DIREITO CONSTITUCIONAL

1 PONTO. Constituio. Conceito. Classificao. Elementos. Poder constituinte: originrio e derivado. Hermenutica constitucional. O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas Constituio. Disposies gerais e transitrias. Repblica e federao no direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro. Repartio de competncias. Unio: bens e competncia. Competncia exclusiva, competncia de normas gerais, competncia comum e competncia concorrente.

REVISADO POR ROSELI DE QUEIROS BATISTA RIBEIRO EM NOVEMBRO DE 2013.

Constituio. Conceito. Classificao. Elementos.

DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira a cincia positiva da constituio. Sempre a constituio ser o centro. O direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:

1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO estuda uma determinada constituio;

Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional francs, direito constitucional americano...

2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO estuda a comparao entre duas ou mais constituies;

Direito Constitucional Comparado: este muito mais um mtodo do que uma cincia ou disciplina propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre normas e princpios de vrias Constituies. Estas confrontaes podem utilizar como critrio distintivo o aspecto temporal e a se compara a Constituio vigente com outras Constituies deste mesmo Estado que no esto mais em vigor) ou o aspecto espacial quando se comparam Constituies de vrios Estados entre si, no necessariamente vigentes).

3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL busca identificar os conceitos e noes gerais que esto em todas as constituies.

Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte etc.

ELEMENTOS DA CONSTITUIO: Orgnicos normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder.

Limitativos limitam a ao dos poderes estatais e do a tonica do Estado de Direito, consubstanciando o elenco dos direitos e garantias fundamentais.

Scio-ideolgicos normas que revelam o carter decompromisso das constituicaoes modernas entre o Estado individualista e o Estado Social

De estabilizao constitucional asseguar a soluo de conflitos constitucionais

Formais de aplicabilidade estatuem regras de aplicao das constituicaoes.

(NO EST EXPRESSO NO EDITAL, MAS ACHEI INTERESSANTE ABORDAR).

Constitucionalismo:

O conceito de constitucionalismo est vinculado noo e importncia da constituio, na medida em que pretende realizar o ideal de liberdade humana com a criao de meios necessrios para limitar e controlar o poder poltico, opondo-se, desde as origens, a governos arbitrrios. Enfim, o movimento poltico-constitucional que pregava a necessidade da elaborao de Constituies escritas que regulassem o fenmeno poltico e o exerccio do poder, em benefcio de um regime de liberdades pblicas.

A origem do constitucionalismo remonta antiguidade clssica. No povo hebreu se constata as primeiras manifestaes deste movimento em busca de uma organizao poltica da comunidade fundada na limitao do poder absoluto. Fundado no regime teocrtico, o detentor do poder estava limitado pelas leis do Senhor, que submetia igualmente governantes e governados, sob uma concepo de constituio material.

Contudo, foi na idade mdia, em especial com a Carta Magna inglesa de 1215 que o constitucionalismo ganhou ares de modernidade, notadamente em razo de importantes documentos constitucionais, vg, petition of rigths, de 1628; habeas corpus act, de 1679; bill of rights, de 1689.

No sculo XVIII, ganhou reforo com as idias iluministas que serviram de combustivel para as revolues libertrias.

Podemos dividir as fases do constitucionalismo em trs momentos: constituiconalismo antig, moderno e neoconstitucionalismo.

O antigo se verifica da idade antiga (povo hebreu, grcia, Roma) at a Carta Magna de 1215.

O moderno surge no sculo XVIII, com os ideiais libertrios propagados pelo iluminismo, que visava estabelecer regimes constitucionais onde governos moderados teriam seus poderes limitados, por serem submetidos constituio escrita. A grande marca do constitucionalismo moderno a idia de constituio escrita, cujo pice ocorre com as constituies dos EUA, de 1787 e da Frana de 1791, cujas caractersticas marcantes so: organizao do Estado e limitao do poder estatal por meio de uma declarao de direitos e garantias fundamentais. Os poderes so limitados e vinculados. Em razo disto, tem-se como pressuposto a rigidez constitucional, superioridade hierarquica da constituio, constituio como norma fundamental, sistema de responsabilizao juridica-poltica do poder que a desrespeitar e controle de constitucionalidade.

NEOCONSTITUCIONALISMO

Do sculo XVIII at meados do sculo XX o constitucionalismo moderno seguiu inquestionvel entre nos at meados do XX, ocasiao em que se orginou na Europa um novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia material e axiolgica da constituio, cujo contedo, dotado de fora normativa e expansiva, passou a condicionar a validade e compreensao de todo o Direito e estabelecer deveres de atuao para os rgaos de direo poltica. Surge o Estado Constitucional de Direito.

At a segunda guerra a teoria jurdica vivia sob o influncia do estado legislativo de direito, onde a Lei e o princpio da legaldiade eram as nicas fontes de legitimao do Direito, na medida em que uma norma era vlida nao por ser justa mas por haver sido posta por uma autoridade dotada de competncia normativa.

A constituio passa a ser o centro de todo o sistema em face do reconhecimento da constituio como verdadeira norma jurdica, com fora vinculante. Distingue-se vigncia de validade, sendo vlida a norma com contedo (fundo material) em conformidade com a constituio.

Outra caractertica do neoconstitucionalismo a incorporao explcita de valores (associados promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais) e opes polticas gerais (v.g, reduo das desigualdades sociais) e especficas (obrigao de atuao estatal na sade e educao).

Teve incio na Europa, com a constituio de Bonn de 1949 e no Brasil com a CF/88.

Expresso correlata: constitucionalizao do direito.

(fonte: Dirley da Cunha Jr Curso de D. Constitucional)

Pra quem tiver tempo, segue trecho extrado do Resumo do TRF1 2012:

Constitucionalismo:

Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas constitucionais. A doutrina costuma reportar-se a, no mnimo, quatro significados do termo constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Mdia, moderno e contemporneo.

Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado.

A primeira ideia de constitucionalismo est associada s pioneiras limitaes ao poder do Estado. As razes desse movimento constitucional so encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente com as cidades-estados gregas formam o denominado constitucionalismo antigo.

A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da Magna Carta do Rei Joo Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um Documento instituidor de privilgios, a Magna Carta de 1215 representou, sem dvida, uma limitao do poder real, tendo importncia histrica para a evoluo do constitucionalismo.

Neste aspecto, Fbio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que a soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou privilgios estamentais, conferidos aos bares feudais, a Magna Carta deixa implcito pela primeira vez, na histria poltica medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas prprias leis que edita. O autor identifica esta primeira limitao institucional como o embrio da democracia moderna. Mas o constitucionalismo ingls no se restringiu elaborao da Magna Carta do rei Joo da Inglaterra. Ao contrrio, enfrentou diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.

Jorge Miranda (2003) separa a formao evolutiva do direito constitucional britnico desta poca em duas fases, a saber, a fase dos primrdios, iniciada em 1215 com a concesso da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transio, aberta em princpios do sculo XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que so momentos culminantes a Petio de Direito (Petition of Rights) de 1628, as revolues de 1648 e 1688 e a Declarao de Direitos (Bill of Rights) de 1689.

O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do Sc. XVIII, smbolos da limitao do poder estatal, a saber: Constituio norte-americana, de 1787, e Revoluo Francesa de 1789, e na consequente elaborao da Constituio francesa de 1791.

Andr R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza necessria compreenso do poder.

O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento cultural surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destacam Locke, Hobbes, Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenas religiosas e o misticismo, tpicos da Idade Mdia, deveriam ceder espao ao racionalismo. a prpria sociedade quem deve traar seu rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconcilivel com a moral religiosa at ento sedimentada.

Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituio, de maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana e outros valores como a justia e a paz social, ainda que supostamente amparada na lei. A ordem que nenhum ordenamento jurdico, por mais democrtico que se intitule, possa violar os direitos fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela Declarao dos Direitos de 1948.

No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no fenmeno mais amplo da globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o interesse de todas as naes

NEOCONSTITUCIONALISMO

Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.

O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que ensejou seu advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.

Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado ltimo : norma terrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente do que digam as fontes autorizadas do ordenamento(frase de Gustav Radbruch, citada por Sarmento).

No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies no eram vistas como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto Barroso, Lnio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais caractersticas como sendo: valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais.

Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.

O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao para os princpios e ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepo que, sem desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma viso que conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.

O QUE UMA CONSTITUIO?

A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que constitui, constri determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos (humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade), que sero tratados pela CONSTITUIO.

O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe desde os primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os seus alicerces e fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas fundamentais e demais normas.

No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica. No obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).

H quem afirme que a Magna Carta de 1215 influenciou determinados aspectos da prpria CF/88 (devido processo legal). Foi o primeiro instrumento de limitao do poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado.

A noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO surgiu na doutrina francesa, as quais seriam impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas.

No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a no-interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, marcou a idia de separao dos poderes). So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados Unidos) e 1789 (Revoluo Francesa). Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita.

A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que se deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes calcado em bases teocrticas para um substrato de legitimidade alicerado na soberania da nao.

A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO (CANOTILHO):

Toda nao deveria ter uma constituio que deveriam ter 03 elementos:

sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos individuais e da participao popular no parlamento),

princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e

forma escrita.

Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variaes: constituies no escritas, estados fundamentalistas.

J no Sc. XX, surgiu a idia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um poder democrtico possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista, ausncia de tradio liberal e outros).

OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo). Questo saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. sempre dinmico, porque a sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando.

CONCEPES CLSSICAS SOBRE O QUE A CONSTITUIO: so 03:

1. CONCEPO SOCIOLGICA a elaborao deste conceito de Ferdinand de Lassale, apresentado na obra O que uma Constituio? (obs: no seria A essncia da Constituio?), de 1862. Para este autor, a Constituio , em essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado. Neste sentido, a Constituio no um mero produto da razo; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as foras sociais. A Constituio escrita uma mera folha de papel e s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e no a do dever-ser; 2) a Constituio no est sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), est baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26).

2. CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para Schmitt, h diferena entre Constituio e lei constitucional. A Constituio resulta da manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma deciso poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo prprio da Constituio simplesmente aquilo que diga respeito estrutura bsica do Estado, sua conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de direitos individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, consitituiria deciso poltica fundamental na nossa Constituio, apenas os seguintes dispositivos: art. 1> forma de Estado e forma de governo; art. 1, nico> regime de governo; art. 2> princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes e base da organizao do sistema presidencialista; art. 5, 12 e 14> declarao dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e distribuio de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3 poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas s se tornam constitucionais em virtude do documento em que esto inseridas. A matria de que tratam poderia muito bem ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da CF/88. Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18).

3. CONCEPO JURDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) a constituio norma pura um dever ser, no h fundamento sociolgico ou poltico, pura norma. O kelsen d 02 sentidos palavra constituio:

JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis princpio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). Quem escreveu muito sobre esse princpio foi o MAURICE HAURIOU. No topo da pirmide, h uma norma suprema que impe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma a CONSTITUIO.

LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituio encontra o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL, que a constituio no sentido lgico-jurdico.

CONCEPES MODERNAS: Alm dessas 03 concepes clssicas, existem outras 03 concepes ou teorias, mais modernas:

TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD HESSE, no livro a fora normativa da constituio) uma resposta ao Lassele. A constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de foras da sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas concretos.

CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalizao simblica) a utilizao da norma constitucional como smbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real inteno de concretizar o que escrevia ou a inteno era somente entregar um smbolo sociedade. Ser que a constituio para ser efetiva ou para ser um smbolo. Nas constituies ditatoriais, tambm existe rol de direitos fundamentais, que no ocorrem no mundo dos fatos.

CONSTITUIO ABERTA (PAULO BONAVIDES, CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO) o objeto da constituio sempre dinmico. A constituio deve ser o documento dinmico que no ser enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vo se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser condenada morte. Est repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias classificaes distintas:

CONTEDO

MATERIAIS

FORMAIS

FORMA

ESCRITAS ou DOGMTICAS

Codificadas

No codificadas

NO-ESCRITAS, COSTUMEIRAS, CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS

ORIGEM

PROMULGADAS ou DEMOCRTICAS ou POPULARES

OUTORGADAS ou IMPOSTAS

CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS

PACTUADAS

ESTABILIDADE

RGIDAS

FLEXVEIS

SEMI-RGIDAS

EXTENSO

CONCISAS ou BREVES

EXTENSAS ou LONGAS

FINALIDADE

CONSTITUIES-GARANTIA ou NEGATIVAS

DIRIGENTES

CONSTITUIES-BALANO

CLASSIFICAO ONTOLGICA

KARL LOEWENSTEIN

NORMATIVAS

A Constituio se impe sobre o poder poltico

NOMINAIS

O poder poltico se impe sobre a Constituio

SEMNTICAS

Constituies so instrumentos a servio dos detentores do poder poltico e no do povo.

QUANTO AO CONTEDO: pode ser

MATERIAIS so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma deciso poltica fundamental, elas se formam ao longo do tempo).

FORMAIS documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria. EXEMPLOS CF/88:

Art. 208. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola.

Art. 242. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.

QUANTO FORMA: podem ser

ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.

CODIFICADA um nico texto

NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) dois ou mais textos (Ex: Constituio da Sucia)

NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS o exemplo da Constituio Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudncia, tambm pode ter texto escrito, especificamente no caso da constituio inglesa h texto escrito, tratam-se de textos histricos que se incorporam constituio.

QUANTO ORIGEM

DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS so as elaboradas por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assemblia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, so: 1891, 1934, 1946 e 1988.

OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular. No Brasil, so: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, alm de que o congresso no foi eleito para fazer uma constituio, ou seja, no existia outorga do poder pelo povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de constituio).

PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituio ser pactuada.

CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito, que anterior tomada de deciso e elaborao do texto.

QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser classificadas em:

RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao da emendas so diferentes dos processos de elaborao da lei. Na CF, dois turnos. So pilares do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle se h supremacia e rididez.

Da Emenda Constituio

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da Repblica;

III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.

SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: Constituio do Imprio (1824).

CONSTITUICO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARO DE 1824) EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.

Art. 178. S CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos limites, e attribuies respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no Constitucional, PDE SER ALTERADO SEM AS FORMALIDADES REFERIDAS, pelas Legislaturas ordinarias.

OBSERVAO: Constituio escrita no significa Constituio rgida. Pode haver Constituies escritas e ao mesmo tempo flexveis. Constituio histrica no significa Constituio flexvel. Em verdade, as Constituies histricas geralmente so rgidas.

QUANTO EXTENSO

CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem somente princpios e normas gerais, no vo se preocupar em definir todos os efeitos. So tpicas do estado liberal.

LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA: a extenso bastante ampla. So tpicas do estado de bem estar social

QUANTO FINALIDADE

NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.

DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus direitos, equivalem s constituies longas. Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio dirigente e vinculao do legislador, mas o prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente MORREU. Porque na realidade contempornea, h outros mecanismos que so responsveis pela programao da sociedade, a CF no mais o nico instrumento, no livro, CANOTILHO e a constituio dirigente. Existe o direito internacional e a constituio da comunidade europia.

CONSTITUIES BALANO: preocupam-se em somente refletir a situao presente, sem preocupao com o futuro. EXEMPLO: constituies soviticas antes da queda do muro de Berlim. De conotao socialista, oriunda principalmente da ex-Unio Sovitica, representam um estgio no desenvolvimento das foras produtivas, porque so essas foras econmicas que moldam o arcabouo jurdico. Inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao estabelecida em determinado momento histrico. Com a evoluo das foras econmicas deve haver uma alterao na estrutura jurdica, de modo que a Constituio seja reflexo da infraestrutura econmica. (AGRA).

Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico:

NORMATIVAS o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a constituio que se impe ao processo poltico. So aquelas em que o processo de poder est de tal forma disciplinado que as relaes polticas e os agentes do poder subordinam-se s determinaes do seu contedo e do seu controle procedimental;

NOMINAIS OU NOMINALISTAS tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se amolda a ele. As Constituies nominalistas contm disposies de limitao e controle de dominao poltica, sem ressonncia na sistemtica de processo real de poder, com insuficiente concretizao constitucional;

SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo. So simples reflexos da realidade poltica, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites polticas, sem limitao do seu contedo.

OUTRAS CLASSIFICAES

Constituio expansiva sinnimo de Constituio analtica.

Constituio contratual ou pactual resultado da aliana entre o rei e o Poder Legislativo.

Constituio semntica aquela que s serve para legitimar os interesses da classe dominante, sem que seus fundamentos tenham eficcia.

Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao de poderes.

Constituio legal a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vrios textos.

Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua integralidade.

Constituio oral - a que no est sedimentada em um determinado texto escrito. Cretella Jnior cita o exemplo da Islndia do sc. IX.

Constituio compromissria a que se originou de um compromisso constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.

OBSERVAO: Classificao da Constituio Federal de 1988: formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida e analtica.

Poder constituinte: originrio e derivado.

o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa a criar a Constituio, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (no necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurdica, econmica, social e poltica).

O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo.

A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o surgimento do Poder Constituinte.

1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

SHAPE

O marco foi a Teoria de SIEYES, com o livro O que o Terceiro Estado (A Constituinte Burguesa). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo, materializao do Poder, no conceito de representatividade. Exerccio da soberania popular. Distinguiu:

1. Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do

2. Poder Constitudo (Poderes reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e Judicirio).

Desde o primrdio da organizao das sociedades humanas, j h algo cunhado como constituio, sendo identificado o poder constituinte. A existncia do poder constituinte no coincide com o marco histrico de seu surgimento. A Revoluo Francesa (fev 1789) o marco do surgimento do poder constituinte, com a obra de SIEYS. Nesta obra, pela primeira vez, algum racionalmente tratou do poder constituinte.

No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e oramentria. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS.

ESTADOS-GERAIS eram a assembleia consultiva do rei. Foram criados por Felipe IV (o Belo) em 1303. Eram formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa:

o primeiro estado (clero);

o segundo estado (nobreza) e

o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia).

Os Estados tinham a seguinte forma de deliberao: cada Estado tinha um voto, em todas as questes os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre perdia. Assim, quando Luis XVI convoca os estados-gerais, o abade prope que a representao em cada Estado seja proporcional quantidade de franceses que representavam. Desta forma, ao terceiro estado caberia a maior representatividade. Ele prope ainda que o voto fosse por cabea e no por estado, assim, cada integrante teria um voto e no o estado todo somente com um voto exclusivo. O objetivo era acabar com os privilgios tributrios da nobreza e do clero.

Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras, entretanto, a nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUDOS (executivo, legislativo e judicirio). As leis constitucionais no podem ser independentes da vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a prpria assemblia (estados gerais), mas a constituinte.

Mas, o abade no foi bem sucedido, porque os estados gerais no aceitaram a votao por cabea. Da, h a resciso por meio de uma rebelio da assemblia do terceiro estado que se autoproclama em poder constituinte, sendo que o rei no aceita essa rebeldia, e eles afirmam que quem manda povo.

Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizando-o de acordo com os acontecimentos da poca, at alcanar a redao final que se conhece. Concluso: a nao era escrava da vontade do rei.

1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? Existem duas correntes doutrinrias que procuram impor suas posies:

a) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele simplesmente existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele inaugura toda a normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de um outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico. No Brasil, essa a posio adotada.

b) JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder constituinte est no direito natural, que superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurdica, j que o Direito no s norma.

1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para Sieys, a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo parte da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88).

No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por isso, preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo ir elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO.

Manifestao do Poder Constituinte

Referendos constitucionais (Democracia direta)

Representantes do povo (Democracia representativa)

A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar; so espcies de poder constituinte:

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO e

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional. o capaz de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (pr-jurdico), no norma fato social, antecede a formao A sua manifestao ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser:

a) revoluo, que pressupe o uso da fora, que se legitima pelas injustias da ordem anterior, a tomada do poder por quem no est no poder;

b) golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma parcela de poder;

c) transio constitucional, ocorre quando uma colnia tem a sua independncia preparada pelo colonizador, por exemplo (Gr-Betanha fez a CF do Canad, frica do Sul e Austrlia), outro exemplo de transio foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrtico, por um amadurecimento poltico houve o surgimento de uma nova constituio.

H uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela foi convocada por uma emenda constitucional da constituio anterior, assim, alguns afirmam que no foi uma verdadeira constituinte, no existindo um verdadeiro poder constituinte originrio. ROBRIO: isso uma besteira, no importa a forma pela qual a assemblia se reuniu, o que interessa que de fato ela no sofreu limitao pela ordem constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo poder constituinte que se formou.

Outra crtica que pode ser feita assemblia constituinte que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE e no uma assemblia nacional constituinte. ROBRIO: h duas formas/modelo de ser feita uma constituinte:

assemblia especfica para o fim de constituinte e um

congresso que simultaneamente faz o papel da assemblia constituinte;

No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio.

2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :

luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :

Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurdica.

Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; s o soberano, o titular, pode dizer o seu contedo.

Incondicionado no se sujeita a nenhuma outra norma jurdica.

Ilimitado nenhum limite de espcie alguma, muito menos imposto pela ordem jurdica anterior. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

EXEMPLO 01: o artigo 231, CF, trata das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, que so de propriedade da Unio, mas, destinadas ocupao pelos ndios. No 6o., estabelece a nulidade e extino de atos relacionados s reas do caput, sendo que a nulidade e a extino no geraro quaisquer efeitos jurdicos.

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.

2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.

5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4. (FAVORECIMENTO DAS COOPERATIVAS DE GARIMPEIROS PARA A EXPLORAO DE LAVRA).

EXEMPLO 02: o artigo 17, do ADCT, que determina que no pode ser alegado o direito adquirido em relao ao teto. FATORES REAIS DE PODER, at hoje esse artigo no foi aplicvel, pela alegao de que seria necessria uma nova lei para fixar os subsdios.

Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.

1 - assegurado o exerccio cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de mdico que estejam sendo exercidos por mdico militar na administrao pblica direta ou indireta.

2 - assegurado o exerccio cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade que estejam sendo exercidos na administrao pblica direta ou indireta.

EXEMPLO 03: o artigo 18, que determina a extino dos efeitos jurdicos de qualquer ato.

Art. 18. Ficam extintos os efeitos jurdicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalao da Assemblia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a concesso de estabilidade a servidor admitido sem concurso pblico, da administrao direta ou indireta, inclusive das fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico.

Mas, a Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido ela deve ser EXPRESSA, no basta a omisso, os dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias constitucionais.

A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de toda a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que no a contrarie.

Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas jurdicas, assim, a assemblia nacional constituinte tem limites metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente.

JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em:

Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;

Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia, a propriedade

Substanciais divididas em 03 grupos:

Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos fundamentais ligados dignidade do homem, isso est fora do direito positivo.

Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de derrubar a monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.

Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os Estados.

2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORGINRIO

O momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser um PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A positivao pode ser por:

OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio),

PROMULGAO (ltimo ato da assemblia constituinte) ou

REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Para garantia de maior durabilidade de uma CF, importante que existam possibilidades de sua atualizao, para se afastar de uma ruptura. As constituies obedecem ao princpio da IMUTABLIDADE RELATIVA, ou seja, no so eternas mas, por outro lado, no podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificaes no podem ferir o esprito da constituio, s quem pode fazer isso o poder originrio, mediante um processo de ruptura. A constituio tem que poder mudar para servir de instrumento para a sociedade. Essas alteraes podem ser:

i. FORMAIS h Estados que no diferenciam as emendas da reviso, no Brasil, no h essa ntida distino, j que a previso de reviso foi pontual.

Emenda ser uma reviso pontual

Reviso ser uma reviso total

Tratados equivalentes emenda (EC/45)

ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por meio de: interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO, que a doutrina admite

a) MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o., XI, CF), na inviolabilidade de domiclio, o conceito de casa, no corresponde a um conceito literal, se no futuro houver o entendimento no sentido de restrio do conceito de casa, no h ofensa literalidade da constituio.

b) MUTAO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, 2o., CF) as decises definitivas de mrito admitem efeito vinculante, mas, por meio de deciso do STF admitiu-se o efeito vinculante da deciso liminar, com ntida ofensa literalidade da constituio; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.

As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO (JELLINEK).

3.1 CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Esto mais relacionadas aos mecanismos formais:

Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio;

Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, est abaixo do poder constituinte originrio.

Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte originrio, que estabelece regras que determinam a conteno do seu exerccio. o poder para alterar uma ordem constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm limitaes jurdicas.

3.2 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Ele pode ser de duas espcies:

Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituio em um segundo nvel Estadual). Art. 11, ADCT

Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio.

H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto, escrito algo novo, a ordem antiga apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior o poder constituinte originrio. O que classicamente se chama de poder constituinte reformador no tem a fora de desconstituir o Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente poder constituinte o originrio, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta.

H quem diga tambm que somente poder constituinte uma nica espcie de poder: PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituio do Estado. Por essa posio minoritria, o Brasil somente teria exercido o poder constituinte originrio, em 1824, quando fez a sua primeira constituio.

3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

Quando se fala em limites do poder constituinte derivado reformador, no se pode prescindir da anlise do artigo 60 da CF.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da Repblica;

III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

3.3.1 Limite temporal

Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituio Federal de 1988 no tem. A Constituio Federal de 1824 tinha.

3.3.2 Limite circunstancial

A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o fundamento legitimador de que o nimus do legislador estar alterado: estado de defesa; estado de stio e interveno federal ( 1o.). Esse limite absoluto, mas provisrio. A Constituio de So Paulo no fala da interveno federal como limite circunstancial. Mas, a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, h divergncia doutrinria; agora a partir de votar no pode. A emenda pode ser at discutida.

Nas circunstncias em questo, o pas est em uma situao crtica, na qual, no pode ser modificada a CF, o constituinte confiou nos mecanismos que a CF tem para atravessar esse momento, inclusive a guerra. O constituinte no quer que a CF seja modificada em momento de exceo.

3.3.3 Limite Material

Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLCITOS:

3.3.3.1 Limite expresso

Limitao material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. Pode existir o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se afirma que no se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das situaes, no Brasil, aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de OTTO.

O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas.

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

No ser objeto de deliberao. No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vcio anterior deliberao da emenda, hiptese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).

O voto obrigatrio NO clusula ptrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.

Quanto aos direitos e garantias individuais h uma discusso sobre qual a interpretao que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretao, haver conseqncias distintas em relao aplicao da limitao prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAO for:

LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteo somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF ainda no foi decisivo quanto a isso, mas, j entendeu que existem clusulas ptreas fora do artigo 5o.

TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS.

A interpretao literal esbarra em uma dificuldade: no h identificao, no texto constitucional, de texto idntico expresso utilizada no inciso IV, do 4o, pois em nenhum lugar fala-se de direitos individuais isoladamente.

Entretanto, por meio da regra geral de hermenutica que diz que a exceo ser interpretada restritivamente. Assim, como a emenda uma EXCEO (a regra no emendar a CF), vai-se ampliar o inciso IV. Isto , a regra a manuteno da constituio, a exceo a emenda, assim, a possibilidade de emenda deve ser restringida, por ser a exceo, assim, a vedao emenda deve ser ampliada para restringir a emenda; essa a posio da doutrina majoritria. O inciso IV deve ser interpretado ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os DIREITOS FUNDAMENTAIS so clusula ptreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais.

H direitos fundamentais que so FORMALMENTE FUNDAMENTAIS mas, no tm substncia de direitos fundamentais, assim, no so clusulas ptreas, somente os que tm substncia de direito fundamental no podero ser abolidos, sem os quais no h vida humana digna. XXIX, ARTIGO 5O., no materialmente fundamental, formalmente fundamental. (MIN. CARLOS VELLOSO defende essa posio, em um artigo).

XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

Pode existir emenda constitucional para ampliar os direitos e garantias fundamentais, porque a limitao do artigo consiste em abolir. Por outro lado, se for para restringir ou diminuir o seu alcance, aplica-se a limitao prevista no dispositivo, porque pelo menos no caso especfico estar sendo abolido o direito.

3.3.3.2 Limite implcito

No precisa estar expressamente previsto. EXEMPLOS:

i. reduo de clusula ptrea e a titularidade do Poder Constituinte Originrio (no pode existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originrio);

ii. emenda modificando o exercente do poder reformador;

iii. as limitaes metajurdicas;

iv. modificao do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (h quem diga que pode dificultar) os processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformador est limitando a si prprio o que no possvel juridicamente.

Pode haver uma nova reviso constitucional como foi em 1993? Est relacionado com a possibilidade de poder facilitar a reviso constitucional; o rol de clusulas ptreas, o contedo fluido no tempo, a questo saber se pode ou no modificar o rol, h quem diga que pode aumentar (ROBRIO acha que no, mesmo motivo acima), a possibilidade de reduzir traz a discusso de possibilidade de DUPLA REVISO.

JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies:

insuperveis, no podem ser reduzidas

ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as geraes futuras.

Legtimas, mas, superveis, pela DUPLA REVISO = 1a. emenda para retirar do rol de clusulas ptreas que est incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo.

No h posio acertada, no Brasil, a maior parte entende que so INSUPERVEIS. ROBRIO: no se filia dupla reviso, porque no momento da Assemblia constituinte o povo est atento ao que est acontecendo, com discusso mais profunda, mas, ordinariamente, o povo no est ligado a essas questes, seria perigoso que o Congresso ordinariamente pudesse fazer isso.

A Repblica e o Presidencialismo so clusulas ptreas? Houve a possibilidade de modificao em reviso. H quem diga que a repblica uma clusula implcita, porque dentro da idia de forma federativa de Estado, a proteo do voto peridico tambm, protegeria a repblica. ROBRIO: so limitaes implcitas, mas, especiais (artigo 2o., ADCT), o povo decidiu assim no pode haver emenda contra a vontade, mas, pode ser superada por meio de uma outra consulta direta ao povo.

Artigo 127, CF o MP instituio permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter suas atribuies extintas por emenda? MP clusula ptrea ou instituio permanente? HUGO NIGRO MAZZILLI clusula ptrea. Foras armadas, polcia federal, rodoviria e ferroviria tambm so instituies permanentes.

3.3.4 Limite processual ou formal

INCISOS I A III limitaes formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF no se posicionou sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas, pode-se defender isso. A maioria dos autores no aceita.

2o. no h sano ou veto do PR, no concurso, troca-se a mesa por congresso

5o. no concurso vai-se ministurar com o artigo 67, que no devem ser confundidos, projeto de emenda e de lei so distintos. A doutrina se divide falando em limitao formal ou temporal, ROBRIO mais uma limitao formal

4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIES

A Constituio promulgada mais legtima que a Constituio que foi outorgada. A constituio ser mais legtima, quanto mais atender aos procedimentos da assemblia constituinte.

O procedimento constituinte imposto pela prpria assemblia constituinte, mas, se na hora de julgar no obedecer a alguns procedimentos, no faz diferena porque a assemblia constituinte no est obrigada por ela prpria, seus procedimentos NO emanam de uma ordem superior.

A violao aos procedimentos no jurdica, assim, a sua autolimitao pode ser revista a qualquer momento.

EXEMPLO: discusso de que algumas normas da CF no obedeceram ao procedimento previsto, isso no tem relevncia j que foi aprovado pela assemblia.

LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL, por sua natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituio da legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada.

A participao do povo legitima a constituio, quanto maior a participao, maior a legitimidade.

Outro critrio o critrio do CONSENSUS, ser legtima a Constituio que atendeu a posio da maioria. um critrio que tambm sedutor, quanto mais atender ao que o povo pensa, mais legtima . Mas, sozinho no serve, porque por trs da idia de atender maioria no pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve ser a constituio de todos e no da maioria.

Outro critrio o do EXERCCIO CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder constituinte, quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais legtima ser a constituio. Esse critrio sozinho insuficiente, porque h um pluralismo reinante, que faz parte do jogo democrtico.

A constituio pode ser legtima ou no a partir da anlise de todos os critrios, nenhum suficiente sozinho, devem ser conjugados.

A constituio pode comear legtima e depois deixar de ser, quando passe a ser instrumento de exerccio de poder da classe dominante. O contrrio tambm pode ocorrer, ou seja, pode uma constituio ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se legtima.

5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

A positivao de uma nova carta produzida por uma assemblia constituinte. A partir das relaes da nova constituio com a ordem infraconstitucional que se podem observar os fenmenos:

a) RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe materialmente ofensiva. Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurdico fosse refeito, mas, pragmaticamente, isso NO possvel. Observe-se a compatibilidade MATERIAL. Do ponto de vista formal, no h que se indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no momento em que a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida. EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente compatveis com a CF. Pela jurisprudncia do STF, a lei que contraria uma disposio constitucional revogada. ROBRIO: o termo correto seria a NO-RECEPO, porque normas de hierarquia distinta. Esse um fenmeno que no precisa ser expresso, ele decorre automaticamente da CF, mas, nada se impede que se diga: artigo 34, 5o., ADCT, incompatvel materialmente, o CTN no lei complementar mais vige.

OBS: Em razo de ter sido objeto da oral do TRF 2, vale comentar a discusso que ficou famosa no Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF.

OBS2: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), em abril de 2009, o STF passou a entender que norma anterior incompatvel com a nova ordem constitucional tida como no-recepcionada, abandonando a nomenclatura outrora empregada (revogao).

A lei anterior no pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior CF.

Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislao anterior contrria permanea vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilizao do termo: REVOGADO.

b) REPRESTINAO pode se aplicar no momento de sucesso de constituies no tempo. Constituio A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de morte. Depois vem a CF C que probe a pena de morte, a lei no recepcionada, depois uma nova CF D, passa a permitir novamente a pena de morte, poder fazer valer novamente a lei anterior, assim, a repristinao s vlida quando expressa.

c) DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova CONSTItuio a anterior ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno, ao invs de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurdico como lei ordinria, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve.

d) H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art 27 e 29, ADCT, artigo 70

Art. 27 - O Superior Tribunal de Justia ser instalado sob a Presidncia do Supremo Tribunal Federal.

Art. 29 - Enquanto no aprovadas as leis complementares relativas ao Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio, o Ministrio Pblico Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurdicas dos Ministrios, as Procuradorias e Departamentos Jurdicos de autarquias federais com representao prpria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais pblicas continuaro a exercer suas atividades na rea das respectivas atribuies

Esse fenmeno no se confunde com a desconstitucionalizao.

6. MUTAO CONSTITUCIONAL

A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do texto. Exemplo: a interpretao do princpio da igualdade pode ser aplicada de forma mais ampla. Exemplo: a interpretao do STF sobre a inviolabilidade de casa, ampliando para o ambiente de trabalho, garagem, jardins. Com isso, houve ampliao do contedo constitucional. Mutao constitucional, ou seja, permite a alterao da constituio sem alterao do texto constitucional, adequao da constituio realidade social.

O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte na atuao do judicirio.

Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:

Interpretao: exemplo: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre inconstitucionalidade do dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime, concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de injuno; exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante 21).

Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica.

Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada sociedade pode estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior.

Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo ilegtimo e no pode ser reconhecido.

A mutao constitucional pode ocorrer por intermdio do Poder Legislativo, quando ele pretende regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha anteriormente feito. Por outro lado, o Poder Judicirio tambm pode ser responsvel por mutao, quando determina os limites do alcance da norma constitucional.

7. REVISO CONSTITUCIONAL

A REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio. LIMITE FORMAL unicameral por voto de maioria absoluta. QUESTO: pode haver nova reviso? O limite temporal era absoluto ou relativo? QUESTES: houve limite material reviso? As clusulas ptreas limitavam essa reviso? QUESTES: a reviso estava atrelada ao plebiscito do artigo 2o.?

Pedro Lenza, 2011: No ordenamento jurdico ptrio, a competncia revisional do art. 3 do ADCT proporcionou a elaborao de meras 6 Emendas, no sendo mais possvel nova manifestao do poder constituinte derivado revisor em razo da eficcia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.

Entendimento este que foi ratificado pelo STF:

EMENTA: (...) Emenda ou reviso, como processos de mudana na Constituio, so manifestaes do poder constituinte institudo e, por sua natureza, limitado. Est a "reviso" prevista no art. 3 do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no pargrafo 4 e seus incisos, do art. 60, da Constituio. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 no tornou sem objeto a reviso a que se refere o art. 3 do ADCT. Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder a aludida reviso constitucional, a ser feita "uma s vez". As mudanas na Constituio, decorrentes da "reviso" do art. 3 do ADCT, esto sujeitas ao controle judicial, diante das "clusulas ptreas" consignadas no art. 60, par. 4 e seus incisos, da Lei Magna de 1988 (...) (ADI 981 MC, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1993, DJ 05-08-1994 PP-19299 EMENT VOL-01752-01 PP-00030).

cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional.

8. TRATADOS INTERNACIONAIS

Atualmente, h nova forma de alterao formal do texto constitucional, nos termos do novo 3o., do artigo 5o., CF. A correta aplicao do dispositivo depender de apreciao do STF. H divergncia:

Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque teria dificultado a absoro dos tratados de direitos humanos, que j poderiam ingressar no ordenamento com menos exigncia, a teor do 2o. O STF no confere status constitucional ao tratado que ingressou na forma do art. 5 do 2 , da CF.

H quem diga que, havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei ordinria.

O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional.

Essa recepo sofre limitaes circunstanciais? O que significa ser equivalentes s emendas constitucionais?

O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).

Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relao aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004

9. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so expresso do poder constituinte derivado decorrente, j que os Municpios so entidades federadas. Esse poder possui as mesmas caractersticas do poder reformador.

Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou seja, as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O mesmo se aplica s Leis Orgnicas.

As normas derivadas do poder decorrente podem ser:

NORMAS PRPRIAS so as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua competncia.

NORMAS REPETIDAS h correspondente na constituio. Aqui, h ainda outra diviso:

Normas de repetio obrigatrias: normas centrais federais, de comando obrigatrio, que alcanam os estados membros de forma obrigatria. Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos Estados-membros independente de repetio dessas normas na Constituio dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.

Normas de repetio facultativas o legislador estadual ou municipal pode repetir ou no, mas, se repetir deve obedecer simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida provisria.

A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de transformao de controle concreto (o RE) para abstrato (esse RE ser de controle abstrato, com efeitos erga omnes, pois discute-se a norma em tese.), que a regra em sede de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).

Seleo de Jurisprudncia

Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual no est aberta a possibilidade de nova reviso constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).

Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova oral nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral, separao de poderes.

Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer limitao imposta s unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio Federal.

PAREI AQUI

Direitos Humanos

Neste ponto, aproveitei o material do TRF2 2013, que est atualizado e bem sistematizado.

Definio de direitos humanos.

Direitos fundamentais: so as posies jurdicas necessrias para a satisfao e concretizao do valor dignidade.

(IMPORTNCIA DA DISTINO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS( - tecnicamente as expresses DIREITOS HUMANOS e DIREITOS FUNDAMENTAIS so utilizadas para expressar realidades distintas.

(DIREITOS HUMANOS( - conjunto de direitos reconhecidos no plano internacional.(declaraes, tratados, convnios etc.

(DIREITOS FUNDAMENTAIS( - conjunto de direitos positivados em um ordenamento jurdico. (so os direitos humanos positivados no plano interno de cada Estado, especialmente no texto constitucional.

(a tendncia entender que o direito internacional tem influncia direta no sistema interno, nesse sentido a distino acima apontada perderia relevncia. (necessidade de se entender o direito internacional dos direitos humanos como direito positivo dentro do ordenamento brasileiro.

(ex.: reconhecimento do carter supra-legal das convenes internacionais sobre direitos humanos, ainda que no internalizados.

-os direitos fundamentais no se limitam queles previstos no texto constitucional. A constituio no esgota o rol dos direitos considerados como fundamentais, ela traz um ncleo fundamental no exaustivo.

(DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ORDEM INTERNACIONAL( [art. 5, 2, CF ( CLUSULA DE ABERTURA] (por meio deste dispositivo o constituinte reconhece a incidncia direta dos direitos humanos no ordenamento interno. A constituio reconhece que no esgota o tema e chama para si a ordem internacional.

(por meio deste dispositivo o constituinte reconhece a incidncia direta dos direitos humanos no ordenamento interno. A constituio reconhece que no esgota o tema e chama para si a ordem internacional.

(DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ORDEM INFRACONSTITUCIONAL( [art. 5, 2, CF ( CLUSULA DE ABERTURA](os direitos fundamentais no se limitam queles previstos expressamente no texto constitucional, eles se encontram espalhados por todo o ordenamento.

(o reconhecimento da figura do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE NA SUA FORMA AMPLIATIVA [no o posicionamento do STF, mas foi o adotado no voto do Min. Celso de Mello] ratifica o entendimento de que os direitos fundamentais no se limitam queles previstos no texto constitucional. Ainda que no previsto expressamente no texto constitucional seria possvel a utilizao como paradigma de controle de constitucionalidade.

(DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM( [expresso utilizada por JAS ao se referir aos direitos fundamentais] -conceito: SO AS PRERROGATIVAS E INSTITUIES QUE O DIREITO POSITIVO CONCRETIZA EM GARANTIAS DE UMA CONVIVNCIA DIGNA, LIVRE E IGUAL DE TODAS AS PESSOAS.

-a anlise do conceito trazido por JAS importante porque identifica os principais elementos da teoria dos direitos fundamentais:

(POSITIVAO( [ (...) direito positivo (...)] - direitos fundamentais so aqueles direitos positivados pelo ordenamento. Reflete a distino tcnica entre direitos fundamentais e direitos humanos.

(CONCRETIZAO( [ (...) concretiza (...)] - os direitos fundamentais no podem se limitar mera previso formal, eles devem ser concretizados. -no basta a positivao, necessrio que eles sejam concretizados. -em decorrncia dessa constatao a hermenutica moderna entende que interpretar concretizar.

(os direitos fundamentais no so avisos [no so meros conselhos]. Por se prestarem garantia da dignidade da pessoa humana devem ser efetivados.

(GARANTIAS( [(...) garantias (...)] - os direitos fundamentais devem ser entendidos como garantias da pessoa humana. -a proteo dos direitos fundamentais como forma de garantir convivncia digna, livre e igual.

(DIGNIDADE( [(...) digna (...)] - atualmente a dignidade entendida como sendo o FUNDAMENTO de todo direito.

(a proteo dos direitos fundamentais objetiva garantir a dignidade da pessoa humana. [os direitos fundamentais representam o solo sobre o qual floresce a dignidade da pessoa humana Flvia Piovesan]

(LIBERDADE( [(...) livre (...)] - o conceito de liberdade est intimamente ligado ao conceito de dignidade, sem liberdade no h dignidade. [noo de interdependncia de direitos]

(IGUALDADE( [(...) igual (...)] - o conceito de igualdade est intimamente ligado ao conceito de dignidade, sem igualdade no h dignidade. [noo de interdependncia de direitos]

(CONVIVNCIA( [(...) convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.] - a noo de convivncia entre as todas as pessoas fundamental para a proteo dos direitos fundamentais.

-h 3 elementos bsicos no conceito:

1)DIREITOS - por serem direitos podem ser exigveis. A exigibilidade a nota caracterizadora do direito. -no so avisos, no so conselhos, no so pretenses.

-se so exigveis, eles tm por trs de si uma relao obrigacional.

2)FUNDAMENTAIS no qualquer direito, mas apenas aqueles tidos como fundamentais.

-sero considerados fundamentais os direitos que tiverem vinculao direta com a dignidade da pessoa humana.

3)DO HOMEM so direitos do ser humano.

(so inerentes pessoa humana.

Princpios.

(REGRAS X PRINCPIOS(

Regra

Princpio

so mandamentos de definio, impe resultados, devem ser aplicadas na medida exata de suas prescries

[mandamentos de definio, lgica do tudo ou nada ( all or nothing - DWORKING].

so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas existentes.

(lgica do mais ou menos, dependendo das circunstncias fticas e jurdicas (ALEXY)

-contedo: limitam-se a traar uma conduta.

-contedo: identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados.

(trazem em si um contedo ideolgico ou uma deciso poltica.

-estrutura normativa: o relato de uma regra, especifica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado.

(a atuao do intrprete menos complexa, se ocorre o fato previsto em abstrato produz-se o efeito concreto prescrito.

estrutura normativa: o relato de um princpio indica um fim, um estado ideal a ser alcanado.

(a atuao do intrprete ser mais complexa, pois caber a ele definir a ao a tomar.

-so espcies de normas.

-so espcies de normas.

-as regras no podem estar em conflito entre si.(no caso de conflito entre duas delas, uma deve ser eliminada.

os princpios podem estar em conflito, devendo ser objeto de um juzo de ponderao, luz do caso concreto, pelo qual um ceder em funo do outro.

-encontram-se em uma dimenso de validade..

-os princpios se encontram em uma dimenso de peso.

Caractersticas.

CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS-na doutrina possvel identificar uma variedade de sistematizaes das caractersticas dos direitos fundamentais. A sistematizao das caractersticas realizada na aula teve como enfoque as questes de concurso.

a)HISTORICIDADE

b)INALIENABILIDADE

c)IMPRESCRITIBILIDADE

d)IRRENUNCIABILIDADE

e)PERSONALIDADE

f)LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE

h)INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDNCIA

i)PROIBIO DE RETROCESSO

j)UNIVERSALIDADE

(HISTORICIDADE E O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO-a vedao ao retrocesso no uma proteo absoluta [carter histrico dos direitos fundamentais; direitos fundamentais so um construdo].

-discusso quanto possibilidade de uma nova constituio estabelecer situao que violem os direitos humanos (ex.: previso de penas cruis). Adotando-se o conceito tradicional de poder constituinte originrio haver o reconhecimento da possibilidade de tal procedimento. Posicionamento diferente adotado por aqueles que reconhecem os direitos humanos como conceito filosfico, nesse caso necessrio o reconhecimento de limitaes ao exerccio do poder constituinte originrio.

- necessrio reconhecer que a vedao do retrocesso importante, mas ela no se apresenta como algo que garanta proteo a todas as situaes.

b)INALIENABILIDADE os direitos fundamentais so coisas fora do comrcio. a alienabilidade do direito fundamental no possvel, o que ser possvel a explorao econmica do seu reflexo patrimonial.

-no se deve confundir direito fundamental com o objeto de proteo.

c)IMPRESCRITIBILIDADE o desuso do direito no gera a sua perda.

d)IRRENUNCIABILIDADE os direitos fundamentais no podem ser renunciados.

e)PERSONALIDADE os direitos fundamentais so personalssimos, so intransmissveis e se extinguem com a morte do titular.

***ateno*** a herana uma forma de aquisio da propriedade, novos direito surgem com o evento morte. O direito de propriedade do de cujus se extingue.

f)LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE os direitos fundamentais no so absolutos.

(LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VEDAO TORTURA - muitos doutrinadores afirmam que a vedao tortura seria um direito absoluto. a vedao tortura est relacionada com a proteo da integridade fsica, moral e psicolgica ( uma das projees desse direito). O direito integridade fsica pode ser relativizado (ex.: priso representa uma restrio integridade psicolgica). H teses em contrrio h autores que defendem ser possvel a tortura em situaes excepcionais.

LIMITES INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS-os direitos fundamentais no podem ser utilizados para:

(JUSTIFICAR A PRTICA DE ILCITO;

(SUSTENTAR A IRRESPONSABILIDADE CIVIL;

(ANULAR OUTROS DIREITOS CONSTITUCIONAIS.(o choque entre direitos fundamentais diferente do choque de regras.

(princpio da harmonizao em cada caso concreto deve ser verificado qual direito fundamental que dever prevalecer.

(os direitos so relativos exatamente para possibilitar a harmonizao.

h)INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDNCIA necessidade do reconhecimento de que os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais no podem ser divididos pois so interdependentes entre si.

i)PROIBIO DE RETROCESSO a sociedade no pode retroceder nas suas conquistas.

(VEDAO DE RETROCESSO - a vedao do retrocesso tratada dentro dos estudos dos direitos sociais e est diretamente relacionada concretizao destes direitos, uma vez que a maioria das normas que consagram os direitos sociais depende de outro ato para que sejam concretizadas.

-origem da vedao do retrocesso no ordenamento:

(PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA;

(PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA;

(PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE.

-2 aspectos da vedao do retrocesso

i)no pode revogar - a vedao do retrocesso impede a revogao das normas que tratam dos direitos sociais. possvel a reduo do grau de concretizao, o que no pode ocorrer a revogao da concretizao de forma arbitrria.

(autores: Jorge Miranda e Jos Carlos Vieira Andrade (doutrina portuguesa).

ii)no pode reduzir o grau de abrangncia - a vedao ao retrocesso impede a reduo da abrangncia do direito social previsto.

(autor: Gustavo Zagrebelsky (doutrina italiana)

(crtica: esse posicionamento diminui o grau de liberdade da atuao do poder pblico.

j)UNIVERSALIDADE afirmada desde a antiguidade, e foi impulsionada pelos constitucionalismos norte-americano e francs.

- possvel identificar a universalidade em trs planos.

i)PLANO DA TITULARIDADE todos os seres humanos so titulares direitos fundamentais.

ii)PLANO TEMPORAL os direitos fundamentais esto presentes em todas as pocas da histria.

iii)PLANO CULTURAL os direitos fundamentais esto presentes em todas as culturas do globo.

(a universalidade dos direitos humanos reforada pela recente construo do JUS COGENS em matria do Direito Internacional.

(UNIVERSALIDADE ARTIFICIAL? -constatao emprica a sociedade marcada pela heterogeneidade. Questiona-se se esse universalismo seria artificial? Se a declarao universal foi aprovada em um momento histrico em que o colonialismo era marcante, o desenvolvimento dos DH demonstra que os Estados aceitam a existncia de direitos universais. [ex.: Declarao de DH de Viena de 1993 (participao de 193 Estados)]

Sujeitos.

Os direitos humanos no so avisos, no so conselhos, no so pretenses, mas direitos. Portanto, se so exigveis, eles tm por trs de si uma relao obrigacional.

-relao jurdica obrigacional dos direitos fundamentais:

(CREDOR( SER HUMANO/PESSOA.

(OBJETO( TODOS OS DIREITOS RELACIONADOS COM A DIGNIDADE.

(DEVEDOR( O ESTADO E OS PARTICULARES.

(tradicionalmente somente o Estado era identificado como devedor. Modernamente, com o reconhecimento da EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, os particulares tambm podem integrar essa relao na figura de devedor.

PLANOS DE EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

a)EFICCIA VERTICAL

b)EFICCIA HORIZONTAL OU EFICCIA PRIVADA

a)EFICCIA VERTICAL traduz a noo clssica, na qual os direitos fundamentais visam proteger o cidado em face do Estado opressor, operando assim na relao existente entre liberdade e autoridade, entre particular e Estado, quase sempre como direitos subjetivos (perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais) (Andr Ramos Tavares)

(fundamento da nomenclatura: poca somente se reconhecia o Estado como violador dos direitos fundamentais (o reconhecimento da eficcia horizontal surge em momento posterior); a expresso vertical decorre do fato de que Estado e indivduos se encontraram em nveis diferentes.

b)EFICCIA HORIZONTAL OU EFICCIA PRIVADA - aplicao dos direitos fundamentais s relaes inter-privadas.

-fundamento da nomenclatura: quando os direitos fundamentais surgiram, eles eram opostos apenas contra o Estado (eficcia vertical dos direitos fundamentais). Com o passar do tempo notou-se que a violao dos direitos fundamentais no tinha origem s na atuao do Estado, mas tambm provinha da atuao dos particulares.

-, de certa forma, conseqncia da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

RELAO VERTICAL

ESTADO

(

PARTICULAR

RELAO HORIZONTAL

PARTICULAR ( PARTICULAR

-implicaes da incidncia dos direitos fundamentais em face dos particulares:

(POSSIBILIDADE DE SER DEVEDOR EM FACE DE UM DIREITO SUBJETIVO PRPRIO -ex.: proibio do uso de drogas; obrigatoriedade do uso do cinto de segurana.

(POSSIBILIDADE DE SER DEVEDOR EM FACE DE UM DIREITO SUBJETIVO DE UM TERCEIRO

(EFICCIA IRRADIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - os direitos e garantias fundamentais so dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico.

EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

-teorias sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais:

a)TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL [teoria adotada nos EUA]

b)TEORIA DA EFICCIA INDIRETA [teoria adotada na Alemanha]

c)TEORIA DA EFICCIA DIRETA [teoria adotada em Portugal, Espanha e na Itlia]

a)TEORIA DA I