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MATHEUS DE LIMA COELHO
A Importação Do Instituto Da Plea Bargaining E Sua Aplicabilidade No Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Palmas, TO
2019
Matheus De Lima Coelho
A Importação do Instituto da Plea Bargaining e Sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) II elaborado
e apresentado como requisito parcial para obtenção do
título de bacharel em Direito pelo Centro
Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA)
Orientador: Prof. Dr. Gustavo Paschoal
Palmas, TO
2019
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Matheus de Lima Coelho
A Importação Do Instituto Da Plea Bargaining e Sua Aplicabilidade No Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) II elaborado
e apresentado como requisito parcial para obtenção do
título de bacharel em Direito pelo Centro
Universitário Luterano de Palmas (CEULP/ULBRA)
Orientador: Prof. Dr. Gustavo Paschoal Teixeira de
Castro Oliveira
Aprovado (a) em: ______/______/______
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________
Prof. Dr. Gustavo Paschoal Teixeira de Castro Oliveira
Orientador
Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP
__________________________________________________
Prof(a). MSc. Priscila Madruga Ribeiro Gonçalves
Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP
_____________________________________________
Prof(a). MSc. Sinvaldo Conceição Neves
Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP
Palmas, TO
2019
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“Se não puder voar, corra. Se
não puder correr, ande. Se não
puder andar, rasteje, mas
continue em frente de qualquer
jeito” (Marthin Luther King).
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................................7
1 A JUSTIÇA NEGOCIAL CRIMINAL.........................................................................11
1.1 Breve Análise do Sistema Processual Penal no Direito Common Law (Americano).....12
1.2 A PLEA BARGAINING...................................................................................................17
2 A JUSTIÇA PENAL CONCENSUAL NO BRASIL E NOS ESTADOS UNIDOS..21
2.1 A Experiência Norte-Americana da Plea Bargaining.....................................................21
2.2 A Experiência Brasileira da Justiça Consensual no Direito Penal..................................25
3 A IMPORTAÇÃO DA PLEA BARGAINING..............................................................31
3.1 Reformas Processuais de Países de Tradição Civil Law em Direção ao Consenso........31
3.1.1 A Incorporações de Institutos Jurídicos Alienígenas ao Ordenamento Jurídico Brasileiro...............................................................................................................................34
3.2 Justiça Penal consensual Frente aos Direitos e Garantias Fundamentais.......................37
3.3 Aplicabilidade da Plea Bargaining no Sistema Juridico Brasileiro................................40
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................................46
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RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de estudar o instituto de barganha processual penal Norte-Ameriana chamado de Plea Bargaining, e por consequencia a experiencia que esse instituto desempenha nos Estados Unidos, bem como analisar a viabilidade de sua importação e aplicabilidade no ordenamento juridico brasileiro.Com essa finalidade, para uma contextualização da aplicabilidade do instituto, examina-se o funcionamento do processo criminal Norte-Americano, e o uso da justiça consensual nesse país. Estuda-se também o fenômeno da importação e influencias de mecanismos processuais de países ao sistema jurídico nacional. Após, esclarece a experiência da justiça negocial nos Estados Unidos, expondo suas críticas e defesas, ao passo que também elucida a justiça consensual penal no Brasil através da lei dos juizados especiais e de seus mecanismos, a transação penal e suspensão condicional do processo, bem como a colaboração premiada. Por fim, averigua se o modelo de barganha estadunidense pode ser incorporado ao sistema jurídico Brasileiro em face dos direitos e garantias fundamentais.
Palavras-chave: Justiça Consensual, Plea Bargaining, importação de institutos juridicos, Direito Processual Penal, direitos e garantias fundamentais, direito negocial.
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Abstract
The present work of this North American criminal bargaining institute, known as Plea
Bargaining, and consequently the experience that this institute has in the United States, as
well as to analyze the feasibility of its importation and applicability in the Brazilian legal
system. To this end, for a contextualization of the applicability of the institute, it examines
the operation of the North American criminal process, and the use of consensual justice in
that country. We also study the phenomenon of import and influence of procedural
mechanisms of countries to the national legal system. Afterwards, he clarifies the
experience of bargaining justice in the United States, exposing his criticisms and defenses,
while also elucidating the criminal consensual justice in Brazil through the law of the
special courts and their mechanisms, the criminal transaction and conditional suspension of
the process, and such as award-winning collaboration. Finally, it examines whether the US
bargain model can be incorporated into the Brazilian legal system in the face of
fundamental rights and guarantees.
Keywords: Consensual Justice, Confession Negotiation, import of legal institutes, criminal
procedural law, fundamental rights and guarantees, negotiation right.
7
INTRODUÇÃO
É inegavel que as garantias fundamentais do processo são de extrema importancia
para a manutenção do Estado democratico de Direito. Entretanto, elementos como a alta
crecente dos indices criminais, sobrecarregamento do sistema de repressão criminal e
desmasiada lentidão nas respostas judiciais, tem feito com que ocorra uma valorização dos
principios penais da celeridade, eficiencia e economicidade processual, o que em
compensação, leva a um afastamento dos processos penais ordinairios, fazendo que hajá
uma ponderação entre a eficiencia e celeridade processuais e os direitos e garatias
fundamentais.
A partir de tal contexto, o legislador brasileiro, sob a orientação da constituição de
1988, também implementou um espaço de consensualidade no exercício da ação penal,
permitindo, assim, a resolução do delito penal no âmbito da negociação processual de forma
regrada. Estabeleceu-se então, com o advento da Lei nº 9.099/1995, lei dos juizados
especiais, um conceito de justiça penal baseado no consenso, por meio do emprego dos
institutos da composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo. O que
ocasiona uma resposta do Estado mais célere ao delito penal de menor potencialidade
ofensiva.
Nesse ambiente, a ampliação de procedimentos alternativos aos processos
ordinarios, baseado na consensualidade entre acusação e defesa, vem ganhando destaque
nas propostas de reforma do sistema processual penal Brasileiro, isso, levando em
consideração que a falha do sistema de repressão criminal significa um incentivo ao delito
criminoso.
Nesse sentido e baseando-se no contrassenso entre celeridade/eficiência e garantias
fundamentais, este trabalho tem como objeto de estudo da importação do instituto de
barganha originário do sistema jurídico Norte-Americano, chamado de Plea Bargaining,
instituto este que é o símbolo impar de justiça consensual penal nos Estados Unidos, bem
como analisar a validade de sua importação para o sistema jurídico Brasileiro e sua
aplicabilidade.
Com esse objetivo, começa a presente monografia com a contextualização do
instituto em seu sistema jurídico originário, explicando de forma sintática, o sistema
processual criminal que vigora naquele país, explanando o papel do júri, que
8
constitucionalmente fiou com a competência de resoluções de conflitos, mas que foi sendo
substituído gradualmente pelo modelo consensual.
Em primeiro momento, abordará objetivamente a Plea Bargaining, no qual, após a
explanação de seu contexto jurídico de atuação, será o instituto conceituado e desenvolvera
a participação que as partes processuais, acusação, defesa e juiz, desempenham na
formulação desses acordos penais. Bem como será analisado as diversas espécies de
barganha e seus efeitos para o acordante.
Em segundo momento, passa á analisar a experiência fática que o institutituto da
Plea Barhainig tem nos Estados Unidos, expondo suas criticas, como a exemplo de que o
referido instituto é inconstitucional, por violar o principio constitucional Americano do Due
Process, bem com mostrará as suas defesas, como exemplo a que o instituto é parte vital do
sistema criminal Norte-Americano.
Será abordado ainda a própia experiencia do ordenamneto juridico Brasileiro com a
justiça consensual no ambito do processo penal, no contexto da Lei 9.099/1995 e dos
institutos consensuais nela contidos, transação penal e suspensão condicional do processo
alem de fazer uma comparação destes institutos para com a colaboração premiada.
Em seguida, passa-se à analise do fenomeno de integraçoes juridicas pelo mundo,
onde após o advento da globalização, os países passaram a sofrerem mais influencias de
sistemas juridicos de outras naçoes, e consequentemente passaram a importar institutos de
países que tenham uma familia e organização juridica diferente da do importador, entretanto
devendo-se fazer as adaptaçoes necessaria do instituto ao ordenamento que o adote para que
atinja o resultado esperado. Neste cenario, o Brasil após a constituição de 1988, vem de
forma crecente trazendo inovaçoes e conceitos juridicos de outros ordenamentos, sofrendo
influencia em especial do Norte-Americano.
Vários países já adotaram formas de negociação em seus sistemas de justiça, e
quando nos referimos ao modelo consensual, não podemos deixar de ter como referência o
modelo anglo-saxônico do sistema norte-americano, no qual predomina o consenso e a
negociação nas decisões penais. Assim, além do plea bargaining, serão examinados também
os instrumentos consensuais penais no sistema europeu ,especificamente, Itália e Portugal,
realizando uma abordagem dos ordenamentos, de acordo com suas peculiaridades.
Por fim, passa-se a analisar a aplicação da Plea Bargaining no sistema juridico
Brasileiro frente aos direitos e garatias fundamentais constitucionais, em especial
analisando o direito do individuo de dispor de seus direitos e garantias fundamentais, em
9
vista de um acordo no ambito processual penal, que lhe possa ser mais benefico, do que o
prosseguimento da ação penal. Também analisa a barganha processual sobre a otica dos
principios da legalidade, obrigatoriesda e disponibilidade da ação penal, principios etes,
norteadores do direito processual brasileiro. Por fim, Conclui-se a pesquisa, pela analise
possibilidade de ampliação do espaço de consenso penal, por meio da importação do
instituto da Plea Bargainig.
10
1 A JUSTIÇA NEGOCIAL CRIMINAL
A sobrecarga do sistema judiciário criminal nacional, bem como a lentidão do
processo penal tradicional vem gerando grande insatisfação e senso de injustiça na
sociedade brasileira. Esses motivos ensejam a necessidade de se buscar novas
possibilidades de resolução de conflito que possam trazer a eficiência ao processo penal,
garantindo dessa forma o direito fundamental positivado na constituição de 1988 de um
processo célere e eficiente.
É nesse cenário de preocupação em relação a celeridade processual que ganham
notoriedade os institutos consensuais penais e os mecanismos orientados no sentido da
simplificação do processo criminal. Celeridade, simplificação e justiça consensual são
temas bastante relacionados, no entanto não se traduzem na mesma coisa. Via de regra, a
simplificação de mecanismos e a inclusão da possibilidade de acordos que objetivam a
conclusão do processo antecipadamente são instrumentos colocados à disposição de uma
justiça mais diligente.
O uso de institutos de barganha entre a acusação e a defesa como medida de se
buscar mais celeridade na resposta judicial, pode ocorrer tanto antes do início formal do
processo, bem como no seu desenvolver. No primeiro caso, têm-se os chamados meios
alternativos à persecução penal, que concretiza o princípio da oportunidade. É o caso da
transação penal brasileira , em que, uma vez feito o acordo entre as partes, ocorre a extinção
da ação penal
Durante o desenvolver do processo, o consenso age no âmbito dos procedimentos
especiais que suprimem ou abreviam fases no processo comum, com vistas a obter um
julgamento no menor tempo possível. Assimila-se, portanto, à concepção de diversificação
e adequação dos mecanismos processuais, aumentando as possibilidades de solução do
conflito dentro do sistema penal. Para tanto é componente essencial para o desenvolvimento
desses ritos é a admissão de culpa pelo imputado ou, pelo menos, sua concordância em
submeter-se a uma sanção, o que diminui consideravelmente a tarefa de produção e análise
probatória.
É essa a lógica presente no processo sumaríssimo português, na conformidad
espanhola, no patteggiamento italiano, no comparution sur reconnaissance préalable de
culpabilité francês e nos diversos procedimentos abreviados inseridos nas legislações
processuais penais latino-americanas. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, o
11
reconhecimento negociado da culpa guilty plea decorrente de plea bargaining é fator que
concorre particularmente para que grande número de processos seja solucionado com
rapidez e possibilite o funcionamento do sistema penal, aliviando a máquina judiciária.
1.1 Breve Análise do Sistema Processual Penal no Direito Common Law (Americano).
Há no mundo, diversos sistemas de direito vigentes, dentre quais se destacam dois, o
sistema Romano-Germânico denominado de Civil Law e o direito inglês, chamado também
de Common Law, cada qual com suas peculiaridades decorrentes de sua própria formação
histórica. No direito Civil Law, a norma jurídica advém de comandos abstratos, que ditam
as relações do dia a dia , o que faz com que haja um intenso e constante estudo das leis
bem como dos institutos jurídicos.
Já no direito Common Law, a norma jurídica nasce das respostas judiciais dadas a
um conflito concreto. A sistemática de precedentes se baseia em estudos minuciosos de
casos anteriores, que tenham semelhanças com o caso concreto que se busca resposta, após
esta pesquisa, aplica-se a decisão anterior que melhor se enquadra ao caso discutido.
No campo processual penal, não é diferente, o antagonismo entre essas duas famílias
de direito é de clara percepção. Para começar, a palavra penal no direito norte-americano,
não está ligada objetivamente à ideia criminal, mas sim à medidas de punição para atos que
não configurem propriamente delitos criminais, como exemplo multas civis, administrativas
e indenizações. quando a referência é sobre transgressões de uma lei penal, seja ela positiva
ou negativa, usa-se a nomenclatura “criminal”.
Diferentemente do modelo brasileiro, no sistema norte-americano, as matérias da
“criminal law” (direito penal) não são desenvolvidas de forma uniforme, isto posto que a
constituição americana não avocou uma competência exclusiva sobre legislação criminal,
assegurando aos Estados membros daquela federação liberdade para legislarem, o que é o
oposto aos países da Civil Law, como exemplo o Brasil, que trazem uma limitação de
competência sobre a matéria penal afim de garantir uma uniformização da lei. Em verdade,
tal liberdade aos estados membros, somada a característica regionalista e nacionalista da
12
Common Law, é causa das particularidades e individualidades do direito criminal
americano. Um exemplo pontual disso é a aplicação da penalidade capital, que, até os dias
atuais, não houve sua abolição em todos os estados americanos, por isso,uma conduta pode
ser tipificada como delituosa em um Estado daquela federação e punido com a pena de
morte e, em outro não.
A Constituição Americana, promulgada no ano de 1787, tinha originalmente apenas
sete artigos. Ao passo dos anos foi emendada 27 vezes1. As 10 primeiras emendas ficaram
conhecidas como Bill of Rights2. Tais emendas limitaram o poder do Estado americano,
exemplo da segunda emenda, que veda ao Estado qualquer pretensão de coibir, negar ao seu
cidadão o direito de ter acesso a armas de fogo. Essas emendas são proteções de eficácia
vertical, usadas para proteger as liberdades individuais de abusos do Estado por meio de
uma positivação de direito.
Dessa forma ensina Souza:
A declaração de Independência, escrita por Tomas Jefferson e adotada pelo Congresso Continental em 1776, é um documento clássico da democracia e estabeleceu os direitos humanos como um ideal pelo qual o governo deveria se guiar. [...] Dizia a declaração que todos os homens eram iguais e que Deus deu a todos os mesmos direitos à vida, à liberdade e à procura da felicidade. Para proteger esses direitos, os homens organizariam governos, e os poderes do governo derivariam do consenso dos governados. Mas quando um governo deixasse de preservar esses direitos, era obrigação do povo muda-lo ou aboli-lo, para a formação de um novo mais adequado(2002, p. 38.)
Outra proteção trazida nas emendas constitucionais americana é o princípio do
devido processo legal “Due Process”. Esse princípio é a salvaguarda constitucional que
garante os direitos fundamentais de um acusado, sob pena de anulação do processo.
Nas palavras de Soares
Talvez a única regra nacional no processo criminal nos Estados-membros da federação norte-americana seja o respeito contido e sagrado ao princípio da base da democracia daquele país: o Due Process, que consta expressamente na constituição federal e que se acha repetida em todas as constituições dos estados federados. (2000, p.126).
No tocante ao início formal do processo criminal nos EUA, este se instaura com a
acusação formal, (indicment), perante o Poder Judiciário. Tal como no sistema brasileiro, o
promotor público, após receber da polícia as informações pertinentes que o convença da 1Pereira, Guilherme Bollorini. A experiência constitucional norte-americana. Revista da EMERJ, v.5, n.17, 2002 Disponível em <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_ online /edicoes/revista17/revista17_174.pdf >acessado em 29/04/2019.2 PADOVER, Saul K. A constituição viva dos Estados Unidos. São Paulo: IBRASA, 1987. p. 27-28.
13
autoria e materialidade do delito, faz a acusação. No direito americano o julgamento por
júri, cuja origem se encontra no direito inglês, ascendeu a status de direito fundamental,
inserida na sexta e sétima emendas da constituição, para todas as causas acima do valor de
vinte dólares, tanto criminais quanto cíveis. Usando o ordenamento jurídico brasileiro como
modelo comparativo, esta delimita a atuação do júri tão somente a casos de crime contra a
vida e seus conexos, na forma tentada ou consumada.
Nesse sentido diz Reis:
De acordo com a concepção aos poucos delineada pela suprema corte dos Estados Unidos o tribunal do júri está ligado aos seguintes fundamentos: a função do júri é impedir a execução arbitraria da lei, sendo, nesse sentido, uma garantia contra o descaso ou excessos dos que participam da administração da justiça aplicando a lei; a mediação entre acusado e acusador deve ser feita por um juízo leigo, formado por um grupo de pessoas que se guia por um senso comum e que aplica esse sentido ordinário aos fatos; pelo júri se dá a participação e a responsabilização coletiva da sociedade, que decorrem dos veredictos prolatados por seus representantes diretos, o grupo de jurados.(2013, online)
quem fará o juízo de admissibilidade da acusação será o grande júri (Grand Jury)
decidindo em audiência, se a causa é justa e merece ser processada ou não. Entretanto
diferentemente do direito brasileiro, o acusado poderá se abster de seu direito fundamental
de ser julgado por um júri imparcial, desde que tenha anuência do promotor e do juiz
(AZEVEDO, 2011, p86).
Essa disponibilidade do direito tem lógica no direito comum americano, vez que, o
acusado tem a possibilidade de barganhar a confissão de culpa, pela redução da pena ou até
mesmo a desqualificação de um delito para outro menos gravoso, esse fenômeno processual
é denominado de Plea Bargaining, do qual será abordado logo adiante. (CHEMERINSKY;
LEVENSON. 2008 p. 648)
O próximo passo dentro da sistemática processual americana é a formalização da
acusação perante o juízo criminal, no qual será exposta a acusação na forma oral de
argumentações, que buscam a culpabilidade (Guilty) ou a da inocência (Not Guilyt). Em
seguida, o acusado terá três defesas possíveis, quais sejam, o acusado reconhece sua
culpabilidade (Plea of Guilty), mas pede uma desqualificação para um tipo penal menos
gravoso ou/e uma redução da pena a ser aplicada, o acusado alega sua inocência com base
na insuficiência acusatória (Not Guilty) ou ainda alega “ Nolo Contedere’’ que do latim traz
o significado de “ não quero litigar”. (CAMPOS, 2012, online)
Quando o acusado apresenta uma plea of nolo contendere – não confessa a culpa
como imputada pela acusação, simplesmente escolhe não se defender da acusação posta
14
contra ele. Tal fato terá efeito de uma confissão do crime (Plea of Guilty) o indiciado será
rapidamente sentenciado na esfera penal, Entretanto, diferentemente da Plea of Guilty
propriamente dita, não haverá na condenação por Nolo Contendere a constituição de um
título executivo judicial em desfavor do condenado, tratando-se então de uma sentença
penal condenatória desprovida de consequências na esfera civil (CAMPOS, 2012, online).
Havendo a “Plea of Guilty’’ ou “Nolo contedere’ ‘o acusado será posto em
audiência perante o juiz para manifestar sua vontade, pondo fim ao processo cognitivo e
partindo para a fase executória”“.
Ha dois grandes órgãos diversos de atuação na seara criminal estadunidense: o
Grand Jury e o Petit Jury. O Grande Júri é previsto na quinta emenda da Constituição
Federal Norte-Americana só tem atuação em julgamentos criminais. Assim ensina Reis, na
esfera federal à instituição do Grande Júri é obrigatória para os crimes graves, de forma
especial para aqueles punidos com a pena capital, ou outro infamante, o que não ocorre no
âmbito da justiça estadual. (REIS, 2013, online).
Cabe ao Grand Jury que pode ter composição de 16 a 23 membros dependendo de
cada Estado americano, o processamento dos possíveis autores do delito criminal, ou seja,
compete a esse corpo de jurados a tarefa de aceitar ou não a denúncia formulada pelo
promotor público. Em modelo comparativo a sistemática processual brasileira, o júri não
tem esse papel, cabendo ao juiz singular pronunciar o acusado, ou seja, aceitar ou não a
denúncia do ministério público. Por tanto, o papel do grande júri não será de fazer qualquer
juízo de culpabilidade do indivíduo, esse papel, na sistemática americana caberá ao Petit
Jury. Passando pela fase de recebimento ou não da denúncia, o pequeno júri, em julgamento
público, decidira pela condenação ou absolvição do réu, podendo inclusive sugerir a pena a
ser aplicada no caso em concreto.
Reis nos traz um resumo das regras de Composição do Petit Jury:
A composição e o funcionamento variam dependendo da esfera da federação, bem como de Estado para Estado. Os júris federais são compostos por doze jurados e o veredicto deverá sempre ser unânime. A constituição dos júris estaduais pode variar entre seis, oito e doze jurados, sendo que a decisão é, em regra, unânime, contudo, pode haver condenação pelo quórum de dois terços ou três quintos dependendo do número de jurados.(2013,online)
15
Em relação à fase onde o Júri se reúne para decidi-la o futuro do réu, existe uma
diferença substancial em relação ao sistema brasileiro, pois no sistema americano não há
incomunicabilidade entre os jurados, que não só podem, como é de fundamental
importância o debate sobre os fatos e as provas apresentadas durante a sessão, esse debate é
feito em uma sala secreta. No Brasil, os jurados também se retiram para uma Sala Secreta,
no entanto, diferentemente do júri americano, eles apenas votam nos tópicos que o juiz
apresentar para serem votados e de forma alguma podem deliberar entre si sobre o caso, sob
pena de nulidade absoluta se isso vier a acontecer, sendo necessária uma convocação de um
novo Júri.
No caso de haver um veredito condenatório, pelo corpo de jurados, o juiz togado,
normalmente em uma audiência própria, irá prolatar a sentença (Sentencing Hearing). O
magistrado irar colher elementos a respeito de aspectos subjetivos do condenado, tal como a
conduta do indivíduo em sociedade, para, ao final, fixar sua pena de acordo com essas
diretivas Reis, (2013, online).
Entretanto, é valido destacar que os julgamentos perante o júri, são uma exceção nos
dias atuais no processo criminal americano, mais de noventa por cento das condenações
criminais daquele país são feitas pela via negocial ente o acusado e o acusador (Moreira
2001, p.95). Demonstrando assim, uma forte cultura pela auto composição na seara
criminal.
16
1.2 A Plea Bargaining
Como já exposto, há uma enorme diferença entre os sistemas de direito Civil Law e
Common Law, tradicionalmente, os países que adotam o direito Common Law, como os
Estados Unidos, adotam na seara criminal um sistema acusatório denominado de
adversarial,
Já países que adotam o direito Civil Law, adotam a sistemática processual acusatório
denominado de inquisitorial, chamado também de não-adversarial, esse sistema tem como
característica marcante a busca do Estado pela verdade, conferindo ao juiz, o poder de
colheita do material probatório que achar necessário para se chegar a verdade do caso.
O sistema adversarial, tem sua natureza na responsabilidade das partes, na seara
criminal, acusado e acusador, de movimentarem o processo, e manipularem o acervo
probatório. O juiz somente se pronuncia no processo mediante provocação das partes
passando a maior parte do tempo como um espectador que observa a produção das provas,
interferindo apenas para manter o decoro das audiências, e resolver questões incidentais do
processo, mediante provocação das partes. Chegando ao final das produções da prova, o
processo estará apto a ser julgado. No direito estadunidense não se verifica uma
obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada na realização da persecução penal,
mas sim uma manifestação absoluta do princípio da oportunidade.
Nardelli (2014, p.335) diz: “o processo acaba se transformando em uma batalha
equilibrada entre acusação e defesa, ficando o juiz na qualidade de espectador passivo e
tendo sua cognição restringida pela atividade probatória das partes”. Nessa sistemática, o
juiz fica impedido de dar impulsos no processo por conta própia.
Diversamente do sistema Adversarial, o sistema acusatório Inquisitivo, tem por sua
característica a busca oficial do Estado pela verdade, o juiz tem autonomia, dentro dos
limites imposto pelo princípio da imparcialidade, de movimentar o processo se necessário
sem o impulso das partes, de oficio.
Nesse contexto, a Plea Bargaining é um instituto do processo penal norte-americano
que se traduz basicamente na negociação do acusado com seu acusador, por meio do qual o
acusado renuncia seu direito constitucional de ser submetido a um julgamento por um corpo
de jurados leigos, direito este positivado na sexta emenda da constituição americana. A
renúncia desse direito se dá em face da confissão de culpa (Guilty Plea ou Plea of Guilty)
17
desse acusado em troca da redução de uma possível condenação, ou a desqualificação de
um tipo penal por outro menos gravoso, evitando dessa forma um processo, que poderá ser
longo e desfavorável.
Define o referido instituto, Campos:
Antes do julgamento, pode ocorrer a chamada Plea Bargaining, que consiste em um processo de negociação entre a acusação e o réu e seu defensor, podendo culminar na confissão de culpa (Guilty Plea ou Plea of Guilty) ou no nolo contendere, através do qual o réu não assume a culpa, mas declara que não quer discuti-la, isto é, não deseja contender.(2012, online)
Neste sistema de composição penal, é plena a independência conferida à acusação,
sendo a transação celebrada unicamente entre está e o acusado, sem nenhuma interferência
do tribunal durante as negociações. Confeccionado o acordo, só então haverá o juízo de
homologação, aceitando ou não a confissão do acusado para a imposição de uma sentença
penal condenatória.
As composições podem ensejar três espécies de Plea Bargaining segundo (SOUZA,
1998):
a) Sentence Bargaining, que trata sobre o conteúdo da condenação e funda-se em
uma orientação da acusação (recommendation), apresentada ao magistrado, para que seja
aplicada uma condenação mais branda, ou pode obrigar-se a não interpor uma
recomendação desvantajosa em consequência do assentimento de culpa pelo acusado, bem
como pelo comprometimento deste em não arguir defesa à acusação;
b) Charge Bargaining, que trata do conteúdo da acusação e resulta na alteração da
peça acusatória, que poderá ter excluída uma ou mais imputações ou ter modificado o tipo
penal mais grave para um menos gravoso, em troca do reconhecimento do réu. No entanto,
não há qualquer obstáculo que impossibilite o acordo de abordar sobre outros assuntos
como: local onde a pena será cumprida, bem como outros benefícios.
c) Implicit Plea Bargaining, Enquanto na forma explícita, formal (Explicit Plea
Bargaining) que abrange as categorias anteriormente descritas, existe uma confrontação
entre a acusação e a defesa quanto aos fatos criminais imputados, penas aplicáveis, regime
de cumprimento de pena e até mesmo quanto ao estabelecimento prisional a ser cumprida a
sentença. Na Implicit Plea of Bargaining não ocorre essa confrontação
O Implicit Plea Bargaining, é a forma informal do Plea Bargaining, não há qualquer
tratativa de acordo entre acusação e defesa, e assim mesmo, o réu confessa sua culpa
18
perante o tribunal, isso ocorre por conta de uma pratica judicial americana, em que todo
acusado que confesse sua culpa terá a benesse da punição estatal mais branda, por sua vez,
aquele que levar o julgamento até o final, for considerado culpado, poderá ter uma
condenação mais dura.
O juiz, naturalmente se interessa por esse fenômeno de negociação criminal, tendo
em vista seu papel na formalização do ato, que será apenas de homologar o acordo. O
magistrado antes de aceitar o acordo feito, poderá requisitar informações que achar
necessários. São requisitos para a homologação do acordo Plea Bargaining (MESSITTE,
2010, p. 6-7):
O réu ter aceitado o acordo de livre vontade, voluntariamente, sem ter sofrido
qualquer tipo de coação para tal; A capacidade cognitiva do réu, para a compreensão de
todos os efeitos que serão produzidos pelo acordo e a natureza deles; A declaração de culpa
não poderá ser genérica, devendo ser produzida elementos mínimos para a convicção de
que a culpa seja verdadeira. Isso por consequência diminui demasiadamente o trabalho do
magistrado em contraste com o que teria se o processo seguisse todo o tramite
normalmente.
Além de ter que cumprir esses requisitos, poderá o juiz obstar o acordo se ele julgar
que foi excessivamente complacente para o réu ou ainda que o promotor tenha se excedido
na sua discricionalidade quando fixou a pena e tipo penal a serem objetos do acordo. esse
juízo se dará por meio de uma entrevista pessoal entre juiz e imputado.
No fim desta entrevista, se o juiz considerar satisfeito as condições estabelecidas,
apresentará considerações de forma e aceitará a plea do arguido. O juiz anunciará que
considera:
Que existe elementos fáticos mínimos, que demonstram fundamentos de culpa para
cada acusação; Que o acusado se encontra no momento sob plenas faculdades mentais, sob
nenhum efeito de medicamentos, drogas ou bebidas; Que o acusado compreende as
acusações relativamente às quais está assumindo a culpa e que o acordo foi feito de forma
esclarecida, livre e consciente, com total entendimento das consequências ao assumir a
culpa; Que o acusado tem plena consciência dos direitos que renunciará e que
voluntariamente renuncia esses direitos.
Após isso, o juiz aceita a confissão de culpa do acusado sobre cada acusação que o
arguido tenha confessado. Por fim o magistrado, na mesma ou posterior audiência, fará a
sentença, que pode ser a pena negociada no âmbito da Plea Bargaining, entre o ministério
19
público e réu, ou não. Caso a pena pelo juiz seja diversa da negociada entre as partes do
negócio jurídico penal, o réu poderá retirar sua confissão e acabar com o acordo antes
estabelecido, e o processo terá seu curso natural, se esse fato acontecer, a confissão de culpa
do réu e suas informações, não poderão se voltar contra ele no processo que se seguirá.3
Silva diz:
Uma alegação de culpa tem que ser feita perante um juiz. Antes que o juiz aceite a admissão de culpa, o acusado será interrogado para haver certeza de que ele compreende seus direitos, dentre os quais o de poder insistir em sua inocência, exigir um julgamento e que sua alegação de culpa seja voluntária. Além disso, deve compreender os termos do acordo e as consequências de sua alegação e que não foi obrigado e nem induzido por promessas falsas por parte do procurador. Se o juiz não estiver satisfeito com as respostas do acusado, não aceitará sua alegação, o acordo ou transação.(2010, online)
Um dos motivos que determina o bom funcionamento e ampla utilização desse
instituto é a ampla discricionariedade do membro do ministério público americano sobre o
tutela da ação penal o que lhe dá legitimidade para fazer as mais variadas negociações
possíveis, de acordo com o caso concreto.
3 RAPOZA, Hon. Phillip. A experiência americana do Plea Bargaining: a excepção transformada em regra. In: Revista Julgar, n.° 19, Janeiro-Abril de 2013, pp. 207-220.
20
2 A JUSTIÇA PENAL CONCENSUAL NO BRASIL E NOS ESTADOS UNIDOS.
No Brasil é inegável a sobrecarga de trabalho dos juízes, bem como a dos membros
do Ministério Público, entretanto, mesmo diante de um sistema processual penal, nas
palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, “O sistema penal
brasileiro não funciona, ele é um desastre, e é um desastre desigualitário ( online)”.4, não
detém instrumentos amplos de composição penal, como nos Estados Unidos. País este, que
adotou no sistema de negociação a principal resposta para um sistema judicial ineficiente.
2.1 A Experiência Norte-Americana da Plea Bargaining.
O sistema processual criminal americano é hoje dependente dos institutos
consensuais das Guilty Pleas, em especial o instituto da Plea Bargaining, isto é evidenciado
pela própria cúpula do poder judiciário daquela nação, a suprema corte federal, que
recentemente no ano de 2012 afirmou em um julgamento que o processo penal daquele país
“é composto na maior parte um sistema de Pleas5 e não um sistema de Trials6”. Mesmo o
julgamento por júri sendo um direito positivado na constituição americana, é notável que
apenas uma pequena parte dos conflitos siga o tramite processual regular (Trials).
A suprema corte americana firmou anteriormente também, em um julgamento na
década de 1970 da seguinte maneira: “Qualquer que seja a situação num mundo ideal, o
facto é que o Guilty Plea e o frequentemente concomitante Plea Bargain são importantes
componentes do sistema de justiça criminal deste país”.7 Atualmente, cerca de noventa e
quatro por cento das condenações em âmbito Estaduais e noventa e sete por cento das
condenações em âmbito federal, se dão através de acordos das Pleas, em volume especial, a
Plea Bargaining8. Caso não houvesse esses sistemas alternativos para o processo penal
americano, este entraria em colapso.
Nesse sentido, Moreira:4 https://www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Estado-Democratico-de-Direito/Ministro-Barroso-do-STF-afirma-que-sistema-penal-brasileiro-e-um-desastre-/40/34815 acessado em 30/04/2019.5 Acordos.6 Lafler v. Cooper, 132 S.Ct. 1376, 1388 (2012).7 Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357, 362 (1978).8 http://www.albany.edu/sourcebook/pdf/t5222009.pdf Acessado em 15/05/19.
21
Há quem pense que, se todos os processos penais tivessem de chegar até o trial, a máquina judiciária norte-americana sofreria verdadeiro colapso. À vista de tudo isso, por mais chocante que possa soar, chega a ser compreensível a afirmação, contida em acórdão da Suprema Corte, de que o plea bargaining é instrumento essencial ao funcionamento da Justiça Penal nos Estados Unidos (p. 95, 2001)
A Plea Bargaining nem sempre foi um instituto que vigorou nos Estados Unidos, foi
introduzida no ordenamento jurídico daquele país no final do século dezenove, isso porque
até então os procedimentos no processo criminal eram bem simples e rápidos, o que
dispensava a necessidade de meios alternativos de resolução de conflitos. Sobre esse
assunto,
Ensina Langbein:
Ainda no século XVIII, o julgamento por júri comum na Common Law era um procedimento livre de advogados, dominado por um juiz, conduzido tão rapidamente que a negociação de plebe era desnecessária. Posteriormente, o aumento do procedimento do adversário e a lei da evidência injetaram uma grande complexidade no julgamento do júri e tornaram-no inviável como um procedimento de rotina. Uma variedade de fatores, alguns bastante fortuitos, inclinavam o procedimento de lei comum do século XIX a canalizar o número crescente de processos para o procedimento de barganha sem julgamento. (1979,p.262-265).9
Outrossim, analisar o cenário histórico dos Estados Unidos se faz importante para
entendermos o desenvolvimento da plea bargain, de forma especial as décadas de 1960 e
1970, período em que as instituições e estruturas de persecução criminal estavam
enfrentando organizações criminais densas e altamente organizadas, as famigeradas máfias.
Combater essas organizações criminosas pelo sistema regular de processamento (Trials) se
mostrou ineficaz, circunstancias que motivaram as estruturas do judiciário americano a
oferecerem benefícios penais aos criminosos mafiosos que de forma efetiva garantissem
avanços na persecução penal, e que viesse a enfraquecer essas organizações. Mostrou-se
então ser, um poderoso aliado das instituições judiciais no combate ao crime organizado.
(SARAIVA, 2012, online).10
Entretanto, não podendo ser diferente por se tratar de um instituto criminal, a Plea
Bargaining não fica isenta de criticas. A busca pela simples confissão do acusado pela
promotoria é criticada por parte dos operadores do direito estadunidense, é importante para
9 Tradução livre.10 SARAIVA Ronaltti Sarah da Costa Isaac. PLEA BARGAINING: A INFLUÊNCIA DO DIREITO PREMIAL AMERICANO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO. 2012, p. 170.
22
entender a dinâmica desse fenômeno, como acontece a investidura do cargo de promotor de
justiça nos EUA, que se dá por meio de eleições, e não por concurso como no Brasil.
Ocorre que esse cargo é de grande visibilidade social e por conta disso é visto como um
cargo a ser usado para alcançar outros mais cobiçados. Quando o promotor (Prosecutor)
consegue fechar um acordo com o acusado, isso credita o currículo dele como uma
obtenção de condenação, o que passa a imagem de um profissional bem sucedido e eficiente
perante a sociedade americana.
Moreira ensina sobre isso dizendo:
Entra pelos olhos que ele atende interesses poderosos. De um lado, o Prosecutor, em geral provido no cargo mediante eleição popular, não raro faz do respectivo exercício trampolim para novas conquistas políticas, e precisa convencer o eleitorado de que desempenhou eficazmente sua função; excelente credencial nesse sentido será o alto número de condenações obtidas, o que a via consensual lhe proporciona com maior facilidade e segurança, sem os riscos e as delongas do julgamento por júri. Por outro lado, os juízes criminais não podem deixar de ver com bons olhos um expediente que lhes reduz carga de trabalho. O mesmo se dirá de advogados que se sentem mal preparados para enfrentar os ásperos ambientes do trial e preferem induzir os clientes a aceitar solução em seu entender menos perigosa. (2001, online)
A principal crítica se faz, quanto à constitucionalidade da Plea Bargaining, acusada
de suprimir os direitos fundamentais, Bill of Rigths, trazidas pela constituição, incluindo o
direito de ser informado das acusações, o direito de não se auto incriminar, o direito a um
julgamento público e rápido, o direito a um julgamento em um júri imparcial no local do
crime, o direito a questionar as testemunhas de acusação e o direito à assistência por
advogado.( CAMPOS, 2012, online)
Além desse argumento de oposição ao instituto, outros são encontrados contrários a
Plea Bargaining (CAMPOS, apud ,CHEMERINSKY, LEVENSON, 2008, pp. 649-651):
Pode haver um constrangimento por parte do Estado para que um inocente confesse
culpa, em detrimento de não ser processado por um tipo penal mais gravoso. Na lógica
desse argumento, Guilty Pleas seriam uma das principaís causas que condenações errôneas;
Não obstante, o processo da Plea Bargaining seja feita como uma negociação por contrato,
seus críticos alegam uma disparidade de força em tal negócio jurídico, o que leva ao
promotor ter mais poder de barganha do que o acusado; Ela outorga a impunidade do
criminoso, que recebe da justiça um desconto pelos seus atos praticados; A frustração da
vítima do crime em ver seu algoz respondendo por todos seus atos delituosos; O tratamento
desigual entre os acusados, que variam de acordo com a jurisdição do caso concreto e a
23
condição social e econômica do indivíduo, refletindo principalmente naquele que não tem
força econômica de suportar os ônus de um julgamento feio de forma completa, regular.
Entretanto, na defesa do referido instituto, (CAMPOS, apud Sandefur,2003, pp. 28-
31), afasta a inconstitucionalidade da Plea Bargaining, que se baseia em supressão de
direitos fundamentais. Segundo ele, o direito a um julgamento pelo júri, trazido pela sexta
emenda daquela constituição, não é absoluto em sua essência, não podendo ser comparado
aos direitos naturais do homem, como a vida, liberdade e a busca pela felicidade.
Segundo Campos:
Discussões à parte, a Suprema Corte dos EUA tem avalizado a prática da Plea Bargaining, considerando-a constitucional, porém fixando alguns requisitos procedimentais (formais), visando, sobretudo, a coibir a má conduta da acusação, como nos casos Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978); Brady v. United States, 397 U.S. 742 (1970); Boykin v. Alabama, 395 U.S. 238 (1969); Henderson v. Morgan, 426 U.S. 637 (1976); Gannet Co. Inc. v. De Pasquale, 443 U.S. 368 (1979), dentre outros. (2012, online)
Encontra-se porem, a principal defesa do instituto, a sua eficiência e utilidade para o
processo penal daquele país em troca da supressão de alguns direitos fundamentais.
Prevalece a eficiência do sistema punitivo estatal em detrimento do sistema garantirista. Os
principaís pontos positivos que o instituto traz são:
Possibilita ao réu economia de gastos com advogados; O promotor, o juiz e o
poderão dedicar-se com mais adequadamente aos casos que por sua complexibilidade
exigem maior atuação e terão reduzida a sua carga de trabalho; O promotor, com as
informações fornecidas pelo o acusado, poderá solucionar outros casos e condenar outros
criminosos; A vítima poderá obter uma reparação material mais rápida; Proporciona uma
individualização da justiça; O Estado, com a imposição mais rápida da pena, terá maior
eficácia quanto aos fins colimados pela sanção penal, diminuindo, inclusive, a impunidade;
Permite um rápido julgamento dos crimes; Evita os efeitos maléficos da demora do
processo, mormente quando o acusado está preso; Facilita uma rápida reabilitação do
agente delituoso; Proporciona grande economia de recursos humanos e materiais, bem
como maior eficiência;
Gomes aponta as vantagens e desvantagens do sistema da Plea Bargaining:
As vantagens desse sistema, dentre outras, são: a) permitir o pronto julgamento da maioria dos assuntos penais; b) evita os efeitos negativos que a “demora” do processo provoca, sobretudo quando o imputado está preso; c) facilita uma pronta
24
“reabilitação” do infrator, d) com menos recursos humanos e materiais – economia – são julgados mais casos – eficiência – etc. Dentre as desvantagens, são citadas: o menosprezo pelos princípios da inocência, da verdade real, do contraditório, etc., a sua injustiça, porque há com frequência “desigualdade” entre os negociadores, a falta de publicidade, sua pressão e coação psicológicas, sua manipulação política, etc.( 2010, p. 17-33)
Ainda nos ensinamentos de Gomes :
todas essas críticas resultam em grande parte invalidadas quando se considera que o 'acordo' resulta da livre manifestação da vontade do implicado, sempre assistido, ademais, por profissional técnico. E não haveria praticamente nada a ser censurado se a manifestação de vontade fosse feita perante o juiz. (1995, p. 37).
Não obstante, as críticas e elogios ao referido instituto, é indiscutível que a
composição penal da Plea Bargaining se afasta do sistema tradicional e faz com que o
acusado tenha uma participação ativa no julgamento de seu destino.
2.2 A Experiência Brasileira da Justiça Consensual no Direito Penal
Observando a necessidade de se dar eficiência e celeridade ao sistema judicial
nacional, foram importados, de forma tímida, ao ordenamento pátrio, conceitos de justiça
negocial e premial no âmbito do processo penal, e passaram a ganhar relevância na
sistemática judicial brasileira.
O ordenamento jurídico brasileiro deu seus primeiros passos em direção ao direito
consensual e premial no campo penal, após a redemocratização e o advento da promulgação
da constituição de 1988, chamada de constituição cidadã. Tem-se, no Brasil, o marco inicial
para a negociação entre as partes no processo penal, o art. 98, I, da magna carta, que
determinou aos entes federativos a criação de juizados especiais com competência para a
conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo.
Assim, a lei dos juizados especiais foi elaborada sob os fundamentos dos princípios
da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando-
se, a composição entre a vítima e o autor do delito, a transação penal, bem como a
suspenção condicional do processo, isto com a finalidade de indenizar a vítima pelos danos
ocasionados e a aplicação de sansão que não seja a privativa de liberdade.
Neste sentido, Tozatte:
25
A nova lei visava combater a morosidade da atividade jurisdicional, que trazia descrédito ao sistema judiciário, e que também o legislador inovou engendrando soluções inéditas até então, como a alteração dos horários de funcionamento dos Juizados Especiais, que foram ampliados; a concentração de todos os atos em uma única audiência, evitando assim atos procrastinatórios e inúteis que apenas serviam para obstruir a prestação jurisdicional.(2009, online)
Para se chegar ao modelo consensual nacional, tal como positivado hoje, precisou-se
analisar a luz da matéria no direito comparado, para fim de apurar até que ponto poderia
valer-se de uma legislação que estimulasse a negociação penal, mas que fosse consoante à
realidade jurídica brasileira. Utilizando-se como modelo comparativo, em especial, o
Código de Processo Penal português, bem como a lei processual penal italianas80 . Com a
promulgação da lei, criou-se a expectativa de que ela seria eficaz para dar uma resposta
rápida aos conflitos que versassem sobre a pequena criminalidade, contribuindo com um
processo penal mais efetivo e célere. O legislador brasileiro seguiu a tendência das reformas
processuais europeias no sentido de conceder um papel de maior à vítima e de prestigiar a
diálogo e comunicação entre os envolvidos no envolvidos no conflito criminal.
(GRINOVER et al, 1990, pág. 404-405)
Entretanto foi a Lei nº 8072/1990, lei de crimes hediondos, cuja redação ditou penas
mais graves para os crimes considerados odiosos, a responsável por trazer em seu texto, os
primeiros esboços de uma possibilidade de haver uma benesse do Estado para com o
infrator penal, isso porque a referida lei acrescentou o parágrafo 4º no artigo 159 do código
penal, no crime de extorsão mediante sequestro, passando-se então a oportunizar ao coautor
do sequestro a chance de facilitar a libertação da vitima ou que através de denuncia ajudasse
a desarticular o grupo criminoso, em troca da redução de um a dois terço da pena aplicável
ao crime.
Também, seguindo essa mesma lógica premial, através da lei nº 9.080/1995 foi
introduzida na lei dos crimes contra a ordem tributaria, econômicos e contra as relações de
consumo, o beneficio de redução da pena de um a dois terços, para o participe ou coautor
que confessasse de forma espontânea o delito e viesse a contribuir para o esclarecimento da
trama delituosa.
Mas foi a lei nº 9099/1995, que regulamentou a criação dos juizados especiais, a vir
como proposta de solução à sobrecarga das instâncias judiciais de repressão criminal, que
trouxe a maior expressão de justiça consensual na seara criminal para o ordenamento
jurídico brasileiro, ela veio com a incumbência de dar mais celeridade e eficiência da
26
resposta judicial as causas de menor complexibilidade, para tanto instituiu medidas
alternativas a pena de prisão, medidas despenalizadoras, assim classificadas por Grinover et
al (2005, p. 46):
Nas infrações criminais de menor potencial, promovidas por iniciativa privada ou de
iniciativa pública condiciona, havendo acordo, extinguirá a punibilidade (art. 74, § único);
não prosperando um acordo entre as partes , a legislação estipula a possibilidade da
transação penal, na qual consiste na execução imediata de uma pena alternativa, restritiva
de direito ou de multa, que deverá ser proposta pelo ministério público (art. 76); lesões
corporais de natureza leve, ou que forem provocadas de forma culposa, passaram a ter que
ser representada pela vitima (art. 88); as infrações penais cuja pena cominada não
ultrapasse 1 (um) ano, poderá ocorrer a suspensão condicional do processo (art. 89).
Para que fosse atendido ao conceito estipulado pela constituição de 1988, de crime
de menor potencial ofensivo, somente infrações penais cuja pena máxima cominada pela
legislação não ultrapasse a dois anos (art. 60 e 61) poderão ser processadas pelo rito do
juizado. Para ser beneficiário das medidas despenalizadoras acima mencionadas, a lei nº
9.099/95 impôs alguns requisitos, quais sejam; A inexistência de outro processo criminal
em curso, que o réu não tenha sido condenado por pratica criminosa, nem seja reincidente
em delito criminoso doloso.
A transação penal consiste em uma apresentação de proposta do ministerio público
ao acusado, após não ser feita a composição entre as partes e observando os requisitos posto
pela lei, de cumprimento imediato de uma pena restritiva de direito ou de multa. Esse
instituto nacional se assemelha com o instituto americano Nolo Contedere, pois assim como
ele, a aceitação da proposta do Parquet11 não tem efeitos de uma confissão de culpa
propriamente dita, pois não induzirá reincidência, não será considerada para efeitos de
antecedentes criminais e não constituirá titulo executivo para eventual reparação civil. Esse
instituto é o que mais se assemelha com a Plea Bargaining. (GORDILHO, 2009, p.12).
Para Nogueira:
Na apreciação da incidência do princípio da oportunidade, o ponto de partida há de ser o Direito Norte-Americano, cujo modelo de Justiça Criminal, embasado na generalização das declarações negociadas de culpabilidade como modelo de resolução rápida dos conflitos, tem sido a fonte de inspiração para a reforma legislativa em muitos países afetados pelo colapso dos tribunais. (2002, p. 68).
O referido instituto positivado:11 Membro do ministério público.
27
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Outra providencia produzida pelos Juizados Especiais Criminais, é a suspensão
condicional do processo, que por sua vez, admite, após a formalização da acusação,
oferecimento da denuncia, com o consentimento do acusado, a interrupção do curso natural
do tramite processual, passando diretamente à fase executória das obrigações que aceitou,
especialmente a obrigação de natureza indenizatória para a vitima ( GIACOMOLLI, 2009,
p. 199).
O istituto positivado:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
De modo amplo, essas são as inovações ao processo penal trazida pela lei dos
juizados especiais, como medida de desafogamento do judiciário, contemplando a justiça
negociada, o principio da oportunidade por meio da conciliação civil, da suspensão
condicional do processo e da transação penal, alem de prevê um procedimento pautado na
simplicidade eficiência e informalidade, o que por consequência trará menos burocracia ao
procedimento, tornando-o mais dinâmico e rápido, isso em alternativa ao processo
ordinário, pautado na formalidade excessiva.
A justiça premial se expressa também, na chamada colaboração ou delação
premiada, esse instituto jurídico embora já existisse desde a década de 1990, com a Lei nº
8072/1990, lei dos crimes hediondos e posteriormente estendida com a lei nº 11.343/2006,
28
lei de combate ao trafico de drogas, só produziu efeitos práticos após a promulgação da lei
nº 12.850/2013, lei de combate a organizações criminosas, isto se deu pelo fato de trazer
sua estrutura a possibilidade de convertimento de penas de reclusão por penas restritiva de
direitos e ainda, conceder o perdão judicial. Até esse momento, isso só era possível no
Brasil, na sistemática dos juizados especiais, ou seja, em crimes de menor potencial
ofensivo.
Bittar define a delação premiada:
pode-se dizer que a delação premiada, na forma como foi introduzida em nossa legislação, é um instituto de Direito Penal que garante ao investigado, indiciado, acusado ou condenado, um prêmio, redução podendo chegar até a liberação da pena, pela qual sua confissão e ajuda nos procedimentos persecutórios, prestada de forma voluntária (isso quer dizer, sem qualquer tipo de coação). (2011, p. 5.)
Observado o que diz o diploma legal no artigo 4º:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Dessa forma, tem-se que este instituto funciona essencialmente a partir da confissão
do réu, que o faz em troca de benefícios processuais, assemelhando-se de certa forma com a
Plea Bargaining, Ensejando a redução das sanções penais ou a troca da restrição de
liberdade, pela pena restritiva de direito. Tal instituto se diferencia substancialmente da
Plea Bargaining, pelo fato do objetivo principal da delação, não ser a confissão do crime
pelo delator em si, mas sim a obtenção de informações do delator que possam chegar à
incriminação de terceiros envolvidos na organização criminosa.
Igualmente, importante salientar os benefícios que a justiça negocial, em especial
através da colaboração premiada, vem trazendo ao país tanto na forma econômica quanto na
social, pelo que podemos listar na maior facilidade de identificação de coautores e
partícipes bem como a revelação da estrutura hierárquica e a distribuição de tarefas, e
29
especialmente, na recuperação do produto ou proveito do bem, que fora objeto do crime
apurado.
30
3 A IMPORTAÇÃO DA PLEA BARGAINING.
O fenômeno da globalização é hoje, a grande responsável pelas interações entre os
povos do mundo. Vindo a transformar as relações entre as sociedades, inclusive no âmbito
jurídico. Nesse cenário, entender os ordenamentos jurídicos de outros países, se faz
necessário como medida de aprimoramento do próprio sistema jurídico nacional. Para se
alcançar maior celeridade e eficiência ao processo penal é importante a inovação de
mecanismos e procedimentos judiciais, mesmo que de inspirações oriundas de familias de
direitos estranhos ao direito pátrio, mas que permitam uma rápida solução do caso concreto,
promovendo dessa forma o desafogamento do sistema criminal processual, e gerando
sensação de justiça a sociedade.
3.1 Reformas Processuais de Países de Tradição Civil Law em Direção ao Consenso.
Expressivamente da decada de 1980 em dianate, países europeus, cuja famila de
direito é a romana-germanica, começaram a introduzir em seus ordenamentos juridicos
procedimentos baseados na barganha processual, que acolhem, em maior ou menor medida,
as soluções baseadas no consenso, isto, com o objetivo de enfrentarem alguns problemas
estruturais de um sistema garantirista amplo , dentre quais se dastaca a excessiva duração de
tempo para a obtenção da resposta judicial ao caso concreto.
Diante desse problema, alguns ordenamentos jurídicos europeus enchergaram no
sistema processual de origem Common Law, no tocante as confissões de culpa e aos
acordos sobre a penalidade a ser imposta, um caminho para atingir a resposta judicial em
tempo mais rapido, reverter essa deficiençia do sistema criminal, chamada de morosidade,
estabelecendo a celeridade e eficiecia na persecursão penal.
Embora haja uma influência dos institutos consensuais Norte-Americanos, os
mecanismos de justiça consensual nos países da Europa continental apontam relevantes
diferenças em comparação ao plea bargaining americano, em especial, por conceder menor
poder de barganha as partes e pela inevitabilidade de conviver com o princípio da
obrigatoriedade da ação penal.
31
Este fato se torna importante na medida que se cogita ampliar os espaços de
consenso no sistema processual brasileiro, uma vez que o ordenamento jurídico nacional
sofre influência direta dos países europeus. Para tanto, destaca-se que a exposição de
motivos da Lei dos Juizados Especiais menciona, de forma expressa, as legislações italiana
e portuguesa como modelos normativos do Direito comparado, as quais instituem a
oportunidade regrada aos tipos penais de menor potencial ofensivo.
O patteggiamento, é um modelo de instituto consensual Italiano que foi concebido
após a reforma do sistema processual penal daquele país no ano de 1989, embora seja um
pouco diferente do modelo americano afirma-se que esse instituto é filho da plea
bargaining. Giacomolli (2002, p. 113).
Este instituto de barganha também consiste em negociação do Ministério Público
com o suposto autor do crime. Entretanto, a participação do juiz italiano se difere da do juiz
Norte-Americano, no quesito autonomia de vontade dos participantes do acordo.
Desta maneira, leciona Pereira:
o juiz limita-se a aceitar ou afastar a proposta, em controle meramente formal, considerando a correta qualificação do delito, a aplicação e valoração das circunstâncias agravantes e atenuantes, não podendo interferir na natureza ou na duração da pena proposta, nem realizar qualquer juízo de comprovação de culpabilidade, apenas podendo, nos casos específicos, ao invés de promover ou não o pacto, absolver o imputado. (2002, p. 118).
No início do instituto, o patteggiamento aplicava-se apenas para as contravenções
penais e delitos criminais que cujo o tempo de sanção não ultrapassasse dois anos de
reclusão, porem no ano de 2003 com o advento da lei italiana n.º 134 foi ampliado a
possibilidade de barganha em casos de delitos mais graves, abrangendo a sansão de
reclusão ou prisão de até cinco anos. Contudo, no caso de as penalidades serem superiores a
dois anos de reclusão, foi limitado a possibilidade de acordo tão somente aos arguidos que
forem primários. Não obstante, a lei italiana veda, expressamente, vários crimes desta
possibilidade de fazer acordo, como exemplos crimes associação criminosa, o crime
organizado, o terrorismo, o sequestro, certos crimes de violência sexual ou ligados à
prostituição e à pornografia infantil e outros crimes graves12.
porém, estas vedações legais não tornam o acordo penal italiano uma modalidade
residual , A possibilidade de aplicação do patteggiamento é grande, pois aplica-se a todos
12 Coimbra Editora ® JULGAR - N.º 19 – 2013, nçao esquecer de referenciar .
32
os outros delitos em que a pena imposta chegue a sete anos e meio de reclusão. por
exemplo, a tentativa de homicídio, o roubo, o peculato, e a extorsão.
Outro país cujo sistema de direito também é o romano-germanico ,influenciado pela
justiça negocial foi Portugal, as reformas realizadas na justiça criminal lusitana, também
objetivaram os mecanismos alternativos à persecução criminal como meio de dar eficiencia
ao processo criminal. A mais recente legislação processual portuguesa, materializada no
Decreto-Lei n.° 78, de 17 de fevereiro de 1987, deu poderes de negociação ao Ministério
Público no exercício da ação penal.
Dessa maneira, embora a negociação não seja um componente característico do
direito penal português, no qual assim como Brasil, vigora o princípio da obrigatoriedade,
foram implementados soluções que se baseiam na justiça consensual e no princípio da
oportunidade, para isso fazendo-se uma distinção entre o delito criminal grave e o delito
criminal de natureza leve.( GONÇALVES, 2005, p. 16-17)
No ordenamento jurídico português, o modelo de justiça consensual se efetiva pelos
institutos do procedimento sumaríssimo e da suspensão provisória do processo. Nas
palavras de Andrade (1995 apud LEITE,), os institutos:
[...] dão, com efeito, corpo à versão portuguesa de institutos homólogos que nas duas últimas décadas se têm multiplicado na generalidade dos países, todos empenhados em alargar e diversificar a panóplia de respostas ao desafio específico da pequena criminalidade.(2009, p. 105)
O processo sumaríssimo, previsto no Código de Processo Penal português constitui-
se, em um procedimento especial criado para combater os delitos criminais cuja a gravidade
seja de potencial pequeno, oferecendo desta maneira uma resposta judicial mais célere a
esses crimes. Sobre isso, Brandalise; Andrade preconiza:
Em casos de crime punível com pena de prisão não superior a 7 anos ou só com pena de multa, o Ministério Público, por iniciativa do arguido ou depois de o ter ouvido e quando entender que ao caso deve ser concretamente aplicada pena ou medida de segurança não privativas de liberdade, requer ao tribunal que a aplicação tenha lugar em processo sumaríssimo (2018, p. 234)
Segundo Leite (2009, p. 106), o persercutor penal lusitano, ao elaborar o
requerimento de acordo, mostra uma proposta de penalidade concreta a ser aceita e
demonstra os razoes pela qual acha não ser apropiado a prisão do arguido. Ao estudar o
33
pedido, pode o juiz rejeitar, caso entenda que o acordo viole alguma norma legal,
remetendo o processo para a via comum. Caso entenda o ser o pedido de acordo pertinente
ao caso concreto, o magistrado notifica o acusado para que se manifeste no prazo de 15 dias
sobre a aceitação ou não da proposta.
Evidencia-se, que diferentemente do acordo da Plea Bargaining, no processo
consensual portugues, não há contato de forma direta entre o acusador e o acusado, ficando
o juiz, como uma especie de intermediador das partes, para tanto verificando a legalidade
da proposta bem como a vontade do acusado em aceitar. Nesse procedimento, merece
destaque a importância dada ao acompanhamento de defesa técnica tendo em vista que é
atravez dela que as partes se comunicarão.
Destarte, o direito processual penal português, assim como o brasileiro, caracteriza-
se por abrir espaços de flexibilização ao princípio da oportunidade da ação penal, gerando
uma obrigatoriedade mitigada, para o fim da solução consensual para os delitos de pequena
e gravidade. Os institutos negociais inclinam-se a ideia de valorização do acordo e da
vontade das partes na solução do conflito. Além de proporcionar mais rapidez e de reduzir
a carga de todo o aparato Estatal, o processo fundado na negociação fundamenta-se em
razão de política criminal, sobretudo em relação ao objetivo de não promover a injustiça
pela demora das respostas judiciais ao caso concreto.
3.1.1 A Incorporações de Institutos Jurídicos Alienígenas ao Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Ao passo que as sociedades se desenvolvem, novas formas de troca de
conhecimento e experiências vão surgindo, pode-se observar que historicamente, as nações
são influenciadas umas pelas outras nos campos dos ideais políticos e filosóficas, crenças
religiosas , cientificas, artísticas, e a que esse trabalho se propôs a estudar , a influência nos
ordenamentos jurídicos.
Diz Moreira
Raríssimos são os casos em que alguma sociedade se haja mantido impermeável, por tempo dilatado, à influência de ordenamentos jurídicos estrangeiros. Em um universo como o de hoje, semelhante isolamento seria decididamente inconcebível. (2001, online)
34
É expressivo a internalização de institutos jurídicos advindos de outros países. Essa
comunicação normativa se intensifica dentro do cenário da globalização, em que o
compartilhamento dos problemas de países se tornaram mais frequentes que antes, onde
vários temas passaram a ter uma relevância a nível mundial, tal como, corrupção, e o
combate à criminalidade, requerendo ações mais integradas entre as nações mundiais.
(MOURA apud DELMAS-MARTY, 1992, p. 107).
A importação de institutos jurídicos para o direito pátrio, não é estranha ao Brasil.
As adoções de institutos feitas pelo ordenamento jurídico brasileiro integram uma grande
lista, englobando áreas diversas do direito. Da década de 1980 em diante, esse fenômeno se
mantem crescente sendo assimilado pela constituição de 1988, conceitos jurídicos
alienígenas a época, como o do devido processo legal (Due Process) positivado no art. 5º,
nº LIV da constituição, antes estranho ao ordenamento pátrio e incluindo no rol das
garantias e direitos fundamentais; O direito do preso a se manter em silêncio (art. 5º, nº
LXIII, equivalente ao privilegie against self- incrimination da constituição norte-americana.
Moreira nos ensina:
[...] Incorporam-se figuras jurídicas que, pelo menos de início, são designadas entre nós pelas próprias expressões inglesas de origem; nem sempre se encontra (ou sequer se procura) para cada qual locução correspondente em nosso idioma, ou então acham dificuldade em firmarse na linguagem usual as locuções correspondentes propostas. Para ilustrar a afirmativa, aí estão, entre tantos outros, termos como leasing, factoring, franchising, hedging, joing venture, commercial paper, spread... Uma das mais pitorescas é a expressão green shoes, usada para designar o plus de ações a serem lançadas no mercado, além do limite normal ( 2004, p. 263).
No campo processual também houve adoções de conceitos advindos de fora do
Direito pátrio, dos quais merecem destaque os juizados especiais, com seus institutos da
suspensão condicional do processo e transação penal, criados na concepção do modelo
Anglo-Saxônico dos Small Claims Courts13, utilizados nos EUA;
As ações coletivas, quando as ações judiciais versarem sobre a tutela de direitos
supra individuais, positivada em um conjunto de leis dentre as quais estão: Lei a Ação
Popular, da Ação Civil Pública - LACP e o Código de Defesa do Consumidor - CDC,
respectivamente, Lei nº 4.717 de 1965, Lei nº 7.347 de 1985 e a Lei 8.078 de 1990, além do
mandado de segurança coletivo, art. 5º, LXX, b, CF. Importante destacar uma diferença
13 Institutos explorados no Capítulo anterior.
35
substancial, das ações coletivas pátrias, para as ações coletivas do Direito Norte-
Americano, Class Actions, qual seja, a legitimidade da propositura. O legislador nacional
optou por legitimar apenas entes públicos e associações cuja finalidade seja voltada para a
proteção dos referidos direitos. Já nas Class Actions Americana, qualquer membro da classe
interessada na pretensa tutela do direito, desde que reconhecido como representante
adequado, poderá propor a ação. (MOREIRA, 2001, p. 207)
Inovou-se também, a ordem jurídica nacional, ao adotar-se mecanismos de
vinculação das decisões judiciais das cortes superiores a partir do modelo da familia de
Direito Common Law. Este instituto foi inserido como uma norma constitucional pela EC nº
3 do ano de 1993 onde introduziu o § 2º ao art. 102, concebendo este efeito a priori, apenas
para as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC14). A partir disso, o Supremo
Tribunal Federal estendeu os efeitos vinculantes também as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade (ADI15), por conta do caráter ambivalente destas ações. Com a edição
da Lei nº 9.868, em 10/11/99 e, posteriormente, com o advento da EC16. nº 45, de
31/12/2004, o efeito vinculante foi alargado expressamente para as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade.
Esse instituto adquiriu ainda mais relevancia na pratica processual nacional, com o
advento do novo codigo de processo civil em 2015, que trouxe em seu texto, no artigo 927
um rol de precendentes, cuja a natureza e de observação obrigatoria para o julgador da
causa, devendo sua decisao ser vinculada a esses “precedentes” se forem enquadradas nas
hipoteses do referido artigo . Essa valorização das decisoes judiciais, como fonte de direito,
passou a ser chamada por parte da doutrina de “commonlização” (SANTOS, 2012. P. 137.)
O professor Didier Junior diz sobre isso:
O art. 927 do CPC inova ao estabelecer um rol de precedentes obrigatórios, que se distinguem entre si pelo seu procedimento de formação. Pode ser, por exemplo, um precedente em processo de controle de constitucionalidade, um simples incidente em julgamento de tribunal ou um procedimento de produção de enunciado de súmula. (2015. p. 461).
Não obstante, a simples importação de institutos jurídicos, sem os devidos estudos e
adaptações a realidade do país, pode ser uma pratica ineficaz ao direito interno, assim
preconiza Santos:
14 Ações Declaratórias de Constitucionalidade.15 Ações Diretas de Inconstitucionalidades. 16 Emenda Constitucional.
36
Refiro-me, especialmente, à (quase irresistível) tentação de simplesmente transpormos para nossa realidade uma teoria do direito estrangeiro. Tentação certamente potencializada quando nos vemos diante de tema tão emblemático no ambiente dos ordenamentos estrangeiros da tradição do Common Law. Não acredito que devamos simplesmente “importar” uma teoria do precedente formulada para a realidade do Common Law, adaptando para o nosso contexto aquilo que lá representariam seus institutos fundamentais. Afirmo isso, aliás, por acreditar não existir nem mesmo o que propriamente “importar”. Não porque as concepções estrangeiras sejam em si inadequadas. Pelo contrário. Digo isso porque, não obstante a amplitude e sofisticação do debate que há séculos se desenvolve lá fora a respeito do tema, ainda assim não se pode dizer existir uma concepção 120 anglo-americana clara, sistemática e definida, em todos os seus aspectos, a respeito do precedente judicial. (2012, p. 137).
Portanto, para que os institutos correspondam de acordo com as expectativas dos
importadores, e necessário o estudo prévio acerca da funcionalidade do referido instituto em
seu país originário, bem como a avaliação de compatibilidade do instituto importado para
com o ordenamento jurídico do país que irá recebelo.
3.2 Justiça Penal consensual Frente aos Direitos e Garantias Fundamentais
No direito, historicamente houve um embate entre eficiência-celeridade e
garantirismo penal pleno. Entretanto, a oposição entre os ideais de eficiência e garantia
deve ser superada. A necessidade de combater a morosidade e lentidão do processo sem
sacrificar as garantias individuais, foi o carrro chefe de todas as reformas do Poder
Judiciário e tem inicio na própia constituição a qual instituiu o princípio da duração
razoável do processo art. 5º, LXXVIII, da constituição federal tendo status de garantia
fundamental, resaltando a necessidade da resposta em processos em tempo rapido.
A idealização de ampliar a justiça consensual penal, por via de mecanismo
alternativo ao procedimento ordinário, se justifica na vontade satisfazer os preceitos
constitucionais estabelecido pela constituição de 1988, quais sejam; A celeridade,
efetividade, eficiência. Entretanto, há a preocupação em conceber um processo célere,
efetivo e eficiente, mas sem que haja o sacrifício das garantias processuais das partes, de
modo que o devido processo legal em nenhum momento seja sacrificado, visto que estas
garantias foram asseguradas no decorrer da história para fosse dado ao acusado, um
processo justo.
37
Independentemente dos benefícios conferido ao modelo do consenso na esfera
penal, em particular, a celeridade da resposta do Estado diante do fato delituoso, emprego
de recursos dos órgãos de justiça voltados ao combate da criminalidade grave, surgem
vários impasses quando se introduz autonomia da vontade e negociação em um processo
criminal. Os institutos de barganha, acima de tudo aqueles cuja utilização ocasionam a
aplicação de sansão, causam fortes discussões quanto à legitimidade constitucional e à
possibilidade de aplicação frente a compatibilidade com ordenamento jurídico vigente.
A Constituição brasileira, ao longo de seu artigo 5°, elenca um rol de garantias
processuais de escopo penal, que são normas balizadoras que devem ser observadas na
aplicação da punição criminal pelo Estado. Destarte, encontram-se neste rol de garantias
fundamentais algumas normas e princípios que dificultam, a priori, a aplicação de
institutos que não seguem a sistemática do processo comum em síntese, a própria
consensualidade na esfera criminal, estabelecendo um certo antagonismo entre eficiência
e garantirismo.
Nessa circunstância, a ineficácia do sistema penal justifica a consideração de outros
modelos de Coerção criminal, quais são vistos como mais vantajosos em comparação ao
modelo tradicional, essas vantagens traduzem-se na diminuição do tempo entre a prática do
fato delituoso e resposta do Estado. Dessa maneira, o processo penal tende a aproxima-se
de mecanismos de conciliação e a buscar desenvolver vias com fundamento na
consensualidade para alcançar a uma maior eficiência nas respostas judiciais.
Porém, ao se optar pelo modelo consensual de justiça penal, há inevitavelmente a
flexibilização do devido processo legal, com ênfase nas garantias fundamentais de
presunção de inocência, contraditório, ampla defesa e motivação das decisões judiciais. Por
consequência, a flexibilização a esses direitos e garantias fundamentais se torna o fator de
maior dificuldade a ampliação da consensualidade penal, principalmente por resistência de
parte dos doutrinadores brasileiros.
Não obstante, é importante salientar que na hipótese do acusado escolher barganhar
com o ministério público o seu destino processual, a flexibilização aos direitos
fundamentais surgirá da própria vontade do acusado. Esse fenômeno é denominado de
renúncia. (CANOTILHO, 2009 p. 461)
Segundo Novais (1996,p.285-291), A renúncia a direitos fundamentais e a sua
admissibilidade advêm do próprio direito de titularidade. A pessoa titular do direito
fundamental tem o direito de dispor sobre essas garantias que lhe são asseguradas pela
38
constituição, tal como possui a autonomia de escolher a melhor forma de exercê-los. Nesta
concepção, a renúncia é uma manifestação da autonomia pessoal e também uma forma de
exercício do direito fundamental, de maneira que o indivíduo poderá conseguir vantagens sé
o renunciar.
Ensina Novais:
quando um particular renuncia a uma posição de direitos fundamentais, ou seja, quando se vincula juridicamente perante uma entidade pública a não invocar as pretensões, faculdades ou poderes que decorrem dessa posição, está a ampliar correspondentemente os poderes da entidade pública. Ou seja, trata-se de uma manifestação do seu poder de dispor sobre posições próprias de direitos fundamentais (exercício) que produz um enfraquecimento (restrição) da sua posição protegida de direitos fundamental (p. 314-315)
Sem restringir o tema a uma concepção individualista e simplista, com excessiva
valorização da autonomia do indivíduo, e importante destacar, que a noção de
indisponibilidade dos direitos fundamentais e o desenvolvimento da dimensão objetiva não
devem ser levados ao extremo de subjugar a liberdade do sujeito de direito, instituindo um
Estado paternalista que se arroga a pretensão de proteger sistematicamente o cidadão contra
si próprio.
Nesse exposto, a discussão se insere na justiça consensual penal, no tocante ao
acusado, que querendo escolher um processo simples e célere, decida barganhar a sua
possível condenação. Por consequência, ocorrerá flexibilizações de direitos e garantias
constitucionais, relacionadas ao contraditório e à ampla defesa. O arguido declarando sua
intenção de aceitar, de imediato, a sanção penal, ocasionalmente, também reconhecerá sua
culpa pelo fato criminoso que lhe foi acusado.
Cabe destacar que esse poder de renúncia está vinculado a limitações e condições
previstas pela legislação, bem como a necessidade de conciliar os diversos bens jurídicos
tutelados pela constituição federal. Em contrapartida, importante que haja cautela sobre a
justiça consensual penal na perspectiva que a flexibilização em decorrência da renúncia aos
direitos e garantias constitucionais observe a livre e consciente declaração de vontade do
indivíduo, em especial sobre os efeitos que serão produzidos a partir da confissão da culpa,
não permitindo que haja a homologação do acordo que tenha algum tipo de vicio de
consentimento.
Dessa maneira, a defesa técnica proporcionada por advogados se faz condição
necessária neste processo de acordo afim de garantir que os interesses do acusado não serão
39
postos de lado
Nesse sentido, Brandalise
Eis a essencialidade da participação dos defensores. Eles são dotados de conhecimento técnico (dado que, por trabalharem com mais frequência dentro do sistema judiciário, já enfrentaram questões assemelhadas em um maior número de vezes, o que reforça suas habilidades, seus conhecimentos e suas percepções) para modificar a compreensão e os erros de avaliação de parte dos arguidos, também porque há alternativas dentro do sistema para obtenção de melhores resultados, a partir das evidências e dos argumentos contra ele (2015, p. 197).
3.3 Aplicabilidade da Plea Bargaining no Sistema Juridico Brasileiro.
O Projeto de Lei nº 8.045/2010, PLS156/0917, que trata sobre um novo Código de
Processo Penal inova ao trazer em seu texto o instituto da barganha ao processo criminal.
Dispõe no artigo 271 desse projeto de lei, que os crimes cuja pena máxima culminada não
ultrapasse 08 anos de reclusão, poderão ter a execução da pena imediata, desde que o
denunciado venha a confessar a prática delituosa, ensejado, dessa forma, a aplicação da
pena no mínimo legal.
Também traz em seu texto o instituto da barganha, o projeto de lei, PL-882/201918,
denominado de pacote “anticrime”, de autoria do ilustre ex-juiz federal Sergio Fernandes
Moro. O artigo 3º do referido projeto, propõe alterar o código de processo penal, que
passará a permitir a formulação de acordo entre acusado e ministério público, visando a não
persecução penal, e o cumprimento imediato da pena, no seu minimo legal. Para tanto,
diferentemente da proposta legislativa citada anteriormente, será requisito para a
propositura da barganha que, a pena máxima culminada ao delito não ultrapasse 04 anos.
Vasconcelos, sobre a aplicabilidade da Plea Bargaining fora dos Estados Unidos,
17 Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/90645. Acessado em 10/05/2019.18 Disponivel em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1712088&filename=PL+882/2019. Acessado em 10/05/2019.
40
diz:
:
Em termos mundiais, embora sejam amplamente reconhecidas as inúmeras e relevantes objeções especialmente em relação à compatibilização com ordenamentos de origem continental, os mecanismos de barganha estão sendo ou foram implementados nos mais diversos sistemas jurídicos internacionalmente. Há quem avente, inclusive, a hipótese de uma marcha triunfal do modelo processual penal norte-americano sobre o mundo, diante da expansão da plea bargaining pelo território europeu e latino-americano. (2014, p. 16).
Percebe-se que a justiça negocial, na esfera criminal está ganhando força nas
propostas de reformas do atual modelo de persecução penal, pode-se atribuir essa
ocorrência à busca de uma nova política criminal que deseja injetar no procedimento
processual criminal, uma maior eficiência e energia na ação repressiva do Estado. Essa
disposição do legislador brasileiro pela busca de eficiência e celeridade no campo
processual penal é fruto de influência direta das legislações europeias que desenvolveram
essa mentalidade processual, a algumas décadas, determinada pela simplificação dos
procedimentos processuais, pela diminuição do garantismo absoluto e pela incorporação do
modelo de soluções consensuais do direito Common Law. (FERNANDES, 2005, p.53).
Sobre a possibilidade de aplicação do instituto de barganha Norte-Americano em
países de tradição Civil Law, Thaman preceitua:
41
Apesar da aparente incompatibilidade entre a plea bargaining e o modelo da investigação oficial, um número substancial de países que utilizam o sistema jurídico do Civil Law, tem recentemente mostrado interesse em utilizar o mecanismo desses procedimentos. As razões variam de país para país, mas a razão em comum é o crescimento do número de crimes na maioria desses países em anos recentes. Esta situação tem produzido um aumento na quantidade de processos criminais exigindo deles uma maior rapidez na solução de casos criminais em menos tempo.(2010, p. 48)
O princípio da, obrigatoriedade da ação penal, é o que mais imprime barreiras e
problemas à aplicação da consensualidade processual penal. Por esse princípio, Qualquer
delito, por mais irrisório que possa ser, deve ser processado e julgado pela via formal.
Dessa maneira, a Polícia Judiciária e o Ministério Público devem proceder,
compulsoriamente, a apuração da infração desse delito, ficando o Ministério Público
obrigado a propor a ação penal pública, sempre que houver indícios razoáveis de autoria e
materialidade do crime.
Outro princípio que se faz obstáculo a justiça consensual criminal é o princípio da
indisponibilidade, positivado no artigo 42 do Código de Processo Penal brasileiro, segundo
o qual o titular da ação penal, ministério público, não detém a faculdade da ação penal. Não
podendo dispor desta maneira da pretensão punitiva.
Todavia, mesmo com a positivação desses princípios, e para uma nova política
criminal, deu-se abertura a um espaço de oportunidade no exercício da ação penal, criando-
se uma diversificação processual, baseada no modelo consensual. Verifica-se que a lei
colocou mais uma alternativa à disposição da defesa, cabendo a esta analisar se a via
consensual é o melhor caminho, prevalecendo o postulado da liberdade do indivíduo. Não
se trata de algo imposto sem pressupostos e critérios. Ademais, os princípios não são
abdicados por completo, havendo uma flexibilização do exercício pleno dessas garantias em
favor de determinados benefícios.
Destarte, a partir da lei nº 9099/95, lei dos juizados especiais, a obrigatoriedade e a
indisponibilidade da ação penal passaram a poder ser mitigados e excepcionados pelo
princípio da oportunidade regrada, no qual passou a permitir que em casos previstos por
lei, se abra espaço para a autonomia das vontades das partes sob controle do Poder
Judiciário.
Ensina Marques: O princípio da legalidade e o da oportunidade podem e devem conviver, porque
se não é aconselhável adotar-se este último sem limitações, controle ou
42
providências supletivas, de outro lado não cabe impor o primeiro com rigidez e
inflexibilidade. (1980, p.80)
Ensina Giacomolli (2006, p. 68), que o princípio da oportunidade, proporciona ao
persecurtor criminal a discricionalidade de iniciar ou não a ação penal; A imputar todos os
fatos que possam ser delitivos ou deixar de fazer em relação a alguns; A pedir a condenação
de todas as punições exigíveis ou abranda-las, caso seja conveniente. Também o oportuniza,
por discricionariedade, a retirada da acusação no desenvolver do processo, podendo
desclassificar a acusação de um o tipo penal por um menos gravoso.
Entretanto, o princípio da oportunidade adotado pela lei dos juizados especiais não e
o da oportunidade pura, descrito acima, que fornece amplo poder discricionário ao titular da
ação penal, mas sim o princípio chamado de “oportunidade regrada”. Nesta sistemática
adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro o referido princípio sofre mitigação, existindo
paramentos legais para que persecurtor penal atue por critérios de oportunidade, tradando-
se de uma autorização do princípio da obrigatoriedade ao órgão acusador do uso de certa
medida de discricionariedade. (GIACOMOLLI, 2006, p. 70).
Destarte, a consensualidade no processo penal brasileiro não é mera tendencia, é
uma realidade que caminha ao aumento de atuação, dessa maneira, não empecilhos a
ampliação do espaço de consenso, no qual o Ministério Público terá maiores poderes de
negociação no processo, portanto, viável a importação do instituto de barganha Plea
Bargaining, contudo, adaptando-se ao ordenamento juridico Brasileiro, o referido instituto
não poderá ter seu uso de forma ampla como ocorre em seu país de origem, posto que
devera obedecer a constituição federal no que diz respeito ao uso da consensualidade penal
apenas aos crimes de menor potencial ofensivo.
No molde proposto pelo projeto legislativo PL nº 882/2019, -pacote anticrime-,
resguardando a tradição posta pela Lei dos Juizados Especiais, não se terá oportunidade de
manobra tão ampla por parte do parquet ministerial, que deverá propor a acusação de
acordo com os elementos probatórios de que houver. Em sentido contrário do que ocorre
nos Estados Unidos, não imputar-lhe acusação mais grave, a fim de facilitar a barganha
processual.
A discricionariedade é executada nas rigorosas limitações da obrigatoriedade e
disponibilidade regrada da ação. E, salienta-se, em audiência pública, com participação do
magistrado, diversamente do que ocorre ao molde Norte-Americano, sendo provável que o
ponto de maior semelhança entre os modelos seja a reivindicação da aceitação da confissão
43
da culpabilidade, para tanto, por motivos óbvios, não seria aceito admitir a coação para a
aceitação pelo acusado.
Porem pode ser uma medida vantajosa ao arguido, por conceder a aplicação da
penalidade no mínimo legal. Inexistindo qualquer violação ao devido processo penal,
Também não poderá dispor o Ministério Público, de amplo poder de barganha, tal como
dispõe o parquet americano, isto por que sua atuação deve ser lastreada nos princípios da
legalidade/obrigatoriedade da ação penal, que embora flexibilizados, não deixam de existir
no processo.
Também, não deve-se falar em inconstitucionalidade, uma vez que tal instituto
estanndo adaptado ao ordenamento juridico nacional, respeitado o enunciado do inciso I do
artigo 98 da constituição, atuando somente em causas de menor potencial ofensivo. Como
ja occorre com a lei dos juizados especiais, em especial ao instituto da transação penal.
A última reflexão desse trabalho é a avaliação a respeito da possibilidade de
incorporação, no ordenamento jurídico brasileiro, do instituto da Plea Bargaining com
poderes maiores de negociação, se aplicando a todos os casos, como acorre nos Estados
Unidos. O que não e viável no atual sistema jurídico.
Primeiramente, porque o status dada pela Constituição de 1988 ao titular da ação
penal, isenta de qualquer tipo de autoridade político sobre a representação de seus
membros. Isso se dá, principalmente, por força da regra de investidura dos cargos nas
carreiras do Ministério Público, tal seja, por concurso público, o que é diverso ao modelo de
investidura dos cargos de promotor nos Estados Unidos, que ocorrem por via de eleições
democráticas, exercendo mandatos.
Sem qualquer tipo de controle político, popular das atuações ministeriais dos
membros do parquet brasileiro fica sujeito tão somente ao controle do judiciário, exercido
pelos magistrados, via de regra de, reservado, o que se pode justificar, em parte, por uma
espécie de princípio de não interferência a uma instituição equiparável pela constituição, em
termos de direitos e garantias, ao próprio Poder Judiciário. (CAMPOS, 2012, online)
Também, porque, um dos princípios basilares do Parquet ministerial brasileiro, de
acordo com a Constituição, é o da independência funcional positivado no art. 127, § 1º, da
Constituição 1988. Dado a esse princípio há uma dificuldade de informalização da atuação
dos membros da instituição, o que pode gerar uma falta de isonomia nas propostas de
acordo, gerando propostas desniveladas para casos idênticos.
44
Por tanto, não seria propício conceder ao titular da ação penal brasileira, mais
atribuições de barganhar no processo criminal tal como ocorre nos Estados Unidos a justiça
penal barganhada, ampla como a plea bargaining Americana, sem atender ao preceito
constitucional de aplicabilidade apenas nos casos de infrações criminais de gravidade
pequena.
45
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De forma abstrata, é preciso admitir que o processo penal pela via ordinária é mais
adequado que o processo negociado. Entretanto, Se a prescrição não fosse um risco que
atinge constantemente o processo penal brasileiro, se houvesse recursos pessoais e materiais
de forma apropriada, que proporcionasse, depois de realizada todas as fazes processuais
pertinente ao processo penal chegando-se a culpabilidade do acusado, proferindo-se uma
sentença em tempo adequado ao preceito constitucional de processo célere e eficiente, o
processo comum seria melhor que a justiça negociada. Isto porque o processo comum
tende a respeitar as garantias do indivíduo, de um processo sem o abuso de poder do
Estado, mas também, porque uma pena imposta depois de respeitado o procedimento
comum, se mostrará mais legitimo, diminuindo as dúvidas quanto a eventuais erros.
Todavia, diante de uma realidade concreta como a do processo penal atual,
abarrotado de processos, sem os recursos humanos e materiais necessários, que produzem
respostas judiciais cada vez mais tardias, algumas alcançadas pela prescrição. A justiça
negociada apresenta-se como uma solução alternativa, mesmo com todos os seus
questionamentos.
Nesse contexto, a presente monografia teve início com a breve conceituação das
famílias de direitos que de forma implícita foram analisadas por esse trabalho. Logo após,
estudou-se sinteticamente o sistema processual penal norte- americano, lançando uma visão
geral do sistema legal que rege a solução de conflitos criminais daquele país. Foi
diagnosticado a falta de uniformização das leis penais, que variam de Estado para Estado
naquela federação, tendo somente os princípios constitucionais, Bill of Rigths, como norma
comum.
Para que se pudesse entender melhor a sistemática processual Americana, passou-se
a abordar a constituição Estadunidense, no tocante a sua história de promulgação, bem
como algumas de suas alterações por meio das emendas constitucionais, com foco, nas dez
primeiras emendas, que dispõem de uma série de normas constitucionais de eficácia
vertical, da qual servem para proteger a sociedade Norte-Americana de abusos do Estado.
Passou-se a expor a sistemática de julgamento por júri (Trials) sendo demostrado a
diferença substancial da pratica de julgamento em comparação com a sistemática do júri
46
Brasileiro. Foi constatado que embora seja um direito assegurado pela constituição
Estadunidense, o julgamento por júri se tornou uma pratica pouco usual, sendo substituído
pela justiça consensual, com explanações de seus diversos institutos e suas características,
bem como foi levantado, que mais de noventa por centos dos processos criminais, são
resolvidos pela consensualidade (Pleas).
Passou-se a restringir estudo ao instituto da Plea Bargaining, onde foi feito a
conceituação e a demonstração da sistemática de sua utilização, bem como o papel das
partes nessa barganha processual, com enfoque em especial ao papel do Promotor público,
que busca a confissão de culpa do acusado, tornando-se talvez a parte de maior interesse
nos acordos, pelo fato da barganha ser computado como uma condenação, o que passa uma
boa imagem perante a sociedade, também abordou-se o papel do judiciário, representado
pelo juiz, nos acordos de Plea Bargaining, no qual ficou demonstrado um controle tímido
de admissibilidade dessas barganhas, bem como o interesse do juiz na manutenção desse
sistema, vez que diminui drasticamente sua carga de trabalho.
Foi exposto as críticas sobre o instituto da Plea Bargaining, como exemplo, uma
possível violação aos direitos contido na constituição Americana, e a disparidade de pesos
na negociação entre o promotor e o acusado. Também foi exposto as defesas do referido
instituto, que se substanciam principalmente na eficiência e celeridade processual que
ocorre as resoluções de conflitos criminais, sendo refutado a ideia de inconstitucionalidade
do instituto, baseado na concepção de que os direitos constitucionais, Bill of Rigths, são
direitos disponíveis.
Foi demonstrado a atuação da justiça consensual presente no ordenamento jurídico
Brasileiro, por meio de seus institutos, a suspenção condicional do processo e a transação
penal e a colaboração premiada, bem como a sua formação e evolução no sistema jurídico
nacional, desse modo foi identificado certa semelhança dos institutos com a Plea
Bargaining, bem como suas diferenças de atuação dos mecanismos consensuais Brasileiro
em comparação ao modelo Norte-Americano. Principalmente quanto observado a
disparidade dos poderes de negociação do Ministério Público entre esses países.
Procedeu-se também uma bereve analise das reformas processuais penais nos paises
europeus de tradição Civil Law apartir a decada de 1980, em especial a reforma italiana ,
que instituiu o instituto de negociação chamado de Patteggiamento, bem como a reforma do
código processual português que instituiu o processo sumaríssimo, afim de conceder
celeridade a resolução dos delitos criminais de menores gravidades.
47
Finalmente, restringindo o estudo deste trabalho, passou-se a abordar a perspectiva
das importações de institutos jurídicos alienígenas ao ordenamento jurídico brasileiro,
constatou-se que não é pratica de exceção ou uma mera tendência, mas sim, vem sendo
usada como medida de aprimoramento do sistema jurídico nacional, principalmente após a
promulgação da constituição federal de 1988.
Nesse cenário, em razão das propostas de aumento do espaço de consenso, em
especial as propostas de importação do modelo Plea Bargaining, estudou-se a sua
aplicabilidade no sistema jurídico Brasileiro, dado a realidade nacional. Restou evidente a
sua aplicabilidade no ordenamento jurídico Brasileiro, desde que tenha adaptações a
realidade jurídica nacional, como por exemplo se resguardar aouso apenas nos delitos
criminais de menor potencial ofensivo.
48
REFERÊNCIAS
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