1

PRISCILA AKEMI BELTRAME

TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS E

O EXPANSIONISMO PUNITIVO

Tese de Doutorado

Orientador: Professor Titular Dr. Miguel Reale Jnior

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo

2015

2

PRISCILA AKEMI BELTRAME

TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS E

O EXPANSIONISMO PUNITIVO

Tese apresentada Banca Examinadora do

Programa de Ps-Graduao em Direito, da

Faculdade de Direito da Universidade de

So Paulo, como exigncia parcial para

obteno do ttulo de Doutor em Direito, na

rea de concentrao de Direito Penal, sob a

orientao do Professor Titular Dr. Miguel

Reale Jnior.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo

2015

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Banca Examinadora:

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memria de meu pai, Deonil Beltrame.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao Prof. Miguel Reale Jnior, meu orientador, mas acima de tudo um

professor e mestre das cincias jurdicas e humanas, generoso com seu conhecimento e

exigente na mesma medida, por sua confiana, disposio e interesse pela luta travada e

compartilhada pelo tema deste trabalho.

Agradeo a professores que dialogaram e acrescentaram conhecimentos,

reflexes, referncias, especialmente aos relevantes comentrios dos membros da banca de

qualificao: Prof. Renato Jorge Mello da Silveira, Prof. Alamiro Velludo Salvador Netto.

Tambm aos demais professores e colegas de convvio nas aulas da ps-graduao e

acadmico, Prof. Srgio Salomo Shecaira, Prof. Xabier Arana, Prof. Luciano Anderson de

Sousa, Prof. Masato Ninomiya, Prof. Eduardo Saad-Diniz, Joo Daniel Rassi, Profa. Deisy

Ventura, Ingrid Leo, Fbia Veoso, Anne-Dorothee Slovic e Iaki Txoperenac.

Agradeo aos colegas de profisso e amigos que me brindaram com sua

generosidade, convivncia, reflexes e apoio: Carlos Frederico Barbosa Bentivegna

(Cacaio), Paula Camargo, Rafael Mendes Gomes, Rodrigo Vesterman Alcalde, Maria Laura

Rossi, Vitor Andr Lopes da Cruz, Astrid Monteiro de Carvalho Guimares de Lima Rocha,

Melissa Borja, Valquiria Santos Gaudencio da Silva, Ruan Cavalcante e Patrcia Arnaud.

De forma muito especial, por motivos mais pessoais do que acadmicos,

agradeo Maria Lucia Ribeiro Avila Maronna, meus irmos, Rodrigo Jos Antonio

Beltrame, dedicado leitor, Fernando Antonio Beltrame, minhas quase-irms Mariana Avila

Maronna, Aline da Rocha Jarozewski e Maria Helena Guedes Crespo. Agradeo meu esteio,

uma luz que ilumina minha vida e minhas condies para realizar estre trabalho, minha me,

Maria Itiko Beltrame.

Agradeo Cristiano Avila Maronna, companheiro nessa jornada, e a nossos

filhos Ceclia e Antonio.

6

SUMRIO

INTRODUO 11

CAPTULO 1 EXPANSIONISMO PENAL E DIREITOS

HUMANOS 20

1.1 O direito penal na globalizao 20

1.1.1 Globalizao e ampliao do campo penal 20

1.1.2 Constelao de riscos e crise do direito penal 25

1.2. Criminalidade no cenrio global 31

1.2.1. Crimes globais e enfrentamentos internacionais 31

1.2.2. Tendncias a respeito: internacionalizao e interlegalidade 36

1.3. Conformao de um direito penal comum 41

1.3.1. Extraterritorialidade, direito penal e competncias

compartilhadas 41

1.3.2. Consenso na poltica criminal 46

1.4. Expansionismo Penal e Direitos Humanos 52

1.4.1 Direito Penal e Direitos Humanos 52

1.4.2 Valores Penais Humanos 59

1.4.3.Expansionismo, Internacionalizao e Cincia do direito penal 63

CAPTULO 2 DIREITO PENAL INTERNACIONAL -

FORMAO 69

2.1 Conceito 69

2.2 Rumo a um consenso 71

2.3 Dificuldades de harmonizao 73

2.4 Afirmao Histrica dos Tribunais Militares, Penais Internacionais

Ad Hoc e Mistos 76

7

2.4.1 Tribunais Internacionais 76

a) Primeiros Antecedentes e Nuremberg: Tribunal Militar

Internacional 76

b) Tquio: Tribunal Militar do Extremo Oriente 80

c) Lei n 10 do Conselho de Controle Aliado 81

2.4.2 Tribunais Ad Hoc 83

a) Iugoslvia: Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia 83

b) Ruanda: Tribunal Penal Internacional para Ruanda 87

2.4.3. Tribunais Mistos Ad Hoc 91

a) Serra Leoa: Tribunal Especial para Serra Leoa 91

b) Timor Leste: Sesso Especial dos Crimes Graves para o

Timor Leste 92

c) Camboja Cmaras Extraordinrias no Tribunal do Camboja 93

d) Kosovo: Tribunal da Guerra do Kosovo e Crimes tnicos 93

e) Lbano: Tribunal Especial para o Lbano ou Tribunal Hariri 93

2.5 Tribunal Penal Internacional 95

2.5.1 Breve Histrico 95

2.5.2 O princpio da complementaridade das jurisdies e sua evoluo 98

2.6 Justia de Transio 103

2.6.1 Conceito 103

2.6.2 Direito Verdade, Anistia e o Direito Penal para a Justia de

Transio 108

2.6.3 Justia de Transio e a Conteno da Perspectiva Punitivista 118

2.7 O sistema latino-americano de proteo de direitos humanos e o

direito penal internacional 122

8

CAPTULO 3 DIREITO PENAL INTERNACIONAL

ELEMENTOS 130

3.1. Crimes Internacionais vs. Crimes de Direito Internacional 130

3.1.1 Aspectos Gerais e Definio 130

3.1.2 Crimes contra o direito internacional 135

3.1.3 Conflito na consolidao do direito penal internacional 137

3.2 O direito penal internacional e suas fontes 140

3.2.1 A questo da norma costumeira em direito penal internacional 140

3.2.2 Princpios Gerais de Direito em Direito Penal Internacional 149

3.3 O TPI e a interpretao das normas de direito penal

internacional 156

3.3.1 Interpretao no direito penal internacional 156

3.3.2 O direito penal internacional e o recurso analogia 158

3.4. Principais Elementos de Direito Penal Internacional 162

3.4.1 A evoluo do conceito de responsabilidade individual em DPI 162

3.4.2 A crtica aos elementos do direito penal internacional 166

a) Norma costumeira pro societate 166

b) Princpio da Legalidade 168

c) O DPI e o Ius Cogens 171

d) Jurisdio Universal 173

3.5 O direito penal internacional e a teoria do bem jurdico 181

3.5.1 Aspectos Gerais do Bem Jurdico em DPI 181

3.5.2 Direitos Humanos no so bens jurdicos 184

3.5.3 A problemtica da teoria do bem jurdico em relao aos crimes

do direito penal internacional 188

3.5.4 Expanso do direito penal e enfraquecimento da teoria do

bem jurdico 194

9

CAPTULO 4 - O DIREITO DE PUNIR INTERNACIONALMENTE E

SUA CRTICA 198

4.1 Premissas do Direito de Punir Internacionalmente 198

4.1.1. Consideraes sobre a origem do direito de punir 198

4.1.2 Expansionismo e o DPI das Cortes 201

4.2 Tendncias Crticas ao Expansionismo Penal do DPI 203

4.2.1 Entre direitos e perplexidades 204

4.2.2 Liberalismo e o DPI: justia substantiva e assimetrias 209

4.2.3 Responsabilidade individual vs. Contexto Scio-Poltico 215

4.2.4 Efeito preventivo dos julgamentos internacionais 217

4.3 Fraturas Expostas do DPI 223

4.3.1 Direito Universal vs. Moral Universal 223

4.3.2 Objetivos e Realizaes: ativismo judicial 226

4.3.3 O brao penal dos direitos humanos 232

CONCLUSO 239

RESUMO 248

ABSTRACT 249

RESUM 239

BIBLIOGRAFIA

2391

10

Que tempos modernos chegam,

Depois de to dura prova?

Quem vai saber, no futuro,

De que alma vai ser feita

Essa humanidade nova?

(Ceclia Meireles, Romanceiro da

Inconfidncia, Romance LIX da reflexo

dos justos)

11

LISTA DE ABREVIATURAS

CNU Carta das Naes Unidas

CDI Comisso de Direito Internacional

CEDH Corte Europeia de Direitos Humanos

CICGLH Conveno sobre a Imprescritibilidade de

Crimes de Guerra e Lesa Humanidade

CIDFP Conveno Interamericana sobre o

Desaparecimento Forado de Pessoas

CIDH Conveno Americana de Direitos

Humanos

CIJ Corte Internacional de Justia

ComIDH Comisso Interamericana de Direitos

Humanos

CorteIDH Corte Interamericana de Direitos

Humanos

DPI Direito Penal Internacional

ETPI Estatuto do Tribunal Penal Internacional

ONU Organizao das Naes Unidas

TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos

TMI Tribunal Militar Internacional (Tribunal

de Nuremberg)

TMIEO Tribunal Militar Internacional para o

Extremo Oriente (Tribunal de Tquio)

TPI Tribunal Penal Internacional

TPII Tribunal Penal Internacional para a Ex-

Iugoslvia

TPIR Tribunal Penal Internacional para Ruanda

12

INTRODUO

O trabalho em torno do direito penal internacional nos ltimos 20 anos promoveu

essa recente rea a um novo patamar, que vinha embrionrio desde a II Guerra Mundial e os

Tribunais Militares Internacionais, mas que recentemente ganhou grande impulso pela

importncia da jurisprudncia dos tribunais ad hoc, seus estatutos, e a aprovao do Estatuto

de Roma do Tribunal Penal Internacional, que entrou em vigor dia 1 de julho de 2002 como

o primeiro tribunal penal internacional permanente na histria.

Paralelamente a este movimento, testemunhamos a expanso do direito penal

adaptado proteo dos direitos humanos, em alta carga diante da gravidade dos fatos sob a

caracterizao de crimes de direito internacional. Nosso ponto de partida o de que os

direitos humanos servem como catalisadores para a tendncia expansiva do direito penal,

especialmente dentro do direito penal internacional, integrando valores comuns da

humanidade, globalizao e represso por meio de novas instituies globais.

Nesta nova complexidade normativa, os Estados j no podem mais se proteger

atrs das regras de soberania em face dos mais graves crimes, assim como o direito penal

tem suas garantias flexibilizadas diante dos ditames da justia substancial. O mbito

internacional passou a conduzir a convergncia discursiva e simblica de dois ramos

jurdicos distintos: o direito penal e os direitos humanos, numa tendncia comum da lei de

super-prometer1 e o excesso legislativo no mbito internacional, alm das obrigaes de

processar criminalmente que, num contexto de instabilidade poltica, tende a reduzir as

chances de paz, estabilidade e justia2. Por outro lado, tambm pode-se defender que os

mecanismos legais internacionais forjam a construo de ganhos democrticos internamente

e que o direito internacional e as organizaes internacionais seriam os veculos primrios

para a afirmao do corpo normativo de uma comunidade e de legitimao coletiva, por

1 KENNEDY, David. The dark sides of virtue: reassessing international humanitarism. Nova Jersey, Princeton

Univ. Press, 1999, p. 1073. No original, the laws own tendency to over-promise. 2 HELFER, Laurence R. Forum Shopping for Human Rights, University of Pensylvania Law Review, 148(2),

285, 1999. HELFER, Laurence R. Overlegalizing Human Rights: International Relations Theory of the

Commonwealth Caribbean Backlash Against Human Rights Regimes, Columbia Law Review, 102:1832, p.

44, 2002.

13

meio do qual promove-se um processo legal transnacional que fincar razes nas instituies

e prticas domsticas.

O dilogo estabelecido entre o direito penal e os direitos humanos, mediado no

contexto escolhido deste trabalho, do direito internacional, leva a uma relao desarmnica,

tendo como efeito a mudana da prtica local, geralmente orientada pela flexibilizao das

garantias clssicas para a realizao da justia substancial. Trataremos do processo de

construo e afirmao do direito penal internacional e da captura dos instrumentos de

direito penal pelo discurso de proteo dos direitos humanos para chegarmos num complexo

normativo disfuncional, numa integrao artificial e num incoerente de proteo de valores.

I

O primeiro captulo dedicado avaliao das condies presentes para a

expanso do direito penal e a aproximao do direito penal com os direitos humanos, tanto

em termos tericos quanto reais, que abrir caminho para os captulos seguintes sobre crimes

contra a humanidade e a criminalizao dos direitos humanos. Para tanto, refletiremos sobre

os desafios postos ao direito penal, crises relacionadas sua capacidade de gesto das novas

categorias de crime, suas tendncias expansivas e sua organizao em torno de valores

universais. O segundo captulo percorre os momentos histricos e tericos de afirmao do

direito penal internacional, tratando tambm da justia de transio como uma possvel

perspectiva para si. Aprofundamos os institutos do direito penal internacional no terceiro

captulo, assim como as discusses sobre as fontes de direito penal internacional, a base

costumeira em face do princpio da legalidade da norma penal, as condies e precaues

em torno da justia universal e afirmao do ius cogens internacional penal. O ltimo

captulo aborda a difcil harmonizao entre os pressupostos expansivos dos direitos

humanos e a natureza contentora intrnseca do direito penal.

Antes, porm, h que se fazer uma breve sistematizao do que se entende por

expanso do direito penal e do que se entende por direitos humanos. De modo sucinto, por

direitos humanos, entendemos ser uma potente conveno terminolgica, de cunho poltico-

jurdico, como caminho para a construo da dignidade humana, baseada na liberdade (plano

14

cultural), fraternidade (plano poltico) e igualdade (plano social)3. H concepes legalistas4,

outras relativas capacidade de reivindicaes5, outras ontolgicas6: todos so titulares de

direitos humanos pelo fato de serem seres-humanos (direitos de igualdade, que todos tm

por serem igualmente seres-humanos), e, portanto, inalienveis e universais, incluindo o

sujeito e a norma como parte do conceito de direitos humanos. Nesse sentido, os valores

inscritos pelos direitos humanos iluminam todo o ordenamento jurdico ao mesmo tempo

que representam compromissos assumidos pelo Estado brasileiro perante a ordem

internacional7, como inscrito na Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), art. 28,

ao afirmar que toda pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional,

uma ordem capaz de tornar plenamente efetivos os direitos e as liberdades enunciadas na

declarao.

Por expanso do direito penal, entendemos o fenmeno assinalado por SILVA

SNCHEZ8 de apario de novos tipos penais em diversos ordenamentos jurdicos, uma

expanso no apenas quantitativa (novos tipos penais e agravao das penas), mas

essencialmente qualitativa (reinterpretao das garantias clssicas, acomodaes teoria do

bem jurdico, flexibilizao das regras de imputao e relativizao dos princpios poltico-

criminais). O autor defende que a expanso ocorra segundo critrios racionais, com base na

demanda popular de mais proteo, ao contrrio do uso simblico e populista da represso

penal. A expanso, em decorrncia disso, abrange reflexamente a globalizao e a integrao

3 HERRERA FLORES, Joaqun. Cultura y derechos humanos: la construccin de los espacios culturales. In

MARTNEZ, Alejandro Rosillo (et al., eds.). Teoria Crtica dos Direitos Humanos no Sc. XXI, Porto Alegre:

Edipucrs, 2008, pp. 262 ss. 4 BRYSK, Alisson. Globalization and Human Rights, Berkeley, CA: University of California Press, 2002, p.

3. 5 GOODALE, Mark. The practice of human rights. Tracking law between the global and the local. Cambridge:

Cambridge Univ. Press, 2003, p. 6. 6 DONELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. Ithaca: Cornell Univ. Press, 2003, p. 10.

De maneira semelhante, VERGS RAMREZ, Salvador. Derechos humanos: fundamentacin. Madri: Tecnos,

1997. 7 COMPARATO entende que a tendncia predominante a de se considerar que as normas internacionais de

direitos humanos, pelo fato de exprimirem uma conscincia tica universal, esto acima dos ordenamentos

jurdicos de cada Estado e que a proteo da dignidade humana a finalidade ltima e razo de ser de todo o

sistema jurdico. O sistema de direitos humanos de duas ordens para o autor: conforme digam respeito aos

valores ticos supremos ou lgica estrutural do conjunto. Em todo caso, elas do coeso ao sistema jurdico

como um todo e permitem a correo de rumos em caso de conflitos internos ao sistema ou transformaes

externas. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Ed. Saraiva,

1999, pp. 48-49. 8 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las

sociedades postindustriales, Civitas, 2 ed., 2001. A expanso tema de discusso por diversos autores, dentro

do direito penal de interveno, de Winfred Hassemer, ou dos autores da Escola de Frankfurt (Naucke,

Lnderssen, Albrecht e Prittwitz), alm dos autores que defendem a necessidade de interveno criminal

referente criminalidade econmica, como Schnemann, Tiedemann, entre outros.

15

supranacional relacionadas ao direito penal na rea dos direitos humanos. Assim, trata-se de

promover progressivamente as modificaes dos critrios de aplicao da lei penal no

espao, a indicar a crise do princpio de territorialidade, frente ao qual se pretende abrir

novos mbitos de incidncia do princpio de proteo e ao de justia universal9.

O movimento do direito penal em direo ao campo internacional sofre a

influncia de cinco maiores perspectivas, tratadas ao longo deste primeiro captulo:

globalizao econmica, aspectos relacionados sociedade do risco, construo de uma

comunidade universal em torno de valores protegidos pelos direitos humanos, coordenao

de instituies supranacionais e a prpria reviso por que passa o direito penal em direo

sua expanso. O equacionamento destes vetores modular o direito penal do futuro, para

alguns autores, com reduo das garantiras e ampliao do alcance das normas penais, para

outros um caos jurdico, uma maior integrao entre as naes, colaborando para a

construo de um sistema protetivo de direitos humanos que contribua para a prpria

emergncia de um direito penal supranacional.

II

O direito penal, como manifestao repressiva do poder estatal, tem apresentado,

mais modernamente, tendncia de avano para o campo internacional, especialmente na rea

dos direitos humanos. A reboque do fenmeno da mundializao das relaes sociais,

econmicas, culturais, o complexo jurdico espraia-se para alm dos domnios do estado-

nao e conforma uma nova razo jurdico-penal que justifique a atuao do assim chamado

direito penal internacional.

A criao dos espaos jurdico-penais internacionais deve ser entendida nessa

perspectiva das inter-influncias, ao mesmo tempo em que os mecanismos de justia de

transio, as cortes internacionais penais, a cooperao internacional em matria penal e as

formas de internacionalizao do direito passam a compor este cenrio. Atualmente

considera-se a dupla dimenso na rbita do direito internacional pblico a construir o espao

de incidncia do direito penal internacional: de um lado, a comunidade internacional

composta por Estados soberanos e de outro, a comunidade internacional como grupo social

9 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las

sociedades postindustriales. Madri: Civitas, 2 ed., 2001, nota 255, pp. 101-102.

16

universal com interesses prprios10, trafegando o presente tema de um lado a outro. No

concerto entre os Estados, a aplicao das normas de direito penal internacional, a adeso

aos tratados e a cooperao para efetivao das normas, favorece a emergncia de valores

universais de proteo internacional e influencia tambm a atuao do direito penal para a

garantia do objetivo comum, a manuteno da ordem social e da paz.

Em nossa viso, o fortalecimento dos direitos humanos no passa pela

criminalizao das condutas, com apoio nas teorias criminolgicas que criticam o uso do

direito penal como parte do aparato de segurana do Estado. Da mesma forma, os direitos

humanos e o direito penal tambm atuam em sinergia, comunicando entre si suas foras e

seus princpios, no que CARVALHO11 expe como a reversibilidade do discurso e inverso

ideolgica do sentido histrico dos direitos humanos no campo das prticas punitivas.

O percurso do captulo demonstra que a globalizao econmica favorece a

integrao dos Estados na construo de uma tica mundial, veiculada pelo discurso dos

direitos humanos. De maneira concomitante, as prticas criminais beneficiam-se da maior

integrao propiciada pela globalizao e interconexo das sociedades para organizarem

categorias de crimes ao redor do mundo. A comunidade de valores e a eroso da capacidade

do Estado em enfrentar o problema da criminalidade transnacional, ressaltado pela teoria da

sociedade do risco, destaca um novo papel ao direito penal: a busca de novos fundamentos

de existncia, novas categorias de bens jurdicos, orientando sua expanso.

A internacionalizao da interveno penal impacta tanto o edifcio jurdico que

um dos atributos fundamentais do Estado, o direito de punir, manifestao direta da

soberania, transferido outra jurisdio supranacional, a jurisdio internacional. Assim,

a definio de crime internacional e crime contra a humanidade essencialmente a razo de

ser das Cortes Internacionais Penais e do Tribunal Internacional Penal, em ltima instncia.

Conforme adverte DELMAS-MARTY12, a proteo dos direitos humanos marca,

primeiramente, os limites do poder de punir dos Estados (recurso de incriminar, mas tambm

10 GIL GIL, Alicia. Derecho penal internacional. Madri: Tecnos, 1999, p. 34. 11 CARVALHO, Salo de. Criminologia, Garantismo e Teoria Crtica dos Direitos Humanos. In:

MARTNEZ, Alejandro Rosillo (et al., eds.). Teoria crtica dos direitos humanos no sculo XXI, Porto Alegre:

Edipucrs, 2008, pp. 494-5. 12 DELMAS-MARTY, Mireille; CASSESE, Antonio. Crimes Internacionais e Jurisdies Internacionais.

Barueri: Ed. Manole, 2004, p. 306.

17

condio de instaurao dos processos, da produo da condenao, da escolha e execuo

das penas), logo os limites ao movimento de penalizao.

Pelo quanto exposto, identifica-se a necessidade de se chegar a uma abordagem

estrutural dos elementos que compem o direito penal internacional, a partir do exame dos

diversos mecanismos criados no corpo da proteo internacional dos direitos humanos,

especialmente para processamento e punio dos crimes contra a humanidade. Trata-se de

uma abordagem crtica aplicada dos pressupostos de afirmao dos direitos humanos, dando

nova perspectiva de recurso ao direito penal no campo das relaes internacionais. Essa

construo corre em paralelo preocupao de que a proteo dos direitos humanos e o

consequente expansionismo punitivo contribuiria para o processo de tornar o direito mais

autoritrio, com a respectiva, gradual e constante reduo do mbito de incidncia das

liberdades, influenciando o direito penal nacional ao recepcionar as tendncias das cortes

internacionais. O campo das garantias instrumentaliza-se consoante o programa de

afirmao dos direitos humanos.

III

O programa de afirmao do direito penal internacional percorre os seguintes

elementos: a) fortalecimento dos valores comuns da humanidade e consolidao na norma a

funo preventiva de crimes; b) fortalecimento das condies para a paz por meio da

aplicao das penas (funo retributiva) para responsabilizar e punir os violadores das regras

da humanidade, reduzindo a propenso social vingana privada; c) obrigaes positivos

dos Estados de reparao das violaes sofridas pelas vtimas, por meio de indenizaes

pelos danos e prejuzos experimentados; d) produo de memria dos fatos julgados, fazendo

dos relatos uma parte da realidade social13.

Apontaremos neste trabalho as fragilidades de cada um destes elementos,

possibilitando a viso em perspectiva de um tema conflituoso. Questionamos a existncia da

funo preventiva da norma, quando inexiste a percepo ampla de que os crimes de direito

internacional sero de fato julgados internacionalmente, sendo muito mais poderoso o

13 Conforme adaptado dos objetivos de orientao valorativa do direito penal internacional, apresentado por

BASSIOUNI, M. Cherif. International Criminal Justice in the Age of Globalization, International Criminal

Law: Quo Vadis, AIDP, n. 19, 2004, p. 153.

18

contexto local que determina a comisso dos graves crimes do que perspectiva de aplicao

da norma internacional. No mais, os julgamentos tambm mostraram outra face da aplicao

do direito penal internacional: falta de sensibilidade para os argumentos jurdicos das

defesas, flexibilizao das garantias diante da aplicao da norma substantiva de direitos

humanos, contraposio (inexistente) entre direitos humanos e garantias penais e processuais

penais, aplicao seletiva da justia.

IV

Ressaltamos que o direito penal e sua forma de atuar, como o concebemos,

uma ferramenta impotente para enfrentar o crime internacional, e que o direito penal

internacional como est, alm de no se mostrar eficaz, prejudica os marcos civilizatrios

que o direito penal alcanou por meio dos princpios da mnima interveno,

fragmentaridade e de ultima ratio. Portanto, tambm aqui, torna-se fcil o discurso do

populismo antigarantista, no qual as garantias fundamentais so facilmente reduzidas a um

mnimo em prol da eficincia da punio, ironicamente sob o fundamento de proteo dos

direitos humanos.

Alertamos que a expanso do direito penal no se faz apenas pela ampliao

formulao de novos delitos ou de bens jurdicos, mas sobretudo pela reduo de princpios,

de condies para a imputao objetiva e subjetiva, que no se conforma mais com o papel

tradicional da busca justa e exemplar pela responsabilidade individual14. Conquanto at

agora o direito penal seja concebido como uma cincia nacional15, como expresso do poder

de soberania sobre seus cidados, novas perspectivas e rearranjos internacionais podem

alterar esta concepo, catapultados sobretudo pela afirmao institucional dos direitos

humanos.

14 PRITTWITZ, Cornelius. A funo do direito penal na sociedade globalizada do risco defesa de um papel

necessariamente modesto. In: AMBOS, Kai; BHN, Mara Laura (coords.). Desenvolvimentos atuais das

cincias criminais na Alemanha. Gazeta Jurdica: Braslia, 2013, p. 58. 15 Em igual sentido, FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais e

Coimbra Editora, 2007, pp. 10 e ss. O direito penal ainda hoje essencialmente direito intra-estatal, que

encontra a sua fonte formal e orgnica na produo legislativa estadual e aplicado por rgos nacionais.

Todavia, a partir da ltima dcada do sc. XX assistiu-se a um prodigioso incremento da relevncia do direito

internacional no direito penal (grifos no original).

19

Crime e persecuo penal so temas ainda melhor localizados e resolvidos na

esfera judicial nacional e para o direito penal internacional progredir em termos tcnicos e

dogmticos, no pode se afastar de uma construo que atue no mximo padro de garantias

e direitos daqueles que so objeto do poder punitivo, os ofensores. Os valores comuns da

humanidade pressupem uma elaborao terica para a concepo do princpio do cidado

mundial, cuja consequncia a de legitimar a persecuo criminal das mximas violaes

aos direitos humanos, que dever ocorrer, para HABERMAS, dentro do ordenamento estatal.

Os direitos humanos deveriam atuar no apenas como orientao moral da ao

poltica, mas tambm como direitos subjetivos a serem implementados por normas jurdicas,

conforme o autor. Apenas quando os direitos tenham encontrado seu lugar, num

ordenamento jurdico global, como os direitos fundamentais esto plasmados social e

juridicamente nas Constituies, poderemos tambm partir para o plano global, quando os

destinatrios destes direitos possam ser considerados, ao mesmo tempo, como seus

autores16.

16 HABERMAS, Jurgen. Die Zeit, de 29 de abril de 1999, citado por AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal

Internacional y Europeo. Madri: Marcial Pons, 2006, p 27 (trad. livre).

20

CAPTULO 1 EXPANSIONISMO PENAL E DIREITOS HUMANOS

1.1 O direito penal na globalizao

1.1.1 Globalizao e ampliao do campo penal

O direito penal tem sofrido as influncias perturbadoras das novas dinmicas

sociais infundidas pela globalizao, particularmente com o compartilhamento de valores

mundiais comunicados pelos direitos humanos e com a desorganizao na forma de

responder aos desafios. Desafios relacionados a renovaes dos conceitos clssicos de

soberania estatal e a princpios como a legalidade em direito penal internacional so

enfrentados pelo direito penal moderno. Entre as distintas posies a respeito da influncia

da globalizao no direito penal, do ceticismo que enxerga a flexibilizao das garantias at

a defesa dos interesses da humanidade, existe um arranjo improvvel de variveis

dissonantes.

Globalizao um veculo de oportunidades, mas tambm de incertezas. A

criao do Tribunal Penal Internacional e a consolidao da jurisdio universal uma

tentativa de resposta a essas incertezas, que necessariamente se relacionam com o

compartilhamento de valores comuns e a falta de meios de concretizar essa mesma base de

valores. A irrealizao desses valores est conectada ao que Ulrich BECK chamou de

irresponsabilidade organizada da sociedade de risco.

certo que as pessoas localizam a questo da segurana entre as suas

prioridades17, associada forma como o Estado responder aos novos desafios relacionados

segurana, tendo em vista a perda do poder estatal e a necessidade de concertos jurdicos

17 Pirmide de Maslow, MASLOW, Abraham. A Theory of Human Motivation, Psycological Review, 1943,

50, pp. 370-396, na qual o primeiro nvel de necessidade corresponde s necessidades fisiolgicas e a segunda

segurana.

21

internacionais num mundo globalizado18. Por outro lado, o Estado, como nico rgo com

monoplio do recurso violncia, deve estar preparado para contornar sua impotncia diante

dos desafios trazidos pelos novos riscos e a nova forma de organizao das sociedades.

No se trata, no presente trabalho, de discutir a criminalidade global, ou de

discorrer sobre se se trata de manifestaes locais ou de mega-organizaces criminosas

impulsionando o fato criminoso para alm das fronteiras nacionais e navegando nos recursos

facilitados pela globalizao (fsicos, financeiros, informticos), mas de refletir sobre as

condies que fizeram nascer essa comunidade de valores19 a ponto de fundamentar a

reunio de Estados em torno de um projeto de cidadania mundial que culminasse na validade

e alcance da jurisdio universal. Se a globalizao no necessariamente trouxe uma nova

criminalidade, ela sem dvida traz elementos para se questionar os limites do direito penal

tradicional diante de uma realidade complexamente conectada, movimentando diferentes

pontos do planeta, com uma facilidade jamais vista de trnsito em termos de pessoas,

18 STIGLITZ, Joseph, El mal estar en la globalizacin (Trad. Carlos Rodrguez Braun). Madrid: Taurus, 2002,

para uma abordagem econmica do fenmeno e CAPELLA HERNNDEZ, J. R., La naturaliza de la

mundializacin. In: CAPELLA HERNNDEZ, J. R. (ed.). Transformaciones del derecho en la

mundializacin, Madri: Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp. 13-81, para uma abordagem histrico-

jurdica. A doutrina tem distinguido os termos globalizao de mundializao, identificando que a

mundializao o processo de integrao das sociedades num primeiro momento, isoladas e com pouco contato

entre si, a partir do sc. XV, impulsionado inclusive pela Cristandade Medieval, por meio da expanso,

conquista e colonizao dos povos, at a situao de franca integrao das naes, ao redor de uma sociedade

mundial, conforme ARENAL, Celestino del, Mundializacin, cresciente interdependncia y globalizacin,

conferncias, Univ. Complutense de Madrid, p. 197, disponvel em

http://www.ehu.es/cursosderechointernacional vitoria/ponencias/pdf/2008/2008_4.pdf (Acesso 11.8.2012).

Por outro lado, a globalizao seria apenas a etapa final desse processo, marcada pela crescente

interdependncia, que conforme entendido atualmente, bastante recente, tanto do ponto de vista quantitativo

quanto qualitativo. Tal como la entendemos hoy da, es decir, en cuanto afecta a un conjunto de procesos y

mbitos muy diferentes a escala planetaria y supone actuar en unas condiciones situadas ms all de las

dimensiones espacial y temporal y en el que las distancias se cubren de forma inmediata, la globalizacin slo

tiene lugar a partir de los aos setenta o a partir de principios de los aos ochenta, en directa relacin, por

un lado, con la revolucin en el campo de la informacin y la comunicacin que se inicia en esos momentos

y, por otro, con la transformacin fundamental que experimenta a partir de los aos setenta el sistema

capitalista mundial., conforme ARENAL, p. 217. Entretanto, em algumas obras podemos observar que o uso

feito indistintamente, como em TERRADILLOS BASOCO, El derecho penal de la globalizacin: luces y

sombras. In: CAPELLA HERNNDEZ, J. R. (ed.). Transformaciones del Derecho en la mundializacin, op.

cit., 185-217, o prprio CAPELLA HERNNDES, J.R.,La naturaleza de la mundializacin, op. cit., ou

DELMAS-MARTY, M., O direito penal como tica da mundializao, Revista portuguesa de cincia

criminal, A.14, n 3, Jul./Set. 2004, pp. 287-304, entre outros. 19 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal (), op. cit., pp. 92-93. A adoo dessa

perspectiva pode permitir dotar o sistema do direito penal de um inegvel carter supranacional, se se toma

como ponto central de referncia a comunidade cultural e de valores subjacentes s constituies ocidentais

atuais. Mas isso implica um fator de relativizao. Uma cincia do direito penal baseada exclusivamente nas

estruturas lgico-objetivas, ou que se limite a construir o sistema de problemas ou de estruturas de imputao

pode ser plenamente universal. Ao contrrio, uma cincia com traos teleolgicos-valorativos, se pode bem ser

supranacional, independentemente dos ordenamentos jurdicos nacionais, no pode alijar-se das culturas, dos

sistemas de representaes valorativas: tem, portanto, bvios condicionantes espao-temporais (trad. livre).

22

recursos financeiros, de informao e de jurisdies. Nas palavras de Luciano Anderson de

SOUZA, essa intensidade de circulao de ativos que em termos de criminalidade se reflete

nos elementos de organizao, transnacionalidade e poderio econmico, deixa perplexas e

ineficazes, respectivamente, as autoridades e os mecanismos estatais de controle,

tradicionalmente voltados para a preveno e represso ao criminoso individual20.

No acreditamos que esse fenmeno diga respeito apenas aos elementos de

conexo21 entre diversas jurisdies que de forma mais intensa passam a fazer parte dos

crimes comuns, mas que efetivamente essa conformao das novas relaes sociais em

escala mundial facilita de modo geral todo tipo de atividades transacionais, mais

especificamente, as prprias das atividades criminais. Estas, desse modo, beneficiam-se da

estrutura e limites da justia penal, inclusive da dificuldade de persecuo22.

Como afirmado por Joachim VOGEL23, no cabe s cincias jurdicas definir o

termo globalizao, justamente por no ser um conceito jurdico, mas social, sociolgico,

histrico; cabe, sim, ao direito, refletir sobre os seus impactos nas relaes sociais e buscar

um posicionamento de como estes sero enfrentados pelos respectivos sistemas jurdicos.

De interessante meno, os cinco pontos enunciados por VOGEL sobre o que compreende

a referncia globalizao: em termos econmicos, poltico descritivo, poltico normativo,

geral objetivo e geral subjetivo.

Em termos econmicos, a globalizao se reflete na gnese de mercados globais nos

quais os agentes econmicos, em particular, as empresas transnacionais na qualidade

de global players, movem-se com liberdade em escala mundial, e nos quais, em

princpio, capital, trabalho e servios podem se mover livremente, o que possvel

graas aos avanos tcnicos (de transportes, de informao e de comunicaes).

20 SOUZA, Luciano Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao, So Paulo: Quartier Latin, 2007,

p. 26. 21 Trata-se de um conceito caro no mbito do direito internacional privado. Em italiano, punto de collegamento,

na Frana, point de rattachement, na Espanha, circunstancia de conexin, como uma tcnica de identificar o

direito aplicvel. So as diretrizes para dirimir o conflito de leis. STRENGER, Irineu. Direito Internacional

Privado, vol. 1, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986, pp. 265-266. 22 CUESTA, J. L. de la, Retos y perspectivas del sistema penal en un mundo globalizado, Revista Acadmica

de la Facultad de Derecho de la Univ. de la Salle, IV, 7 de julho, 2006, pp. 274 ss. 23 VOGEL, Joachim. Derecho Penal y Globalizacin (trad. Manuel Cancio Meli), AFDUAM, 9, 2005, p.

114. Segundo o autor, globalizacin no es un concepto jurdico, y yo como jurista no pretendo decir algo

original o propio a respecto. Assim, a globalizao no apenas no um conceito jurdico, como prescinde

do prprio direito para se conformar.

23

No plano poltico-descritivo, a globalizao se refere perda de relevncia poltica

(mundial) que sofrem os Estados nacionais (the breaking of nations), e a gneses de

mecanismos de governana global.

No plano poltico-normativo, a globalizao se reflete na orientao poltica com

base nos interesses do mundo em seu conjunto, na humanidade, e no em interesses

nacionais;

Do ponto de vista geral objetivo, a globalizao corresponde aproximao do

mundo, a gnese de uma comunidade de destino global com os trs subaspectos: de

uma comunidade da violncia (da perspectiva do autor), uma comunidade de

necessidade e sofrimento (da perspectiva da vtima) e uma comunidade de

cooperao (da perspectiva internacional, do sistema); e

Do ponto de vista geral subjetivo, a crescente conscincia do mundo como um todo,

a gnese de uma tica mundial.

O fenmeno da globalizao, portanto, reduz as distncias fsicas24 e de valores

que orientam as sociedades e, juntamente com a eroso do Estado nao25, destacam um

novo papel ao direito penal: equacionar as novas categorias de bens jurdicos, buscar novos

fundamentos de existncia, inclusive imbudo da misso de um direito penal que apesar dele

consiga gerar consenso e reforar a comunidade26, mas que tambm, apoiado nos valores

comuns da humanidade, fortalea-se pela sua dimenso preventiva27. A apreenso destes

24 Nesse sentido, FARIA, Jos Eduardo, O direito na economia globalizada, So Paulo: Ed. Malheiros, 2004,

p. 61, enfatizando inclusive a substituio do Estado pelas empresas privadas e a instaurao de uma nova

forma de ordenao scio-econmica e regulao poltico-normativa. 25 Octavio IANNI localiza essa questo no que chamou de emergncia de uma sociedade global, tanto

metodolgica quanto empiricamente: pode ser vista como um todo abrangente, complexo e contraditrio,

subsumindo formal ou realmente a sociedade nacional, A Era do Globalismo. Rio de Janeiro: Ed. Civilizao

Brasileira, 1997, p. 99. 26 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades

ps-industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI; v. 11), p.

41. 27 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A Expanso do direito penal (...), op. cit., para quem o efeito preventivo

est no significado comunicativo da norma penal. Um fator que permite a manuteno dos nveis tanto de

preveno dissuasria como de conteno de reaes informais, como, enfim, de preveno de integrao, sem

necessidade de aumentar o sofrimento efetivo dos sujeitos afetados pela interveno do direito penal (p. 73).

24

fatores enunciados por VOGEL praticamente nos remete considerao de que passa a

existir tambm para o direito uma nova coletividade de interesses e que as cincias jurdicas

no podem deixar de atentar para essa conformao potente que se molda,

internacionalizada, cujo catalisador em diversas dimenses a defesa dos direitos humanos.

Comumente, a globalizao tratada como um novo ciclo do capitalismo28, ou

como uma nova forma de diviso internacional do trabalho, baseada na alocao global de

recursos29 possibilitada pela construo de imprios empresariais que do jogo dos benefcios

mundialmente calculados articula sua produo e seus riscos. Essa interconectividade de

meio e de mensagem, de forma e contedo, de pessoas e instituies que permitem um

funcionamento global constitui, nas palavras de um dos principais tericos da globalizao,

Manuel CASTELLS, uma unidade em tempo real e em escala mundial30. Alm do intenso

aumento dos intercmbios econmicos e comerciais a que se assistiu no final do sculo,

decorrente de uma diversidade de fatores, favoreceu a abertura dos mercados de capital, a

aproximao do Ocidente do Oriente, a melhora tecnolgica das comunicaes e dos meios

de transporte, o favorecimento de uma interdependncia econmica em escala mundial, os

movimentos migratrios intensificados, mas especialmente o pouco grau de regulao

financeira dando ensejo aos abusos para escapar da legislao nacional de toda sorte31.

Um reflexo contundente na rea jurdica , sem dvida, a possibilidade de

harmonizao normativa que abrisse caminho a essa intensificao das trocas internacionais,

mas tambm como fruto do que VOGEL afirmou acima, do processo de construo de uma

tica mundial. Mas prprio tambm do capitalismo, para Boaventura de Sousa SANTOS,

a globalizao das lutas que tornem possvel a distribuio democrtica da riqueza, assente

em direitos de cidadania, individuais e coletivos, aplicados transnacionalmente32. Em outra

perspectiva, FERRAJOLI vislumbra que o impacto da globalizao nas novas formas de

28 IANNI, Octavio. A Era do Globalismo, op.cit., p. 11. 29 FOLKER, Froebel (et al.), The New International Division of Labor. Cambridge: Cambridge University

Press, 1980. 30 CASTELLS, Manuel. The Information Age: Economy, Society and Culture, vol. I: The Rise of Network

Society, Oxford, 1996, p. 92. 31 Especificamente, fazemos referncia aos recentes escndalos envolvendo o Banco HSBC na Sua por fraude

fiscal e por ter sido negligente (a ser apurado) em reportar operaes suspeitas (V., entre outros: Ao divulgar

queda de lucro, presidente do HSBC diz que prticas na Sua eram vergonhosas, disponvel em:

http://veja.abril.com.br/noticia/economia/ao-divulgar-queda-de-lucro-presidente-do-hsbc-diz-que-praticas-

na-suica-eram-vergonhosas, Acesso 21.02.2015). 32 SANTOS, Boaventura Sousa. A Globalizao e as Cincias Sociais, So Paulo: Ed. Cortez, 2002, p. 71.

25

criminalidade efeito da situao geral de anomia, em suas palavras, em um mundo cada

vez mais integrado e interdependente e confiado lei selvagem do mais forte: um mundo

atravessado por desigualdades crescentes (...)33. Essa interdependncia tambm pressupe,

cada vez em maior medida, que a proteo dos bens jurdicos de cada um dependa da

realizao de condutas positivas (de controle de riscos) por parte de terceiros, aumentado a

necessidade de transferncias de funes de segurana nas esferas alheias34.

Uma resposta adequada s mudanas por que passa a questo criminal deveria

ser uma mudana de paradigmas do direito penal altura dos novos desafios trazidos pela

globalizao, no entendimento de FERRAJOLI35. Essa mudana de paradigma captada

tanto pela perspectiva dos direitos humanos, internacionalizao e expanso do direito penal

e expanso, inspirados na cosmoviso anunciada por BOBBIO que alerta para os riscos de

perdas democrticas: melhor uma liberdade sempre em perigo mas expansiva do que uma

liberdade protegida e incapaz de desenvolver-se. Somente uma liberdade em perigo capaz

de renovar-se. Uma liberdade incapaz de se renovar se transforma cedo ou tarde numa nova

escravido36. Talvez uma leitura moderna da frase de Benjamin Franklin inscrita na Esttua

da Liberdade: Aqueles que podem abrir mo da liberdade essencial para obter um pouco de

segurana no merecem nem liberdade nem segurana37.

1.1.2 Constelao de riscos e crise do direito penal

Para entendermos a harmonizao normativa que incide sobre o direito penal,

devemos antes compreender os fatores de desarmonia, sendo um dos principais a prpria

percepo dos riscos, na construo do que BECK chamou de sociedade do risco. Nunca

uma sociedade viveu numa poca to segura, mas ao mesmo tempo nunca essa mesma

sociedade sentiu-se to ameaada: catstrofes naturais, como terremotos e tsunamis,

acidentes nucleares, guerras, fome, ataques terroristas, crises financeiras. Sem dvida que a

33 FERRAJOLI, Luigi. Criminalidad y globalizacin (trad. Miguel Carbonell), 2008, p. 17, disponvel em

www.cienciaspenales.net (Acesso 30.7.2014). 34 Modelo tpico adotado para preveno do crime de lavagem de dinheiro. 35 FERRAJOLI, Luigi. Criminalidad y globalizacin, op. cit., p. 22. 36 BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos (Trad. Rafael de As Roig), Madri: Ed. Sistema, 1991, p. 254. 37 Do original: They that can give up essential liberty to obtain a little safety, deserve neither liberty nor

safety.

26

potncia das armas aumentou, sobretudo com a possibilidade de ataques por avies no

tripulados sem risco ao pas que ataca, mas somente ao pas atacado, e assim a sensao do

medo aumenta com a mitificao que essa ferramenta, o medo, exerce no imaginrio

repetidas vezes pelas televises, que tambm alardeiam a nova epidemia. Por outro lado, as

instncias internacionais tambm esto mais prontas para agir e condenar violaes no

mbito das relaes internacionais, em vista das ameaas estabilidade poltica causada,

pelo menos, por um Estado.

A irresponsabilidade organizada da sociedade de risco deixa-a incapaz de agir

de forma poltica dissuasria, sobretudo em face dos novos riscos, inclusive a possibilidade

de autoaniquilamento, dentro de uma comunidade de perigo mundial, forjando uma

unidade artificial que em mbito internacional pudesse dar conta destes novos riscos. Por

irresponsabilidade organizada o autor se refere a forma como as instituies da sociedade

moderna admitiram o surgimento dos riscos de catstrofe enquanto simultaneamente negam

a sua existncia, esconderam suas origens e impediram a compensao e o controle38, como

numa sociedade governada por um simulacro, num dilogo friamente calculado com a

opinio pblica. BECK descreve a traduo da criao e percepo do medo em ao poltica

transformadora: de que forma as ameaas permanentes a que a sociedade est submetida

conforma a vida ao nvel dos cidados, fazendo com que a segurana assuma o lugar da

liberdade39, elevando o risco categoria de paradigma explicativo da sociedade

contempornea?40 O ideal de uma sociedade com liberdade d lugar ao de uma sociedade

em que se desfrute de segurana, retomando a ideia da pirmide de Maslow, o que acaba por

justificar as maiores transferncias de poderes, aceitando-se qualquer antecipao de perigo,

at o ponto de a preocupao com a apario do acidentes ficar maior do que com eles

prprios, pois a ao preventiva integra todos os mantras da vida moderna.

O pressuposto, assim, de, ao incorporar o perigo como meio natural no

desenvolvimento de nossa vida cotidiana, toda poltica criminal dever considerar o risco

em sua elaborao. Na tentativa de controlar os riscos, as sociedades procuraro decifrar

uma lgica de produo, distribuio e conteno. BECK diferencia entre riscos aceitveis,

38 MACHADO, Marta R. A. Sociedade do risco e direito penal. Uma avaliao de novas tendncias poltico-

criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p.61. 39 BECK, Urich. La sociedad del riesgo mundial, Barcelona: Paids, 2008, p. 26 ss. 40 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; PREZ CEPEDA, A. Derechos Humanos y Derecho Penal.

Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones. Revista Penal, n. 26, julho/2010, p. 89.

27

diante das oportunidades verificveis, e riscos inaceitveis, mas criticamente pondera que

um risco inaceitvel no depende de questes objetivas, mas de opes polticas e

alinhamento estratgico de prioridade. Nesse sentido, a opo norte-americana de liderar o

combate internacional ao mercado de drogas e crimes ligados corrupo de agentes

pblicos, ao lado de seu pouco entusiasmo em relao jurisdio do Tribunal Penal

Internacional ou s iniciativas globais na rea do meio-ambiente. Diante disso, no cabe

outra alternativa ao Estado, que no distingue mais entre um perigo real, uma ameaa ou o

risco, do que organizar sua forma de reagir por meio da preveno, como a atitude correta a

ser empreendida, e passando e incorporar o risco como elemento de relevncia penal com

natureza e reflexo normativos. Isto porque a encenao do risco torna-o mais real do que ele

precisa ser para que a ao poltica de fato ocorra.

O risco aceito, socialmente adequado e que deve contribuir para o

desenvolvimento social, tecnolgico e cientfico tem sido incorporado com exagero,

causando a transformao do princpio da interveno mnima em interveno mxima,

visto que tambm se tutelam novos interesses e funes, ou seja, instituies, modelos ou

objetivos de organizao poltica, social ou econmica, ou ainda contextos, entornos, ou

condies de fruio dos bens jurdicos individuais, deixando de lado o critrio limitador do

bem jurdico, o que se encontra em clara contradio com o princpio da lesividade41. O

discurso torna-se facilmente o do populismo antigarantista, no qual as garantias

fundamentais so facilmente reduzidas a um mnimo em prol da eficincia do poder

repressivo do Estado de Direito com o fim declarado ou no de acalmar a opinio pblica e

sua ideia ancestral de vingana42.

O resultado um Estado impotente diante dos novos riscos, uma ordem

mundial disfuncional diante desses mesmos riscos, que quer garantir a segurana sem

conseguir oferecer bem-estar, em uma sociedade que consome o risco, como um produto

trabalhado pelos mass media e que de maneira equivocada provoca o direito penal para que

funcione em torno do risco, erija o direito penal como o instrumento para que o Estado atinja

esse objetivo. Essa situao est atrelada a uma crise do direito diante da globalizao,

41 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; PREZ CEPEDA, A. Derechos Humanos y Derecho Penal (...),

op. cit., p. 90 (trad. livre). 42 Isso porque tem sido demonstrado em pesquisas criminolgicas que o endurecimento das penas no reduz

os ndices de criminalidade, e da mesma maneira, no garante a maior segurana das pessoas. MAQUEDA

ABREU, Maria Lusa. Crtica a la reforma penal anunciada, JpD, n 47, 2003, p. 87.

28

incapaz de atribuir alguma organicidade a um emaranhado disperso de convenes, tratados,

legislaes e que pouco conseguiu em termos efetivos de reduo das desigualdades ou do

ciclo de pobreza43. Assim, para FERRAJOLI, a globalizao seria um vazio de direito

pblico altura dos novos poderes e dos novos problemas, como a ausncia de esfera pblica

internacional, ou seja, de um direito e um sistema de garantias e instituies idneas para

disciplinar os novos poderes desregulados e selvagens tanto do mercado como da poltica44.

Em sentido semelhante, a aceitao das consequncias da globalizao para o direito penal

como natural, limitaria a funo dos tericos a pouco mais do que aceitar a existncia destas

manifestaes delitivas e tentar articular polticas criminais adequadas, adotando-se como

fundamentais os bens jurdicos que interessam expanso do mercado45, conforme

ironicamente nos expe TERRADILLOS BASOCO.

A funcionalizao do direito penal em direo proteo a valores e

mecanismos econmicos, especialmente incentivado pela globalizao, desnatura o prprio

princpio da lesividade, e a funo garantista do bem jurdico penal, pois ao criar novos bens,

com caractersticas multiforme e contornos difusos, nas palavras de TERRADILLOS

BASOCO, no poderia erigir-se como critrio definidor nem limitador do poder punitivo46.

Como vimos, a globalizao dirige o sistema penal a demandas fundamentalmente prticas,

no sentido de uma abordagem mais eficaz da criminalidade, ao se prescindir das garantias

e estribar-se no que convenientemente passou-se a chamar de legislao excepcional47. A

crise de superproduo de normas de direito penal causa, em ltima instncia, o colapso de

sua capacidade regulatria, a banalizao do mal que a preveno geral negativa da norma

pode causar, produzindo o seguinte retrato: caos normativo, multiplicao das fontes,

superposio de competncias, cujas incertezas48 e arbitrariedades podem levar o direito

atual a se aproximar do direito jurisprudencial pr-moderno, como denunciando

FERRAJOLI, no qual o aparente paradoxo que a inflao legislativa tambm leva a ausncia

43 Em igual sentido, MENEZES, Wagner. Tribunais internacionais jurisdio e competncia. So Paulo:

Ed. Saraiva, 2013, p. 91. 44 FERRAJOLI, Luigi. Criminalidad y globalizacin, op. cit., p. 18. 45 TERRADILLOS BASOCO, El derecho penal de la globalizacin: luces y sombras, op. cit., p. 187. 46 TERRADILLOS BASOCO, El derecho penal de la globalizacin: luces y sombras, op. cit., p. 189. 47 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal (...), p. 66 e 86-88. 48 Para CHOULIARAS, Athanasios, a globalizao exacerbou ainda mais a dificuldade de apreenso dos exatos

contornos do fenmeno criminal pelo direito, favorecendo a ocorrncia de novas formas de criminalizao e

justia criminal. Bridging the Gap between Criminological Theory and Penal Theory within the International

Criminal System. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 22, 2014, p. 250.

29

de regras, limites e controles sobre os grandes poderes econmicos transnacionais e sobre os

poderes polticos que os alimentam.

Ressalta-se, assim, que a globalizao um terreno frtil para o avano de um

direito penal expansivo, de novas categorias, mas que paradoxalmente, encontra um Estado

mais fraco para a mesma persecuo. O resultado um ambiente criminal mais regulado,

mas tambm de um controle menos efetivo, que expe a fragilidade do prprio direito ao

manejar as categorias prprias de sua produo: a norma e o poder49. Ao atribuir ao direito

penal o papel de resolver os problemas da sociedade mundial, de um direito penal mximo,

garantindo a utopia da segurana, ao invs de ser um direito de ultima ratio, sobressai a

impotncia do direito que se impe a despeito de suas funes de garantias e de preveno,

quebrando a confiana nas instituies do Estado, e, portanto, em crise, distanciando-se de

seus princpios clssicos de legitimao, como a taxatividade, legalidade, ofensividade,

proporcionalidade, obrigatoriedade da ao penal, e do papel do processo como instrumento

de verificao dos fatos cometidos50 (contrariamente criminalizao preventiva). geral a

preocupao de que se atribua ao direito penal aquilo que ele puder resolver, ou tentar conter,

evitando o mau uso do poder com a apresentao de respostas simblicas para problemas

reais, ou criando exigncias exageradas que iro corroer as engrenagens do sistema penal51.

O recurso ao direito penal para a soluo dos problemas da modernidade

temerrio, porque ele uma arma potente contra um alvo difuso, uma arma do Estado e em

relao ao qual respondem os critrios democrticos e de legitimidade que qualquer

exerccio do poder do Estado requer. O direito penal o pior candidato a solucionar os

problemas da sociedade de risco, nas palavras de PRITTWITZ, isto porque o fato do direito

penal ocorre no passado e o direito penal, portanto, orienta-se na busca de responsabilidades

por fatos que ocorreram no passado. As sentenas em direito penal tampouco geram um

comportamento no futuro, sendo o nico ramo do direito que isso ocorre. Assim, ele no

49 Em referncia ao pensamento de DELMAS-MARTY, M., presente na obra Lo relativo y lo universal

Estudios jurdicos comparativos e internacionalizacin del Derecho, (trad. Marta M. Morales Romero).

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad Castilla-La Mancha, disponvel em

http://www.college-de-france.fr/media/mireille-delmas-marty/UPL12997_ UPL2491 _rescoursespdm0203.

pdf (Acesso 10.11.2014). 50 FERRAJOLI, La democracia constitucional, op. cit., p. 24. 51 PRITTWITZ, Cornelius. A funo do direito penal na sociedade globalizada do risco defesa de um papel

necessariamente modesto. In: AMBOS, Kai; BHN, Mara Laura (coords.). Desenvolvimentos atuais das

cincias criminais na Alemanha. Gazeta Jurdica: Braslia, 2013, p. 58.

30

modula aes e reaes no plano ftico. Um segundo motivo o fato de o direito penal

funcionar dentro de respostas binrias, em um programa normativo limitado apenas para

dizer sim ou no, afirmando a existncia ou no de culpabilidade. Os problemas da

sociedade de risco no se resolvem apenas dentro desse binmio, requerendo criatividade,

negociao e ponderao. Em terceiro, o direito penal clssico foi orientado ao indivduo,

ao passo que a sociedade de risco no tem o indivduo como objeto a ser combatido

primariamente os riscos nesta escala so criados por coletividades criminosas,

empresariais, at estatais ou internacionais. O autor ainda nos brinda com outra trinca de

motivos pelos quais o direito penal no serve para conferir maior proteo numa sociedade

do risco. O direito penal reage ao comportamento individual desviado, j a sociedade do

risco se preocupa com as causas sistmicas dos problemas causados s funcionalidades e

atividades do Estado. A individualizao do problema, por meio de um comportamento

desviado, enfraquece a forma de enfrentar o problema, portanto. Referindo-se aos riscos

ambientais, o autor indica que 90% dos danos ao meio ambiente so resultados de atividades

absolutamente legais, ou seja, realizando riscos permitidos, no que representa uma barreira

atuao do direito penal.

Tambm no serve o direito penal para enfrentar os problemas da sociedade de

risco pois as consequncias que o direito penal prescreve visam atribuir penas aflitivas aos

mesmos indivduos fora do campo de preveno da sociedade de risco. Assim, as

consequncias jurdicas dramticas e invasivas, por meio das penas restritivas de liberdade,

penas capitais (em alguns pases), restritivas de direito, funcionam mal como um remdio

aos problemas geralmente atribudos a entes despersonificados. Por fim, o direito penal

separa o bom do mau, o que, para a sociedade do risco, designar-se de mau no

fornece o tratamento adequado quilo que causa o perigo. A significao do perigoso como

mau no d as respostas que indicam o tratamento correto para a reduo ou conteno do

problema, mas apenas estigmatiza o causador, conduzindo a uma ruptura ao invs de abrir

caminho para a ressocializao ou ajustamento de conduta de acordo com os padres aceitos.

Para que o direito penal sirva globalizao, para VIADA52, deveramos viver

num mundo com menores desigualdades sociais e pauperizao dos pases menos

desenvolvidos, com a construo de um direito penal de mnimos, com novos tipos, mas

52 Viada, Natacha G. Derecho penal y globalizacin..., op. cit, p. 46.

31

limitando aqueles que poderiam ser solucionados com penas alternativas, com

fortalecimento das condies para a cooperao internacional, com avanos na

harmonizao processual e substantiva em matria penal at um pluralismo ordenado,

defendido por DELMAS-MARTY53, alm da criao de rgos de justia supranacional para

proteo dos direitos humanos. Correndo o risco de construir um sistema jurdico que

mantenha os mesmos graus de desigualdade que a desigualdade econmica, pode-se estar

caminhando para reunir sob o mesmo sistema jurdico clssico (civilista ou de common law)

com base numa aproximao em termos de poltica criminal e de segurana que abranja

todos os pases, que levasse a uma numa pretensa legitimao para que os pases

desenvolvidos produzam o direito, realizem os julgamentos e condenem os atos praticados

nos pases subdesenvolvidos, num uso poltico54 dos instrumentos internacionais.

BERDUGO e PREZ, por sua vez, defendem que o direito penal do futuro trilhe

o mesmo traado do velho direito penal, mas adaptado s necessidades de um presente

sempre em mutao, colaborando com a construo de um direito penal como ferramenta

til para a tutela dos direitos humanos em todo o mundo e garantir, por esta via, a liberdade

individual de todas as pessoas, mas tambm deve tender a uma ampla humanizao, no

sentido de um direito penal, ao mesmo tempo liberal e social, que comporte uma atenuao

geral da represso55.

1.2. Criminalidade no cenrio global

1.2.1. Crimes globais e enfrentamentos internacionais

A intensificao das trocas internacionais aliadas s facilidades propiciadas pela

tecnologia, transporte e informao, ainda que de maneira moderada, alterou a realidade da

criminalidade, mas sem que tenha gerado em si uma criminalidade global, apesar dos

53 DELMAS-MARTY, M. (trad. Marta M. Morales Romero), Un pluralismo ordenado - Estudios jurdicos

comparativos e internacionalizacin del derecho, op. cit., p. 14. 54 Sobre o uso poltico dos direitos humanos, IGNATIEFF, Michel. Los derechos humanos como poltica e

idolatra. Barcelona: Paids Estado y Sociedad 108, 2003. 55 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; PREZ CEPEDA, A. Derechos Humanos y Derecho Penal...,

op. cit., p. 100 (trad.livre).

32

sensveis efeitos criminolgicos. O fato de um crime transitar e transpor fronteiras modula a

criminalidade transnacional56, e isso pode ter encontrado na globalizao um fator que

favorea esse tipo de crime57. Assim, a ocorrncia de crimes relacionados atividade

econmica potencializada, assim como a criminalidade em relao ao controle aduaneiro,

exigindo uma regulao global de temas como a corrupo de funcionrios pblicos

estrangeiros, crimes contra a propriedade intelectual, crimes por meio da internet, trfico de

pessoas. comum os crimes aproveitarem-se das oportunidades oferecidas com a abertura

de caminho propiciada pelas novas correntes econmicas, novas formas de capitalismo e de

organizaes capitalistas, at porque as oportunidades econmicas chamam a ateno para

a riqueza que criam e pelo meio de que se valem.

Abrindo o campo internacional para a evoluo do direito penal, por meio dos

crimes internacionais, contribui-se para o processo de globalizao do direito penal,

pressupondo questionamentos de ordem axiolgica, por estarmos projetando em escala

universal a parte mais simblica do direito, aquela que expressa pelo jogo dos ilcitos

fundamentais uma identidade comum, a do pertencimento sua comunidade de valores,

num universalismo normativo, ainda que fragilmente encontrado no plano emprico,

conforme DELMAS-MARTY58, mas que confirma o pensamento de BORDIEU de que os

smbolos so instrumentos por excelncia da integrao social59. A preocupao em relao

ao uso simblico do direito penal infelizmente que no se atinge, por meio dele, a funo

primordial de efetivamente comunicar e fazer vigorar os valores de uma comunidade

internacional segura e livre dos crimes mais violentos, vivida em paz e em harmonia60, por

56 Para CANCIO MELI, Manuel, esse seria o grande vetor para a internacionalizao do direito penal,

Internacionalizacin del Derecho Penal..., p. 227. 57 VOGEL, Joachim. Derecho Penal y Globalizacin, op. cit., pp. 115-6. 58 DELMAS-MARTY, Mireille; CASSESE, Antonio. Crimes internacionais e jurisdies internacionais.

Barueri: Ed. Manole, 2004, p. xvii. Tambm SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo, Finalidades da Pena,

Conceito Material de Delito e Sistema Penal Integral, Tese de Doutorado, FADUSP, 2008, p. 5, sobre a

expanso do conceito de delito para campos tradicionalmente no penais. 59 BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. (Trad. Fernando Tomaz). 4 ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,

2001, p. 10. 60 A respeito do uso simblico do direito penal, v. JAKOBS, Gnther; CANCI MELI, Manuel. Derecho

Penal del Enemigo. Madri: Civitas. 2003, p. 217, ou cf. HASSEMER, W., ressaltando a prevalncia de uma

oposio entre realidade e aparncia (...) entre o verdadeiramente querido e o diversamente aplicado, La

autocomprensin de la ciencia del derecho penal frente a las exigencias de su tiempo (Trad. Mara del Mar

Diaz Pita). In: MUOZ CONDE, Francisco (Coord.). La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio.

Valncia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 28.

33

caractersticas tpicas destes crimes, como o contexto organizacional da prtica e as

deficincias da funo preventiva nesses casos61.

Essa avaliao tambm compartilhada por SILVA SNCHEZ62, quando

observa que a expanso do direito penal decorre de uma espcie de perversidade do aparato

estatal, e mesmo no mbito internacional, da ao atribuda a cada Estado na construo dos

institutos de direito internacional, ao buscar na legislao penal a soluo de todos os

problemas sociais, com o deslocamento do foco para o plano simblico. Como resultado

desta ao, afirma o autor, resulta que as instituies do Estado no somente acolham tais

demandas irracionais sem qualquer reflexo, em vez de introduzir elementos de

racionalizao nas mesmas, alimentando-as em termos populistas. O sistema penal, alm

de mais extenso e cruel, nas palavras de SALVADOR NETTO63, torna-se mais impaciente

em vista da desenfreada antecipao de tutela, tipificaes de perigo abstrato e mera conduta,

num desespero protecionista.

Os casos de violaes graves de direitos humanos ou de infraes ao direito

internacional humanitrio so problemas tratados como da comunidade mundial, ainda que

VOGEL alerte para o risco de que problemas que no sejam realmente globais, como a

escravido e a pirataria, a criminalidade relacionada s drogas, terrorismo internacional, a

partir da vinculao a que se trate de ataques civilizao ou aos interesses comuns de

todos os povos civilizados64. Junto com o incremento da criminalidade65, prprio do mundo

contemporneo, nota-se tambm uma criminalidade nova, potencializada por uma forma de

organizao mais profissionalizada, uma integrao em formato de rede que se organiza ao

redor do mundo (p. ex., ligada ao trfico de drogas), o trfico de seres humanos,

criminalidade econmica66, marcados essencialmente pelo excesso de inteligncia, mas

tambm pela capacidade de dano.

61 Tema a ser aprofundado no captulo IV da tese. 62 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal..., op. cit., p 23. 63 SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Finalidades da pena, conceito material do delito (...), op. cit., p.

6. 64 VOGEL, Joachim, op. cit., p. 116. 65 Afirma-se que os tempos atuais assistem o incremento da criminalidade, conforme entende o Conselho

Cientfico Criminolgico do Conselho da Europa. V. SHAW, Mark; VAN DIJK, Fan; RHOMBERG,

Wolfgang. Determining trends in global crime and justice: an overview of results from the united nations

surveys of crime trends and operations of criminal justice systems. Disponvel em http://www.unodc.org

/pdf/crime/forum/forum3_Art2.pdf (Acesso 30.08.2014). 66 V. ARROYO ZAPATERO, Lus. A harmonizao internacional do Direito Penal: ideias e processos in

RIBCCRIM, ano 18, n 84, maio-jun/2010, pp. 62-64.

34

Fato que cada vez mais a globalizao vista como um potencializador de uma

criminalidade especial, chamada por alguns de criminalidade globalizada, marcando uma

nova agenda para o direito penal, que se depara com a crena de que frente a

internacionalizao do crime, urge responder com a internacionalizao da poltica de

combate ao crime67. Nesse sentido, reforam-se as aes de integrao para a luta,

cooperao internacional e intercmbios de conhecimentos e de aes de polcia. Reflexo

aprofundada merecem as palavras do Ministro federal do interior alemo: na luta contra o

terrorismo temos que fazer uso efetivo de todos os instrumentos que esto disposio do

terrorismo. O direito penal parte de uma misso de segurana do Estado de orientao

preventiva. Temos que combater o terrorismo, tambm com o direito penal, ali onde comece

a ser perigoso, e no somente quando se tenham produzido atentados68, alterando-se

fundamentalmente a atuao do Estado, com discurso preventivo (quando comece a ser

perigoso), para uma poltica proativa (e no somente quando se tenham produzido

atentados), inclusive margem do Estado de Direito69 (com o uso efetivo de todos os

instrumentos que esto disposio do terrorismo).

Os mecanismos de resposta a essa criminalidade global tm sido articulados de

maneira conjugada, dentro do uso preventivo do direito penal, de persecuo coordenada de

agresses criminais e favorecendo a articulao das instituies que compe o sistema de

justia criminal internacional, como forma de se forjar uma coeso intra-sistmica70. Essa

articulao em torno do combate internacionalizado do crime, por sua vez, segue um rito

especfico quando liderados por agncias ou organismos internacionais. Inicialmente,

aprovam-se programas globais de ao, buscando assumir a liderana na promoo e

67 MIRANDA RODRIGUES, Anabela; LOPES DA MOTA, Jos Lus. Para uma poltica criminal europeia.

Quadro e instrumentos da cooperao judiciria em matria penal no espao da Unio Europeia, Coimbra:

Coimbra Editora, 2002, p. 15. 68 SCHUBLE, Wolfgang. Zeitschrift fr Rechtspolitik, 2006, p. 71, conforme citado por CANCIO MELI,

La internacionalizacion del derecho penal..., op. cit., p. 232. 69 Em confronto exatamente com o j antecipado por RUDOLPHI: si se quiere evitar que el Estado de

Derecho sea vaciado y minado desde dentro por la lucha contra el terrorismo, ha de prestarse una estricta

atencin a que no se renuncie de ningn modo a los principios propios del Estado de Derecho. Hay que evitar

que nuestro Estado de Derecho ni siquiera por aproximacin se convierta en aquella imagen que los

terroristas, desconociendo radicalmente la realidad, presentan ya ahora injuriosamente de l. Pues tambin

esto en ltima instancia supondra el triunfo de los terroristas sobre el Estado de Derecho, RZP 1979, p. 214,

citado por CANCIO MELI, Internacionalizacin del derecho penal..., p. 239. 70 Conforme BASSIOUNI, M. Cherif. International Criminal Justice in the Age of Globalization,

International Criminal Law: Quo Vadis, AIDP, n 19, 2004, p. 79, a respeito das instituies do Sistema de

justia internacional, e p. 90, sobre o progresso movido pelos atributos da globalizao.

35

coordenao de aes interestatais daquelas infraes consideradas de especial interesse de

ocorrncia ou impacto internacional. Os instrumentos aprovados pelas agencias71

privilegiam um enfoque puramente punitivo do fenmeno, e concentram-se na harmonizao

de definies e dos padres de criminalizao e no estabelecimento de bases firmes para a

cooperao na investigao e persecuo dos crimes, sendo que apenas de maneira residual

refere-se a temas de preveno criminolgica dos crimes ou do tratamento dos

delinquentes72.

Do que vimos at ento, encontram-se na agenda da globalizao para o direito

penal os seguintes temas:

a) criminalidade empresarial

b) criminalidade econmica individual

c) criminalidade organizada (trfico de pessoas, terrorismo, drogas)

d) criminalidade ambiental

e) criminalidade contra os valores da humanidade

f) poltica criminal

Cada um destes tpicos representa uma lgica e um interesse nacional e setorial

por trs, com esforos polticos e tericos prprios a lhes dar substrato. Ainda que

representem reflexos do mesmo sentido expansivo da tutela penal na globalizao, ensejam

os mesmos desafios de: aumento de esforos de harmonizao em matria penal,

intensificao das iniciativas voltadas cooperao, flexibilizao do princpio da

territorialidade desencadeando um processo supranacional de integrao jurdica (judicial e

legislativa) ao que VOGEL chamou de interlegalidade.

Tratando desta criminalidade internacional, BASSIOUNI entende que crimes

internacionais no so sinnimos de delitos internacionais. Para o autor, so crimes

internacionais aqueles atos que afetam ou a paz e a segurana da humanidade, ou so

contrrios aos direitos humanos, ou resultado de uma ao poltica do Estado. Em

71 Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Drogas e Substncias Psicotrpicas de 1988,

Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, 2005, com captulo sobre preveno, Conveno das

Naes Unidas contra o Crime Organizado, 2000. 72 CUESTA, Jos Luis de la, Retos y perspectivas..., op. cit., p. 280.

36

consequncia, so crimes tpicos do direito penal internacional, quando se estuda sua

competncia. Por outro lado, delitos internacionais so aquelas infraes penais que afetam

um interesse protegido pelo direito internacional, sem chegar relevncia e magnitude dos

crimes internacionais, por outro, contm elementos de transnacionalidade. Assim, entre os

delitos internacionais, BASSIOUNI73 enumera: pirataria, atentados segurana da

navegao area internacional, atentados navegao martima e das plataformas em alto-

mar, infraes contra as pessoas protegidas internacionalmente, sequestro internacional,

financiamento ao terrorismo, uso ilcito dos meios postais, criminalidade transnacional

organizada, atentados contra o meio ambiente, corrupo de funcionrios pblicos

estrangeiros, trfico de pessoas, entre outros.

Ocorre que em direito internacional penal, poucas vezes se declara claramente

que um fato incriminado um crime internacional. A contrrio, o que ocorre comumente

os Tratados internacionais conterem prescries dirigidas aos Estados parte com trs

principais mandamentos: a) obrigando-os a tipificar o fato em seu ordenamento interno; b)

obrigando-os perseguir o fato punvel, julgar e executar a pena; e b) atender a obrigao de

extraditar aquelas pessoas acusadas ou declaradas culpadas pelo fato incriminado no tratado

em outro Estado parte74. Organiza-se, assim, em torno de um tratado em matria penal, uma

comunidade de Estados que perseguem o mesmo fato, envolvidas que esto em torno do

mesmo objetivo e critrio de valores e que optaram pelo recurso ao em conjunto e de

contedo penal para criar um ambiente mais seguro sua populao.

1.2.2. Tendncias a respeito: internacionalizao e interlegalidade

Os efeitos da globalizao para o direito penal so recepcionados de maneiras

diversas. Em primeiro lugar, destacamos seu efeito multiplicador e condutor da expanso do

direito penal, na construo terica feita por SILVA SNCHEZ, que reduzir seu aspecto

garantista e menos prprio de um Estado de Direito, com regras de imputao mais flexveis

73 BASSIOUNI M. Cherrif. El derecho penal internacional: historia, objeto y contenido. ADPCP Oceana

Publications, Nova Iorque, p. 11. 74 VIADA, Natacha G. Derecho penal y globalizacin., op. cit., p. 96.

37

e relativizando as garantias processuais75. PRITTWITZ, por sua vez, identifica na

globalizao fenmeno que causa uma dolorosa eroso de nossa herana cultural comum,

alm do fato de que a globalizao necessariamente conduza a adaptaes e equiparaes

que levar perda de peculiaridades das distintas tradies76 e referncias de suas culturas

jurdicas.

VOGEL refora a existncia de uma nova dinmica, fruto da integrao de

maneira desordenada de diversos planos de legalidade ou normatividade, citando que

vivemos em um tempo de (...) redes de contato de ordens jurdicas que nos foram em

direo a constantes transies ou trespasse. Nossa vida jurdica constituda pela (...)

interlegalidade77. Essa interlegalidade pressupe a captao dos valores essenciais para a

compreenso e posicionamento nesse contexto, no a condio esttica de uma determinada

ordem jurdica, mas essencialmente a dinmica do processo de intercmbio entre as

distintas ordens78. da convergncia da atuao de uma mirade de novos agentes, de novas

relaes, de novas ordenaes e de novos interesses que faz com que interlegalidade seja

considerada um fenmeno chave do direito penal da globalizao. Notamos que esta

interlegalidade, a demandar concertos internacionais para assinatura de determinada

conveno internacional, tambm abrangendo a importncia dos papis desempenhados

pelas organizaes no-governamentais de alcance global, a influncia exercida por Estados

poderosos, como os Estados Unidos, na conformao das legislaes penais de outros

pases79.

O segundo elemento para a compreenso da globalizao nas esferas jurdicas

da interlegalidade a existncia de um objetivo comum que orienta a unio dos diversos

agentes: o fortalecimento da persecuo penal e do interesse globalmente compartilhado nas

punies, partindo da ideia de que os ordenamentos jurdicos nacionais so impotentes diante

75 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal..., op. cit., p. 21. 76 Por exemplo, a flexibilizao do princpio da legalidade em direito penal internacional, ou as inter-

influncias do common law no direito civil praticado pelos tribunais internacionais. GIL GIL, Alicia. Derecho

penal internacional. Madri: Tecnos, 1999 e BASSIOUI, M. Cherif, Introduction to International Criminal

Law. 2 edicao, Brill:Nijhoff, 2012. 77 Do original, We live in a time of [...] network of legal order forcing us to constant transition or trespassing.

Our legal life is constituted by [...] interlegality. VOGEL, op. cit., p. 117. 78 VOGEL, Derecho Penal y Globalizacin, op. cit., p. 117. Contrariamente existncia atual de uma

tendncia de convergncia cientfica, CANCIO MELI, Manuel, Internacionalizacin del Derecho Penal

(...), pp. 226-7, afirmando que no se pode dizer que se tenha progredido muito em direo a um verdadeiro

conhecimento mtuo. 79 VOGEL, Derecho Penal y Globalizacin, op. cit., p. 118.

38

da criminalidade transnacional. Tambm em relao a este aspecto, ter mais fora o

repertrio de criminalidade elegida pelos poderes que organizem determinado concerto

internacional. Passa a surgir a questo de a partir de quando se est diante de uma

criminalidade global, ainda que de efeitos locais, ou de uma criminalidade transnacional. Por

criminalidade global entende-se uma criminalidade gestada para ocorrer em diversas partes

do globo simultaneamente, desestabilizadora e generalizada. Assim, crimes transnacionais

corresponde a uma parte do conceito de crimes globais.

A interlegalidade, em relao ao direito penal, contribui como vetor de mudanas

relevantes para a modernizao do direito. Consoante observado por VOGEL, o direito penal

passa a no desfrutar daquele status especial que confere pena e o direito penal a ultima

ratio da interveno estatal, passando a ser tanto a cincia quanto seu mais contundente

elemento, a pena, mais um dos vrios mecanismos de interveno estatal, em equivalncia

com os demais instrumentos de que dispe o Estado na definio de suas prioridades e

construo de sua poltica.

O direito penal globalizado se concentra em campos modernos, com

caractersticas modernas, no sentido da crtica formulada por HASSEMER, com o uso

frequente de crimes de perigo e de organizao, com estruturas de imputao distintas e

provas mais fceis que as do direito penal clssico, conforme referido por VOGEL, com a

incriminao de condutas no campo anterior ou posterior a um dano concreto, como a

falsificao de documentos ou lavagem de dinheiro. Para ARROYO ZAPATERO80, por sua

vez, o direito penal moderno no mais do que a aceitao do direito penal das modernas

condies da vida social do tempo contemporneo, a requerer novas formas e instrumentos

de proteo dessas novas necessidades sociais conquanto vaga a afirmao, em essncia

trata-se da mxima flexibilizao do direito penal para apoiar o combate aos novos inimigos

da sociedade. O autor pondera que qualquer novidade absorvida pelo direito penal parte e

consequncia da mudana de panorama global do nosso mundo cultural, em alguns dos seus

contornos jurdicos, sintetizado na sensao de cidadania do mundo.

80 ARROYO ZAPATERO, Lus. A harmonizao internacional do Direito Penal: ideias e processos,

RIBCCRIM, ano 18, n 84, maio-jun/2010, pp. 64-71. Faz referncia, em especial, aos delitos imprudentes,

como os delitos contra a segurana viria, a incriminao da direo perigosa e exasperao das penas em

caso de morte ou leso, inclusive pela combinao com a previso das penas administrativas pelo sistema de

pontos na carteira de motorista.

39

Ocorre que o direito penal, ao exigir um alto nvel de legitimao do controle do

poder punitivo do Estado81, no pode descuidar dessa sua funo maior para se concentrar

apenas no poder criativo de tipos penais. A atuao das organizaes internacionais ou

supranacionais, como a Unio Europeia, ensejam relevantes questionamentos em suas

atribuies relacionadas ao crime e ao direito penal diante do dficit democrtico, pela falta

do poder de controle da ao punitiva, em suas competncias substanciais em matria de

legislao penal ou poltica criminal82. Ressalta-se, portanto, que esse aspecto pragmtico

de um direito mais preocupado com a luta preventiva efetiva e de orientao policial, no

gera necessariamente uma preocupao com a justia ou com a profundidade de um processo

de internacionalizao do direito penal83. A exigncia prtica que a sociedade leva ao direito

penal traz um enunciado vazio, sem apontar o que se entende por criminalidade e quais as

condutas em questo, pois os instrumentos que se quer manipular, com o aumento das

sanes e a reduo das garantias, concentram-se nos campos preventivos.

A aplicao do direito penal na perspectiva da sua internacionalizao e

interlegalidade passa a ser mais complicada, menos previsvel e mais custosa em tempo, o

que de modo evidente afeta o princpio jurdico-penal da determinao e do mandamento

processual penal da celeridade, cobrando um preo ainda mais alto de sua legitimao e

segurana jurdica de seus preceitos84. VOGEL questiona se nos encontramos a caminho de

uma cincia global do direito penal, que trabalhe ainda que utopicamente sobre um direito

penal mundial, ou se a cincia penal continua enraizada sua famlia do direito penal de

origem, cultivando a identidade e a cultura jurdico-penal nacional e, sobretudo, defendendo-

a contra os embates da globalizao. Opina que a cincia do direito penal esteja mudando e

que deve mudar sob o influxo da globalizao em um sentido triplo: da abertura

metodolgica, sua aproximao da prtica de casos e das questes materiais (em oposio

s questes da dogmtica jurdica) numa referncia construo de uma gramtica prpria

81 Manuel CANCIO MELI refere-se funo de bloqueio do direito penal e de elementos de sua configur