Tratado de direito administrativo

TRATADO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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Diretora ResponsávelMarisa HarMs

Diretora de Operações de ConteúdoJuliana MayuMi OnO

Editores: Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Danielle Oliveira, Iviê A. M. Loureiro Gomes e Luciana Felix

Assistente Editorial: Karla Capelas

Produção EditorialCoordenaçãoJuliana De CiCCO BianCO

Analistas Editoriais: Amanda Queiroz de Oliveira, Andréia Regina Schneider Nunes, Danielle Rondon Castro de Morais, Flávia Campos Marcelino Martines, George Silva Melo, Luara Coentro dos Santos e Rodrigo Domiciano de Oliveira

Analistas de Qualidade Editorial: Maria Angélica Leite, Samanta Fernandes Silva.

Assistentes Documentais: Beatriz Biella Martins, Karen de Almeida Carneiro e Victor Bonifácio

Capa: Chrisley Figueiredo

Administrativo e Produção GráficaCoordenaçãoCaiO Henrique anDraDe

Analista Administrativo: Antonia Pereira

Assistente Administrativo: Francisca Lucélia Carvalho de Sena

Analista de Produção Gráfica: Rafael da Costa Brito

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Martins, Wallace PaivaTratado de direito administrativo : direito Administrativo dos bens e restrições

estatais à propriedade / Irene Patrícia Nohara e Jacintho Arruda Câmara. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. -- (Tratado de direito administrativo ; v. 6 / coor-denação Maria Sylvia Zanella Di Pietro)

Bibliografia.ISBN 978-85-203-5599-2ISBN 978-85-203-5550-3 (obra completa)

1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Brasil I. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. II. Título. III. Série.

xx-xxxxx CDU-35(81)

Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito administrativo 35(81)

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Administrator

Sticky Note

Srs. Autores, aplicaremos a ficha catalográfica correta assim que a Câmara Brasileira do Livro nos enviar. Grato pela compreensão.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Coordenação


Irene Patrícia Nohara

Jacintho Arruda Câmara

Autores

Volume VILicitação e contratos administrativos

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Coordenação

irene Patrícia nohara

Jacintho arruDa câMara

Autores

Volume VI

LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

© desta edição [2015]

Editora Revista dos Tribunais Ltda.

MariSa harMS

Diretora responsável

Rua do Bosque, 820 – Barra Funda

Tel. 11 3613-8400 – Fax 11 3613-8450

CEP 01136-000 – São Paulo, SP, Brasil

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

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Impresso no Brasil [10 – 2014]

Profissional

Fechamento desta Edição [17.09.2014]

ISBN 978-85-203-5599-2

ISBN Coleção 978-85-203-5550-3

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Para Cassiano e Nilma

Jacintho arruda câmara

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AGRADECIMENTOS

Agradeço inicialmente à caríssima Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por ter me convidado para escrever sobre Licitações no Tratado. Minha gratidão será eterna, pelas inúmeras oportunidades que essa que é considerada uma das maiores admi-nistrativistas do Brasil me proporcionou, sendo a pessoa que me iniciou no Direito Administrativo e que sempre tomo como exemplo pela competência, dedicação e seriedade, que dão o tom de todos os seus relevantes trabalhos na área.

Também quero agradecer ao Marçal Justen Filho, cuja abrangente obra inspirou inúmeros dos comentários à parte de licitações do presente volume, e que, durante a elaboração dos escritos, me atendeu prontamente quando da iminência de alteração da lei de licitações, acalmando-me lá de Brasília.

Aos grandes administrativistas que integram o Tratado organizado pela profes-sora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, muitos dos quais são meus amigos e/ou pessoas que eu quero muito bem.

Ao Raphael, pelo apoio, companheirismo e tolerância por minhas férias passadas no computador, ao querido professor Edmir Netto de Araújo, à Ana Maria Pedreira, à Marcia Walkiria Batista dos Santos, ao Eder Brito, da Ofi cina Municipal, aos amigos que fi z na Universidade Presbiteriana Mackenzie e aos incríveis: Betão, Rodrigo Rocha, João Daniel Rassi, Álvaro Cardoso, Ruy Cardozo de Mello Tucunduva Sobrinho e Adriana Aires de Moraes, pelos divertidos encontros que tornam tudo mais leve e agradável!

Irene patrícia nohara

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APRESENTAÇÃO

O Direito Administrativo evoluiu de forma espetacular nas últimas décadas. Surgiram novos temas, aprofundou-se o estudo de temas antigos, enriqueceram-se as bibliotecas com a produção científi ca de novos doutrinadores, que vêm aliar os seus conhecimentos ao de doutrinadores de escol que fi zeram a história do Direito Administrativo nacional e estrangeiro.

Se acompanhada a evolução do Direito Administrativo Brasileiro, desde as suas origens, já na época do Império, passando pelos vários períodos da República, verifi ca--se que a tendência foi sempre no sentido da ampliação do seu objeto de estudo. Aos temas tradicionais de funcionário público, atos administrativos, discricionariedade, poder de polícia, serviço público, outros foram surgindo e exigindo novos estudos por parte da doutrina. A própria jurisprudência enriqueceu-se nessa área, passando, nos últimos anos, a desempenhar papel de relevo na construção de novas teorias, institutos e princípios, no âmbito do Direito Administrativo.

A globalização, a aproximação, no direito comunitário europeu, entre os sistemas de base romanística e da common law, a infl uência da ciência política e da ciência econômica, os princípios do neoliberalismo, e, paralelamente, o movimento em favor da centralidade da pessoa humana, produziram profundas transformações, algumas até contraditórias, para o âmbito do Direito Administrativo.

O tema dos contratos administrativos enriqueceu-se com o ressurgimento das concessões de serviços públicos e o surgimento de novas modalidades, como as Parcerias Público-Privadas, as concessões fl orestais, os contratos de publicidade, o regime diferenciado de contratação.

A substituição do modelo de Estado prestador de serviços para Estado regulador incrementou as atividades de fomento às iniciativas privadas de interesse público, dando margem à criação de novas modalidades de parcerias, com o terceiro setor, disciplinadas por toda uma legislação especial, que hoje constitui objeto de estudo e crítica pelos estudiosos do Direito Administrativo. Também provocou o chamado movimento de agencifi cação, paralelo à privatização de empresas estatais e ao incre-mento das concessões de serviços públicos, com a redução da atividade de atuação do Poder Público no domínio econômico e social e o crescimento da atividade de intervenção indireta ou regulação.

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10 LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A constitucionalização do Direito Administrativo, não só pela elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas pela legislação ordinária, mas também pela inserção de inúmeros princípios do direito administrativo na Constituição, produziu consideráveis reflexos sobre temas dessa disciplina, como a busca de equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos fundamentais do homem; também sobre a discricionariedade administrativa, que resultou restringida com a ampliação da legalidade (muitas vezes substituída pela constitucionalidade), disso resultando a ampliação do controle judicial sobre os atos administrativos, e, mais, sobre as políticas públicas adotadas pelo Poder Público na área social.

A influência do direito comunitário europeu, que, pelo menos nas origens, pri-vilegiava os princípios da ordem econômica (liberdade de iniciativa e competição), produziu consequências sobre o conceito de serviço público que, se não desapareceu no direito brasileiro, passou a ser visto com novos olhos e deixou de ser prestado com exclusividade pelo Poder Público, para ser exercido, sempre que possível, em regime de competição com a iniciativa privada.

Cresceu a ideia de consensualidade, também com o objetivo de reduzir as prer-rogativas autoritárias do Poder Público, levando à idealização de novos instrumentos de atuação do Poder Público, em substituição ou em acréscimo aos atos unilaterais, como os termos de ajustamento de conduta e outros equivalentes já utilizados por inúmeros órgãos administrativos e instituições de controle.

O princípio da transparência – aliado à ideia de democracia participativa – também contribuiu para dar nova feição ao direito administrativo, que agasalhou, inclusive em nível constitucional, inúmeras exigências para garantir ampla publi-cidade aos atos da Administração Pública, adequada motivação de suas decisões, direito de defesa e contraditório, participação do administrado na gestão pública e no seu controle, ampliação do acesso à informação, com a publicação de lei federal dispondo sobre a matéria e suprindo lacuna que vinha desde as origens do Direito Administrativo Brasileiro.

Também foi o intuito de proteger os direitos individuais frente à atuação do Poder Público que inspirou a promulgação de leis de processo administrativo, que, entre outras medidas, garantiram a dualidade das partes no processo, o direito de defesa, o contraditório, o direito de recorrer, incluindo disposições sobre prazos para atuação de ambas as partes, impedimento, suspeição, revisão dos atos administrativos por meio de revogação, convalidação e anulação. São exigências que favorecem a trans-parência dentro da Administração Pública e o controle de sua atuação, inclusive pelos interessados e pela sociedade.

Surgiram e se ampliaram as ações judiciais de proteção dos interesses difusos e coletivos, a cargo de instituições públicas e privadas.

Com o objetivo de combater a corrupção, novas medidas judiciais e administra-tivas foram idealizadas, como a ação de improbidade administrativa e a chamada Lei

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APRESENTAÇÃO 11

Anticorrupção, além de ter-se ampliado a participação da sociedade no controle do poder público. Ampliou-se o controle interno, com a criação de ouvidorias e corre-gedorias nos vários níveis de governo, com a possibilidade de receber denúncias de irregularidades apresentadas por qualquer cidadão ou entidade privada.

A busca pela eficiência levou à reforma da Administração Pública, com a previsão de contratos de gestão com órgãos e entidades públicas, como também provocou a maior utilização de institutos do direito privado pela Administração Pública, pro-duzindo a chamada fuga para o direito privado ou fuga do direito público. Cresceu o chamado direito privado administrativo.

Todos esses temas são objeto de análise no Tratado de Direito Administrativo, idealizado pela Editora Revista dos Tribunais e a mim confiado, para coordenação. Tão grande quanto a alegria e a honra de ter sido convidada foi a tarefa que me foi en-tregue e que trouxe consigo, além do trabalho de redigir a parte que me foi reservada, o encargo de reunir estudiosos e especialistas do Direito Administrativo que tivessem disponibilidade, conhecimento, competência e interesse em assumir a responsabili-dade de desenvolver temas do direito administrativo, em profundidade e atualidade. O grupo de especialistas por mim selecionado é do maior nível e deixará registrado para a posteridade o resultado de sua pesquisa da lei, doutrina e jurisprudência, bem como de seu entendimento sobre a matéria que lhe foi atribuída.

O objetivo, desde o início, foi o de realizar uma obra o quanto possível abrangente de toda a matéria do Direito Administrativo Brasileiro.

Para esse fim, os temas foram distribuídos em 07 (sete) volumes, cada qual a cargo de dois autores da área do Direito Administrativo.

O primeiro volume – Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo – foi elaborado pela Coordenadora, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Wallace Paiva Mar-tins Júnior.

O segundo volume – Administração Pública e Servidores Públicos – conta também com a participação da Coordenadora, em parceria com Fabrício Motta.

O terceiro volume – Direito Administrativo dos bens e restrições estatais à proprie-dade – é de autoria de Thiago Marrara e Luciano de Araújo Ferraz.

O quarto volume – Funções Administrativas do Estado – foi desenvolvido por Floriano de Azevedo Marques Neto e Aline Klein.

O quinto volume – Ato Administrativo e Procedimento Administrativo – foi escrito por Ricardo Marcondes e Romeu Felipe Bacellar Filho.

O sexto volume – Licitação e Contratos administrativos – ficou a cargo de Irene Patrícia Nohara e Jacintho Arruda Câmara.

O sétimo volume – Controle da Administração Pública e Responsabilidade Civil do Estado – foi desenvolvido por José dos Carvalho Filho e Fernando Dias Menezes de Almeida.

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A partir de indicações feitas pela Editora Revista dos Tribunais e pela Coordena-dora, os autores foram selecionados entre juristas da área, alguns com longo caminho já percorrido, outros da ala mais jovem desse ramo do direito, todos com trabalhos já publicados de reconhecido valor e qualidade no âmbito do Direito Administrativo. Todos se empenharam em cumprir a difícil tarefa e o fizeram com dedicação e muita competência.

A esperança da Coordenadora é a de que o Tratado produza bons frutos, ser-vindo de base e inspiração para os estudiosos do direito administrativo de hoje e de tempos futuros.

A Coordenadora

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SOBRE A COORDENADORA


Livre-Docente, Doutora e Mestre pela Faculdade de Direito da USP. Ingressou na carreira docente da mesma Universidade, mediante concurso público, no cargo de Professor Doutor, em 1988. Desde julho de 1992, também mediante concurso pú-blico, passou a ocupar o cargo de Professor Titular de Direito Administrativo da USP, ministrando aulas em cursos de graduação e pós-graduação. Aposentou-se nesse cargo em dezembro de 2012, porém continuou vinculada à mesma Universidade, mediante termo de colaboração que lhe permite ministrar aulas e orientar alunos de pós-graduação, no mestrado e doutorado.

Desde 1992, até sua aposentadoria, foi membro da Congregação da Faculdade de Direito da USP. Junto à mesma Faculdade, exerceu, por três períodos, o cargo de Chefe do Departamento de Direito do Estado. Orientou e formou algumas dezenas de Mestres e Doutores pela Faculdade de Direito da USP.

Sua vinculação ao magistério estende-se para fora da USP, já que é reiteradamente convidada para ministrar aulas em cursos de Pós-graduação de diferentes universida-des, Escolas da Magistratura, do Ministério Público, da OAB, além de ser palestrante frequente em congressos e seminários voltados para a área do Direito Administrativo.

Ingressou na carreira de Procurador do Estado, mediante concurso público, em abril de 1970, tendo exercido as funções de Procurador do Estado Assessor junto à As-sessoria Técnico-Legislativa, à Assessoria Jurídica do Governo, à Secretaria da Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado. Foi Procuradora-Chefa da USP, por dois anos, a contar de março de 1993. Aposentou-se no cargo de Procurador do Estado Assessor em abril de 1994. Suas atribuições sempre foram de consultoria e assessoramento jurídico.

Foi membro do Conselho Editorial da Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Faz parte do Conselho Editorial de várias revistas e boletins, dentre eles, o Boletim de Direito Administrativo e o Boletim de Licitações e Contratos; o Fórum Administrativo e o Fórum de Contratação e Gestão Pública; a Revista de Direito Público da Economia – RDPE e a Revista Brasileiro de Direito Público – RBDP; e a Revista Síntese de Direito Administrativo.

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Atualmente, exerce advocacia consultiva na área de Direito Administrativo.

É membro da Comissão de Ética da USP, eleita pelo Conselho Universitário e designada pelo Reitor, em abril de 2014, para um mandato de dois anos.

Foi membro do Grupo de Trabalho que elaborou o anteprojeto do Código de Defesa dos Usuários de Serviços Públicos do Estado de São Paulo. Participou, como membro, da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto que se transformou na Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal). Participou, na qualidade de Presidente, da Comissão de Juristas designada pelo Ministro do Planejamento, para elaborar anteprojeto que estabelece normas gerais sobre a Administração Pública direta e indireta, as entidades paraestatais e as de colaboração.

Possui inúmeros artigos publicados e é autora de várias obras de Direito Admi-nistrativo. Organizou quatro obras coletivas: uma com a participação de Procuradoras da Consultoria Jurídica da USP, sobre licitações e contratos; outra com trabalhos de alunos de pós-graduação, sobre legalidade e regulação; uma terceira conjugando tra-balhos de alunos de pós-graduação e professores de diferentes Universidades, sobre temas novos do Direito Administrativo, especialmente o Princípio da Supremacia do Interesse Público; e uma última, também com trabalhos de alunos de pós-graduação, sobre Direito Privado Administrativo, em que se analisam institutos do direito privado utilizados pela Administração Pública.

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SOBRE OS AuTORES

IRENE PATRÍCIA NOHARA

Livre-docente, Doutora e Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, por onde se graduou, tendo sido orientada pela pro-fessora titular Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Professora-Pesquisadora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho, Professora da Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, sendo integrante da Pós-Graduação de Alta Performance em Gestão Pública (High Performance Public Management Program) do Insper, em parceria com o Ibegesp/SP.

Também ministra cursos de capacitação em licitações na Ofi cina Municipal, que tem o fomento da Konrad Adenauer Stiftung.

JACINTHO ARRuDA CÂMARA

Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP.

Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da PUC-SP. Professor do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV Direito SP.

Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP.

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ESTRuTuRA DA COLEÇÃO

Volume 1 – Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo

Volume 2 – Administração Pública e servidores públicos

Volume 3 – Direito Administrativo dos bens e restrições estatais à propriedade

Volume 4 – Funções Administrativas do Estado

Volume 5 – Ato administrativo e Procedimento administrativo

Volume 6 – Licitação e contratos administrativos

Volume 7 – Controle da Administração Pública e Responsabilidade do Estado

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SuMáRIO

AGRADECIMENTOS ....................................................................................................... 9

APRESENTAÇÃO .............................................................................................................. 11

SOBRE A COORDENADORA – MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ..................... 15

SOBRE OS AUTORES – IRENE PATRÍCIA NOHARA E JACINTHO ARRUDA CÂ-MARA ................................................................................................................................ 17

ESTRUTURA DA COLEÇÃO ........................................................................................... 19

PARTE ILICITAÇÃO

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ...................... 33

CAPÍTULO 1 – NATUREZA JURÍDICA – IRENE PATRÍCIA NOHARA....................... 37

Bibliografia ......................................................................................................................... 39

CAPÍTULO 2 – OBJETIVOS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ......................................... 41

Bibliografia ......................................................................................................................... 44

CAPÍTULO 3 – COMPRAS VERDES – IRENE PATRÍCIA NOHARA ........................... 45

Bibliografia ......................................................................................................................... 50

CAPÍTULO 4 – TRATAMENTO DAS LICITAÇÕES NA LEGISLAÇÃO ESTRANGEI-RA – IRENE PATRÍCIA NOHARA .......................................................... 51

1. Licitações nos Estados Unidos .................................................................................. 52

2. Licitações na Europa .................................................................................................. 59

3. Licitações na Argentina ............................................................................................. 65

4. Licitações no Uruguai................................................................................................. 68

5. Bibliografia .................................................................................................................. 71

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CAPÍTULO 5 – HISTÓRICO DAS TRANSFORMAÇÕES NO TRATAMENTO DAS LICITAÇÕES NO BRASIL – IRENE PATRÍCIA NOHARA ................... 73

1. Dec. 2.926/1862 .......................................................................................................... 74

2. Código de Contabilidade da União: Dec. 4.536/1922 .............................................. 76

3. Dec.-lei 200/1967 ........................................................................................................ 78

4. Dec.-lei 2.300/1986 ..................................................................................................... 80

5. Constituição de 1988 e a Lei 8.666/1993 ................................................................... 81

6. Bibliografia ................................................................................................................. 83

CAPÍTULO 6 – SUJEIÇÃO À DISCIPLINA DA LICITAÇÃO – IRENE PATRÍCIA NOHARA ................................................................................................. 85

1. Entes que devem licitar .............................................................................................. 85

2. Organizações sociais (OS) .......................................................................................... 87

3. Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) ................................ 88

4. Serviços sociais autônomos ....................................................................................... 91

5. Corporações profissionais ......................................................................................... 92

6. Bibliografia .................................................................................................................. 94

CAPÍTULO 7 – PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE LICITAR – IRENE PATRÍCIA NOHARA ............................................................................... 95

Bibliografia ......................................................................................................................... 99

CAPÍTULO 8 – PRINCÍPIOS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ........................................ 101

1. Legalidade .................................................................................................................. 102

2. Impessoalidade ........................................................................................................... 104

3. Moralidade ................................................................................................................. 105

4. Igualdade ..................................................................................................................... 106

5. Publicidade ................................................................................................................. 108

6. Probidade administrativa .......................................................................................... 111

7. Vinculação ao instrumento convocatório ................................................................ 113

8. Julgamento objetivo ................................................................................................... 113

9. Outros princípios correlatos ...................................................................................... 114

10. Razoabilidade e vedação de arbítrio nas licitações ................................................. 116

11. Bibliografia .................................................................................................................. 123

CAPÍTULO 9 – CONTRATAÇÃO DIRETA – IRENE PATRÍCIA NOHARA .................. 125

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SuMáRIO 21

1. Inexigibilidade ............................................................................................................ 127

2. Licitação dispensável ................................................................................................. 131

2.1 Em razão do valor .............................................................................................. 132

2.2 Em situações excepcionais ............................................................................... 134

2.3 Em razão do objeto ............................................................................................ 138

2.4 Em razão da pessoa ........................................................................................... 139

3. Licitação dispensada .................................................................................................. 143

4. Bibliografia .................................................................................................................. 146

CAPÍTULO 10 – PROCEDIMENTO – IRENE PATRÍCIA NOHARA ............................ 149

Bibliografia ......................................................................................................................... 155

CAPÍTULO 11 – FASES – IRENE PATRÍCIA NOHARA ................................................. 157

1. Edital ........................................................................................................................... 157

2. Habilitação .................................................................................................................. 160

3. Classificação ................................................................................................................ 173

4. Homologação .............................................................................................................. 175

5. Adjudicação ................................................................................................................ 175

6. Inversão de fases ......................................................................................................... 180

7. Bibliografia .................................................................................................................. 181

CAPÍTULO 12 – RECURSOS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ........................................ 183

Bibliografia ......................................................................................................................... 185

CAPÍTULO 13 – DESFAZIMENTO – IRENE PATRÍCIA NOHARA .............................. 187

Bibliografia ......................................................................................................................... 190

CAPÍTULO 14 – CONVALIDAÇÃO DE VÍCIOS SANÁVEIS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ............................................................................................... 191

Bibliografia ......................................................................................................................... 195

CAPÍTULO 15 – MODALIDADES – IRENE PATRÍCIA NOHARA ............................... 197

1. Concorrência .............................................................................................................. 197

2. Tomada de Preços ....................................................................................................... 198

3. Convite ........................................................................................................................ 200

4. Concurso ..................................................................................................................... 201

5. Leilão ........................................................................................................................... 202

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6. Pregão ......................................................................................................................... 203

6.1 Vantagens ........................................................................................................... 203

6.2 Definição e características ................................................................................ 204

6.3 Disciplina legal .................................................................................................. 208

6.4 Formas ............................................................................................................... 209

6.5 Pregoeiro e equipe de apoio ............................................................................. 211

6.6 Procedimento presencial .................................................................................. 212

6.7 Procedimento eletrônico .................................................................................. 214

7. Bibliografia .................................................................................................................. 216

CAPÍTULO 16 – SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS – IRENE PATRÍCIA NOHA-RA ........................................................................................................... 219

Bibliografia ......................................................................................................................... 223

CAPÍTULO 17 – TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRE-SAS DE PEQUENO PORTE – IRENE PATRÍCIA NOHARA .............. 225

1. Pequenas empresas e desenvolvimento nacional sustentável ............................... 225

2. Acesso aos mercados pela LC 123/2006 ................................................................... 227

3. Inspiração no modelo norte-americano................................................................... 228

4. Disciplina legal do tratamento favorecido ................................................................ 233

5. Licitação destinada a pequenas empresas e restrições aos favorecimentos ........ 237

6. Bibliografia .................................................................................................................. 238

CAPÍTULO 18 – MARGEM DE PREFERÊNCIA AOS PRODUTOS E SERVIÇOS NA-CIONAIS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ............................................ 239

Bibliografia ......................................................................................................................... 243

CAPÍTULO 19 – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E LICITAÇÃO – IRENE PATRÍ-CIA NOHARA ........................................................................................ 245

1. Licitações nas concessões comuns ........................................................................... 245

2. Licitações nas parcerias público-privadas ............................................................... 248

3. Licitações para serviços de publicidade ................................................................... 251

4. Licitação na área de defesa ........................................................................................ 253

5. Bibliografia .................................................................................................................. 257

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SuMáRIO 23

CAPÍTULO 20 – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – IRENE PATRÍ-CIA NOHARA ........................................................................................ 259

1. Surgimento ................................................................................................................. 259

2. Críticas materiais ........................................................................................................ 260

3. Inovações .................................................................................................................... 261

4. Objeto ......................................................................................................................... 263

5. Regime de contratação integrada .............................................................................. 265

6. Procedimento ............................................................................................................. 268

6.1 Fase preparatória ............................................................................................... 269

6.2 Instrumento convocatório ................................................................................ 271

6.3 Propostas ou lances ........................................................................................... 273

6.4 Julgamento ......................................................................................................... 274

6.5 Habilitação ......................................................................................................... 276

6.6 Fase recursal ..................................................................................................... 277

6.7 Encerramento .................................................................................................... 278

7. Procedimentos auxiliares ........................................................................................... 279

8. Sanções administrativas............................................................................................. 282

9. Bibliografia .................................................................................................................. 283

CAPÍTULO 21 – CRÍTICAS AO SISTEMA DAS LICITAÇÕES BRASILEIRO E SU-GESTÕES DE ALTERAÇÃO EM TRÂMITE – IRENE PATRÍCIA NOHARA ............................................................................................... 285

1. Burocratismo versus instrumentalidade nas contratações ..................................... 285

2. Distintas correntes ...................................................................................................... 290

3. Contra o uso distorcido do menor preço .................................................................. 294

4. Projetos que objetivam alterar a Lei de Licitações................................................... 296

Bibliografia ......................................................................................................................... 298

PARTE II CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPÍTULO 1 – UNIVERSO DOS CONTRATOS PÚBLICOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA ................................................................................................. 303

1. Introdução ................................................................................................................... 303

2. A celeuma sobre a existência e o conceito dos contratos administrativos ............ 306

2.1. A dicotomia contrato administrativo e contrato privado da Administração.

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Sua origem e a necessidade de relativizar sua relevância no direito administrativo brasileiro ................................................................................... 307

2.2. Pactos com prerrogativas especiais em favor da Administração podem ser considerados contratos? ................................................................................... 310

2.3 A Administração pode celebrar contratos sem prerrogativas especiais? ..... 313

2.4 Síntese das opções adotadas no trabalho ........................................................ 316

3. Contratos administrativos no direito positivo brasileiro ......................................... 317

4. Bibliografia .................................................................................................................. 319

CAPÍTULO 2 – ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – JACIN-THO ARRUDA CÂMARA ....................................................................... 321

1. Introdução ................................................................................................................... 321

2. Alteração unilateral – Uma prerrogativa pública mitigada ..................................... 322

2.1 Concordância do contratado para alteração das cláusulas econômico-financeiras .......................................................................................................... 323

2.2 Preservação da natureza do objeto contratual ............................................... 325

2.3 Delimitação das hipóteses sujeitas à modificação unilateral ........................ 325

3. O equilíbrio econômico-financeiro .......................................................................... 327

3.1 Equilíbrio econômico-financeiro como condicionante de alterações contratuais ......................................................................................................... 327

3.2 Equilíbrio econômico-financeiro como causa de mudanças contratuais .... 328

4. Repartição de riscos nos contratos administrativos ................................................ 330

5. Variação do valor do contrato como limite às alterações contratuais .................... 332

5.1 A limitação atinge alterações qualitativas e quantitativas? ........................... 333

5.2 Como contabilizar a variação no valor do contrato? ...................................... 334

5.3 Exceções ao limite de variação no valor do contrato ...................................... 335

6. Necessidade de preservação do desconto ................................................................ 336

7. Bibliografia .................................................................................................................. 338

CAPÍTULO 3 – O PRAZO NOS CONTRATOS PÚBLICOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA ................................................................................................. 339

1. Introdução ................................................................................................................... 339

2. A função do prazo nos diferentes tipos de contrato................................................. 340

3. Prazos na Lei 8.666/1993 ............................................................................................ 341

3.1 Contratos regidos predominantemente pelo direito privado ........................ 341

3.2 Contratos que não provocam despesas orçamentárias ................................. 342

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3.3 Contratos autorizados a exceder a duração dos respectivos créditos orçamentários .................................................................................................... 342

3.4 Prorrogação de prazo ........................................................................................ 343

3.5 Contratos executados além do prazo (quase-contratos) ............................... 342

4. Concessões comuns ................................................................................................... 345

4.1 Prorrogação ........................................................................................................ 346

4.1.1 A prorrogação é um direito ou uma faculdade? .................................... 347

4.2 Extensão de prazo .............................................................................................. 348

5. Parcerias Público-Privadas ........................................................................................... 349

6. Modelos contratuais com regras especiais quanto a prazos ................................... 350

6.1 Concessões de radiodifusão ............................................................................. 351

6.2 Concessões Minerárias ..................................................................................... 352

7. Conclusão .................................................................................................................... 353

8. Bibliografia .................................................................................................................. 353

CAPÍTULO 4 – RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA ................................................................................ 355

1. Introdução ................................................................................................................... 355

2. Espécies de rescisão ................................................................................................... 356

3. Hipóteses de rescisão unilateral ................................................................................ 357

3.1 Motivos de rescisão provocados pelo contratado .......................................... 359

3.1.1 Descumprimento do contrato ................................................................ 360

3.1.2 Descumprimento de requisitos subjetivos da contratação ................. 361

3.2 Fatores alheios à atuação das partes ................................................................ 363

3.3 Interesse público ............................................................................................... 363

3.4 Devido processo ................................................................................................ 364

4. Hipóteses de rescisão imputadas à Administração ................................................. 365

5. Consequências da rescisão contratual ..................................................................... 367

6. A indenização ao contratado na rescisão por interesse público ............................. 368

7. Bibliografia ..................................................................................................................... 373

CAPÍTULO 5 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS – JACINTHO AR-RUDA CÂMARA ..................................................................................... 375

1. O que são contratos administrativos inválidos? ....................................................... 375

1.1 O objeto da invalidação .................................................................................... 378

2. Competência para invalidar contratos administrativos ......................................... 381

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3. Efeitos da invalidação (variáveis do problema) ....................................................... 383

3.1 O momento da invalidação .............................................................................. 384

3.2 Quem deu causa à invalidação do contrato .................................................... 385

3.3 A natureza do objeto do contrato inválido ...................................................... 385

4. A invalidação de contratos não executados ............................................................. 386

4.1 Invalidade por culpa exclusiva da Administração .......................................... 386

4.2 Invalidade por culpa do ex-contratado ........................................................... 388

4.3 Invalidade por culpa concorrente .................................................................... 388

5. A invalidação de contratos já executados ................................................................. 390

5.1 Invalidade por culpa exclusiva da Administração .......................................... 391

5.1.1 A reversibilidade do objeto já executado .............................................. 391

5.2 Invalidade por culpa do ex-contratado (incluindo a culpa concorrente) .... 392

5.2.1 A culpa qualificada pela má-fé do contratado ...................................... 395

5.2.2 A culpa desqualificada (sem caracterização de má-fé) ........................ 397

5.2.3 A reversibilidade do objeto já executado .............................................. 398

5.2.4 O benefício da prestação executada ...................................................... 399

5.2.5 A subjetividade do comportamento culposo ........................................ 400

6. O valor da indenização ............................................................................................... 401

6.1 A questão dos lucros cessantes ........................................................................ 402

6.2 O lucro como componente da indenização pelos danos emergentes .......... 405

6.3 O valor da indenização quando esta for devida em virtude da aplicação do princípio da proibição do enriquecimento sem causa ................................... 406

7. Bibliografia .................................................................................................................. 406

CAPÍTULO 6 – CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E AFINS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA ............................................................ 409

1. Introdução ................................................................................................................... 408

2. Espécies de concessão de serviço público ou obra pública .................................... 410

3. Peculiaridades das PPPs ............................................................................................ 411

3.1 Requisitos mínimos para celebração dos contratos ....................................... 412

3.2 Remuneração paga pelo parceiro público ...................................................... 413

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3.3 Garantias oferecidas ao parceiro privado........................................................ 413

3.4 Obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósito específico ...... 414

3.5 Regras de proteção ao financiador .................................................................. 415

4. Regime tarifário .......................................................................................................... 416

4.1 Modos de fixação da tarifa ................................................................................ 419

4.2 Mecanismos de alteração das tarifas ............................................................... 419

4.3 Reajuste .............................................................................................................. 421

4.3.1 A periodicidade do reajuste .................................................................... 422

4.3.2 A aplicação dos reajustes ........................................................................ 423

4.3.3 A fixação de índices ou fórmulas de reajuste no contrato .................... 424

4.3.4 Alteração em índices e fórmulas de reajuste ......................................... 427

4.4 Revisão ............................................................................................................... 427

4.4.1 Hipóteses gerais de aplicação da revisão tarifária ................................ 428

4.4.1.1 A álea ordinária das concessões ................................................ 428

4.4.1.2 Álea extraordinária ..................................................................... 433

4.4.2 A regulamentação e a procedimentalização da revisão de tarifas ........ 438

5. Responsabilidade da concessionária ........................................................................ 439

6. Transferência da concessão ....................................................................................... 440

7. Reversibilidade dos bens ........................................................................................... 442

8. Formas de extinção..................................................................................................... 443

8.1 Encampação ...................................................................................................... 444

8.2 Caducidade ........................................................................................................ 445

8.3 Rescisão .............................................................................................................. 446

8.4 Anulação ............................................................................................................ 446

9. Permissões de serviços públicos ............................................................................... 446

10. Autorizações de serviços públicos ............................................................................ 448

10.1 A autorização na doutrina brasileira ............................................................... 449

10.2 Autorização no direito comparado contemporâneo ....................................... 451

10.3 As autorizações e a teoria geral do direito administrativo .............................. 453

11. Concessão de uso de bem público ............................................................................ 453

12. Franquias postais ........................................................................................................ 455

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12.1 O monopólio da ECT e a terceirização ............................................................ 455

12.2 As franquias postais violam o monopólio? ...................................................... 458

12.2.1 Os franqueados atuam em nome da ECT ............................................ 462

12.2.2 A tarifa remunera os serviços da ECT e não o das franqueadas ........ 463

12.2.3 A responsabilidade da ECT perante os usuários dos serviços pos-tais .......................................................................................................... 464

13. Bibliografia .................................................................................................................. 465

CAPÍTULO 7 – CONTRATAÇÕES PARA INFRAESTRUTURA PÚBLICA – JACIN-THO ARRUDA CÂMARA ....................................................................... 469

1. Introdução (análise comparativa de estruturas contratuais) .................................. 469

2. Contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993 .......................................... 471

2.1 Investimento público ........................................................................................ 470

2.2 Projeto básico .................................................................................................... 472

2.3 Riscos do projeto assumidos pelo Poder Público ........................................... 474

2.4 Modelos de contratação .................................................................................... 475

2.5 Critério de julgamento da licitação ................................................................. 477

3. Regime diferenciado de contratações (Lei 12.462/2011) ........................................ 477

3.1 O conceito de contratação integrada e a mudança na concepção dos projetos ............................................................................................................... 478

3.2 Transferência dos riscos inerentes ao projeto ................................................ 480

3.3 Critério de julgamento da licitação .................................................................. 481

3.4 Remuneração variável ...................................................................................... 482

4. Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995) ....................................................... 482

4.1 Concessão de serviço interventiva ................................................................... 484

4.2 Concessão de serviço liberal............................................................................. 486

5. Parceria Público-Privada (Lei 11.079/2004) ............................................................. 487

6. Consórcio público e contrato de programa (Lei 11.107/2005) ............................... 490

7. Bibliografia .................................................................................................................. 491

CAPÍTULO 8 – CONTRATOS, AJUSTES E ACORDOS ENTRE ENTES ADMINIS-TRATIVOS E ENTRE ENTES ADMINISTRATIVOS E ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA ............. 493

1. Introdução ................................................................................................................... 493

2. Convênios .................................................................................................................... 495

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3. Consórcios Públicos ................................................................................................... 497

3.1 Contrato de rateio .............................................................................................. 499

3.2 Convênio de cooperação .................................................................................. 499

3.3 Contrato de programa ....................................................................................... 500

4. Contrato de gestão ...................................................................................................... 503

5. Termos de parceria ..................................................................................................... 505

6. Termos de colaboração e de fomento ....................................................................... 505

7. Bibliografia .................................................................................................................. 507

OUTRAS OBRAS DOS AUTORES ................................................................................... 509

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Tratado de direito administrativo