luizi 17, Miguel Reale Jr. 18, Nilo Batista 19 e

Rcné Dotti 20• Também, de certa forma, Heitor Piedade Júnior 21

•

13. Dan1ásio E. de Jesus, Direito Penal Parte Geral, S. Paulo,1g77, vol. I, págs. 206 e ss., engaja-se na teoria finalista, mas apresen

t11ndo certa particularidade. Assim, adota a posição finalista quanto àestrutura do injusto, mas, atrelando-se à concepção de Maggiore, eprocurando para isso amparo no próprio Código Penal, sob a alegaçãode que quando esse diplo1na quer apenas referir-se à ausência de culpabilidade utiliza as expressões é isento de pena ou não é punido ougcnte, segue a tese de que a culpabilidade, embora consubstanciadac1n um puro juízo de valor, não é elemento do crime, senão pressupostodu pena. Essa posição é também defendida por René Dotti. A fonnulaçãoniío é de todo estranha ao Direito Penal, apenas se desloca da teoriado delito para a teoria da pena, apresentando, na prática, talvez quaseus mesmas conseqüências da concepção tradicional. As alterações propostas inserem-se mais em questões de ordem filosófica. O primeiro

problema que surge dessa posição é que não se pode dizer que opressuposto da pena seja tão-somente a culpabilidade, mas, igualmente,

1otlos os demais elementos do delito e ainda as condições objetivas de

punibilidade. A expressão "pressupostos da pena" abrange, portanto,

u1n campo muito mais amplo do que essa pretendida teoria. Den1ais, os

i.:lc1nentos do delito, tomados na acepção tradicional, estão em constante

inter-relação. Por exen1plo, _entre antijuridicidade e culpabilidade háu111a inegável interação, notadamente com a adoção dos elementos subje

livos de justificação, de tal modo que, isolar-se a culpabilidade do

co1nplexo do injusto, conduziria a uma postura contraditória en1 si

1 1 l l ~ n 1 a . Além disso, o isolamento da culpabilidade do conçe1to de

ddito representa utna visão puramente pragmática do Direito Penal,

KtJhordinando-o de modo exclusivo à n1edida penal e não aos pressu

p11slos de sua legitimidade. Se, por um lado, isto pode beneficiur o

u ~ c n t e no reconhecimento, por exemplo, da influência sobre a culpabi

l dudc de princípios liberais de política criminal, pode, por outro,

f111id111nentar uma exagerada extensão da medida penal, contradizendo

t própria tese fundamental do finalismo de que o Direito Penal só em

11111111 cnso deve servir de instrumento de proteção de bens jurídicos e

•1111wnll daqueles valores absolutamente indispensáveis à vida coletiva.qucsHío, parece, não está em alicerçar-se, praticamente, a pena, mas

111 111 rxplh.:ur-se acerca da essência do delito e de sua· repressão, segunde

11 l'lllnpkxo sócio-político da liberdade de vontade, vigente em uma1li•t1•1 od1rnd11 organização, possibilitando, dessa forma, a crítica de sua

lu•lllt1dd11dc e de sua própria vinculação a uma estrutura de classe.



110 TEORIAS DO ELITO

14. Francisco de s s i ~ Toledo ob. cit. pág. 48 con1 nova formulação no tratamento do erro segundo basicamente o sistema welzelianomas com uma p o s ~ u r a contraditória a esse sistema quando reconhece

que na legítima defesa putativa o que se verifica é um erro de tipo.Na verdade em qualquer condição mesmo para a teoria extrema doselementos negativos do tipo tal espécie de erro será sempre erro deproibição.

15. Heitor Costa Jr., ob. cit. loc. cit.16. Tuarez Cirino dos Santos Culpabilidade: desintegração dialética

de um conceito metafísico in Revista de Direito Penal Rio de Janeiro1976 ns. 15-16 pág. i-5; o mesmo A Dialética da Norma de Condutain Revista de Direito Penal Rio de Janeiro 1977 ns. 21-22 págs. 60 ess. onde procura colocar em destaque a natureza sócio-econômica da

norma penal consubstanciada com base nas relações humanas naprodução malerial da existência. Através desse fundamento encaminha-seno sentido de unia dialetização de conceito de delito com fundamentona estrutura concrcla dos valores sociais enfatizando com acerto suacrítica ao positivismo jurídico kelseniano e reconhecendo no tipo legaluma unidade dialética subjetiva e objetiva em que a dinâ1nica da causalidade é dirigida finalistica1nente.

17. Luiz Luizi O Tipo Penal e a Teoria Finalista Porto Alegre s.d.18. Miguel Reale Jr. os Estados de Necessidade S. Paulo 1972;

Antijuridicidade Concreta S. Paulo 1973 págs. 33 53 90 93 95. Nesse

último trabalho o autor adota nitidamente a posição da teoria dosele1nentos negativos do tipo ao afirmar que toda ação típica é antijurídica e quando ocorre uma causa de justificação dá-se tão-somente aexclusão da adequação típica. N o setor dos delitos culposos é claramente favorável à concepção welzeliana caracterizando-os atrnvés daprópria conduta descuidada e assim juridica1uente desvalorada. O quepode ser questionável e1n sua colocação afigura-se-nos a probletnáticada postura da imputabilidade na estrutura do delito. Concebendo-a comopressuposto da própria ação entende ser ela um pressuposto do crimeem seu todo. Assim segundo isto o inimputável não cometeria delitoestaria fora da órbita valorativa do Direito Penal. Isto entretanto

afronta o disposto nos arts. 76 1 e 86 do Código Penal. Evidentementepelo primeiro dispositivo considera-se que pelo menos deve o inimputável haver praticado um fato típico e antijurídico do contrário nãopode haver imposição de medida de segurança. Pelo segundo retrata-seum caso de reconhecimento da indispensável inter-relação entre culpabilidade e perigosidade. A medida de segurança com base na perigosi·dade só pode ser ilnposta quando houver abstrata1uente a possibilidadedo exercício do us puniendi do Estado. Isto quer dizer que o fato écriminoso e só não é punido por tratar-se de inimputável mas mes1noassim será o exercício desta punibilidade a condição básica da imposição

da adequada 1uedida penal. Na verdade pena e medida de segurança sãoconsideradas em conjunto como conseqüências penais para a práticade fato delituos0. A imputabilidade apenas serve como pressuposto para

a censura de culpabilidade e assim para determinar a espécie da conseqüência aplicável o que efetivamente nada tem a ver com a caracterização do fato ein si como delituoso ou não. Essa postura aqui assumidanão obsta a que se considere esse trabalho como altamente meritórioprincipalmente por vincular o injusto a conteúdos materiais.





2 TEORIAS DO DELITO

vista com exclusão do conceito superior de ação aos moldesda posição tradicional de Radbruch. O conceito superior de

ação é rebatido também, entre nós por Benjamin Moraes quereconhece. como Manzini crimes sem ação mas de posição

principalmente nos tipos constituídos do núcleo trazer consigoe ter em depósito 26

onde efetivamente o importante passa a ser

a valoração normativa do acontecin1ento.

Seguindo atualmente a tendência da política criminal deRoxin ainda que de n1odo não muito manifesto pode-se con1-

preender Alcidcs Munhoz Netto 27 antes adepto de uma con

cepção causal-naturalista mitigada de ação ao estilo de AníbalBruno apresentando porén1 ultimamente já certas ligações comas modernas estruturações da culpabilidade onde se situa aconsciência potencial do injusto como elemento independente

do dolo ·

26. Benjan1in Moraes Crirnes sent Ação Rio 1941.

27. Alcidcs Munhoz Netto, níbal Bruno e a Reforma Penal inRevista de Direito Penal Rio de Janeiro 1977. ns. 19-20 págs. 40 e ss.

28. Alcides Munhoz Netto A Culpabilidade no Novo Código inRevista da Faculdade de Direito da u·niversidade Federal do Paraná,

Curitiba, 1971 n. 13 pág. 141.

Mais recentemente in A Ignorância d Anti;uridicidade e MatériaPenal Rio Forense. 1978. pág. 106 engaja-se na posição da teoria finalista quanto ao tratamento das questões de erro salientando, alé1n dissoque a inclusão do dolo e da culpa no tipo deflui de uma necessidadelógica insuperável'', contrariando, portanto, as posturas críticas deRoxin que não se 1nanifestam de modo tão dogmático.





4 TEORIAS DO DELITO

V - O si ste1na cf usal-naturalista é representado, basicamente, pela 9bra de von Liszt e Beling. Sua característica hoje,

porém não é mais a de uma pura bipartição entre objetivo esubjetivo, na qual o primeiro pertenceria ao tipo e o últin10 àculpabilidade, mas, sim, que nele a vontade integrante da açãonão é tida como dirigente do acontecimento, senão tomadaunica1nente como impulso causaJ.

As modificações e novas propostas apresentadas pelo t l o-logismo mantêm essa mes1na colocação, apenas ajustando-a ouprocurando ajustá-la às exigências do direito positivo. Nessa

tarefa não obtêm, contudo inteiro sucesso diante dos crimesomissivos, na tentativa, no tratamento do erro e no concurso deagentes, bem como nos crimes culposos.

VI - A concepção finalista de delito apresenta-se comoa 1nais coerente formulação sistemática até hoje proposta noDireito Penal. Suas teses funda1nentais radicam tanto na ontologia como na epistemologia, muito embora seja possível a compreensão dos fenômenos independentemente da sua natureza, se

aceitar-se a variante kantiana. Muitas das teses do finalis1noacerca da teoria do delito são compatíveis com o direito positivo,pois representam uma generalização da conduta concretamenterealizada no meio social. Dentre essas teses, destaca-se sobremaneira o posicionamento do dolo no tipo de injusto, a divisãodo fato delituoso geral em pelo menos três espécies fundamentais (crimes dolosos, culposos· e omissivos), para fins de diversotratamento e a determinação precisa da relação tipo-antijurídicidade, onde o primeiro alén1 de constituir um indício da outra

contém em si mesmo a matéria da proibição. A conclusão maisdesabonadora do finalismo situa-se justamente na culpabilidade,não na sua co'nstituição, senão ein sua fundamentação, em que se

pretende justificar a adoção de uma culpabilidade de caráter,que é incompatível tanto co1n a própria estruturação do delitocomo ação, como com os preceitos de um Direito Penal degarantia. Igualmente bastante condenável e inadequada ao nossodireito é a solução oferecida ao crime impossível, segundo ateoria subjetiva.

VII - Recenten1ente vêm ganhando corpo novos siste1nasteóricos do delito, entre esses o da teoria social da ação, o deSchmidhauser, o de H. Mayer, o de Jescheck, o de Wessels e aposição de Roxin e Bockelmann. A maior dificuldade dessessistemas reside justamente na detern1inação das características





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lNDICE ONOMÁSTICO 1 :1 1

Santos Juarez Cirino) - J09, 110

Saucr - JJ

Schaffsteiu - 56

Schellcr Max) - 75

Schõnke - 1

Schõnke-SchrOder - 36, 69

Scbmidhiiuser - 95, 96, 98

Sclunidt (Eb) - 36, 37, 91, 92

Schwcikcrt · 68

Sicwcrt 56Sole.- - 27

Souza (Brcís F. Henriques) - J 1

Storch - 75

Stratenwcrth - 57, 63, 64, 65, 67,69, 70

Stübel - 12

avares Juarez_) - 66

y

Tesar - 7

Tomás de Aquino (Santo) - 54

Toledo Francisco A s ~ i s - 33, 34,

109, 110

Tornaghi Hélio) - 3

Tubenschla < James) 60

Weber (von} - 55, 56, 57, 73

Welzel 23, 55, 56, 57, 58, 59, 62,

63 64 65 66, 67 68 69, 70,72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81,

82, 83, [06, 111

Wessels - 7, 34, 45, 48, 60, 67,

68 82, 86 94 99, 101

\Vürtenberger - 71

Zíelinski 72

Zhnmerl - 44



1

I1

TEORIAS O DELITO Variações e Tendências)

JUAREZ TAVARES

Com o intuito de questionar as transformações ocorridas

nas teorias do delito notadamente através dainfluência da te_oria finalista e de seus efeitos diante do

posicionamento em favor das garantias individuais o utor

apresenta neste ensaio uma análise crítica das teorias

clássicas e modernas do delito nos seus pontos essenciais

analisando seus principais tópicos conseqüências e implicações.

artindo da formulação analítica do conceito de delito

como objeto primário elo Direito Penal são revistos

de forma abrangente os sistemas clássico causais e finalista.

Este último analisado em suas origens estrutura

e efeitos merece especial atenção pois é considerado

pelo utor como a mais coerente formulação sistemática

até hoje proposta no Direito Penal.

Completa o estudo uma abordagem das tendências/ atuais da teoria do delito e das transformações ocorridas no

Documents

Teorias Do Delito - Juarez Tavares