TERCEIRIZAÇÃO - Editora Juspodivm...35 Parte II COMENTÁRIOS ANALÍTICOS À LEI Nº 6.019/74 1. COMENTÁRIOS À EMENTA Redação dada pela Lei nº 13.429/2017 Antiga redação da

TERCEIRIZAÇÃOTeoria e prática

Manual da

IURI PINHEIRO | RAPHAEL MIZIARA

2020

2ª ediçãoRevista, atualizada

e ampliada

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Parte II

COMENTÁRIOS ANALÍTICOS À LEI Nº 6.019/74

1. COMENTÁRIOS À EMENTA

Redação dada pela Lei nº 13.429/2017 Antiga redação da Lei nº 6.019/74

Altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências;

1.1 Qual o objeto de normatização da Lei nº 6.019/74?

A Lei nº 13.429 de 2017 alterou a ementa originária da Lei nº 6.019/74 para nela acrescer o seguinte objeto: “e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros”.

Logo se nota que, a partir do acréscimo feito na ementa acima transcrita, a Lei nº 6.019/74 passou a regular dois institutos, quais sejam: a) relações de trabalho temporário; e, b) relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Contudo, o fato de a ementa legislativa ter se valido de duas expressões distintas, não é suficiente para que se conclua tratar a Lei de dois institutos ou objetos diferentes. Como se sabe, muitas vezes, o legislador não se vale da melhor técnica jurídica na elaboração das leis.

Nessa linha de ideias, é preciso identificar se, de fato, as distintas ex-pressões utilizadas na ementa se referem a um mesmo instituto ou, pelo

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Manual da TERCEIRIZAÇÃO: teoria e prática – Iuri Pinheiro • Raphael Miziara

contrário, se designam fenômenos jurídicos diversos ou, ainda, se estão em relação de gênero e espécie. É o que se passa a fazer a seguir.

1.2 Quais as diferenças entre terceirização de serviços (ou clássica) e trabalho temporário? O tratamento conferido pela Lei nº 6.019/74

A Lei nº 13.429/2017, originária do PL nº 4.302/08, aprovado em 23/03/2017 pelo Plenário da Câmara dos Deputados, teve por escopos (i) alterar dispositivos da Lei nº 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho tem-porário; bem como, (ii) dispor sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Como se disse acima, a Lei cuida de dois grandes assuntos, quais sejam: a) relações de trabalho temporário; e, b) relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Nesse momento, importa trazer à baila o seguinte questionamento: o trabalho temporário (Lei nº 6.019/74) pode ser considerado uma hipótese de terceirização? Doutrinariamente, dois entendimentos principais despontam acerca do tema.1

Parcela da doutrina entende que o trabalho temporário não se confunde com o fenômeno da terceirização. Afirma que não se trata de hipótese de terceirização, com prestação de serviços, mas, de fornecimento temporário de trabalhadores para atuação em favor da empresa tomadora (interme-diação de mão de obra). É a posição de Rodrigo de Lacerda Carelli, com arrimo na doutrina de Ciro Pereira da Silva. Este último afirma que

há certa tendência em confundir terceirização com a contratação de mão de obra temporária. Esta é um processo totalmente diferente, regulado pela Lei nº 6.019/74, que permite a criação de empresas “locadoras” de mão de obra para fins específicos, como picos de pro-dução e por período predeterminado não superior a três meses. Já a terceirização propriamente dita, aquela em que a prestadora toma a seu cargo a tarefa de suportar a tomadora, em caráter permanente,

1. MIZIARA, Raphael; MARTINEZ, Luciano. A terceirização produzida pela Lei nº 6.019/74. In: Revista da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Ano XX, nº 20, 2015. São Paulo: LTr, 2015. p. 94-108.

Comentários Analíticos à Lei nº 6.019/74

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TE II

com o fornecimento de produtos ou serviços, não mereceu até agora legislação própria.2 (gn)

Esse entendimento reduz o sentido e alcance do termo “terceirização” de modo a tratá-la, unicamente, como a situação pela qual a empresa-cliente (contratante) contrata, de empresas fornecedoras (ou prestadoras) espe-cializadas, serviços específicos e especializados de sua cadeia produtiva.

Em outros termos, a empresa-cliente, no afã de se concentrar na sua atividade principal, transfere para outrem suas atividades secundárias e ins-trumentais. Por exemplo, cite-se o caso de um banco que terceiriza seu setor de fotocópias (atividade nitidamente secundária e periférica, de suporte à atividade principal). Esse serviço de fotocópia realizado por terceiros será de fornecimento permanente ou perene.

A situação é distinta daquela na qual uma determinada empregada do banco afasta-se para gozo de licença maternidade e a instituição financeira se vale de uma empresa de trabalho temporário para angariar mão de obra. Aqui, trata-se de típico caso de fornecimento de mão de obra e não de serviços, como no exemplo acima. Como se vê, nesse caso, o banco não objetiva, com a contratação do terceiro, focalizar em sua atividade secundária ou em algum serviço.

Por outro lado, a linha que defende ser o trabalho temporário uma espécie de terceirização argumenta ser imprescindível atentar para o fato de que a terceirização, em seu modelo tradicional3, comporta basicamente

2. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização como intermediação de mão de obra. São Paulo: Papyrus, 2014. p. 86-87. Também afirmando ser o trabalho tem-porário hipótese de intermediação de mão de obra: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Lei da terceirização não é clara quanto à permissão para atividade-fim. In: Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-02/gustavo-garcia-lei-nao-clara-quanto-permissao-ati-vidade-fim>.

3. Intitula-se tradicional o modelo contraposto a um novo formato sugerido pelo modelo sistemista. Será tradicional a concepção porque, ao falar em terceiri-zação, imagina-se, imediatamente, dada a tradição do instituto e até mesmo o sentido vocabular, a ideia de uma subcontratação de trabalhadores, por conta de acréscimo extraordinário de serviços ou por força da necessidade de substituição do pessoal regular e permanente, ou de uma subcontratação de

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duas variáveis, quais sejam, a terceirização de trabalhadores (ou de mão de obra) e a terceirização de serviços.

Nessa diretriz, a terceirização de trabalhadores tem por escopo a contra-tação de pessoas (mão de obra) e revela a possibilidade de uma empresa contratar com outra empresa para que esta lhe forneça a força laboral de qualquer trabalhador singularmente considerado. É o que a corrente ante-rior chama de “intermediação de mão de obra”.

Já a terceirização de serviços é aquela na qual uma empresa (ou até mesmo, uma pessoa natural), visando concentrar esforços em sua ativida-de-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços especializados. É o que a linha de pensamento anterior chama de terceirização, pura e simplesmente.

É na primeira hipótese de terceirização (terceirização de trabalhadores) que se amolda o regime de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74)4, a par-tir do qual se tem um contrato entre uma empresa (fornecedora de mão de obra) e outra (tomadora), pelo qual a primeira se obriga a fornecer à segunda trabalho temporário (em atividade meio ou fim). É dizer, uma empresa contrata de outra o fornecimento de força laboral, dissociando-se o vínculo econômico do vínculo jurídico. É típica intermediação formal de mão de obra permitida em lei, na qual há nítida pessoalidade na contratação, o que não ocorre na terceirização de serviços.

Diante dessa diferenciação teórica, indaga-se: qual o efeito prático na adoção de uma ou outra linha de entendimento? Em nosso sentir, nenhum. A questão é meramente terminológica. Em verdade, as duas linhas interpre-tativas falam a mesma coisa, mas com terminologias distintas. Entretanto, uma coisa é certa: terceirização de serviços é diferente de intermediação

serviços especializados, não ligados à atividade-fim do tomador. (MARTINEZ, 2014, p. 263).

4. Também considerando o trabalho temporário como espécie de terceiriza-ção: CATHARINO, José Martins. Trabalho Temporário. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1984; DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, Trabalho e Em-prego: entre o paradigma da Destruição e os Caminhos da Reconstrução. São Paulo: LTr, 2007; CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 479-480; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirização - Aspectos Gerais: A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST. Novos Enfoques. Rev. TST, Brasília, vol. 77, nº 1, jan/mar 2011.


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TE II

ditames da justiça social, observados, dentre outros, o princípio da função social da propriedade (inciso III), redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII), e, busca do pleno emprego (inciso VIII).

Para extirpar esta segunda modalidade de terceirização (a predatória e, portanto, ilícita) ou, pelo menos, minorar suas consequências, é preciso que se promova, nas palavras Gabriela Neves Delgado, o chamado “controle civilizatório da terceirização”.29 Tal controle foi delimitado pela própria Lei nº 6.019/74, que trouxe uma série de balizas jurídicas para aferição da licitude da terceirização.

É imprescindível para a validade da terceirização, a observância não só dos requisitos de validade constantes na legislação infraconstitucional, mas, sobretudo dos princípios constitucionais da isonomia e de proteção ao meio ambiente laboral. Nesse ponto, como se verá ao longo da obra, merecem críticas alguns pontos da Lei nº 6.019/74 que não estabelecem adequadamente a presença de mecanismos jurídico-retificadores que deve-riam concretizar a prática da terceirização à luz dos supracitados princípios.

2. COMENTÁRIOS AO ARTIGO 1º


Art. 1º As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário(1), na empresa de prestação de serviços(2) e nas respectivas tomadoras de serviço(3) e contratante(4) regem-se por esta Lei.

Art. 1º É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.

2.1 Conceitos elementares: Empresa de Trabalho Temporário, Empresa de Prestação de Serviços, Tomadoras de Serviço e Contratante

2.1.1 Empresa de Trabalho Temporário – ETT

(1) A Empresa de Trabalho Temporário – ETT pode ser compreendi-da como a pessoa jurídica (urbana ou rural), registrada no Ministério do Trabalho, cuja atividade consiste em colocar trabalhadores à disposição de outras empresas, ditas tomadoras, em caráter temporário (art. 4º da

29. DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho con-temporâneo. São Paulo: LTr, 2003. p. 143.

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Lei nº 6.019/74, com a nova redação da pela Lei nº 13.429/2017) e para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

2.1.2 Empresa de Prestação de Serviços – EPS

(2) A Empresa de prestação de serviços – EPS é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante (pessoa natural ou jurídi-ca), serviços ligados à execução de quaisquer de suas atividades, inclusive a principal e que possua capacidade econômica compatível com a sua exe-cução (art. 4º-A, da Lei nº 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017).

2.1.3 Tomadora de Serviços (ou Empresa Cliente)

(3) A Tomadora de serviços (ou empresa-cliente) é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de traba-lho temporário com a ETT – Empresa de Trabalho Temporário, empresa definida no art. 4º da Lei (art. 5º, da Lei nº 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017).

2.1.4 Contratante

(4) A Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (art. 5º-A, da Lei nº 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/2017).

Nesse ponto, é preciso atenção para nova nomenclatura utilizada pela Lei. No trabalho temporário, a “empresa de trabalho temporário – ETT” se relaciona com “empresa tomadora de serviços”. Por outro lado, na tercei-rização geral, a figura é a da “empresa de prestação de serviços”, que se relaciona com a chamada “contratante”.

Impende observar também que pessoa física não pode contratar empre-sa de trabalho temporário, ou seja, é vedada a contratação de trabalho temporário por pessoa física, como mais adiante se demonstrará. Tal modalidade de terceirização é admitida somente para as “tomadoras de serviços” que, como dito acima, são pessoas jurídicas ou entidades a ela equiparadas.


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TE II

De outro flanco, em se tratando de terceirização geral ou perene30, a contratante pode ser tanto pessoa física, como pessoa jurídica, o que se extrai do art. 5º-A, da Lei nº 6.019/74. Assim, temos:

Trabalho Temporário

ETT – Empresa de Trabalho Temporário Tomadora de Serviços (somente PJ)

Terceirização Perene

EPS – Empresa de Prestação de Serviços Contratante (pessoa natural ou jurídica)

3. COMENTÁRIOS AO ARTIGO 2º


Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços(1), para atender à necessidade de substituição transitória(2) de pessoal permanente(3) ou à demanda complementar de serviços.(4)

Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

§ 1º É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei.(7)

• �Dispositivo sem correspondência na antiga redação

§ 2º Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis(5) ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.(6)

• �Dispositivo sem correspondência na antiga redação

3.1 Definição e geometria do trabalho temporário: uma relação jurídico-trabalhista em curva

(1) Define-se o trabalho temporário como aquele prestado por uma pessoa física (trabalhador temporário) em favor de empresa (tomadora de serviços) para i) atender à necessidade de substituição transitória de pessoal

30. Perene porque, ao contrário do trabalho temporário, a terceirização de serviços pode ser firmada por tempo indeterminado.

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permanente ou ii) que precisa incrementar a força laboral em virtude de demanda complementar de serviços.

Extrai-se da conceituação acima que o contrato de trabalho temporá-rio pressupõe a presença de três sujeitos: a empresa tomadora de serviços (ETS), a fornecedora (ETT) e o trabalhador.

Em razão dessa arquitetura contratual, muito se fala em relação triangu-lar de trabalho. Não obstante, conforme adverte Pontes de Miranda, citado por Martins Catharino,31 a expressão não é de todo apropriada, posto que não existe relação contratual entre aquele que trabalha e aquela que recebe o trabalho (tomadora).

Nessa lógica, existem apenas duas relações jurídicas contratualmente geradas, envolvendo três sujeitos, de modo que a figura geométrica que melhor representa a situação jurídica é uma curva e não um triângulo, já que o trabalhador não está preso a um dos vértices, mas apenas ao vértice de seu real empregador (a Empresa de Trabalho Temporário – ETT). Nessa perspectiva, a doutrina clássica acima mencionada menciona que o trabalho temporário dá origem a uma relação jurídico-trabalhista em curva.

Com efeito, como bem lembra o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Augusto César Leite de Carvalho:

Na triangulação que se esboça entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário e, no outro lado, entre esta e a empresa cliente ou tomadora do serviço, o polígono somente se forma quando, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, advém a responsabilida-de solidária da empresa cliente em relação aos créditos do trabalhador temporário. A não ser assim, cabe exclusivamente à empresa de trabalho temporário a responsabilidade pelo pagamento dos créditos do trabalha-dor, não havendo vínculo obrigacional entre o trabalhador temporário e a empresa cliente (art. 16 da Lei 6.019/74).32

3.2 Hipóteses de cabimento do trabalho temporário

O trabalho temporário pode ser pactuado apenas em duas hipóteses taxativamente previstas, quais sejam, i) para atender à necessidade de subs-

31. CATHARINO, José Martins. Trabalho temporário. Rio de Janeiro: Edições Traba-lhistas, 1984. p. 29.

32. CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito do trabalho: curso e discurso. Aracaju: Evocati, 2011. p. 101.

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Parte III

ASPECTOS PROCESSUAIS ENVOLVENDO A TERCEIRIZAÇÃO

1. SUSPENSÃO DO PROCESSO EM CASO DE FORMALIZAÇÃO DE ACORDO

É bastante comum que o Reclamante ajuíze a ação e indique, no polo passivo, a tomadora dos serviços, bem como a empresa prestadora dos serviços, em litisconsórcio.

Nesse caso, pode ser que, por ocasião da audiência, uma das litiscon-sortes passivas, por exemplo, a Prestadora dos Serviços, aceite formalizar o acordo, mas a Tomadora, por outro lado, não. Soma-se a isso o fato de que o autor, muitas vezes, não aceita renunciar à pretensão ou desistir do processo em relação à Tomadora. Claro que se o Reclamante concorda com a exclusão de uma das reclamadas, ou seja, se desiste em relação a ela, não haverá dificuldades, mas é recomendável que sempre se pondere com o trabalhador o impacto que tal pode gerar: a impossibilidade de respon-sabilização futura da outra reclamada no caso de inadimplemento.

Diante dessa situação, caberá ao juiz: a) considerar prejudicada a tentativa de conciliação e prosseguir com a audiência; b) realizar o acordo, com a suspensão do processo, em relação à outra parte, até o cumprimento integral do mesmo e, em caso de descumprimento, o pro-cesso retornar do ponto em que ficou suspenso, com ambas as empresas no polo passivo, deduzindo-se eventual valor pago em caso de eventual e futura condenação.

Uma dificuldade técnica que se poderia apresentar é que a suspensão por acordo das partes é estipulada por até 6 (seis) meses pelo art. 313, § 4º, do CPC e, não raro, o prazo do acordo supera tal lapso temporal. Con-tudo, considerando que inexiste uma regra específica para essa hipótese,

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é possível lançar mão da analogia com o art. 922 do CPC, que estipula a suspensão da execução pelo prazo conveniente para as partes.

Na praxe forense há um costume em algumas unidades de homologar o acordo mesmo no caso de discordância da tomadora dos serviços, mas com a ressalva de que, se inadimplido, a homologação se torna sem efeito com retorno ao status quo anterior. Há quem repute inadequado o procedimento porque, uma vez homologado, haveria o trânsito em julgado de imediato e não poderia retomar o estado anterior e que não poderia haver coisa julga-da condicional. De todo modo, nessa hipótese de homologação, não faria sentido estipular multa porque o descumprimento não geraria execução.

É preciso deixar claro, ainda, que, tratando-se de acordo entabulado entre Reclamante e uma das Reclamadas, sem a anuência expressa da outra (por exemplo, a tomadora de serviço), não se afigura cabível o posterior reconhecimento automático da responsabilidade subsidiária desta, por in-termédio de sentença, para o pagamento dos valores objeto do acordo, sob pela de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, assim como à coisa julgada.

Como dito, em caso de descumprimento da avença, o processo retorna de onde foi suspenso, justamente para apuração da responsabilidade sub-sidiária da Tomadora dos Serviços, se for o caso.

2. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS QUANDO A DEFESA DA PRESTADORA SE LIMITA A DISCUTIR A EXISTÊNCIA OU NÃO DE RESPONSABILIDADE

Nos casos em que Contratante ou Tomadora sejam colocadas no polo passivo da Reclamação juntamente com a ETT ou com a Empresa Presta-dora dos Serviços, pode acontecer que as primeiras, ao oferecerem defesa, se limitem a contestar sua responsabilidade subsidiária ou solidária, sem adentrar no mérito dos outros pedidos, como, por exemplo, horas extras, verbas rescisórias, etc.

Nessa hipótese, em caso de rejeição do pedido de responsabilidade subsidiária ou solidária da Contratante (Tomadora dos Serviços ou Empresa Cliente) os honorários não devem ser fixados levando-se em conta o trabalho desenvolvido pelos advogados da Contratante dos serviços terceirizados.

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Parte IV

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O tema da terceirização no âmbito da Administração Pública merece abordagem destacada pelos cuidados redobrados que se exigem daqueles que lidam com a coisa pública.

Além disso, o discurso cada dia mais frequente de descentralização de ati-vidades para eficiência administrativa tem provocado significativo aumento da terceirização1, havendo estudos que indicam um incremento de 82% na delegação de atividades do poder público para sujeitos privados desde 2005.

Deve-se pontuar, ainda, que o tema tem forte imbricação com a agenda anticorrupção instalada em nosso país, sendo fundamental a abordagem dos deveres legais e éticos que devem nortear a administração pública na terceirização de serviços para estar em consonância com a cultura de inte-gridade em programas de compliance, que cada vez mais são exigidos pelos ditames éticos e por legislações, bem como pelos organismos internacionais, que enfocam o tema como crucial para due diligence.

1. A DISCIPLINA DA TERCEIRIZAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 6.019/74 SE APLICA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

O art. 1º, § 2º, do PLC 30/2015, do Senado, derivado do PL 4.330/2004 da Câmara, previa expressamente que a disciplina legal da terceirização não se aplicaria aos contratos de terceirização firmados com a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

1. ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Valores jurídicos a serem observados na terceirização na administração pública. In: Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-12/felipe-estefam-ter-ceirizacao-administracao-publica> Acesso 28/10/2019.

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Ocorre que o projeto desarquivado (PL 4.302/98) e que resultou na pro-mulgação da Lei 13.429/2017 nada dispôs acerca da sua aplicabilidade para a Administração Pública, o que abre possibilidades interpretativas díspares.

Sob um primeiro prisma, é possível defender que a lei teria incidência para o âmbito público porque não houve qualquer vedação nesse sentido, diversamente do outro projeto mencionado acima.

Por outro ângulo, pode-se argumentar que a disciplina da terceirização promovida pela Lei 13.429/2017 tem em mira a iniciativa privada, sendo impraticável sua incidência para o âmbito público.

É possível cogitar, ainda, uma interpretação salomônica, no sentido de que a disciplina legal da terceirização seria aplicável ao âmbito público no que couber. Isso porque existem regras que não sobreviveriam a pecu-liaridades do regime público imposto na Constituição Federal e em leis específicas, a exemplo da necessidade de concurso para o provimento de cargos públicos (art. 37, II, da CFRB).

Por outro lado, existem regras cuja aplicação seria extremamente sau-dável para a Administração Pública e que concretizaria princípios constitu-cionais que devem norteá-la, especialmente a Moralidade Pública.

Exemplificativamente, poder-se-ia mencionar a vedação ao desvio de finalidade dos empregados da prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º, da Lei 6.019/74); a necessidade de capacidade econômica da prestadora de serviços (art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74); e a responsabilidade da contra-tante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos traba-lhadores (art. 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/74), o que decorreria até mesmo da responsabilidade solidária em termos ambientais.

Poderíamos citar, ainda, as regras de funcionamento destinadas apenas às prestadoras de serviços a terceiros, como aquelas inscritas no art. 4º-B da Lei 6.019/74. De todo modo, o certo é que todo instituto aplicável ao âmbito público deve sempre passar pela filtragem de compatibilidade com o regime público.

2. EXISTE OU JÁ EXISTIU ALGUM REGRAMENTO ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

O Decreto-Lei 200/67, com o objetivo de promover desburocratização e eficiência da gestão pública, estipulou que a Administração Pública de-

Terceirização na Administração Pública

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PAR

TE IV

veria procurar desobrigar-se da “realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução” (art. 10, § 7º).

Ou seja, antes mesmo da positivação do trabalho temporário no âm-bito privado através da Lei 6.019/74, buscou-se fomentar a terceirização de atividades no setor público, mas é importante se atentar para o fato de que o seu objeto seria a “realização material de tarefas executivas”, não se confundindo com as atividades finalística e centrais de órgãos públicos.

Em 1970, a Lei nº 5.645 complementou o Decreto 200/67, listando serviços que poderiam ser contratados de forma indireta:

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, a cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores e outras assemelhadas serão, de prefe-rência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997)

Posteriormente, merece destaque a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a qual definiu a execução indireta como aquela que o órgão ou entidade contrata com terceiros obras ou serviços sob regime de empreitada ou tarefa (art. 6º, VIII).

Importante destacar que o art. 6º, II, da Lei n. 8.666/1993 conceitua serviço como utilidade de interesse para a Administração e traz como ilustrações “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, con-servação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”, o que revela um caráter instrumental do objeto de delegação, mas em rol exemplificativo até mesmo pela semântica empregada no texto2.

2. Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

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Para regulamentar a execução indireta de serviços prevista na Lei 8.666/93, o Decreto Federal 2.271/97 da Presidência da República auto-rizou a contratação de terceiros para as atividades materiais, acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem a área de atuação legal do órgão.

No referido Decreto havia uma salutar preocupação em evitar que houvesse burla à regra do concurso público, conforme se infere do art. 1º, § 1º, ao proibir a delegação de “atividades inerentes às categorias funcio-nais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente”.

O Decreto em questão foi regulamentado por Portarias do Ministério do Planejamento que se sucederam ao longo do tempo, mas sempre com manutenção da preocupação em não se violar a regra do concurso público e se assegurar a fiscalização do cumprimento das obrigações da empresa contratada.

A título ilustrativo, cita-se a minudente Portaria 409/2016 do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e que preceituava nos arts. 8º e 9º as atividades que não poderiam ser objeto de delegação:

Art. 8º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento insti-tucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - as funções relacionadas ao poder de polícia, as de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo pla-no de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executa-das de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

Terceirização na Administração Pública

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TE IV

O art. 9º da Portaria mencionada conferia maior flexibilidade para execução indireta para empresas estatais, autorizando-se a contratação de profissionais com atribuições inerentes as de cargos integrantes de plano de cargos e salários, mas de forma temporária ou quando visasse atender valores essenciais para eficiência administrativa e para tornar viável a competição das empresas no mercado concorrencial.

O leque de atividades que poderiam ser delegadas era, portanto, bem restrito para a administração direta, autárquica e fundacional e um pouco mais flexível para as empresas estatais que atuam no domínio econômico.

Em 21 de setembro de 2018, a Presidência da República, editou o Decreto 9.507/2018, que revogou o Decreto 2.271/97 e dispôs, em seu art. 1º, que seu âmbito de incidência seria “a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”.

Por sua vez, o art. 2º preceituou que ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabeleceria os serviços que se-rão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação, o que foi levado a cabo com a edição da Portaria 443/2018, que revogou a Portaria 409/2016 do Ministério do Planejamento.

3. ATUALMENTE, COM O JULGAMENTO DA ADPF 324 E COM OS REGRAMENTOS EXISTENTES, É POSSÍVEL TERCEIRIZAR QUALQUER ATIVIDADE NO ÂMBITO PÚBLICO?

Após a edição desses últimos instrumentos regulamentares, muito se comentou que estaria autorizada a terceirização desenfreada por entes públicos com burla à regra do concurso, o que, contudo, não se harmoniza com a leitura atenta de seus termos.

Com efeito, o art. 3º do Decreto 9.507/2018 mantém a linha do anterior e da Portaria 409/2016 do Ministério do Planejamento, proclamando não ser possível a execução indireta na Administração pública federal direta, autárquica e fundacional em várias hipóteses:

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

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Anexo I

INFORMATIVOS DO TST RELACIONADOS AO

TRABALHO TEMPORÁRIO (TERCEIRIZAÇÃO DE

TRABALHADORES OU DE MÃO DE OBRA) E AO CONTRATO

DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS (TERCEIRIZAÇÃO

DE SERVIÇOS)

1. TRABALHO TEMPORÁRIO

X Empresa concessionária de energia elétrica. Agente de cobrança, leiturista e eletricista. Terceirização. Impossibilidade. Funções ligadas à atividade-fim da empresa.

A atuação de empregado terceirizado em atividade-fim de empresa de concessão de serviços públicos enseja o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a concessionária, pois a Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas) não auto-riza a terceirização ampla e irrestrita, pois não tem o condão de afastar o princí-pio constitucional do trabalho. No caso concreto, as funções desempenhadas pelo reclamante – agente de cobrança, leiturista e eletricista – se enquadram nas ativi-dades-fim da tomadora de serviço, porque essenciais à distribuição e à comercia-lização de energia. Com base nesse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, co-nheceu dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencido o Ministro Brito Pereira. TST-E-ED--RR-36600-21.2011.5.21.0003, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 8.8.2013 (Informativo TST nº 54)

X Dissídio coletivo. Greve. Estabilidade no emprego. Impossibilidade de extensão aos trabalhadores temporários.

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TERCEIRIZAÇÃO - Editora Juspodivm...35 Parte II COMENTÁRIOS ANALÍTICOS À LEI Nº 6.019/74 1. COMENTÁRIOS À EMENTA Redação dada pela Lei nº 13.429/2017 Antiga redação da