Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos ......ção dos princípios de Humberto Ávila. Para tal, apresenta-se sucintamente a teoria dos princípios de Humberto

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 64, nº 463, Maio de 2016.

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ISSN 0103-3379

ANO 64 – MAIO DE 2016 – Nº 463

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto Molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco Mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa Moreira – José Maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade Madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme MarinoniLuiz Manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – Márcio Louzada Carpena

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf Madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoAlexandra Mattos Silva, Felipe Cunha de Almeida,

Gustavo Filipe Barbosa Garcia, João Daniel Ribeiro Veloso Gomes, Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

Sumário

Su

má

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Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. Estado Democrático de Direito e Desvirtuamento Ideológico do Sistema JurídicoGustavo Filipe Barbosa Garcia .......................................................9

2. A Valorização da Origem Constitucional do Código de Defesa do ConsumidorFelipe Cunha de Almeida .............................................................13

3. A Exclusão do Sócio na Sociedade Ltda.Alexandra Mattos Silva ................................................................35

Penal e ProCessual Penal

1. Depoimento de Crianças e Adolescentes em Processo Penal: Breve Análise à Adequação entre Princípios e RegrasJoão Daniel Ribeiro Veloso Gomes e Rafael Niebuhr Maia de Oliveira .......................................................................................63

Jurisprudência


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ............................................................85

2. Superior Tribunal de Justiça .........................................................93

3. Superior Tribunal de Justiça .......................................................107

4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .....................................121


ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ....145


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça .......................................................165


ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................179

Índice Alfabético e Remissivo ................................................199

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Cível

O Livre-Docente Gustavo Filipe Barbosa Garcia afirma que a lógica do Estado Democrático de Direito é de que, na solução das controvérsias exis-tentes na sociedade, devem prevalecer as normas válidas no sistema jurídico em vigor, e não as preferências ideológicas, os objetivos políticos e os senti-mentos do intérprete.

O Mestre Felipe Cunha de Almeida analisou a importância da defesa do consumidor como realização de direitos fundamentais, eis que prevista constitucionalmente e, como tal, norma de hierarquia superior.

A Especialista Alexandra Mattos Silva examina o tema da exclusão do sócio da sociedade limitada sob a ótica da doutrina e jurisprudência acerca do tema, partindo-se do estudo das modalidades de exclusão do sócio previs-tas em lei. Logo, enfatizou-se a modalidade de exclusão obrigatória do sócio a qual ocorre única e exclusivamente através das hipóteses previstas na legis-lação, como no caso do sócio falido e do sócio que tem suas quotas liquidadas por credores. Adiante, adentrou-se na modalidade de exclusão facultativa do sócio como nos casos do sócio remisso, o qual não integraliza as suas quotas sociais à sociedade e, por isso, pode ser excluído do quadro social por inicia-tiva dos demais sócios, demonstrando-se, ainda, as diferenças entre os casos de exclusão do sócio de forma extrajudicial, a qual dependerá da previsão do contrato societário nesse sentido, e, de forma judicial, pois, sendo o contra-to social omisso nesse ponto, caberá, portanto, ao Poder Judiciário dirimir e ponderar a hipótese de exclusão do sócio mediante a prova do cometimento de falta grave cometida pelo sócio capaz de ensejar na justa causa de sua ex-clusão da pessoa jurídica. Por derradeiro, restaram exemplificadas algumas hipóteses previstas pela doutrina e pela jurisprudência a respeito do tema

acerca da caracterização da justa causa, abordando-se quais tipos de condu-tas podem ensejar nisso, assim como a questão da quebra da affectio societatis interpretada nas questões de exclusão do sócio.

Doutrina Penal

O Mestrando João Daniel Ribeiro Veloso Gomes e o Bacharel Rafael Niebuhr Maia de Oliveira estudam de que forma o princípio constitucional-mente consagrado no art. 227 da Constituição Federal se adequa (ou não) ao processo penal brasileiro, tendo como ponto de partida a teoria de aplica-ção dos princípios de Humberto Ávila. Para tal, apresenta-se sucintamente a teoria dos princípios de Humberto Ávila, relacionando-a e aplicando-a aos princípios da proteção integral da criança e adolescente (de acordo com o art. 227 da Constituição Federal), do direito de serem ouvidas em todo o processo judicial (em conformidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança) em que tenham interesse, e que a sua opinião seja devidamente considerada (como predestina o Estatuto da Criança e do Ado-lescente). Finalmente, analisa-se a Resolução nº 33, de 23 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, com o intuito de compreender se esta recomendação é a que melhor representa a finalidade dos princípios supra-mencionados, em detrimento das regras processuais constantes no Código de Processo Penal. Através do método indutivo, operacionalizado pela pes-quisa bibliográfica em obras jurídicas e legislações aplicáveis, observou-se que, conforme decisões recentes de alguns tribunais pelo País, a ausência de norma específica sobre o tema impõe ao julgador a adoção da Resolução nº 33 do CNJ, a qual deve ser adotada com caráter vinculante e não apenas como sugestivo.

Os Editores

Doutrina

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Estado dEmocrático dE dirEito E dEsvirtuamEnto idEológico

do sistEma JurídicoGustavo Filipe BarBosa Garcia

Livre-Docente e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Especialista e Pós-Doutorado em Direito pela

Universidad de Sevilla, Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Professor Universitário, Advogado e Consultor

Jurídico. Foi Juiz do Trabalho e Ex-Procurador do MPU.

A lógica do Estado Democrático de Direito é de que, na solução das controvérsias existentes na sociedade, devem prevalecer as normas válidas no sistema jurídico em vigor, e não as preferências ideológicas, os objetivos políticos e os sentimentos do intérprete.

É certo que os princípios e as cláusulas gerais conferem ao sistema abertura na interpretação das previsões normativas, permitindo ajustá--las à evolução social e às peculiaridades de cada caso concreto.

Isso, entretanto, jamais pode ser utilizado para autorizar que se desvirtue o sentido e o alcance dos preceitos jurídicos, aplicando-os fora de contexto, segundo intenções subjetivas e escolhas pessoais.

Certamente que o Direito deve ser aplicado e interpretado de modo a se aproximar, o máximo possível, do ideal de justiça. Também

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se sabe que a atividade interpretativa, evidentemente, é influenciada pelos valores culturais de quem a realiza.

Ainda assim, no Estado Democrático de Direito, a justiça, como valor a ser concretizado, não significa o que o intérprete subjetivamente entende como o mais indicado, conforme as suas próprias convicções, e sim aquilo que o ordenamento, pautado pela legitimidade democrática, estabelece.

É necessário ter humildade e sinceridade intelectuais para reconhecer que, em certos casos, a escolha democrática, plasmada no sistema jurídico, não coincide com o pensamento individual de cada um.

Em casos assim, cabe ao intérprete, na compreensão e aplicação do Di-reito, fazer com que prevaleça a determinação normativa em vigor, e não as suas convicções íntimas.

Caso contrário, ainda que sob uma nova roupagem, retornaríamos à vetusta, superada e antidemocrática concepção de que tudo depende da von-tade unilateral imposta pelo monarca absolutista.

Os preceitos jurídicos dotados de maior elasticidade de sentido e flexi-bilidade interpretativa não podem ser utilizados como argumentos retóricos que permitam chegar à interpretação que se deseja, conforme preferências pessoais e ideológicas, desvirtuando preceitos claros e expressos do ordena-mento constitucional e legal.

Não podem ser confundidos os papéis de aplicação e de criação do Direito, sob pena de ausência de legitimidade nas decisões judiciais.

No ambiente democrático, a crítica ao Direito em vigor, visando ao seu aprimoramento, é salutar, mas há espaço e momento apropriados para os debates de ideias e de concepções, que não podem ser confundidos com o âmbito da solução institucional dos conflitos sociais, no qual deve prevalecer o Direito vigente, e não o que o julgador, em seu intelecto e em seus senti-mentos, entende mais conveniente e oportuno.

Reconhece-se que o texto normativo, por meio da atividade de inter-pretação, consubstancia-se na norma a ser aplicada aos fatos sociais, com vis-tas à harmonia, à paz e ao bem comum.

Entretanto, a abertura semântica dos textos normativos não é ilimitada, não podendo ser distorcida para se chegar a resultados que não correspon-dem ao sentido juridicamente positivado.

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As atividades científicas de interpretação e aplicação do Direito não se confundem com as práticas voltadas à ideologia, à política e à crítica ao sistema democraticamente estabelecido.

Todas são relevantes, mas possuem ambientes específicos, atores so-ciais legitimados e momentos apropriados.

A confusão desses diversos âmbitos pode resultar na instauração de um novo autoritarismo absolutista e antidemocrático, sob a atraente roupa-gem, muitas vezes fundada em princípios, de um suposto compromisso com a justiça.

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a valorização da origEm constitucional do código dE dEfEsa do consumidor

Felipe cunha de almeida

Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil com ênfase

em Direito Processual Civil, Professor pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Advogado em Porto Alegre/RS.

RESUMO: O presente artigo analisou a importância da defesa do consumidor como realização de direitos fundamentais, eis que pre-vista constitucionalmente e, como tal, norma de hierarquia superior.

PALAVRAS-CHAVE: Código de Defesa do Consumidor; hierar-quia; direitos fundamentais; Constituição Federal.

ABSTRACT: This article analyzed the importance of consumer pro-tection as the realization of fundamental rights, behold, constitutio-nally and as expected, such higher rule of.

KEYWORDS: Consumer Protection Code; hierarchy; fundamental rights; Federal Constitution.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direitos fundamentais e a origem consti-tucional do Código de Defesa do Consumidor; 1.1 Âmbito de apli-cação do Código de Defesa do Consumidor; 2 Constitucionalização do Direito Civil: buscando o ideal de proteção em nível de direitos fundamentais nas relações privadas; 3 Diálogo das fontes; Conclu-são; Referências.

introdução

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar e reforçar a defesa do consumidor como modo de realização e de efetivação de direitos funda-mentais, além de sua origem constitucional. A nossa preocupação é funda-mentada pela doutrina de Claudia Lima Marques e Bruno Miragem, quando estes autores reforçam o papel que a modernidade reflete na sociedade e, mais especificamente, nas relações de consumo1.

1 MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 148.

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Como a seguir enfrentaremos, a defesa do consumidor, em decorrência de sua origem constitucional, é de extrema importância para a realização das liberdades e garantias asseguradas; e mais: “Trata-se aqui de uma nova di-mensão ou geração de direitos fundamentais, direito à ação positiva, direito às prestações do Estado-juiz, do Estado-legislador e do Estado-executivo [...] na forma da lei”2.

Portanto e considerando o status constitucional inerente à defesa dos interesses e direitos do consumidor, a sua observância é fundamental para as relações de consumo, para a sociedade. Não é por menos que Flávio Tartuce salienta que “o Código brasileiro de Defesa do Consumidor, conhecido e de-nominado pelas iniciais CDC, foi instituído pela Lei nº 8.078/1990, consti-tuindo uma típica norma de proteção dos vulneráveis”3.

Por ser o consumidor o sujeito vulnerável por excelência4, o Código de Defesa do Consumidor funda-se em tal instituto, ou seja: a vulnerabilidade é a espinha dorsal do Direito do Consumidor. Assim, a desigualdade, quando reconhecida, nas relações de consumo, é objeto de total proteção. Por sua vez, a vulnerabilidade demonstra-se quando o sujeito não detém os mecanismos de controle do processo produtivo, tais como a produção, a distribuição e a comercialização, de tal sorte que, como consequência de o consumidor par-ticipar apenas da última etapa do processo (o consumo), ele pode ser alvo de ofensas, de ferimentos e de lesões em sua integridade física, econômica, psicológica ou moral5.

2 Idem, p. 149.3 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorin Assumpção. Manual de direito do consumidor:

direito material e processual. 3. ed. São Paulo: Método, volume único, 2014. p. 1.4 “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento

das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995)

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...].”5 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

p. 42.

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1 dirEitos fundamEntais E a origEm constitucional do código dE dEfEsa do consumidor

Ensina Paulo Gustavo Gonet Branco que “a sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não se-jam sempre os mesmos em todas as épocas, não correspondendo, além disso, invariavelmente, na sua formulação, a imperativos de coerência lógica”. Im-portante são as lições do mestre citado, eis que os direitos fundamentais têm papel ímpar, e de definitivo realce na sociedade, especificamente no tocante à inversão “tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos”6.

Claudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem destacam que o Código de Defesa do Consumidor trata da realização de um direito fundamental (positivo) de proteção do Estado para o consumidor, nos termos do art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal. De tal sorte que foi identificado o consumidor e elevado a nível constitucional, como agente a ser protegido de forma especial, nos termos do art. 48 do ADCT7.

A Constituição Federal influencia, diretamente e por meio de imposi-ção, para uma nova ordem pública, nas relações particulares, que eram dei-xadas ao puro arbítrio dos interessados. O que anteriormente era denomi-nado de publicização do direito privado é, atualmente, chamado de Direito Civil constitucional, eis que se revela o domínio das linhas de ordem pública constitucional sobre as relações privadas. De tal sorte que os direitos como o do consumidor, entre outros, passam a exigir do Estado uma eficácia po-sitiva, no sentido de, quando necessário, intervir nas relações, na atividade privada, com o objetivo de proteção8.

Sergio Cavalieri Filho, ao tratar do Código de Defesa do Consumidor, destaca que esta lei protetiva não é obra do acaso ou tampouco decorreu de

6 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 136.

7 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 66.

8 Idem, p. 67.

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simples projeto como inerente a qualquer lei ordinária. Trata-se, sim, da con-cretização de movimentos consumeristas que ocorreram anteriormente no Brasil e também no exterior. Ainda, tem a qualidade de realização de valores constitucionais de proteção e defesa dos consumidores, tais como a saúde, a segurança, a vulnerabilidade, entre outros. A conclusão do autor é a de que o Código de Defesa do Consumidor destina-se a efetivar, no plano infra-constitucional, princípios constitucionais, como a isonomia substancial e o da defesa do consumidor9.

Na década de 80 formou-se no país forte conscientização a nível jurí-dico sobre a necessidade de lei específica protetiva dos consumidores, haja vista que o então Código Civil de 1916 e as demais legislações que tratavam do direito privado não conseguiam mais lidar com situações tipicamente de massa. Circunstância esta que acabou sendo levada à Assembleia Nacional Constituinte10, culminando por uma codificação das normas de consumo, como podemos observar da Constituição Federal. Com base nisto, Sergio Cavalieri Filho faz a seguinte indagação: “Qual é o sentido desse dispositivo constitucional e que conclusão dele podemos tirar?” A resposta vem nesta direção: “Não há nele uma simples recomendação ou advertência para ao Es-tado, mas sim uma ordem”. De tal sorte que promover a defesa do consumi-dor não é opção, mera faculdade, mas sim um dever do Estado: é imperativo constitucional e garantia fundamental do consumidor11.

Cristiano Heineck Schmitt, ao lecionar sobre os direitos fundamentais e a sua justificativa quanto à devida proteção, assevera que se trata de estru-tura que expressa, reflete, uma hierarquia superior anexada “a um conjunto de direitos, que representam valores prioritários para a conservação do Esta-do Democrático, Social e de Direito”12. Para somar aos ensinamentos do autor referido, podemos observar a importância dos direitos fundamentais sob a

9 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 10-11.

10 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...].”11 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

p. 11.12 SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores hipervulneráveis: a proteção do idoso no mer-

cado de consumo. São Paulo: Atlas, 2014. p. 3.


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ótica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de vislumbrar a aplicação prática de seus conceitos. Nesta decisão que envolvia discussão relativa a planos de saúde, restou decidido que

os arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o Consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não ficar desamparado, no que tange a pro-cedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida.13

13 “SEGURO DE SAÚDE – RECURSO ESPECIAL – APRECIAÇÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO À RESOLUÇÃO – DESCABIMENTO – NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA – CONSUMO – PRAZO CONTRATUAL DE CARÊNCIA PARA COBERTURA SECURITÁRIA – POSSIBILIDADE – CONSUMIDOR QUE, MESES APÓS A ADESÃO DE SEU GENITOR AO CONTRATO DE SEGURO, VÊ-SE ACOMETIDO POR TUMOR CEREBRAL E HIDROCEFALIA AGUDA – ATENDIMENTO EMERGENCIAL – SITUAÇÃO-LIMITE EM QUE O BENEFICIÁRIO NECESSITA, COM PREMÊNCIA, DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS-HOSPITALARES COBERTOS PELO SEGURO – INVOCAÇÃO DE CARÊNCIA – DESCABIMENTO, TENDO EM VISTA A EXPRESSA RESSALVA CONTIDA NO ART. 12, V, ALÍNEA C, DA LEI Nº 9.656/1998 E A NECESSIDADE DE SE TUTELAR O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA

1. ‘Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicação quando se revela circunstância excepcional, constituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e à vida’ (REsp 466.667/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, Julgado em 27.11.2007, DJ 17.12.2007, p. 174).

2. Diante do disposto no art. 12 da Lei nº 9.656/1998, é possível a estipulação contratual de prazo de carência, todavia o inciso V, alínea c, do mesmo dispositivo estabelece o prazo máximo de vinte e quatro horas para cobertura dos casos de urgência e emergência.

3. Os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva e função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança para amparo necessário de seu parceiro contratual.

4. Os arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não ficar desamparado, no que tange à procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida.

5. Portanto, não é possível a Seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergência, relativos a tratamento de tumor cerebral que acomete o beneficiário do seguro.

6. Como se trata de situação-limite em que há nítida possibilidade de violação ao direito fundamental à vida, ‘se o juiz não reconhece, no caso concreto, a influência dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, então ele não apenas lesa o direito constitucional

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Humberto Theodoro Júnior, ao comentar o Código de Defesa do Con-sumidor, alerta que, todavia, tal codificação não tem o caráter de norma constitucional ou superior ao direito comum. Exemplifica que o direito de propriedade, o direito de herança e o de associação, entre outros, também estão na qualidade de direitos fundamentais elencados pelo art. 5º da Cons-tituição Federal. Todavia, as leis infraconstitucionais que disciplinam esses direitos não se configuram um superdireito em relação às regras do direito ordinário14.

Explica o autor suprarreferido que não se pode utilizar do Código de Defesa do Consumidor para anular, por exemplo, o princípio da livre iniciati-va, que igualmente é de ordem pública. Portanto, defender os consumidores não deve significar a tomada de partido sistematicamente por eles, na condi-ção de que apenas os consumidores estão certos, como se apenas o direito os tivessem como preocupação. De tal sorte que a sua proteção significa impedir que sejam vítimas de abusos nas relações com os fornecedores. Conclusão é a de que se deve procurar um razoável equilíbrio, não se podendo imaginar que a proteção conferida pelo Código de Defesa do Consumidor venha a se sobrepor aos direitos dos fornecedores15.

Vamos adiante ao sentido de observar a aplicação prática destes con-ceitos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, da origem constitucional do Código, e depois por alguns Tribunais estaduais, respecti-vamente.

No julgamento em questão, a Corte manifesta-se sobre a origem consti-tucional do Código de Defesa do Consumidor. As razões de decidir conside-raram e invocaram cláusula constitucional pétrea no sentido de impor dever ao Estado para proteger o vulnerável na relação jurídica de consumo. O voto

objetivo, como também afronta direito fundamental considerado como pretensão em face do Estado, ao qual, enquanto órgão estatal, está obrigado a observar’ (RE 201819, Relª Min. Ellen Gracie, Rel. p/o Ac. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Julgado em 11.10.2005, DJ 27.10.2006, p. 00064; Ement., v. 02253-04, p. 00577; RTJ, v. 00209-02, p. 00821).

7. Recurso especial provido para restabelecer a sentença.” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 962980/SP, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 13.03.2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1129052&sReg=200701448355&sData=20120515&formato=HTML>. Acesso em: 12 maio 2014)

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do CDC e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 31-32.

15 Idem, p. 32-33.


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foi no sentido de referir que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu “entre seus direitos básicos, o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, indivi-duais, coletivos ou difusos, e à facilitação da defesa” desses mesmos direitos (art. 6º, VII e VIII)16. Nesta outra decisão envolvendo portadores de doença

16 “DIREITO PROCESSUAL COLETIVO – ACESSO À JUSTIÇA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) AOS SEGUROS E ÀS ATIVIDADES EQUIPARADAS – EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA COMO GARANTIA DE VIABILIZAÇÃO DOS OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – SOCIEDADES DE CAPITALIZAÇÃO – CAPTAÇÃO DE POUPANÇA POPULAR – ‘TELE SENA’ – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – ARTS. 3º, § 1º, 6º, VII e VII, 81 E 82 DO CDC – INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DISPONÍVEIS – DISTINÇÃO ENTRE RELEVÂNCIA SOCIAL OBJETIVA E RELEVÂNCIA SOCIAL SUBJETIVA – ART. 3º, §§ 1º E 2º, DO DECRETO-LEI Nº 261/1967

1. Hipótese em que o prequestionamento explícito do art. 81 do CDC (conceituação legal de interesses e direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos) leva, necessariamente, ao prequestionamento implícito do art. 82 do mesmo texto legal (legitimação concorrente do Ministério Público, associações e órgãos públicos). O manejo do art. 81 do CDC, pelo Tribunal a quo, só ocorreu para fulminar, por defeito de legitimidade, a própria propositura da ação civil pública pelo Parquet, prevista no art. 82, único assento legal dessa matéria em todo o CDC.

2. Afastando-se do exagerado formalismo e atento às finalidades de sua missão, o STJ admite prequestionamento implícito, configurado quando o Tribunal de origem trata de matéria ou tese jurídica controvertida, de tal modo que lhe seria impossível fazê-lo sem transitar, direta ou indiretamente, pelo dispositivo legal tido por violado, mesmo aquele não mencionado de forma expressa no acórdão.

3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem se caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do recurso especial, com base na alínea c do art. 105, III, da Constituição Federal.

4. Referentemente à cláusula constitucional pétrea que dispõe que é dever do Estado proteger o sujeito vulnerável na relação jurídica de consumo, o Código de Defesa do Consumidor – CDC estabeleceu, entre seus direitos básicos, o ‘acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos’ e à ‘facilitação da defesa’ desses mesmos direitos (art. 6º, VII e VIII).

5. O acesso à justiça não é garantia retórica, pois de sua eficácia concreta depende a realização de todos os outros direitos fundamentais. Na acepção que lhe confere o Estado Social, a expressão vai além do acesso aos tribunais, para incluir o acesso ao próprio Direito, ou seja, a uma ordem jurídica justa (= inimiga dos desequilíbrios e avessa à presunção de igualdade), conhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva).

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celíaca, na qualidade de hipervulneráveis e a obrigação dos fornecedores de produtos e serviços, podemos observar que restou registrada e ressaltada a

6. Se a regra do Ancien Régime era a jurisdição prestada individualmente, a conta-gotas, na sociedade pós-industrial, até por razões pragmáticas de eficiência e de sobrevivência do aparelho judicial, tem-se no acesso coletivo a única possibilidade de resposta à massificação dos conflitos, que se organizam em torno de direitos e interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos (art. 81 do CDC).

7. Além de beneficiar as vítimas, que vêem suas demandas serem resolvidas de maneira uniforme e com suporte institucional, a legitimação ad causam do Ministério Público e das ONGs para a propositura de ação civil pública prestigia e favorece o próprio Judiciário, que, por essa via, sem deixar de cumprir sua elevada missão constitucional, evita o dreno de centenas, milhares e até milhões de litígios individuais.

8. O CDC aplica-se aos contratos de seguro (art. 3º, § 2º), bem como aos planos de capitalização, atividade financeira a eles equiparada para fins de controle e fiscalização (art. 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 261, de 28 de fevereiro de 1967).

9. O seguro, como outros contratos de consumo, pode ensejar conflitos de natureza difusa (p. ex., um anúncio enganoso ou abusivo), coletiva stricto sensu e individual homogênea.

10. A legitimação do Ministério Público para a propositura de ação civil pública, em defesa de interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu, é automática ou ipso facto e, diversamente, depende da presença de relevância social no campo de interesses e direitos individuais homogêneos, amiúde de caráter divisível.

11. A indivisibilidade e a indisponibilidade dos interesses coletivos não são requisitos para a legitimidade do Ministério Público.

12. A relevância social pode ser objetiva (decorrente da própria natureza dos valores e bens em questão, como a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a saúde, a educação) ou subjetiva (aflorada pela qualidade especial dos sujeitos – um grupo de idosos ou de crianças. p. ex. – ou pela repercussão massificada da demanda).

13. Há relevância social na tutela dos interesses e direitos dos consumidores de sociedades de capitalização, grandes captadoras de poupança popular mediante remuneração, cuja higidez financeira importa à economia nacional, tendo por isso mesmo o Estado o dever de controlar ‘todas as operações’ e de fazê-lo ‘no interesse dos portadores de títulos de capitalização’ (arts. 1º e 2º do Decreto-Lei nº 261/1967).

14. Artifícios engenhosos criados pela empresa de capitalização – como a ausência de cadastro atualizado de endereços dos subscritores, o que a impossibilitaria de notificá-los da premiação por sorteio da Tele Sena e, conseqüentemente, de entregar-lhes o que lhes é de direito – prejudicam não apenas as vítimas diretas da desconformidade de consumo, mas a própria higidez difusa do sistema de capitalização como um todo.

15. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para reconhecer a legitimidade do Ministério Público para a defesa judicial dos interesses dos consumidores de plano de capitalização.” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 347752/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 08.05.2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=689972&sReg=200101258383&sData=20091104&formato=HTML>. Acesso em: 12 maio 2014)


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defesa do consumidor como norma de proteção, bem como de ordem pública e interesse social17.

17 “DIREITO DO CONSUMIDOR – ADMINISTRATIVO – NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL – PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA – PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA – DIREITO À INFORMAÇÃO – DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS – DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA – ROTULAGEM – PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS – CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI Nº 8.543/1992 AB-ROGADA PELA LEI Nº 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA

1. Mandado de segurança preventivo fundado em justo receio de sofrer ameaça na comercialização de produtos alimentícios fabricados por empresas que integram a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA, ora impetrante, e ajuizado em face da instauração de procedimentos administrativos pelo Procon/MG, em resposta ao descumprimento do dever de advertir sobre os riscos que o glúten, presente na composição de certos alimentos industrializados, apresenta à saúde e à segurança de uma categoria de consumidores – os portadores de doença celíaca.

2. A superveniência da Lei nº 10.674/2003, que ab-rogou a Lei nº 8.543/1992, não esvazia o objeto do mandamus, pois, a despeito de disciplinar a matéria em maior amplitude, não invalida a necessidade de, por força do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, complementar a expressão ‘contém glúten’ com a advertência dos riscos que causa à saúde e segurança dos portadores da doença celíaca. É concreto o justo receio das empresas de alimentos em sofrer efetiva lesão no seu alegado direito líquido e certo de livremente exercer suas atividades e comercializar os produtos que fabricam.

3. As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ‘ordem pública e interesse social’. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado.

4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do princípio da vulnerabilidade do consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios.

5. O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5º, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do princípio da transparência, sendo também corolário do princípio da boa-fé objetiva e do princípio da confiança, todos abraçados pelo CDC.

6. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o direito à informação é manifestação autônoma da obrigação de segurança.

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7. Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a ‘informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem’ (art. 6º, III).

8. Informação adequada, nos termos do art. 6º, III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.

9. Nas práticas comerciais, instrumento que por excelência viabiliza a circulação de bens de consumo, ‘a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores’ (art. 31 do CDC).

10. A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa.

11. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação- -advertência (= riscos do produto ou serviço).

12. A obrigação de informação exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão.

13. Inexistência de antinomia entre a Lei nº 10.674/2003, que surgiu para proteger a saúde (imediatamente) e a vida (mediatamente) dos portadores da doença celíaca, e o art. 31 do CDC, que prevê sejam os consumidores informados sobre o ‘conteúdo’ e alertados sobre os ‘riscos’ dos produtos ou serviços à saúde e à segurança.

14. Complementaridade entre os dois textos legais. Distinção, na análise das duas leis, que se deve fazer entre obrigação geral de informação e obrigação especial de informação, bem como entre informação-conteúdo e informação-advertência.

15. O CDC estatui uma obrigação geral de informação (= comum, ordinária ou primária), enquanto outras leis, específicas para certos setores (como a Lei nº 10.674/2003), dispõem sobre obrigação especial de informação (= secundária, derivada ou tópica). Esta, por ter um caráter mínimo, não isenta os profissionais de cumprirem aquela.

16. Embora toda advertência seja informação, nem toda informação é advertência. Quem informa nem sempre adverte.

17. No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos), em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurídicos em questão, seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores, o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa, pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são freqüentemente a minoria no amplo universo dos consumidores.

18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde


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Sergio Cavalieri Filho demonstra a preocupação do Superior Tribunal Federal18 acerca da proteção constitucional dos consumidores:

discriminados ou ignorados, mais sofrem com a m massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.

19. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador.

20. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos.

21. Existência de lacuna na Lei nº 10.674/2003, que tratou apenas da informação-conteúdo, o que leva à aplicação do art. 31 do CDC, em processo de integração jurídica, de forma a obrigar o fornecedor a estabelecer e divulgar, clara e inequivocamente, a conexão entre a presença de glúten e os doentes celíacos.

22. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 586316/MG, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 17.04.2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=683195&sReg=200301612085&sData=20090319&formato=HTML>. Acesso em: 12 maio 2014)

18 “EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ART. 5º, XXXII, DA CB/1988 – ART. 170, V, DA CB/1988 – INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC] – MOEDA E TAXA DE JUROS – DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL – SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.

3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência.

4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macro-econômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro.

5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia.

6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei nº 8.078/1990] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. Art. 192 da CB/1988.

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Cumpre reiterar, bem por isso, a afirmação de que a função tutelar resul-tante da cláusula constitucional de proteção aos direitos do consumidor projeta-se, também, na esfera relativa à ordem econômica e financeira, na medida em que essa diretriz básica apresenta-se como um insuprimível princípio da atividade econômica (CF, art. 170, V). Dentro dessa perspec-tiva, a edição do Código de Defesa do Consumidor – considerados os va-lores básicos concernentes à proteção da vida, da saúde e da segurança, e relativas à liberdade de escolha, à igualdade nas contratações, ao direito à informação e à proteção contra publicidade enganosa, dentre outras – re-presentou a materialização e a efetivação dos compromissos assumidos, em tema de relações de consumo, pelo Estado brasileiro.19

1.1 Âmbito de aplicação do código de defesa do consumidor

Claudia Lima Marques ensina que o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor é analisado de acordo com determinado contexto, ou seja, saber se a relação é de consumo. E tal análise deve partir seja pelo intérprete seja pelo magistrado. E vai mais longe a autora, quando refere que o direito privado brasileiro, que vem garantido e também moldado pela or-

Norma-objetivo. Exigência de lei complementar exclusivamente para a regulamentação do Sistema Financeiro.

7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma- -objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo Sistema Financeiro Nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade.

8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. Conselho Monetário Nacional. Art. 4º, VIII, da Lei nº 4.595/1964. Capacidade normativa atinente à constituição, funcionamento e fiscalização das instituições financeiras. Ilegalidade de resoluções que excedem essa matéria.

9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa – a chamada capacidade normativa de conjuntura – no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro.

10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.

11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.” (Supremo Tribunal Federal, ADIn 2591/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, Red. p/o Ac. Min. Eros Grau, J. 07.06.2006. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&doc ID=266855>. Acesso em: 10 jul. 2014)

19 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 12.


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dem pública constitucional, limitado e construído pela eficácia dos direitos fundamentais, tem a seguinte divisão: a) um direito geral, Direito Civil; b) o direito comercial ou o direito de empresa, voltado para as relações entre em-presas e fornecedores; e c) o direito do consumidor, voltado para a proteção do vulnerável, ou seja, do consumidor20.

Portanto, pondera a jurista que ao aplicador e intérprete do Código de Defesa do Consumidor cabe o grande desafio de saber diferenciar e ver quem seria o comerciante, o civil, o consumidor, quem faz parte da cadeia de pro-dução e de distribuição, quem retira o bem do mercado final e quem é equi-parado a este, seja porque é uma coletividade que vem a intervir na relação, seja porque é vítima de um acidente de consumo ou, ainda, porque criou o risco no mercado. Portanto, para o caso do Código de Defesa do Consumidor, este é o exercício a ser feito, ou seja, de definição sobre quem é ou quem são os sujeitos de determinada relação contratual e extracontratual, para definir o campo de sua aplicação. Campo este subjetivo (pois envolve o consumidor e o fornecedor), e de aplicação ratione personae, uma vez que, materialmente, aplica-se, em princípio, o Código a todas as relações, sejam contratuais sejam extracontratuais, que envolvam consumidores e fornecedores21.

Referindo-se à noção, na definição subjetiva deste novo direito priva-do, tem-se na qualidade relacional, ou seja, haverá uma relação de Direito Ci-vil quando verificar-se um civil diante de outro civil. Mas o mesmo civil fren-te a um empresário ou a um fornecedor, teremos uma relação de consumo. Trata-se de um direito privado complexo, que diferencia de forma subjetiva no sentido de proteção para os mais fracos, e valorando a presença, do outro lado da relação contratual ou extracontratual, um leigo ou então um expert22.

Bruno Miragem, em sintonia com Claudia Lima Marques, aduz que a identificação da relação de consumo, bem como os elementos que a integram, é o critério básico para a determinação do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, como consequência, da aplicação de suas normas. Todavia, ressalta o autor que a técnica legislativa adotada não define o que seja uma relação de consumo, mas, por sua vez, a opção do legislador foi a de conceituar os sujeitos da relação, ou seja, consumidor, fornecedor, produto e serviço. Importante referir, ainda, é que tais conceitos são relacionais e de-

20 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 89.

21 Idem, p. 89-90.22 Idem, p. 89-90.

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pendentes, ou seja, só haverá a existência de um consumidor se também exis-tir um fornecedor, bem como também a existência de um produto ou serviço. De tal sorte que tais conceitos, além de não se sustentarem por si mesmos, também não podem ser considerados de forma isolada. Circunstância esta que faz com que sejam dependentes entre si, devendo estar presentes para ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor23.

Pois bem. O referido art. 2º trata do consumidor padrão, determinando que este pode ser tanto pessoa física como jurídica. Ainda, será consumidor quem adquirir produto ou serviço, mas, como regra, na qualidade de desti-natário final, circunstância essa que pode se tornar um desafio, pois a expres-são destinatário final pode levar a distintas interpretações24.

O destinatário final, ensina Bruno Miragem, pode ser aquele que utili-za o bem mediante a sua destruição, fato este que se aproxima do Direito Ci-vil quanto aos bens consumíveis. Mas também pode ser o destinatário fático, ou seja, que retira o produto ou serviço do mercado de consumo, usufruindo de modo definitivo a sua utilidade. Mais ainda: pode ser considerado o desti-natário final, quem, além de retirar o produto ou serviço do mercado de con-sumo, tem a sua vida econômica exaurida, ou seja, não volta a reempregá-lo, tornando-se destinatário fático e econômico25.

Portanto, Bruno Miragem, em face dessas diversas interpretações acerca do destinatário final e, consequentemente, da definição de consumi-dor, assim conclui que este deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) aplicação do princípio da vulnerabilidade; b) destinação econômica não profissional do produto ou do serviço, sem o reemprego no mercado e sem objetivo de lucro. Assim, entende o autor que, para a incidência dos princí-pios e das normas do Código de Defesa do Consumidor, este deve ser iden-tificado como o destinatário fático e econômico do produto ou do serviço26.

O parágrafo único do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor tem como finalidade a equiparação instrumental, fundamentando a tutela coletiva de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O consu-midor, mesmo que não determinado, é considerado como tal, desde que haja

23 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 118.

24 Idem, p. 119.25 Idem, ibidem.26 Idem, p. 119-21.


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intervindo nas relações de consumo. Todavia, não é a relação de consumo pro-priamente dita, nesta hipótese, que vincula os sujeitos da relação jurídica, mas sim a mera situação do consumidor como membro de uma coletividade, ou seja, a subordinação aos efeitos das ações dos fornecedores no mercado. De tal sorte que, sofrendo efeitos, como tal terá os seus direitos e interesses protegi-dos pela norma protetiva, ou seja: a simples exposição às práticas dos fornece-dores no mercado de consumo faz incidir a proteção referida27.

Já o art. 17 regula a proteção do consumidor em razão dos acidentes de consumo, no sentido de proteção do consumidor em relação a danos em face de sua saúde e integridade física, e ao seu patrimônio. E importante: a proteção alcança as vítimas, não importando se tenham praticados atos de consumo; daí a equiparação prevista a todas as vítimas do evento, ou seja, uma extensão ao terceiro (bystander28). Exemplo trazido por Bruno Miragem

27 Idem, p. 121-22.28 “EMENTA: CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR – ADMINISTRADORA

DE SHOPPING CENTER – EXPLOSÃO POR VAZAMENTO DE GÁS – CADEIA DE FORNECIMENTO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – EMPREGADO DO FORNECEDOR – FIGURA DO CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO – APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ESPECÍFICA – DANOS MORAIS – VALOR – REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE – MONTANTE RAZOÁVEL – DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 2º, 3º, 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, 17 E 25 DO CDC; E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC

1. Ação ajuizada em 13.04.1999. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 14.03.2013.

2. Recurso especial em que se discute a extensão da figura do consumidor por equiparação prevista no art. 17 do CDC.

3. Os arts. 7º, parágrafo único, e 25 do CDC impõem a todos os integrantes da cadeia de fornecimento a responsabilidade solidária pelos danos causados por fato ou vício do produto ou serviço.

4. O art. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander), sujeitando à proteção do CDC aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa relação. Todavia, caracterização do consumidor por equiparação possui como pressuposto a ausência de vínculo jurídico entre fornecedor e vítima; caso contrário, existente uma relação jurídica entre as partes, é com base nela que se deverá apurar eventual responsabilidade pelo evento danoso.

5. Hipótese em que fornecedor e vítima mantinham uma relação jurídica específica, de natureza trabalhista, circunstância que obsta a aplicação do art. 17 do CDC, impedindo seja a empregada equiparada à condição de consumidora frente à sua própria empregadora.

6. A indenização por danos morais somente comporta revisão em sede de recurso especial nas hipóteses em que o valor fixado se mostrar irrisório ou excessivo. Precedentes.

7. Nos termos do art. 21, parágrafo único, do CPC, se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas verbas de sucumbência.

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é o do transeunte que, passando pela calçada, é atingido por explosão de ca-minhão de gás que realizava entregas29.

2 constitucionalização do dirEito civil: buscando o idEal dE protEção Em nívEl dE dirEitos fundamEntais nas rElaçõEs privadas

Como colocado até o presente momento, mostra-se necessária a apli-cação Código de Defesa do Consumidor, quando verificada determinada re-lação de consumo, no sentido de correção de distorções, de desequilíbrios, que venham a gerar danos às partes, especificamente ao mais fraco. E, por outro lado, não basta que o Estado respeite os seus cidadãos: os particulares também devem tal respeito entre si.

Pietro Perlingieri, ao ensinar sobre o Direito Civil-Constitucional, é preciso em suas colocações. Assevera que não há como existir uma autono-mia da ciência jurídica em relação à realidade social, econômica ou política. E, em decorrência disso, tece crítica, inclusive ao ensino do Direito, mais es-pecificamente à teoria geral do direito, haja vista a criação de uma cultura formalista, desprovida de qualquer infiltração de caráter político, econômico e sociológico. Ou seja, como se o direito fosse imutável, eterno, insensível a qualquer ideologia30.

O jurista é aquele que interpreta e aplica as leis. Todavia, no momento em que não as aplica, exerce atividade, às vezes louvável, segundo Pietro Perlingieri, mesmo que tal atividade seja diversa de sua atividade. E exempli-fica o autor a não sujeição de alguns juízes ao Poder Legislativo, quando não há o atendimento ao essencial e mínimo respeito à pessoa humana31.

Flávio Tartuce faz referência a Roma e a Ulpiano, que, em seu Digesto, no Corpus Juris Civilis, dividiu o direito em jus publicum e em jus privatum. Os critérios baseavam-se na utilidade da lei: se fosse de utilidade pública, tratar-

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 1370139/SP, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 03.12.2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1286651&sReg=201200346250&sData=20131212&formato=html>. Acesso em: 11 jun. 2014)

29 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 122-123.

30 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 2.

31 Idem, p. 3.


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-se-ia de uma lei de Direito Público; se fosse de utilidade particular; seria uma lei de Direito Privado. Tal critério foi contestado. E chegou-se à conclusão de que o melhor critério era o com base na utilidade preponderante da lei, eis que público e privado acabam se entrelaçando, de modo que a norma de uma natureza exerce influência sobre a outra32.

O Direito vem acompanhando transformações sociais, absorvendo no-vos conceitos e disciplinando as relações atuais, em uma sociedade massificada, na perseguição e consecução da justiça. Portanto, assim se dá com a elevação a nível constitucional de matérias antes tratadas somente no âmbito privado, surgindo, desta forma, o que se convencionou chamar de Direito Civil-Consti-tucional. Esta circunstância fez com que os valores anteriormente previstos na legislação civil passassem a figurar na Constituição Federal de 198833.

E como se torna possível o Direito Civil-Constitucional? Por meio da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais. São as normas da Constituição Federal garantindo e reconhecendo aplicação de direitos que protegem as pessoas em particular, e vem justificada no § 1º do art. 5º da Car-ta34. Inclusive o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou sobre o tema, como podemos observar da transcrição das razões de decidir da Ministra Ellen Gracie, no ponto:

Entendeu que os princípios fundamentais têm aplicação no âmbito das re-lações privadas e que, na espécie, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório deveriam ter sido observados na exclusão de só-cio, tendo em conta a natureza peculiar da associação em causa, a qual pos-sui caráter quase público. Por fim, asseverou que a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas há de ser aferida caso a caso, para não se suprimir a autonomia privada.35

32 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 3. ed. São Paulo: GEN/Método, volume único, 2013. p. 53.

33 D’AZEVEDO, Ana Rispoli. Os novos deveres dos contratantes na perspectiva do Código Civil de 2002 e do Código de Defesa do Consumidor. Org. Claudia Lima Marques. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 285-286.

34 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. [...].”35 “Ementa: A Turma retomou julgamento de recurso extraordinário interposto contra

acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão

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Portanto, considerando a hierarquia constitucional da norma protetiva dos consumidores, a sua observância é medida de realização de direitos fun-damentais. A doutrina segue ensinando, como a seguir observamos.

Menezes Cordeiro afirma que, perante a bona fides, bastava a simples palavra para se ter início a eficácia36. Mas, ao mesmo tempo, o autor refere sobre a ideia de desequilíbrio, que traduz atuações inadmissíveis de direi-tos e, especificamente, nesta parte da apresentação: “Desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem”37. Aí, novamente, entre a ideia do CDC, quanto à correção de dese-quilíbrios.

Claudia Lima Marques e Bruno Miragem, quando nos trazem a expres-são sobre a igualdade “com alma e com calma”, ensinam que o direito pri-vado atual, pós-moderno ou contemporâneo, somente pode ser o que é por atuação do direito público ao assegurar um Estado de Direito, e pela ilumi-nadora força da Constituição Federal. Uma revisitação dos ideais do direito moderno público e privado: de uma nova igualdade, de uma nova liberdade e de uma nova fraternidade38.

que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição – v. Informativos nºs 351 e 370. O Ministro Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhando o Ministro Gilmar Mendes, negou provimento ao recurso. Entendeu que os princípios fundamentais têm aplicação no âmbito das relações privadas e que, na espécie, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório deveriam ter sido observados na exclusão de sócio, tendo em conta a natureza peculiar da associação em causa, a qual possui caráter quase público. Por fim, asseverou que a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas há de ser aferida caso a caso, para não se suprimir a autonomia privada. Por outro lado, o Ministro Carlos Velloso dissentiu e, seguindo o voto da Ministra Ellen Gracie, Relatora, deu provimento ao recurso. Considerou que a questão cinge-se ao âmbito infraconstitucional, haja vista tratar-se de alegação de ofensa ao princípio do devido processo legal, cuja lei, no caso, seria o estatuto da associação a qual o recorrido aderira. Ressaltou, ainda, que, aplicado o novo Código Civil, o tema seria de legalidade e que, incidente o antigo, de matéria regimental. Após, pediu vista o Ministro Celso de Mello.” (RE 201819/RJ, Relª Min. Ellen Gracie, 26.04.2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo385.htm>. Acesso em: 11 nov. 2013)

36 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Livraria Almedina, v. 1, 1984. p. 184.

37 Idem, v. II, 1984, p. 853.38 MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos

vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.


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Atualmente, temos a revisão do dogma da autonomia privada. Assim, nem sempre será possível que o indivíduo venha a regular os seus interesses da maneira que melhor lhe aproveitar, eis que a tutela da vontade é limitada por preceitos de ordem pública. Inclusive e principalmente a proteção da dignidade da pessoa humana surge como limitação, haja vista que impõe o seu respeito, mesmo que contrarie a vontade do declarante39.

3 diálogo das fontEs

Mister abordamos e nos utilizarmos da teoria do diálogo das fontes como contribuição para o enriquecimento deste estudo. Erik Jayme, mestre de Heidelberg, por meio de brilhante exposição, ensina que, em razão de atualmente existir o denominado pluralismo pós-moderno, consubstanciado em um direito com fontes legislativas plúrimas, importante e necessária faz--se a coordenação entre as leis de um mesmo ordenamento jurídico, com o objetivo de um sistema eficiente e justo. Cada vez mais, segundo a doutrina referida, legisla-se, seja nacional seja internacionalmente, sobre temas con-vergentes, de tal sorte que a doutrina atualizada vem procurando harmoni-zar e coordenar a existência entre as normas de determinado sistema jurídico, do que pura e simplesmente excluir alguma delas (ab-rogação, derrogação, revogação). Busca-se, além de uma eficiência hierárquica, mas também fun-cional, o objetivo de se evitar a antinomia, a incompatibilidade ou a não co-erência40.

Claudia Lima Marques, nos apresentando e ensinando a mencionada teoria, e em referência a Erik Jayme, aduz que a solução sistemática pós-mo-derna precisa ser mais flexível, a permitir maior mobilidade e fineza das dis-tinções. A pluralidade e a complexidade, a distinção impositiva dos direitos humanos e do “direito a ser diferente e a ser tratado diferentemente, sem a necessidade mais de ser igual aos outros” não permite mais a monossolu-ção. Por isso a superação de paradigmas é substituída pela convivência de paradigmas. De modo que a convivência de leis em diversos campos, às ve-zes convergentes, e em geral diferentes, mas em um mesmo sistema jurídico,

39 MEIRELES, Rose Melo Vencelau. O negócio jurídico e as suas modalidades. 3. ed. In: TEPEDINO, Gustavo José Mendes (Coord.). A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 229.

40 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 30-31.

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parecendo um sistema fluído, mutável e complexo, circunstância esta que se propõe por uma coordenação das fontes envolvidas, mostra-se relevante e aplicável41.

Na aplicação coordenada de duas leis, uma pode complementar a apli-cação da outra dependendo do campo de aplicação no caso concreto, deno-minando de diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais, que indicam a aplicação complementar tanto das normas quanto dos princípios, no que couber, no que for necessá-rio, ou de maneira subsidiária42.

Claudia Lima Marques, em mais uma de suas brilhantes lições, alerta que o Código de Defesa do Consumidor vem expressar uma hierarquia su-perior, eis que todas as suas normas são de ordem pública, bem como nor-mas de lei especial, haja vista que busca a equidade, o tratamento casuístico/tópico da justiça contratual, com calma e equilíbrio, e não voltado para o igual geral, mas sim para o diferente43. Tais ensinamentos vão exatamente de encontro a nossa proposta.

Jacob Dolinger, ao tratar sobre o direito internacional e a sua aplicação pelo Direito brasileiro, é extremamente preciso quando refere que “a legis-lação de cada estado deve constituir o reflexo exato das necessidades espe-ciais de cada povo, de acordo com o estado atual de sua cultura e nível de civilização”44.

conclusão

Dado o caráter e a origem constitucional do Código de Defesa do Con-sumidor e, portanto, a defesa deste, mister elogiar as iniciativas deste tipo de proteção. Como vimos, a vulnerabilidade é marca nesse tipo de relação. O consumidor já tem posição hierárquica inferior ao produtor ou prestador de serviços.

41 Idem, p. 32.42 Idem, ibidem.43 Idem, p. 47.44 DOLINGER, Jacob. O direito internacional e a sua aplicação pelo Direito brasileiro:

atualidades e perspectivas – Perspectivas do direito internacional privado. In: MENEZES, Wagner (Org.). O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek. Ijuí: Unijuí, 2004. p. 873.


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O magistrado deve, entendemos assim, ressaltar a defesa das relações de consumo, no sentido de observar corretamente os direitos e interesses dos consumidores, sob pena de, não o fazendo, afrontar direito fundamental, eis que prevista constitucionalmente a defesa. Por outro lado, deve valorizar a dignidade da pessoa humana.

rEfErências

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos: disposições gerais, princípios e extinção. In: AZEVEDO, Junqueira de; TÔRRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coord.). Princípios do novo Código Civil e outros temas: homenagem a Tullio Ascarelli. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

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DOLINGER, Jacob. O direito internacional e a sua aplicação pelo Direito brasileiro: atualidades e perspectivas – Perspectivas do direito internacional privado. In: MENEZES, Wagner (Org.). O direito internacional e o Direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek. Ijuí: Unijuí, 2004.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

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______; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

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MEIRELES, Rose Melo Vencelau. O negócio jurídico e as suas modalidades. 3. ed. In: TEPEDINO, Gustavo José Mendes (Coord.). A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do CDC e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

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a Exclusão do sócio na sociEdadE ltda.alexandra mattos silva

Advogada, Especialista em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

RESUMO: O presente artigo busca examinar o tema da exclusão do sócio da sociedade limitada sob a ótica da doutrina e jurisprudência acerca do tema, partindo-se do estudo das modalidades de exclusão do sócio previstas em lei. Logo, enfatizou-se a modalidade de exclu-são obrigatória do sócio, a qual ocorre única e exclusivamente por meio das hipóteses previstas na legislação, como no caso do sócio falido e do sócio que tem as suas quotas liquidadas por credores. Adiante, adentra-se na modalidade de exclusão facultativa do só-cio, como nos casos do sócio remisso, o qual não integraliza as suas quotas sociais à sociedade e, por isso, pode ser excluído do quadro social por iniciativa dos demais sócios, demonstrando-se, ainda, as diferenças entre os casos de exclusão do sócio de forma extrajudicial, a qual dependerá da previsão do contrato societário nesse sentido, e, de forma judicial, pois, sendo o contrato social omisso nesse ponto, caberá, portanto, ao Poder Judiciário dirimir e ponderar a hipóte-se de exclusão do sócio mediante a prova do cometimento de falta grave cometida pelo sócio capaz de ensejar na justa causa de sua ex-clusão da pessoa jurídica. Por derradeiro, restaram exemplificadas algumas hipóteses previstas pela doutrina e pela jurisprudência a respeito do tema acerca da caracterização da justa causa, abordan-do-se quais tipos de condutas podem ensejar nisso, assim como a questão da quebra da affectio societatis interpretada nas questões de exclusão do sócio.

PALAVRAS-CHAVE: Exclusão do sócio; sócio; sociedade limitada.

ABSTRACT: This article seeks to examine the issue of exclusion of member of a limited liability company from the perspective of doctrine and jurisprudence on the subject starting from the study of social exclusion procedures provided by law. Soon emphasized the mandatory exclusion modality partner which occurs solely through the events set forth in the legislation as in the case of the bankrupt partner and the partner having their shares settled by creditors. Forward if entered in the optional exclusion modality partner as in the case of slack partner which does not fully pays its corporate

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shares to the company and therefore can be excluded from mem-bership on the initiative of the other partners showing up still the differences between the cases of exclusion of a shareholder of court which depend on the forecast partnership agreement to that effect and legal form then being the silent social contract that point it will be therefore the judiciary and resolve consider social exclusion hypothesis by showing the serious lack of commitment committed by the partner able to give rise to the cause of its exclusion from the legal person. For ultimate left exemplified as otherwise provided by the doctrine and jurisprudence on the subject on the characterization of the cause approaching what types of conduct can give rise to it, as well as the issue of affection societatis breaking interpreted in social exclusion.

KEYWORDS: Exclusion of member; partner; limited partnership.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da exclusão obrigatória; 2 Da exclusão facultativa; 2.1 Da não integralização das quotas sociais pelo sócio; 2.2 Da exclusão extrajudicial do sócio; 2.3 Da exclusão judicial do sócio; 3 Da caracterização da justa causa; 3.1 Da quebra da affectio societatis; Conclusão; Referências.

introdução

A exclusão do sócio acontece quando um sócio sai da sociedade não por iniciativa própria, e, sim, pela motivação dos demais sócios e, por isso, pode-se dizer que ela funciona como uma despedida imotivada do sócio, ou seja, quando o sócio é expulso da sociedade contra a sua vontade. Essa ex-clusão, segundo o Código Civil, é também chamada de dissolução parcial da sociedade ou resolução da sociedade em relação a um sócio, que são as possibilidades de extinção do vínculo de um sócio em relação à sociedade.

Nesse sentido, veja-se que a exclusão do sócio implica na saída forçada deste, ou seja, no seu afastamento compulsório do quadro social da socieda-de, seja por força de lei ou de deliberação dos demais sócios remanescentes. Inicialmente, será apresentada a exclusão obrigatória do sócio cujas as hipó-teses estão previstas em lei nos casos de falência do sócio, bem como quan-do houver a liquidação das cotas do sócio pelo credor. Posteriormente, será abordada a exclusão facultativa do sócio, a qual, diferentemente da exclusão obrigatória, está atrelada a um juízo de conveniência e oportunidade, uma vez que tem como fundamento o descumprimento de um dever social do só-cio dentro da pessoa jurídica por meio da prática de atos de má conduta, bem como o inadimplemento de obrigações para com a sociedade.


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Para tanto, restarão elencadas as hipóteses de exclusão facultativa do sócio, como no caso da não integralização das quotas pelos sócios, diferen-ciando-se, pontualmente, os casos em que o sócio pode ser excluído de forma judicial ou extrajudicial.

1 da Exclusão obrigatória

A exclusão obrigatória do sócio ou a exclusão de pleno direito, como assim também é denominada, visa à tutela de terceiros interessados e ocorre-rá por meio da falência do sócio, de acordo com o disposto no art. 1.030, pará-grafo único, do Código Civil, cumulado com o art. 123 da Lei de Recuperação das Empresas (Lei nº 11.101/2005), bem como quando houver a liquidação de quotas pelo credor, conforme também dispõem o art. 1.030, parágrafo úni-co, e o art. 1.026, ambos do Código Civil, cumulados com a previsão dos arts. 655, VI, e 685-A, § 4º, do Código de Processo Civil1. Nesse sentido, ve-rifica-se que a exclusão obrigatória está atrelada única e exclusivamente às hipóteses previstas em lei. Ou seja, uma vez caracterizada a falência do sócio

1 “Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 maio 2014)

“Art. 123. Se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio comanditário ou cotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social.” (BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: 15 maio 2014)

“Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 maio 2014)

“Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: [...] VI – ações e quotas de sociedades empresárias; [...].

Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. [...] § 4º No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 15 maio 2014)

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ou tenha este sofrido a liquidação de sua quota social, automaticamente, ha-verá a sua exclusão da sociedade. Essa é uma hipótese de exclusão de pleno direito.

Inclusive, a respeito do assunto, Fábio Ulhoa Coelho compara a possi-bilidade de exclusão do sócio que não cumpre com as suas obrigações peran-te os demais sócios e a sociedade com um descumprimento contratual, pois, quando uma das partes deixa de cumprir com as suas obrigações oriundas de um contrato, este resta rescindido. O mesmo vale para quando o sócio não cumpre os seus deveres, dando, assim, ensejo a sua exclusão perante a sociedade2. Não obstante, vale lembrar que a exclusão do sócio está atrelada ao descumprimento de um dever, na medida em que o sócio não cumpriu com as obrigações que lhe cabia, desencadeando, assim, no descumprimento do contrato social.

Igualmente, nota-se essa premissa na exclusão obrigatória do sócio, ou seja, aquela que elenca apenas as hipóteses previstas em lei, que nada mais é do que o descumprimento das obrigações basilares do sócio no momento que este se torna falido ou tem as suas quotas liquidadas por credores.

Vale lembrar, nesse contexto, que a exclusão obrigatória do sócio pos-sui natureza ipso iure, ou seja, está de acordo com o direito previsto, basean-do-se apenas no enquadramento de exclusão do sócio previsto pela lei (falên-cia do sócio e/ou liquidação de quotas pelo credor), não sendo necessário, portanto, decisão judicial para tanto, tampouco decisão assemblear, uma vez que pode ser feita extrajudicialmente por meio de requerimento perante a Junta Comercial regional onde a sociedade tiver sido registrada3.

Nota-se que a exclusão obrigatória do sócio não está atrelada ao juízo de conveniência e oportunidade entre os sócios, e, sim, é algo que decorre apenas de violação de dispositivo de lei. Nessa linha, Waldo Fazzio Junior

2 O sócio da limitada que não cumpre as suas obrigações (perante os demais ou a sociedade) pode ser expulso. Trata-se a expulsão ou exclusão – de uma forma de desfazimento de vínculos societários exclusiva das sociedades contratuais. A rigor, está-se diante de ato jurídico muito comum, que é a rescisão do contrato, por culpa de uma das partes. Como qualquer outro contratante, o sócio da limitada que descumpre as obrigações contratadas da ensejo à rescisão do contrato (COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 132).

3 VIO, Daniel de Avila. A exclusão de sócios na Sociedade Ltda. de acordo com o Código Civil de 2002. Tese de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-12022010-161504/publico/Daniel_de_Avila_Vio_Dissertacao.pdf>. Acesso em: 27 maio 2014.


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enfatiza que a liquidação da quota do sócio funciona como uma espécie de antecipação do fim da sociedade para o sócio, onde essa resolução ocorre de forma ope legis, ou seja, não é necessária a manifestação de vontade dos de-mais sócios, alterando-se, apenas, o contrato social4.

Ao passo, cumpre esclarecer que a falência do devedor insolvente é oriunda de algumas práticas, como impontualidade de pagamento, execução frustrada e práticas de ato de falência5. Por outro lado, se o credor não encon-trar outros bens em nome do devedor para executá-lo, aquele irá buscar a pe-nhora das cotas sociais pertencentes ao devedor. Ou seja, quando o credor do sócio não encontra patrimônio líquido do devedor insolvente, buscará, então, a penhora de suas cotas sociais e, a partir daí, a sociedade fará a apuração disso, fazendo o devido levantamento dos valores, para, posteriormente, depositar em juízo aquele valor correspondente à cota de participação do sócio devedor6.

4 Liquidar a quota do sócio é antecipar para esse sócio o fim da sociedade. A resolução ocorre, assim, ope legis, sendo desnecessária a manifestação da maioria societária. Apenas altera-se o contrato social. O sócio que tiver a sua quota liquidada por requerimento de seu credor, para depósito no juízo da respectiva execução, será excluído de pleno direito da sociedade, por força do que reza a parte final do art. 1.030, parágrafo único, do CC de 2002 (FAZZIO JUNIOR, Waldo. Sociedades limitadas de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Atlas, 2003. p. 274).

5 O procedimento de liquidação das limitadas, se não puder ser simplificado, como normalmente ocorre, a ponto de ensejar o pagamento do passivo, a realização do ativo e a partilha do remanescente em tempo hábil para que sejam formalizadas, em ato único (o distrato), a dissolução, a liquidação e a extinção, instaura-se após a ocorrência de uma das causas dissolutórias previstas em lei ou no contrato, operando-se a mudança do status da sociedade, notadamente quanto às responsabilidades dos sócios e gerentes, e perdurando, no período, a personalidade jurídica (PENTEADO, Mauro Rodrigues. Dissolução e liquidação de sociedades. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 146).

6 Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada

em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

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2 da Exclusão facultativa

Importante esclarecer, inicialmente, que a exclusão facultativa do só-cio obedece ao juízo de conveniência e oportunidade, pois tem como funda-mento o inadimplemento de algum dever social ou da má conduta do sócio dentro da sociedade. Uma das hipóteses elencadas na exclusão facultativa do sócio é quando este deixa de cumprir com os seus deveres, na medida em que se torna inadimplente ao não cumprir com o seu dever de mútua colabo-ração entre os demais sócios, não zelando, portanto, à preservação e ao bem da sociedade.

Dessa forma, havendo uma violação de deveres pelo sócio, caberá um juízo de conveniência de valores entre os demais sócios, os quais decidirão en-tre si se essa conduta inadequada do sócio ensejará, portanto, na sua exclusão do quadro social da pessoa jurídica. O sócio que está violando algum dever é aquele que não está cumprindo com o seu papel de mútua colaboração dentro da sociedade. Isso irá envolver uma deliberação entre os sócios, na medida em que irá se verificar se a falta grave cometida pelo sócio vai de fato caracterizar a justa causa, bem como a consequente exclusão deste da sociedade.

2.1 da não integralização das quotas sociais pelo sócio

Nota-se que dentro da esfera da exclusão facultativa do sócio também se adentra na questão do sócio remisso, ou seja, aquele que não integraliza as quotas sociais à sociedade de acordo com os prazos e as formas ajustados no contrato social, e, nessa hipótese, poderão os demais sócios requerer a sua exclusão do quadro social da sociedade, de acordo com o que dispõe o art. 1.004 do Código Civil, cumulado com o art. 1.058 do Código Civil7. Vale

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”

7 “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.”


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lembrar que sendo o sócio remisso, a sua exclusão se dará, administrativa-mente, via alteração no contrato social, com a devida anuência dos demais sócios.

O sócio remisso, ou seja, aquele que não integraliza a sua quota social à sociedade, pode ser excluído extrajudicialmente da sociedade sem que haja previsão expressa no contrato social, uma vez que a lei determina expressa-mente em seu art. 1.058 do Código Civil8. Assim, bastará uma simples deli-beração da assembleia decidindo que o sócio será excluído, bem como a alte-ração contratual dispondo acerca da exclusão, para registrar tal ato na Junta Comercial regional onde se encontra registrada a sociedade em questão.

Nesse ínterim, Fábio Ulhoa Coelho explica que a expulsão do sócio pode ocorrer sempre que o sócio não integralizar a sua quota social ou por deliberação dos demais, por meio de reunião ou assembleia destinada espe-cificamente para tal fim.

Segundo Ulhoa, o sócio que não integraliza a quota dentro do prazo é chamado de remisso e deve responder pelo dano emergente de mora, in-dependente da natureza de sua contribuição, de acordo com a previsão do art. 1004, cumulado com a redação do art. 1.058, ambos do Código Civil.

Inclusive, acerca do assunto, a doutrina e a jurisprudência da Suprema Corte também ressaltam a questão do sócio remisso como causa a ensejar a exclusão do sócio do quadro social da sociedade.

“Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.”

8 Qualquer que tenha sido o modo de subscrição, os demais sócios podem, sempre, deliberar pela expulsão do remisso, preferindo-a à cobrança judicial do aporte contrato e indenização (CC, art. 1.004, parágrafo único). O sócio expulso da sociedade tem, em geral, direito ao reembolso de sua participação societária, cujo valor se calcula tomando-se por base o patrimônio líquido da sociedade e o percentual da contribuição para o capital social. Quando se cuida, porém, de expulsão do sócio remisso, a repercussão econômica da desvinculação da sociedade é diversa, e não se fala em reembolso, mas, sim, em restituição das entradas realizadas, com o desconto do crédito da sociedade, originado da mora na integralização de seu capital (juros de mora, prestações estabelecidas no contrato mais despesas) (CC, art. 1.058) (COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 48).

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2.2 da exclusão extrajudicial do sócio

De acordo com a nova redação do Código Civil, especificamente em seu art. 1.085, poderá a maioria dos sócios que detiver mais da metade do capital social da sociedade requerer a exclusão de um ou mais sócios, desde que cometida falta grave por este e conforme previsão contratual.

Por meio desse dispositivo, nota-se que a lei da possibilidade de ex-clusão do sócio de forma extrajudicial, através de alteração contratual, desde que haja cláusula nesse sentido no contrato social da sociedade. Assim, con-forme dispõe a Instrução Normativa nº 10, de 05.12.2013, do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), em seu Anexo II, especifica-mente no ponto 2.2.8.1 do Manual de Registro da Sociedade Limitada, há disposição no sentido de definir a exclusão dos sócios por justa causa como cláusula facultativa do contrato social da sociedade limitada9.

Procedimentalmente, essa exclusão extrajudicial dar-se-á por meio da própria junta comercial regional onde está registrada a sociedade, a qual ana-lisará o pedido de exclusão de acordo com as hipóteses que tiverem sido esta-belecidas no contrato social, não se adentrando no mérito quanto à exclusão do sócio10.

9 “2.2.8 Exclusão de sócio 2.2.8.1 Justa causa O sócio poderá ser excluído da sociedade pelo(s) sócio(s) que detenha(m) mais da

metade do capital social, quando entender(em) que está pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, mediante alteração contratual, se previsto no contrato social a exclusão por justa causa (art. 1.085 do CC).

A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia, especialmente convocada para este fim, ciente o acusado, em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa (parágrafo único do art. 1.085 do CC).

Arquivados, em processos distintos e simultaneamente, a ata da reunião ou assembleia e a alteração contratual mencionada, proceder-se-á à redução do capital, se os demais sócios não suprirem o valor da quota (art. 1.086 e § 1º do art. 1.031 do CC). Observação: As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias e publicações em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social, ressalvado o disposto no 1º dos arts. 70 e 71 da Lei Complementar nº 123, de 2006.”

10 VIO, Daniel de Avila. A exclusão de sócios na Sociedade Ltda. de acordo com o Código Civil de 2002. Tese de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-12022010-161504/publico/Daniel_de_Avila_Vio_Dissertacao.pdf>. Acesso em: 27 maio 2014.


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Nesse contexto, cumpre destacar importante julgado do Superior Tri-bunal de Justiça, no sentido de enfatizar que as Juntas Comerciais não têm o dever de examinar eventual comportamento irregular de sócio, ensejador de sua exclusão, devendo limitar-se apenas ao exame das formalidades necessá-rias ao arquivamento da alteração contratual11.

Nessa linha, vale lembrar que a exclusão extrajudicial do sócio deve obedecer, além de requisitos materiais, conforme já visto, requisitos formais, uma vez que tal exclusão somente poderá ser deliberada por meio de reunião ou ata de assembleia de sócios, especificamente destinada para esta finalida-de, permitindo, assim, o direito de defesa do sócio a ser excluído, conforme preconiza o art. 1.085, parágrafo único, do Código Civil.

Segundo Manoel de Queiroz Pereira Calças, desembargador do egré-gio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como doutrinador a respeito do tema, a partir do novo Código Civil pode-se afirmar que houve uma inovação em nosso ordenamento jurídico no sentido de determinar a exclusão dos sócios minoritários, extrajudicialmente, por meio do preenchi-mento de alguns requisitos, como: (a) deliberação da maioria representativa de mais da metade do capital; (b) imputação ao sócio que se pretende excluir de prática de ato de inegável gravidade e que ponha em risco a continuidade da empresa; (c) previsão contratual de possibilidade de exclusão de sócio por justa causa12. Para Calças, a mudança da lei ignorou todos os aspectos de dissolução parcial das sociedades limitadas e causou mudanças na doutrina e jurisprudência a respeito do assunto, ao permitir a exclusão extrajudicial do sócio por meio de previsão contratual nesse sentido13.

11 “Mandado de segurança. Junta Comercial. Arquivamento de alteração. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Precedentes. 1. A Junta Comercial não cuida de examinar eventual comportamentoirregular de sócio, motivador de sua exclusão, devendo limitar- -se ao exame das formalidades necessárias ao arquivamento. A falta de assinatura de um dossócios não impede o arquivamento, previsto, no caso, que as deliberações sociais são tomadas pelo voto da maioria. 2. O exame das cláusulas contratuais não tem espaço no especial, a teor da Súmula nº 5 da Corte. 3. Recurso especial não conhecido.” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 151.838/PE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, J. 04.09.2001, DJe 08.10.2001. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMG&sequencial=39634&num_registro=199700737004&data=20011008&formato=PDF>. Acesso em: 7 jan. 2015)

12 CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 105/106.

13 O novo Código Civil ignorou toda a construção jurisprudencial sobre a dissolução parcial da sociedade limitada, optando por regular a exclusão dos sócios minoritários por deliberação da maioria capitalista. Assim, pela nova lei, quando a maioria dos sócios,

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Ocorre que, entretanto, importa salientar que a maioria das sociedades não faz menção acerca da exclusão do sócio em seu contrato social, e, por isso, acaba restando ao Poder Judiciário dirimir e ponderar caso a caso a dis-pensa dos sócios minoritários dentro das sociedades limitadas. Além disso, frisa-se que a falta de previsão no contrato social para a exclusão de sócios minoritários dificulta isso na prática. Isto porque se adentra também no fato de restar configurada e provada a justa causa para a exclusão do sócio e, em razão disso, deve esta estar precedida do contraditório e da ampla defesa, e mediante decisão judicial.

2.3 da exclusão judicial do sócioAntes de serem abordadas especificamente as hipóteses de exclusão

judicial do sócio, cumpre ressaltar que, tanto extrajudicial como judicialmen-te, a exclusão do sócio terá de ser precedida por acometimento de falta grave ensejadora de uma justa causa. A diferença basilar entre ambas as hipóteses de exclusão está na previsão do contrato social da empresa, o qual definirá se a exclusão se dará de forma extrajudicial, por meio da previsão contra-tual, conforme visto previamente, ou dar-se-á de forma judicial, em razão da ausência de cláusula contratual acerca da exclusão, obrigando a sociedade a discutir tal evento por meio das vias do Poder Judiciário.

Na hipótese de exclusão judicial do sócio, caberá aos demais sócios provarem, por meio das vias do Poder Judiciário, a falta grave cometida pelo sócio, o qual pretendem excluir da sociedade, de acordo com o art. 1.030 do Código Civil, cabendo, assim, ao juiz decidir se os atos praticados pelo sócio ensejará na sua exclusão do quadro social da pessoa jurídica.

Veja-se que a lei preconiza, em seu art. 1.030 do Código Civil, a pos-sibilidade de exclusão do sócio mediante ação judicial movida pelos demais sócios, desde que provada a falta grave no exercício das obrigações de sócio, ou, ainda, por incapacidade superveniente14. Todavia, a apuração da falta

representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios minoritários estão colocando em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-lo da sociedade, alterando o contrato social, desde que prevista no contrato a possibilidade de exclusão por justa causa. [...] A maioria capitalista, portanto, só poderá expulsar o sócio minoritário, se este praticar atos de inegável gravidade que ponham em risco a continuidade da empresa e desde que conste do contrato social a exclusão por justa causa (CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 105/106).

14 Equivale a incapacidade superveniente a perda de pressuposto para ser sócio de uma sociedade que o exija, como se dá, v.g., com a mudança da nacionalidade e com a inabitação


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grave e da justa causa praticada pelo sócio não é algo fácil de ser provado e é um dos grandes problemas relacionados a este tema, conforme exposto ao longo do presente estudo.

Inclusive, a respeito do assunto, nota-se que o posicionamento do Su-perior Tribunal de Justiça já é pacífico no sentido de que, independente de haver previsão contratual de exclusão do sócio, uma vez que configurada a justa causa, pode-se decretar a despedida compulsória do sócio15. De acordo com o posicionamento de Fábio Tokars, o Poder Judiciário tem competência para adentrar no mérito da questão da exclusão do sócio por cometimento de justa casta, e não apenas para analisar a observância da lei. Assim, o autor destaca que a configuração da hipótese de justa causa enseja em requisito legal para exclusão do sócio16.

Todavia, cumpre esclarecer que a simples divergência de opiniões e consecutivos desentendimentos societários não vislumbram a possibilida-de de excluir um sócio do quadro societário. Conforme dispõe a lei acerca do tema, é preciso provar, judicialmente, a má conduta do sócio capaz de expulsá-lo da sociedade em razão da prática de atos que prejudiquem o bom

profissional, quando exigidas legal (v.g., sociedade de advogados) ou contratualmente (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 263).

15 “DIREITO COMERCIAL – SOCIEDADE LIMITADA – RETIRADA DE SÓCIO – APU-RAÇÃO DE HAVERES – [...]. 1. Não obstante estabelecerem o Decreto nº 3.508/1919 e o art. 48 da Lei de Falências que o sócio somente pode ser excluído da sociedade de responsabilidade limitada nos casos de não integralização das quotas (sócio remisso) e de falência, pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que, havendo justa causa e independentemente de previsão contratual, é possível a despedida compulsória do sócio [...].” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 867.101/DF, Rel. Min. Massami Uyeda, J. 20.05.2010, DJe 24.06.2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=970445&num_registro=200601363525&data=20100624&formato=PDF>. Acesso em: 27 maio 2014)

16 Neste caso, parte-se da premissa de que cabe ao Judiciário tão somente a análise da legalidade, e não da oportunidade do ato. Contudo, este entendimento não pode conduzir a uma orientação no sentido de que a ação teria objeto apenas a análise quanto às formalidade procedimentais do ato, impedindo-se a análise do mérito da causa. Tal orientação partiria da premissa de que ao Judiciário cabe analisar a legalidade, e não oportunidade da decisão assemblear. Ao revés, deve-se partir do princípio de que a configuração de hipótese de justa causa constitui-se em requisito legal para a exclusão, de forma que o controle judicial da deliberação deve abranger também o julgamento quanto à efetiva ocorrência de uma justa causa no caso concreto (TOKARS, Fábio. Sociedades limitadas. São Paulo: LTr, 2007. p. 377).

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andamento da empresa17. Nessa linha, importa esclarecer que a má conduta do sócio ainda é uma questão subjetiva e, conforme está sendo abordado ao longo do presente trabalho, nota-se que o posicionamento de alguns Tribu-nais, bem como da Suprema Corte ainda analisa, pontualmente, cada caso concreto, para, de fato, determinar a prática de falta grave pelo sócio capaz de ensejar na sua exclusão da sociedade18.

Nesse contexto, vale destacar importante julgado, o qual traz decisão similar ao assunto ora tratado, onde os sócios litigavam em razão de haver divergências entre eles e, assim, os sócios majoritários alegaram poder para promover a exclusão dos sócios minoritários, ainda que não houvesse pre-visão no contrato social. Ocorre que a Suprema Corte decidiu que a simples divergência entre os sócios e a consequente alegação de quebra da affectio societatis não vislumbra justa causa para a exclusão do sócio, o que será abor-dado neste estudo

É importante destacar que a expulsão do sócio não é medida discricio-nária da maioria societária, de acordo com o dispositivo legislativo acerca do tema.

17 Superior Tribunal de Justiça, REsp 683.126/DF, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. 05.05.2009, DJe 01.02.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=3509476&num_registro=200401150483&data=20071109&tipo=0&formato=PDF>. Acesso em: 27 maio 2014.

18 “COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DELIBERAÇÃO SOCIAL E ALTERAÇÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM PERDAS E DANOS – CLÍNICA MÉDICA – EXCLUSÃO IRREGULAR DE SÓCIOS – ALEGADA PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS – DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADO – CÓDIGO COMERCIAL, ART. 334 – SÚMULA Nº 7/STJ – I – Configura-se irregular e, portanto, anulável, a exclusão de sócios promovida pelos remanescentes majoritários, que, sob alegação de perda da affectio societatis, serviram-se de instrumento de mandato a eles outorgado pelos autores minoritários para alterar o contrato social, alienando suas cotas a terceiros, desviando-se da deliberação acordada entre todos, que era a de finalizar a empresa. II – Caso em que a instância ordinária, soberana no exame do quadro probatório, concluiu pela inexistência de previsão contratual para assim proceder, nem, tão pouco, identificou comportamento dos minoritários hostil com os gestores, firmando a indispensabilidade, na hipótese, do respeito ao devido processo legal, que se impõe. III – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (Súmula nº 7/STJ). IV – Recurso especial não conhecido, prejudicado o REsp 683.128/DF (ação cautelar).” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 683.126/DF, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. 05.05.2009, DJe 01.02.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=3509476&num_registro=200401150483&data=20071109&tipo=0&formato=PDF>. Acesso em: 27 maio 2014)


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Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho enfatiza que a exclusão do sócio na sociedade limitada não pode ser um simples ato discricionário por parte dos sócios majoritários.

Conforme visto inicialmente, frisa-se que o sócio que cumpre a obri-gação de integralizar a quota do capital social, nos prazos e pelos valores contratados, observando o dever de lealdade e colaboração para com a so-ciedade, não pode ser expulso. Não tendo o sócio incorrido em ato culposo, não há fundamento para essa forma de rescisão do vínculo contratual. Se a maioria societária não quer mais continuar a sociedade com o sócio minoritá-rio cumpridor de seus deveres, resta-lhes apenas a via de rescisão negociada do contrato social19.

A partir desse posicionamento é possível perceber que o sentido da lei que dispõe sobre o tema é justamente proteger a sociedade e os interesses dela oriundos, sempre no intuito de mantê-la em funcionamento, não colo-cando o sócio minoritário em situação de vulnerabilidade e desfavorecimen-to diante dos majoritários.

Por derradeiro, importa salientar ângulos distintos dessa questão, pois verifica-se que, existindo cláusula de exclusão do sócio pela maioria no con-trato social, há de se prevalecer a disposição deste, restando a dissolução ju-dicial, portanto, como único meio de solução para tal impasse quando não houver previsão contratual acerca da exclusão do sócio20.

3 da caractErização da Justa causa

Conforme abordado ao longo do presente estudo, verifica-se que a ex-clusão do sócio dentro das sociedades, de acordo com os dispositivos legais acerca do tema, somente poderá ocorrer se houver justa causa. Ou seja, por meio do descumprimento de algum dos deveres do sócio, da prática de atos de inegável gravidade ou, ainda, pela incapacidade superveniente de um dos sócios, a qual traduz um tipo de exclusão facultativa e resta configurada quando um dos sócios se torna incapaz posteriormente à abertura da socie-

19 COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 132.

20 MARQUES, Geraldo Teofilo. A exclusão de sócio da sociedade por maioria do capital social. Revista da Fundação Educacional Monsenhor Messias, v. 2, n. 2, p. 26-30, jun. 1995.

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dade, de acordo com todas as possibilidades elencadas nos arts. 3º e 4º e seus incisos do Código Civil de 200221.

Todavia, a caracterização dessa justa causa não é algo fácil de ser pro-vado e é um dos grandes problemas relacionados a este tema. Nesse senti-do, na opinião da doutrinadora Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, no Direito brasileiro as hipóteses de exclusão do sócio não se esgotam nos dispositivos previstos em lei, como é o caso do sócio remisso e do sócio falido.

Para ela, as possibilidades de exclusão do sócio que for despedido por justa causa, referindo-se, assim, à justa causa legal, conclui-se pelo comodis-mo daqueles que reelegem aos contratantes outras formulações, justificando--se a exclusão dos sócios em outros casos que não aqueles taxativamente ar-rolados pela lei22.

Frisa-se que a maioria das sociedades não faz menção acerca disso em seu contrato social, o que dificulta isso na prática e, assim, resta ao Poder Judiciário dirimir e ponderar caso a caso a dispensa dos sócios minoritários dentro das sociedades. Isto porque se adentra também no fato de restar con-figurada e provada a justa causa para a eliminação do sócio e, em razão disso, deve esta estar precedida do contraditório e da ampla defesa, e mediante decisão judicial.

Por meio da interpretação de casos práticos, o Poder Judiciário tem se deparado com questões polêmicas e passíveis de discussão acerca de quais tipos de condutas práticas cometidas pelos sócios seriam capazes de carac-terizar uma justa causa a ensejar a exclusão do sócio do quadro social da sociedade.

21 “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento

para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o

discernimento reduzido; III –os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos.”22 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Dissolução parcial: retirada e exclusão de sócio.

São Paulo: Atlas S/A, 2007. p. 31/32.


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Dessa forma, questiona-se a subjetividade da falta grave cometida pelo sócio capaz de caracterizar a sua exclusão, como, por exemplo, nos casos em que o sócio tem o seu nome inscrito junto aos órgãos de proteção de crédito; quando o sócio sofre uma condenação penal de cunho pessoal ou, até mesmo, quando a briga dos sócios pode afetar o desenvolvimento da sociedade, bem como nos casos em que o sócio acaba tumultuando o desenvolvimento da sociedade, não colaborando para tanto e, inclusive, abusando do seu direito de voto, sendo desleal com a sociedade e praticando concorrência com esta.

Veja-se que todas essas hipóteses causam dúvidas quanto ao que de fato pode caracterizar uma falta grave capaz de excluir o sócio por atos de inegável gravidade e, conforme decisões jurisprudências, nota-se que ainda há divergências nesse sentido. Corroborando com tais afirmações, cumpre destacar importante decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, onde os sócios agravantes alegavam que, embora houvesse disposição contratual tratando da possibilidade de fixação da chamada retirada mensal, a título de pro labore, sem fixar data e valor, não poderia a agravada (sócia pela qual a sociedade postulava pela sua exclusão) retirar valores indiscri-minadamente da academia (sociedade em questão) para gastos pessoais23. Para tanto, sustentaram que os desvios praticados pela sócia foram compro-vados por meio de extratos bancários e de um e-mail em que esta admite ter desviado valores para uso pessoal, razão pela qual postularam a exclusão da mesma da sociedade, ou, no mínimo, da administração da academia.

No entanto, tais alegações não foram suficientes para provar e confi-gurar a justa causa capaz de excluir a sócia agravada do quadro social da

23 “AGRAVO INTERNO – DEMANDA DE EXCLUSÃO DE SÓCIO C/C DANOS MORAIS – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA AFASTAMENTO IMEDIATO INDEFERIDA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, NO MOMENTO – DECISÃO PASSÍVEL DE MODIFICAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 273, § 4º, DO CPC – PROVIMENTO MANTIDO – NEGADO SEGUIMENTO – ART. 557 DO CPC – MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA – Ausente prova incisiva sobre grave conduta perpetrada pela sócia, que importe em evidente prejuízo à continuidade da prestação do serviço, para o qual foi criada a pessoa jurídica, cumpre manter a decisão que indefere o afastamento liminar da administradora. Medida que pode ser revista a qualquer momento, nos termos do art. 273, § 4º, do diploma processual. Agravo interno desprovido. Unânime.” (TJRS, Agravo nº 70049660525, 6ª C.Cív., Rel. Artur Arnildo Ludwig, J. 18.10.2012. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2012&codigo=1920510>. Acesso em: 27 maio 2014)

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empresa, uma vez que os Desembargadores da 6ª Câmara Cível entenderam por desprover o agravo interno interposto pelos demais sócios24.

Nesse diapasão, resta notório que a caracterização da justa causa exige um juízo de interpretação de cada caso, em separado, onde a lei não preconi-za hipóteses taxativas dessa justa causa, cabendo, assim, ao Poder Judiciário, dirimir, em cada caso concreto, o que caracteriza a falta grave acometida pelo sócio capaz de levá-lo à exclusão.

Não se pode olvidar que a grande problemática acerca do tema objeto do presente estudo cai na esfera da subjetividade da falta grave cometida pelo sócio excluído, a qual a lei prevê em seus arts. 1.085 e 1.030 do Código Civil. Nessa linha, cumpre discutir até que ponto os atos pessoais praticados pelos sócios, sem o envolvimento direto com a sociedade, poderiam acarretar na sua exclusão e, assim, no enquadramento da falta grave ou da prática de atos de inegável gravidade, conforme preconiza a lei acerca do assunto.

Veja-se que a exclusão de sócio nada mais é do que a sua retirada, de forma não espontânea, do quadro social da sociedade, na medida em que este pratica uma falta grave. Todavia, os dispositivos de lei nesse sentido não preveem, taxativamente, o que de fato caracteriza um ato de inegável gravi-dade, o que acaba, por inúmeras vezes, ainda que haja previsão de exclusão no contrato social, restando ao Poder Judiciário dirimir e definir tal premissa.

Nesse ínterim, vale destacar importante posicionamento do Desembar-gador Ney Wiedemann Neto em julgado acerca da matéria em questão, o qual relata que a exclusão do sócio é um direito da sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco a permanência de suas atividades. Por outro lado, a fim de equilibrar a relação, Wiedmann ressalta que o Código Civil exige a comprovação da existência da falta grave cometida pelo sócio, evitando-se, assim, o arbítrio da maioria.

24 “[...] Ocorre que, no caso concreto, por meio da documentação acostada aos autos, não se vê a existência de prova inequívoca que possa levar ao convencimento da verossimilhança das alegações dos agravantes, tampouco, se verifica fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Sendo assim, a questão requer exame aprofundado, sob a garantia dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo inviável, em juízo de cognição sumária, reconhecer a urgência e a necessidade de exclusão da requerida do quadro societário [...].” (TJRS, Agravo nº 70049660525, 6ª C.Cív., Rel. Artur Arnildo Ludwig, J. 18.10.2012. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2012&codigo=1920510>. Acesso em: 27 maio 2014)


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Entende-se, portanto, por falta grave as causas que impedem o pros-seguimento normal da atividade societária (desídia, incapacidade moral, abuso, prevaricação ou a fuga do sócio), de tal maneira que a sua exclusão se torna a única forma de proteger a organização empresarial de eventuais abusos da minoria societária25.

Por corolário, em julgado referente a essa perspectiva, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu pela exclusão do sócio, con-forme decisão assemblear, em razão de este estar em viagem ao exterior26.

Veja-se que, nessa decisão, segundo o Desembargador Relator Ubirajara Mach de Oliveira, o não comparecimento do sócio excluído à assembleia, a qual decidiu por sua exclusão do quadro social da sociedade, não causou pre-juízo a este, eis que lhe foi facultado o exercício judicial do direito de defesa, oportunidade na qual o excluído poderia rebater as afirmações feitas pelos de-mais sócios majoritários, o que não ocorreu.

Ou seja, resta nítido que, nesse caso, a viagem ao exterior caracterizou uma falta grave capaz de ensejar na exclusão do sócio, pois tal evento apenas corroborou com as demais alegações dos sócios majoritários quanto a má conduta do sócio excluído em relação à sociedade, o qual se quer oportuni-zou o seu direito de defesa nos prazos legais.

De outra banda, em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul também determinou a exclusão de um sócio por entender que o mesmo cometeu atos de inegável gravidade ao exercer o seu papel como sócio administrador da sociedade, na medida em que este agiu com

25 TJRS, Apelação Cível nº 70037387735, 6ª C.Cív., Rel. Ney Wiedemann Neto, J. 26.08.2010. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documen - to_att.php?ano=2010&codigo=1602433>. Acesso em: 27 maio 2014.

26 “AGRAVO DE INSTRUMENTO – DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DE SOCIEDADE – AFASTAMENTO DE SÓCIO DELIBERADO PELA MAIORIA DO CAPITAL SOCIAL – ADMISSIBILIDADE – Hipótese em que o agravante se insurge contra decisão judicial que deferiu o seu afastamento definitivo da sociedade, conforme determinação assemblear da qual não pôde participar, por estar em viagem ao exterior. Manutenção do decisório atacado. Na situação concreta, entende-se não ter sido lesado o direito de defesa do recorrente (CC/2002, art. 1.085; CF, art. 5º, LV), que poderá exercê-lo na via judicial, se quiser. De outra parte, com base nos elementos de convicção carreados aos autos, mostra-se oportuna a manutenção do decisório, de molde a preservar a continuidade do negócio. Recurso a que se nega provimento.” (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70020549259, 6ª C.Cív., Rel. Des. Ubirajara Mach de Oliveira, Julgado em outubro de 2008, DJe 20.11.2007. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2007&codigo=1383527>. Acesso em: 27 maio 2014)

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abuso de suas atribuições, bem como com excesso de poder e de direito ao permitir que a sociedade passasse a operar de forma clandestina, e, ainda, violou cláusulas previstas no contrato social da sociedade27.

Neste caso, resta nítido que o sócio excluído não foi leal com a socieda-de, abusando das suas prerrogativas de sócio e, ainda, prejudicando a preser-vação da sociedade ao permitir que essa funcionasse de forma clandestina, prejudicando a imagem desta, bem como dos demais sócios, não havendo motivo, portanto, para a sua continuidade dentro do quadro social.

Nessa senda, adiante serão abordados alguns aspectos que vêm sendo abordados pela doutrina e pela jurisprudência acerca do assunto como pos-síveis causadores dessa justa causa, o que de fato caracteriza a falta grave do sócio, bem como quais elementos e princípios estão elencados nesse contexto.

3.1 da quebra da affectio societatis

Adentrando-se na questão da affectio societatis, cumpre tecer alguns esclarecimentos. De forma prática, pode-se dizer que a affectio societatis é a intenção mútua entre os sócios de formar a sociedade, de zelar por ela, por meio de um dever de colaboração de todos em busca do mesmo fim, ou seja, a sociedade, e por isso disse-se que é um dos elementos essenciais para a formação desta28.

Conforme já mencionado, o Código Civil, em seu art. 1.085, estabele-ce a possibilidade de exclusão do sócio em razão do acometimento de falta grave, desde que no contrato social haja a previsão de exclusão do sócio por justa causa. Ocorre que em tal dispositivo de lei não restou claro o que de fato caracteriza essa justa causa e, por isso, ainda existe discussão doutrinária e jurisprudencial nesse sentido, na medida em que a quebra da affectio societatis pode ou não caracterizar justo motivo capaz de ensejar a exclusão do sócio do quadro social29.

27 “APELAÇÃO CÍVEL – DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DE SOCIEDADE – EXCLUSÃO DE SÓCIO – COMETIMENTO DE FALTA GRAVE – Constatado o cometimento de falta grave por parte do sócio administrador, merece manutenção a decisão que determinou a exclusão do quadro societário, com posterior apuração de haveres e liquidação da quota. Recurso desprovido.” (TJRS, Apelação Cível nº 70058688599, 5ª C.Cív., Relª Isabel Dias Almeida, J. 30.04.2014. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/ download/exibe_documento_att.php?ano=2014&codigo=58481>. Acesso em: 27 maio 2014)

28 SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova Sociedade Ltda. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 18/19.29 Restará saber se o Código Civil também deu tratamento de preponderância à affectio

societatis, a ponto de ela prosseguir como um dos pressupostos básicos de constituição


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Nesse diapasão, veja-se que o art. 981 do Código Civil assim estabelece: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Por esse lado, a impressão que a lei nos remete é de que a affectio societatis deve prosseguir como pressuposto de exis-tência da sociedade, porém resta a dúvida se a quebra desta poderá, então, ensejar na exclusão do sócio30.

Na opinião de Erasmo Valladão, Novaes França e Marcelo Vieira Von Adamek, o Direito brasileiro reconhece a affectio societatis como atributo cons-titutivo do contrato de sociedade e critica tal reconhecimento jurispruden-cial e doutrinário em nosso País, por entenderem que o conceito de affectio societatis é um equívoco31.

da sociedade limitada e se esta motivação por si será suficiente para justificar a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, na medida em que o art. 1.085 admite a possibilidade de exclusão por justa causa em casos de ter o sócio colocado em risco a continuidade da empresa em virtude de ato de inegável gravidade (SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova Sociedade Ltda. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 20).

30 A necessária contribuição que os sócios devem dar com os bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica pode ser vista como a disposição deste de formar a sociedade. O exercício da atividade econômica pode ser visto pela vontade de união para determinado fim e, concluindo, a partilha entre si de resultados pode ser vista no sentido de que o trabalho reverterá em proveito de todos, demonstrando-se desta forma que se faz presente a affectio societatis como elemento de vital importância na sociedade limitada no âmbito do regime jurídico atual (SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova Sociedade Ltda. Barueri/SP: Manole, 2004. p. 20).

31 “[...] no Direito brasileiro a noção de affectio societatis continua a ecoar na doutrina, que ora lhe reconhece o atributo de elemento constitutivo do contrato de sociedade, distinto do consentimento exigido para a celebração de qualquer contrato; ora a ela faz referência para diferenciar a sociedade de outros institutos; ora a ela se refere como elemento definidor da extensão dos deveres dos sócios e dado legitimador da transposição de soluções das sociedades de pessoas para as sociedades ditas de capitais. O quadro torna-se ainda mais nefasto quando se constata que a noção de affectio societatis é manejada pelos tribunais, sem qualquer sistematicidade e carregada de um incompreensível empirismo, para justificar soluções as mais díspares possíveis entre si, notadamente em matéria de dissolução parcial de sociedade lato sensu (retirada, exclusão e dissolução parcial em sentido estrito), com total alheamento de outros temas fundamentais envolvidos na questão, como os de juízo de proporcionalidade e de análise de imputação de responsabilidade pela quebra de eventuais deveres de sócio [...].” (FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. Direito Societário Contemporâneo I. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2009. p. 131)

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Segundo esses autores, há alguns tipos de sociedade em que o sócio não deixa de ser sócio por não demonstrar a vontade de constituir e colaborar com a sociedade mutuamente, como é o caso de sócios acionistas que sequer participam das assembleias, porém não perdem o status de sócio, tampouco deixam de participar dos lucros e dividendos oriundos desta32.

Dessa forma, importa salientar que a questão da affectio societatis não pode se tornar um ato discricionário, potestativo, tampouco arbitrário, caso o majoritário tenha esse direito sobre os minoritários. A grande questão é saber se a conduta do sócio está sendo apenas o cumprimento de um dever ou se é o cometimento de uma falta grave, como é caso de fazer concorrência com a sociedade.

Corroborando com tal entendimento, não se pode olvidar do posicio-namento do Conselho de Justiça Federal, o qual se posicionou acerca do tema em uma das Jornadas de Direito Civil, por meio do Enunciado nº 67, o qual prevê, justamente, a impossibilidade de exclusão do sócio minoritário em razão da quebra da affectio societatis, porém apenas para os casos de dissolu-ção (parcial) da sociedade33. Nessa linha, importa referir importante julgado acerca do tema onde o Superior Tribunal de Justiça se posicionou ao determi-nar que a simples alegação de quebra da affectio societatis não dá direito aos demais sócios majoritários de alterar o contrato social, excluindo-se os sócios minoritários34.

32 “[...] é claramente arbitrário qualificar de colaborador ativo um dentre os milhares de acionistas, que sequer comparecem às assembleias gerais e não têm nenhum conhecimento de negócios da sociedade, ou mesmo o sócio comanditário, os quais, no entanto, ninguém deixa por isso de reconhecer que são sócios [...].” (Idem, p. 138)

33 “67 – Arts. 1.085, 1.030 e 1.033, III: A quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade.” (Jornada de Direito Civil)

34 “COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DELIBERAÇÃO SOCIAL E ALTERAÇÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM PERDAS E DANOS – CLÍNICA MÉDICA – EXCLUSÃO IRREGULAR DE SÓCIOS – ALEGADA PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS – DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADO – CÓDIGO COMERCIAL, ART. 334 – SÚMULA Nº 7/STJ – I. Configura-se irregular e, portanto, anulável, a exclusão de sócios promovida pelos remanescentes majoritários, que, sob alegação de perda da affectio societatis, serviram-se de instrumento de mandato a eles outorgado pelos autores minoritários para alterar o contrato social, alienando suas cotas a terceiros, desviando-se da deliberação acordada entre todos, que era a de finalizar a empresa. II – Caso em que a instância ordinária, soberana no exame do quadro probatório, concluiu pela inexistência de previsão contratual para assim proceder, nem, tão pouco, identificou comportamento dos minoritários hostil com os gestores, firmando a indispensabilidade, na hipótese, do respeito ao devido processo legal, que se impõe.


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Nessa decisão, restou julgada irregular a exclusão dos sócios minoritá-rios que fizeram a alteração do contrato social excluindo os sócios minoritá-rios, inclusive, já os substituindo por outros sócios, sem submeterem tal pro-cedimento ao devido processo legal, uma vez que tudo isso foi feito de forma administrativa e, portanto, de modo irregular, segundo decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e ratificou o Superior Tribunal de Justiça.

Assim, importa esclarecer que o posicionamento dos eméritos minis-tros e que tem sido pacífico na Suprema Corte foi no sentido de ratificar o que foi decidido em grau de embargos infringentes pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: inexistindo justa causa para a exclusão dos só-cios da sociedade empresarial, e não havendo previsão estatutária a respeito do tema, a demissão dos embargantes só poderia ser validamente efetivada por decisão judicial, observados os seus direitos e garantias fundamentais assegurados na Carta Magna35.

Nessa perspectiva, cumpre esclarecer que o julgado ora em questão não considerou a simples alegação de quebra da affectio societatis como causa a ensejar a exclusão dos sócios minoritários, uma vez que, nesse caso, isso foi feito sem a submissão do caso ao devido processo legal, ou seja, não houve processo judicial para tanto e, por isso, os sócios minoritários ingressaram nas vias do Poder Judiciário contestando tal evento. Ao contrário seria se a dissolução da sociedade em relação aos sócios minoritários tivesse sido, desde o início, decidida por meio de processo legal, onde caberia aos sócios majoritários, então, provar a falta grave cometida pelo demais sócios, a ponto de ensejar a justa causa, bem como a consequente exclusão da sociedade por meio de decisão judicial, o que não ocorreu.

Daí, então, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou, no intuito de dizer que não cabe aos sócios majoritários a simples alegação de quebra da affectio societatis para que possam excluir os demais sócios sem a intervenção

III – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (Súmula nº 7/STJ). IV – Recurso especial não conhecido, prejudicado o REsp 683.128/DF (ação cautelar).” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 683.126/DF, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Julgamento: 2009, DJe 01.02.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=810371&num_registro=200401150483&data=20110201&formato=PDF>.Acesso em: 27 maio 2014)

35 TJDFT, EIC 2000 011019 011-9, 1ª C.Cív., Rel. Des. José Divino de Oliveira, J. 24.09.2003. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?NXTPGM=plhtml06&ORIGEM=INTER&CDNUPROC=20000110190119EICF>. Acesso em: 27 maio 2014.

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do Poder Judiciário, sob pena de exclusão arbitrária, conforme preconizam os arts. 1.029 e 1.030 do Código Cível. Inclusive, o Tribunal de Justiça do Es-tado de São Paulo também tem se posicionado no sentido de que a alegação de perda da affectio societatis não sustenta, por si só, o pedido de exclusão do sócio da pessoa jurídica.

Nesse sentido, cumpre destacar importante julgado onde, por unani-midade, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiram que a alegação de divergência entre dois grupos societários, cada um com 50% do capital, quanto a quem compete a administração da empresa, bem como restando demonstrada a inexistência do desinteresse de colaboração para o cumprimento do objetivo comum da sociedade e a simples alegação de desinteligência entre os sócios não foram fatores capazes de ensejar a exclusão do sócio da sociedade, tam-pouco configurar a quebra da affectio societatis36. Em contrario sensu, importa

36 “QUESTÃO SUPERVENIENTE – Requerimento de desistência parcial do recurso principal ofertado após o encaminhamento dos autos à Mesa. Matérias abrangidas pelo pedido ostentam natureza processual e por isso podem ser analisadas, inclusive, de ofício, razão por que merecem regular apreciação, independente da renúncia formulada. AGRAVO RETIDO – Decisão que considerou desnecessária a propositura de ação principal em face da cautelar ajuizada, haja vista, que o pedido acautelatório seria conexo ou continente à ação principal promovido pelos adversos, reabrindo, contudo, o prazo para reconvenção, peça que veio a ser tempestivamente apresentada. Ausência de prejuízo pela aplicação do procedimento ordinário. Agravo retido rejeitado. PRELIMINARES – Alegação de nulidade da sentença. Dispositivo que não ostenta a solução dada às cautelares em apenso. Descabimento. É de fácil constatação que foram apreciadas e resolvidas no bojo da fundamentação. Inexistência de prejuízo que imponha o reconhecimento da nulidade. Impugnação da parte vencedora contra a sentença favorável que julgou improcedente obrigação de fazer. Pretensão de anulação para que sejam ouvidos todos os sócios quanto ‘à sensibilidade dos mesmos em relação ao ‘ingresso’ de pessoas estranhas ao quadro social’. Insubsistência. Inexistência do próprio interesse recursal. Cerceamento de defesa. Ausência de fase probatória. Insubsistência. Matéria eminentemente de Direito. Provas existentes nos autos suficientes para prolação do julgamento. Aplicável a teoria da causa madura. Não há cerceamento de defesa, caso a produção de prova requerida pela parte seja desnecessária para o deslinde da demanda. Preliminar rejeitada. RECURSO PRINCIPAL – DIREITO SOCIETÁRIO – Pretensão de exclusão de um dos sócios por falta grave. Descabimento. Perda incontroversa da affectio societatis não sustenta por si só o pedido de exclusão. Divergência entre dois grupos societários, cada um com 50% do capital, quanto a quem compete a administração da empresa. Inexistência do desinteresse de colaboração para o cumprimento do objetivo comum. Desinteligência na verdade acerca de qual seria o melhor projeto de administração para a continuidade da empresa. Contrariedade.” (TJSP, Apelação Cível nº 0002402-02.2009.8.26.0564, 5ª CDPriv., Rel. James Siano, Julgado em 2011, DJe 01.06.2011. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/get Arquivo.do?cdAcordao=5159564&cdForo=0&vlCaptcha=yJHev>. Acesso em: 27 maio 2014)


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ressaltar recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde os Desembargadores da 6ª Câmara de Direito Privado, por unanimidade, re-conheceram a possibilidade de alegação da quebra da affectio societatis como causa capaz de ensejar a exclusão do sócio da pessoa jurídica a qual faz parte.

Nesse julgado, restou reconhecido que, sendo a autora detentora de 90% das quotas sociais e considerando que o réu (sócio excluído) não nega a existência de conflitos entre as partes litigantes gerados pelo término da rela-ção amorosa havida entre ambos, uma vez que esses narraram situações que fazem presumir o desaparecimento do affectio societatis ao longo do processo judicial, tal pedido comporta acolhimento para excluir o sócio minoritário determinando a apuração de haveres na proporção das de sua propriedade, fixando-se o prazo de seis meses para a alteração do contrato social37.

Veja-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem se posi-cionado no sentido de declarar a possibilidade de exclusão de sócios minori-tários da sociedade se revelada a quebra da affectio societatis, desde que essa venha a ser provada judicialmente, de acordo com a previsão do art. 1.029 Có-digo Cível, o que, de fato, ocorreu no julgado referido supra. Nota-se que, nes-sa decisão, os Desembargadores reconheceram a quebra da affectio societatis alegada pela sócia majoritária, uma vez que nos autos da ação de dissolução parcial da sociedade restou comprovado que o laço que unia os sócios se desfez, tornando-se inviável a consecução do fim social, de modo que restou considerada plenamente cabível a desejada dissolução parcial da sociedade.

Nesse diapasão, Mauro Rodrigues Penteado enfatiza que, na medi-da em que o sócio alega desinteligência entre os sócios ou quebra da affectio societais, cujo fundamento é carregado de subjetividade e de grande fluidez, haverá, automaticamente, a intervenção do Poder Judiciário, o qual dará cur-so a essa forma, por assim dizer “vazia”, de resilição parcial do contrato plu-rilateral da sociedade por quotas de responsabilidade limitada38.

37 “RESOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COM EXCLUSÃO DE SÓCIO MINORITÁRIO – Desaparecimento do affectio societatis, por si só, permite a exclusão do sócio minoritário por decisão do sócio majoritário da empresa. Apuração de haveres do sócio excluído determinada, observado o percentual de 10% de que é detentor, com fixação do prazo de 6 meses para que a autora indique substituto para o contrato social. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, Apelação Cível nº 0011994-06.2008.8.26.0047, 6ª CDPriv., Rel. Paulo Alcides Amaral Salles, Julgado em 2011, DJe 13.10.2011. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5467420&cdForo=0>. Acesso em: 27 maio 2014)

38 PENTEADO,Mauro Rodrigues. Dissolução e liquidação de sociedades: dissolução parcial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2000. p. 155.

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Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a deliberação da maioria societária pode excluir o sócio minoritário, porém não considera a simples alegação de desarmonia entre os sócios, bem como a quebra da affectio societatis como fatores a ensejar a exclusão do sócio do quadro social, destacando-se a necessidade do devido processo legal para que seja provada a falta grave cometida pelo sócio indicado a ser excluído.

conclusão

No presente estudo, inicialmente, abordou-se a exclusão obrigatória do sócio, que são os casos tão somente previstos em lei, quando existe a fa-lência do sócio ou quando este sofrer a liquidação de sua quota social pe-los credores, conforme disposto nos arts. 1.030, parágrafo único, do Código Civil, cumulado com o art. 123 da Lei de Recuperação das Empresas (Lei nº 11.101/2005) e, também, de acordo com o que dispõe art. 1.026 do Código Civil, cumulados com a previsão dos arts. 655, VI, e 685-A, § 4º, do Código de Processo Civil.

Verificou-se, portanto, que a exclusão obrigatória do sócio é um tipo de modalidade de exclusão societária a qual estão atreladas única e exclusiva-mente às hipóteses previstas em lei. Ou seja, uma vez caracterizada a falência do sócio ou tenha este sofrido a liquidação de sua quota social, automatica-mente, haverá a sua exclusão da sociedade.

Adiante, discorreu-se acerca da exclusão facultativa do sócio, a qual está atrelada a má conduta praticada pelo sócio e, por isso, é um tipo de mo-dalidade de exclusão societária, a qual obedecerá a um juízo de conveniência e oportunidade na medida em que haverá, então, a violação de deveres do sócio e a prática de más condutas por este, capazes de ensejar na sua exclusão do quadro social da pessoa jurídica.

Nessa linha, observou-se os casos em que o sócio não integraliza as quotas sociais à sociedade de acordo com os prazos e as formas ajustados no contrato social, que são os casos em que o sócio se torna, então, remis-so, podendo os demais sócios requerer a sua exclusão do quadro social da sociedade. Ainda nas hipóteses de exclusão facultativa do sócio, restaram demonstradas as hipóteses de exclusão extrajudicial deste, a qual dar-se-á por meio de alteração contratual, desde que haja cláusula nesse sentido no contrato social da sociedade. Por oportuno, ressaltou-se a falta de previsão no contrato social para a exclusão de sócios minoritários como uma das grandes problemáticas acerca do assunto, uma vez que a maioria das sociedades não faz menção nesse sentido em seus contratos societários.


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Por outro lado, quebraram-se paradigmas por meio da exclusão judi-cial do sócio, pois adentrou-se no fato de que esta deve restar amparada da configuração e da provada justa causa capaz de ensejar a exclusão do sócio e, em razão disso, deve estar precedida do contraditório e da ampla defesa para que possa haver o devido processo legal.

Ao passo, patrocinaram-se alguns aspectos trazidos pela jurisprudên-cia e pelas doutrinas acerca da caracterização da justa causa que podem acar-retar na exclusão do sócio da pessoa jurídica em razão do enquadramento da falta grave cometida por este ou da prática de atos de inegável gravidade, conforme preconiza a lei acerca do assunto.

Por derradeiro, ressaltou-se a questão da affectio societatis como um dos fundamentos referidos nos julgados e na doutrina a respeito do tema, destacando-se que a simples alegação da quebra da affectio societatis não é, por si só, fundamento capaz de ensejar na exclusão do sócio da sociedade, de acordo com o posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça. Enfatizando-se, nesse sentido, a necessidade do devido processo legal para que seja provada a falta grave cometida pelo sócio indicado a ser excluído.

rEfErências

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Doutrina

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Mestrando em Regime de Dupla Titulação pela Universidade do Minho (Portugal) e Universidade do Vale do Itajaí (Brasil),

Graduado em Criminologia pelo Instituto Universitário da Maia (Portugal), Acadêmico do Curso de Direito do IBES/Sociesc.

raFael nieBuhr maia de oliveira

Bacharel em Direito pela Unifebe (Brusque/SC), Especialista pela Uniderp, Professor das Disciplinas de Direito das Obrigações,

Responsabilidade Civil, Propriedade Intelectual e Criminologia do IBES/Sociesc (Blumenau/SC), Professor das Disciplinas de

Direito Processual Civil V da Unifebe (Brusque/SC), Professor de Pós-Graduação (MBA) junto ao Instituto Valor Humano/Univali

das Disciplinas de Contratos Imobiliários e Contratos Agrários, Professor de Pós-Graduação (MBA) junto à Unifebe da Disciplina de

Procedimentos Especiais (Processo Civil), Professor de Pós-Graduação (MBA) junto ao INPG da Disciplina de Direito Empresarial.

RESUMO: O presente artigo pretende estudar de que forma o princípio constitucionalmente consagrado no art. 227 da Cons-tituição Federal se adequa (ou não) ao processo penal brasi-leiro, tendo como ponto de partida a teoria de aplicação dos

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princípios de Humberto Ávila. Para tal, apresenta-se sucintamente a teoria dos princípios de Humberto Ávila, relacionando-a e aplican-do-a aos princípios da proteção integral da criança e do adolescente (de acordo com o art. 227 da Constituição Federal), do direito de serem ouvidas em todo o processo judicial (em conformidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança) em que te-nham interesse, e que a sua opinião seja devidamente considerada (como predestina o Estatuto da Criança e do Adolescente). Final-mente, analisa-se a Resolução nº 33, de 23 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, com o intuito de compreender se esta recomendação é a que melhor representa a finalidade dos princípios supramencionados, em detrimento das regras processuais constan-tes no Código de Processo Penal. Por meio do método indutivo, operacionalizado pela pesquisa bibliográfica em obras jurídicas e legislações aplicáveis, observou-se que, conforme decisões recentes de alguns Tribunais pelo País, a ausência de norma específica sobre o tema impõe ao julgador a adoção da Resolução nº 33 do CNJ, a qual deve ser adotada com caráter vinculante, e não apenas como sugestivo.

PALAVRAS-CHAVE: Criança e adolescente; depoimento em pro-cesso penal; prevenção da revitimação; princípios e regras.

ABSTRACT: This paper intends to study, how the constitutional principle contained in article 227 of the Federal Constitution fits (or does not) to the Brazilian Penal Process, taking as its starting point the theory of Humberto Avila principles and their application. To this end, will be presented briefly the theory of the principles of Humberto Ávila, relating it an applying it to the principles of com-prehensive protection of children and adolescents (in accordance with 227 Federal Constitution), the right to be heard in any judicial proceeding (in accordance ith the International Convention on the Rights of Children) that they have an interest, and their opinion is duly considered (as it says in Statute of the Child and Adolescent). Finally, will be analyzed the 33 Resolution, of 23 November of 2010 of the Nation Coucil of Justice with the purpose of understand if this recommendation it’s the one that better represents the end of the above mentioned principles, in detriment of the procedural ru-les set out in the Criminal Procedure Code. Through the inductive method, operated by literature on legal and applicable legislation works, it was noted that according to recent decisions of some courts in the country, the absence of a specific rule on the subject, requires the trier the adoption of Resolution 33 of the CNJ, which should be adopted with binding character and not just as suggestive.

KEYWORDS: Child and adolescent; testimony in criminal procedu-re; prevention of revictimisation; principles and rules.

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SUMÁRIO: Introdução; 1 Teoria dos princípios de Humberto Ávila e a sua aplicação aos princípios da proteção integral da criança e do adolescente na oitiva de vítimas e testemunhas menores de dezoito anos; 1.1 Aplicabilidade dos princípios; 1.2 Compreensão do princí-pio constitucional da integral proteção da criança e do adolescente; 2 Processo de revitimação; 3 O catálogo “programático” da Resolu-ção CNJ nº 33/2010; 4 Adequação das regras ao princípio da prote-ção integral da criança à luz da proposta teórica de Humberto Ávila; Considerações finais; Referências.

introdução

O presente artigo pretende estudar de que forma o processo penal bra-sileiro se adequa (ou não) ao princípio constitucionalmente consagrado no art. 227 da Constituição Federal, tendo como ponto de partida a teoria de aplicação dos princípios de Humberto Ávila.

Sendo o fenômeno da revitimação em processo penal como algo evi-dente e reconhecido pela generalidade dos órgãos de política criminal e pelos elementos que compõem o Judiciário, este trabalho, para além de concep-tualizar o fenómeno da revitimação, pesquisar-se-á o que se tem feito para prevenir os nefastos impactos que o processo judicial tem nas “suas vítimas” e até mesmo nas testemunhas menores de idade.

Não existindo distinção entre a oitiva de adultos e de crianças e ado-lescentes, o presente artigo parte deste problema, visando a investigar se em não existindo essa relação de complementaridade das regras aos princípios, como também as regras existentes no processo penal afastam indevida e ile-gitimamente o fim a que se destinam os princípios. Por fim, questionar-se-á qual a natureza da Resolução nº 33 do CNJ, delineando se esta, diante das circunstâncias do caso em análise, deve ser vista pelo julgador como uma instrução sugestiva ou vinculante.

Diante dos problemas apresentados, propôs-se a hipótese de que as regras e os princípios devem se comunicar de forma harmônica no processo, e que isso se estende naturalmente ao processo penal, desde que não afete o princípio da legalidade estrita. Já, no que tange ao caráter da Resolução do CNJ, supõe-se que, em se considerando as regras constitucionais e legais acerca da proteção da criança e do adolescente, e levando-se em conta a au-sência de previsão infraconstitucional acerca do tema, esta deve ser recebida e interiorizada de forma vinculante, revestindo-a de força normativa, deter-minando a atuação do magistrado no âmbito do processo penal.

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Para tal, será apresentada sucintamente a teoria dos princípios de Humberto Ávila, relacionando-a e aplicando-a aos princípios da proteção in-tegral da criança e do adolescente (de acordo com o art. 227 da Constituição Federal), do direito de serem ouvidas em todo o processo judicial (em confor-midade com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança) em que tenham interesse, e que a sua opinião seja devidamente considerada (como predestina o Estatuto da Criança e do Adolescente).

Será analisada a Resolução nº 33, de 23 de novembro de 2010, do Conse-lho Nacional de Justiça, com o intuito de compreender se esta recomendação é a que melhor representa a finalidade dos princípios supramencionados, em detrimento das regras processuais constantes no Código de Processo Penal.

Por fim, tentará adequar o procedimento metodológico de Humberto Ávila no caminho para aproximação do princípio à regra, efetivando o fim a que se destina o princípio.

Assim, para que se alcancem os objetivos propostos nesta pesquisa de natureza qualitativa, utilizar-se-á do método indutivo, identificando partes do fenômeno, da parte geral à específica, para ao final colacioná-los em busca da resposta aos problemas apresentados, o que se operacionalizará por meio da pesquisa bibliográfica em obras jurídicas e normas jurídicas aplicáveis ao tema, fontes estas que serão citadas ao longo da pesquisa e colacionadas ao final no rol de referências.

1 tEoria dos princípios dE humbErto ávila E a sua aplicação aos princípios da protEção intEgral da criança E do adolEscEntE na oitiva dE vítimas E tEstEmunhas mEnorEs dE dEzoito anos

1.1 aplicabilidade dos princípios

Este estudo segue a linha de pensamento de Humberto Ávila no que diz respeito à conceptualização de princípios e regras.

O autor começa por nos ensinar que “normas não são textos nem o con-junto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”1, existindo uma relação complementar entre a norma e o dispositivo.

1 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 33.


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E mesmo partindo da premissa de que o próprio intérprete intervém na construção da norma, aplicando-a ao caso concreto, é o ordenamento jurí-dico que estabelece a realização de metas, mantém valores, preserva ou busca determinados bens jurídicos, que serão essenciais para que os fins almejados sejam alcançados. E o intérprete não ignorará estes pontos de partida, mas sim reconstruirá os significados dos dispositivos constitucionais atendendo aos fins e valores que estes preconizam. Levanta-se, contudo, a questão de saber se o intérprete poderá também fornecer o seu contributo na definição e construção de significado do que é princípio e o que é regra2.

Para isto, primeiramente será analisada a definição de princípios e de regras, na linha de pensamento de Humberto Ávila.

O autor enuncia uma definição de princípio, destacando a sua finali-dade e origem:

Normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser pro-movido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Quanto à definição de regras, o autor expõe a sua melhor conceituação:

Normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, en-tre a construção conceitual da descrição normativa e a construção concei-tual dos fatos.

Portanto, Humberto Ávila retrata os princípios como normas que têm um fim a ser atingido, uma função diretiva, que pode ser, por exemplo, a perseguição de uma função contínua de proteção do bem-estar das pessoas3.

E a prossecução desse fim independe do voluntarismo pessoal, muito pelo contrário. Os princípios instigam a uma obrigação comportamental que

2 Idem, p. 38.3 Idem, p. 85-86.

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os efetivem, e deve ser feito tudo aquilo que necessário for para promover o fim a que se destinam4.

Na mesma linha de pensamento, José Vieira de Andrade refere-se apro-fundadamente à vinculação das entidades públicas, no que diz respeito aos direitos, às liberdades e às garantias, como preceitos legais constitucionais, advertindo que os princípios lá preconizados não são mera “banalidade”. A Constituição, antes pelo contrário, promove “dever específico de respeito, de proteção e de promoção dos direitos fundamentais”5.

Igualmente, Gomes Canotilho explica que os direitos fundamentais dispõem de natureza vinculativa “normativo-constitucional”, sendo que me-didas legislativas devem ser adotadas para que a realização destes direitos se concretize6. Aliás, a Constituição portuguesa, a título exemplificativo, no art. 283º, aponta como consequência para a falta de operacionalidade na re-lação norma-tarefa, pelo legislador, que a pena é a inconstitucionalidade por omissão7.

As regras, para além do seu caráter descritivo, devem passar sempre por um processo de avaliação, verificando-se a sua correspondência entre “a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”8.

A convivência entre os princípios e as regras é fundamental para que o sistema se uniformize. Como bem explica Humberto Ávila, um sistema só de princípios seria demasiado volátil e um sistema meramente de regras seria de uma rigidez inadmissível9.

Indo pelo caminho trilhado por Humberto Ávila, no que diz respeito às diretrizes de análise dos princípios e partindo do pressuposto da definição finalística de princípios do autor, seria crucial uma análise da Constituição Federal com a “percepção voltada para a delimitação dos fins”, ou seja, rela-

4 Idem, p. 87.5 ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição

portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 219.6 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 519.7 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa, atualizada de acordo com a Lei

Constitucional de 2005, de 12 de Agosto. Coimbra: Almedina, 2005. p. 123.8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos,

p. 87.9 Idem, p. 129.


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cionar os dispositivos em função dos princípios fundamentais e diminuir, na medida do possível, as restrições de aplicação prática do princípio.

A conduta ideal a adotar, tendo em vista a sua aplicação, seria a con-sulta de jurisprudência nos Tribunais Superiores10, em busca dos passos ne-cessários que os acórdãos tiveram de trilhar para a realização do princípio, procurar pontos de consonância entre os diversos casos e encontrar uma so-lução comum11.

Quanto ao tema, importante salientar as palavras de Marinoni12, que, ao destacar a importância de se rever o significado de “precedente” no novo Código de Processo Civil, sublinha que os precedentes, para os fins de vincu-lação de decisões, devem ser aqueles que efetivamente apresentem o necessá-rio debate acerca da ratio dicidendi capaz de garantir que aquela decisão, além de resolver o caso posto, é capaz de indicar o caminho para casos futuros análogos.

1.2 compreensão do princípio constitucional da integral proteção da criança e do adolescente

Neste ponto da pesquisa, para melhor análise do princípio constitucio-nal da proteção integral no âmbito dos direitos da criança e do adolescente, mister se faz observar o art. 227 da Constituição Federal, que assim dispõe:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adoles-cente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à ali-mentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Este preceito constitucional é quase reproduzido na íntegra no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas especifica que a garantia de prioridade compreende

10 O autor salienta a importância desta busca, que denomina por busca por “casos paradigmáticos”, que auxiliem na compreensão da melhor forma de concretização de princípios.

11 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 100.

12 MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

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primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias (alí-nea a); precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública (alínea b); preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas (alínea c); destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (alínea d).

Antonio da Fonseca observa o conceito de “absoluta prioridade” como um verdadeiro princípio norteador para a efetivação das garantias das crian-ças e dos adolescentes, sendo um princípio que distingue claramente as ga-rantias que lhes são atribuídas daquelas conferidas aos adultos13-14.

No entendimento de Wilson Liberati, a enumeração das prioridades é exemplificativa e representa o “mínimo exigível” de situações em que a pre-ferência é assegurada15. Acrescenta ainda o autor que o “tratamento especial” que é assegurado à criança e ao adolescente não constitui uma afronta ao princípio de igualdade, mas sim justamente a concretização deste princípio. Só um tratamento especial, em função de sua condição peculiar de desenvol-vimento, lhes pode colocar em uma situação paritária perante os restantes cidadãos16.

Se os direitos da criança e do adolescente devem ter “absoluta priori-dade”, daqui se retira que o princípio à proteção da criança e do adolescente, e adequando à teoria da força normativa de princípios de Ávila, deve ser “classificado” como um princípio estruturante, que orienta toda a organiza-ção e atuação estatal, tendo em vista a sua efetivação, não podendo ser o caso concreto justificativa para o seu afastamento17.

13 FONSECA, Antonio. Direitos da criança e do adolescente. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 18.14 O autor descreve ainda que a “prioridade absoluta” vincula o Estado e os seus

administradores, a família, o legislador, os magistrados, os membros do Ministério Público, os Conselheiros Tutelares e demais entidades que desenvolvem atividades que pressuponham o relacionamento com crianças e adolescentes.

15 LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 17.

16 Na atual Constituição brasileira, o princípio da igualdade está consagrado no caput do art. 5º, sob o comando de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. No entanto, em uma perspectiva mais acuidada deste princípio, verifica-se que a busca é pela igualdade material, em conformidade com os valores da vida, diferente daquela literalmente prevista na lei, tratando-se os desiguais e vulneráveis de forma a que se consigam equiparar perante os demais.



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Afastamento do princípio, a acontecer, como bem ensina Humberto Ávila, tem por efeito o esvaziamento da definição de princípio, podendo esta ser confundida com o conceito de valores18 e conselhos19, bem como o de reti-rar o vínculo que o princípio deve ter com a regra20. E este “relativismo axio-lógico”, como caracteriza o autor, ou seja, de que qualquer princípio pode ser afastado, se for dada primazia a um outro princípio, têm o condão de afastar do ordenamento jurídico, ainda que provisoriamente certos direitos funda-mentais que não poderiam/deveriam ser afastados21.

Relativamente a isto, o ensinamento de Ávila é muito claro:Quando a Constituição contém um dispositivo que privilegia o carácter de-finitivo da conduta, ou a definição de um âmbito de poder, há, nesse con-texto e nesse aspeto a instituição de uma regra que não pode simplesmente desprezada pelo legislador, ainda que haja internamente alguma margem de indeterminação para a definição do seu sentido.22

Sendo, portanto, este princípio como norma que atribui razão de ser a outras normas, visto que indica claramente o fim que deve ser promovido (proteção prioritária às crianças e aos adolescentes com “absoluta priorida-de”), não se compreende como o processo penal brasileiro não distingue a oitiva de adultos da oitiva das crianças e dos adolescentes.

E mesmo não tendo o Código de Processo Penal regulado esta matéria, é de supor que o princípio chame a si a eficácia de aplicabilidade, ou seja, o princípio deveria adotar uma “função integrativa” que agregue os elementos que não estão previstos nas regras23-24.

18 Valor, na conceptualização sistémica defendida por Ávila, como comportamento que deve ser priorizado ou não, em função da determinação do sistema de valores.

19 Conselhos aqui visto como algo que pode ser levado ou não em consideração.20 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos,

p. 136.21 Mesmo tendo em consideração que há princípios que podem ser considerados equiparáveis

e, portanto, objeto de ponderação, este artigo parte do pressuposto teórico de que o direito de proteção à criança e ao adolescente não se inclui nesse leque, pela primazia que lhe é conferido pela Constituição Federal.


23 Idem, p. 105.24 Humberto Ávila retrata isto com o seguinte exemplo: “Se não há regra expressa garantindo

a proteção da expectativa de direito – mas ela é necessária à implementação de um estado de confiabilidade e estabilidade para o cidadão –, ela deverá ser resguardada com base direta no princípio da segurança jurídica” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 105).

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Insta, contudo, observar-se a obra de Eros Grau, o qual adverte que, em não sendo possível ao magistrado negar a jurisdição, nos casos onde há a cha-mada “lacuna legislativa” decidir com base em princípios não seria agir em ativismo judicial ferindo a segurança jurídica, mas sim oferecer à parte a me-lhor solução jurídica possível, tomando por base as demais fontes de direito consagradas na própria Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro25.

Estabelecidos estes pressupostos, aborda-se, na sequência, de que for-ma o processo de revitimação é suficientemente danoso e relevante que jus-tifique imediata aposta do ordenamento jurídico na sua proteção integral e prioritária.

2 procEsso dE rEvitimação

Pegando como exemplo uma criança ou um adolescente vítima de crime de abuso sexual, e excluindo eventuais lesões físicas neste momento, alguma da sintomatologia que pode apresentar consiste na ansiedade, na de-pressão (choro imotivado), na baixa autoestima, nas crises de pânico, na idea-ção suicida, no isolamento social e na sexualização traumática (ambivalente). Manifesta ainda sentimentos insegurança e desconfiança para com o outro, alterações comportamentais significativas (acting out26, comportamento des-viante, comportamento regressivo) e, ainda, alterações psicossomáticas27.

Catarina Ribeiro aponta como fator de intensificação traumática da vi-timação secundária o contato das vítimas com um sistema de justiça despre-parado28.

Constitui, portanto, a expressão vitimização secundária um tipo de vi-timação causada pelas instâncias formais de controle social29, no decurso da apuração de um crime.

Mas, por outro lado, isto não necessita ser desta maneira, na medida em que pode e deve este contato fazer parte integrante do seu processo de

25 GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes. São Paulo: Malheiros, 2013.26 Consiste em comportamentos impulsivos, reações nervosas que geralmente ocorrem com

maior intensidade após o evento traumático.27 RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de

crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. p. 62.28 Idem, p. 64.29 Como Delegacias de Polícia, Instituto Geral de Perícias, Tribunais, entre outros órgãos.


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recuperação, se a metodologia de acolhimento da criança e do adolescente no processo penal for melhor estruturada, assecuratória e qualificada30.

A linha que separa o fomento no sentido da agencialidade, do poder e da justiça para as vítimas da vitimação secundária é bastante ténue31. Assim, a qualificação é indispensável a todos os profissionais que lidam com crian-ças e adolescentes, em uma dinâmica cada vez mais multidisciplinar: direito penal, criminologia, psicologia jurídica e sociologia são exemplos de áreas do saber que devem intervir com os menores de idade no processo penal32.

A questão do acesso ao Direito, neste caso por meio de depoimento como vítima ou testemunha criança/adolescente, é frequentemente relacio-nada ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo, no entanto, a con-ceituação deste princípio algo difícil, visto ser pouco consensual entre os au-tores. Encontramos, então, definições por vezes contraditórias, incompletas ou imprecisas33.

Adotou-se neste artigo a definição de Ingo Sarlet, que procura, em sua obra, concretizar o conceito, ensaiando a seguinte definição:

[...] qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto quanto contra e qual-quer ato de cunho degradante e desumano, como venham a garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.34

Considera-se, portanto, que a ausência de proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, que quando chamadas ao Poder Judiciário en-

30 Comprova a autora no seu estudo que, “não obstante a desadequação de allguns espaços e a dificuldade de muitos dos procedimentos, quando a dimensão relacional é sentida pela criança como securizante e positiva, as outras possíveis fontes de contrariedade parecem ser ultrapassadas. Isto é visível desde o contato com o primeiro profissional, o primeiro ‘rosto’ do sistema” (RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 194).

31 CARIDADE, Sónia. Declarações para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais: orientações para técnicos habilitados. Braga: Psiquilibrios Edições, 2011. p. 70.

32 KOLER, Tânia. Psicologia jurídica no Brasil. Rio de Janeiro: Nau, 2004. p .157.33 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 50.34 Idem, p. 73.

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frentam o doloroso fenómeno da vitimização secundária, constitui, em si mesmo, igualmente uma violação ao princípio da dignidade humana, isto sem correr o risco de banalizar a aplicação deste princípio.

A autora Catarina Ribeiro procura focar o seu estudo a partir da pers-pectiva da criança, atendendo às suas experiências, narrativas, ou seja, adop-tando uma abordagem qualitativa35.

Não explorando à exaustão a questão das particularidades de cada faixa etária, no interacionismo do menor de idade com o Judiciário não dei-xamos de mencionar o que, à primeira vista, parece evidente e comumente aceito pelos diversos autores: a experiência da criança e do adolescente com o sistema legal é complexa, estando o próprio sistema, na esmagadora maioria dos casos, despreparado para lidar com as “especificidades do funcionamen-to infantil”36.

Este despreparo consiste, essencialmente, na “desadequação dos espa-ços, as exigências feitas à vítima no processo-crime, a natureza precária das medidas de proteção ao menor e a impreparação de todo o dispositivo judi-ciário para lidar com estas situações”37.

É fundamental a compreensão de que a vítima, ao longo do processo, experiência uma relação conflituosa entre o sentimento de impotência versus sentimento de controle, conforme o modo como decorre o processo e a am-plitude de sua participação. Processo este, repita-se, que pode ser reparador, se for entendido pela vítima como mecanismo de garantia dos seus direitos. Empoderamento é também consequência de um sentimento assecuratório e estruturante, pela forma como o sistema se preparou para receber a vítima38.

Note-se que a vítima muitas vezes prioriza que seja dada credibilidade ao seu testemunho, mesmo em detrimento da sanção ao agressor. É frequente que os agentes estatais classifiquem o depoimento de uma testemunha ou vítima com menos de 18 anos de idade como “incompetente” ou com pouca credibilidade. As justificativas apontam para um relato factual contraditório,

35 RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 88.

36 Idem, p. 99.37 Idem; CARIDADE, Sónia. Declarações para memória futura de menores vítimas de crimes

sexuais: orientações para técnicos habilitados, p. 71.38 RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de

crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 197.


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inconsciente ou confuso. No entanto, o que se depreende em estudos como o de Cashmore e Bussey, de 199639, é que os profissionais do Judiciário têm enormes e evidentes dificuldades de compreender a linguagem proveniente do discurso da criança ou do adolescente, visto não entenderem o estado de-senvolvimental em que se encontram, ao invés da suposta incompetência da criança e do adolescente para depor40.

Diversos estudos vão pontualmente denunciando as graves falhas do sistema legal na interação com as crianças e os adolescentes, sendo até possí-vel estabelecer, cronologicamente, as etapas onde o processo de revitimação pode ocorrer. Desde a revelação por parte da vítima a um órgão profissional, à investigação propriamente dita41, instrução processual (onde se inclui a de-fesa do acusado), a vítima vai relatando e expondo sucessivas vezes a violên-cia a que esteve sujeita42. Isto tudo ainda que se reconheça que a palavra da vítima com menos de 18 anos, especialmente nos crimes de estupro, deve ser aceita43.

Paulo Pinheiro, no seu estudo para a Organização das Nações Unidas sobre violência contra crianças e adolescentes44, elaborou um relatório com

39 CASHMORE, J.; BUSSEY, K. Judicial views of child witness competence, Law and Human Behaviour, 20, 1996. p. 313-334.

40 RIBEIRO, Catarina. A criança na justiça: trajectórias e significados do processo judicial de crianças vítimas de abuso sexual intrafamiliar, p. 114.

41 Na fase de inquérito inclui-se o doloroso procedimento pericial na vítima, para aferir eventuais lesões corporais. Note-se que o exame físico implica um conjunto de procedimentos que expõem todo o corpo da vítima; bem como eventual realização de perícia psicológica, que não visa a contribuir para a recuperação traumática da vítima, mas sim atestar a validade e credibilidade de seu testemunho, constituindo-se como elemento probatório.

42 PELISOLI, Cátula. Depoimento especial: para além do embate e pela proteção das crianças e adolescentes vítimas de violência sexual. Revista Temas em Psicologia, Ribeirão Preto, v. 22, n. 1, p. 27, 2014.

43 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2007. p. 11.

44 O estudo das Nações Unidas, recomendado pela Unicef, sobre a violência contra crianças, realizado pelo especialista independente brasileiro, doutor em Ciência Política e diretor do Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo, foi o primeiro estudo abrangente e global das Nações Unidas sobre as formas de violência contra a criança e o adolescente e os ambientes em que essas agressões são cometidas. O estudo procurou demonstrar que a violência contra a infância está presente em todas as culturas, independentemente da faixa de renda, dos níveis de escolaridade e dos grupos étnicos. Contribuiu igualmente com as recomendações aos países na implementação de políticas e ações de enfrentamento à violência contra as crianças e os adolescentes.

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um conjunto de recomendações, algumas das quais se adequam e aplicariam ao sistema de justiça brasileiro: (1) o envolvimento das crianças e dos adoles-centes por meio de sua escuta ativa, (2) através de profissionais devidamente capacitados, (3) garantindo a sua segurança e que tenham (4) acesso a todos os mecanismos legais que protegem seus direitos45.

Neste contexto, e procurando contrariar esta tendência negativa para a vítima, surge a Resolução nº 33, de 23 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça.

3 o catálogo “programático” da rEsolução cnJ nº 33/2010

O primeiro apontamento à resolução é que, na verdade, é “distribuída” como uma recomendação aos Tribunais, o que não deixa de realçar o caráter voluntário (não vinculante) de sua aplicação.

Apresentam-se, então, os princípios que fundamentam a introdução desta recomendação:

Considerando que a Constituição Federal, em seu art. 227, impõe aos Po-deres Públicos o dever de assegurar os direitos da criança e do adolescente com prioridade absoluta sobre os demais;

Considerando que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em seu art. 12, assegura à criança e ao adolescente o direito de serem ouvi-dos em todo processo judicial que possa afetar seu interesse;

Considerando que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990), em seus arts. 28, § 1º, e 100, parágrafo único, inciso XII, assegura à criança e ao adolescente o direito de terem sua opinião devidamente considerada e de serem previamente ouvidos por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida;

Considerando a necessidade de se viabilizar a produção de provas teste-munhais de maior confiabilidade e qualidade nas ações penais, bem como de identificar os casos de síndrome da alienação parental e outras questões de complexa apuração nos processos inerentes à dinâmica familiar, espe-cialmente no âmbito forense;

45 PINHEIRO, Paulo Sérgio. Relatório Mundial sobre Violência contra a Criança. Disponível em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/Estudo_PSP_Portugues.pdf>. Acesso em: 4 jan. 2014.


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Considerando que ao mesmo tempo em que se faz necessária a busca da verdade e a responsabilização do agressor – deve o sistema de justiça pre-servar a criança e o adolescente, quer tenha sido vítima ou testemunha da violência, dada a natural dificuldade para expressar de forma clara os fatos ocorridos.

Retira-se destas motivações para a elaboração da recomendação, que não são mencionadas quaisquer normas do Código de Processo Penal, obvie-dade que motivou a criação da resolução. É, portanto, o reconhecimento pelo Conselho Nacional de Justiça de que é necessária a adoção de medidas que promovam uma proteção acrescida à criança e ao adolescente pelos órgãos judiciários.

A recomendação é, seguindo o art. 1º, no sentido de se implantar um sistema de um depoimento vídeogravado para crianças e adolescentes, em ambiente separado da sala de audiências, com participação de pessoal espe-cializado. Que o local de recolhimento do depoimento assegure “segurança, privacidade, conforto e condições de acolhimento”46.

Determina, ainda, que a criança ou o adolescente seja acompanhado por pessoal capacitado, a fim de que seja assegurado o seu direito à infor-mação e de que seja lhe reconhecida a assistência necessária, independente-mente de sua condição de vítima ou testemunha, assistência essa que deve se estender ainda a seus familiares.

A questão que se levanta é saber se esta resolução é a que melhor ex-terioriza o princípio constitucional da integral proteção da criança e do ado-lescente e qual a força normativa que a recomendação tem face às regras do Código de Processo Penal. Isto porque se torna claro que, não havendo dis-criminação entre adultos e menores de idade nos depoimentos em processo penal, a regra processual afasta a concretização do princípio.

4 adEquação das rEgras ao princípio da protEção intEgral da criança à luz da proposta tEórica dE humbErto ávila

O princípio da proteção integral da criança, atendendo à definição de princípio como norma finalística, demanda uma delimitação das circunstân-

46 Art. 1, alínea b), da Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2010.

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cias favoráveis à sua aplicação e a consequente adoção de práticas que o efe-tivem47.

Seguindo a metodologia proposta por Humberto Ávila para a análise de princípios48, primeiramente atendemos ao conteúdo da norma do art. 227 da Constituição Federal.

Referimos, anteriormente, que a norma estabelece “absoluta priorida-de” à proteção dos direitos da criança e do adolescente, o que abarca o seu direito de ser ouvido, de ser escutado em condições apropriadas e de ter a sua opinião valorizada. A consagração deste princípio não é mera norma programática; muito pelo contrário, o dispositivo postula de forma “absoluta como nenhuma outra”49.

Esta doutrina de proteção integral é proveniente da Organização das Nações Unidas50 e exige do Estado e da sociedade a construção de políticas públicas e realização de programas locais, governamentais ou não, de atendi-mento especializado51. Certo é que muito estará por fazer para a concretiza-ção do art. 227 da Constituição Federal, para que deixe de ser um insuficiente conjunto de boas intensões.

Após a análise do conteúdo da norma, passa-se à introdução exempli-ficativa de dois casos “paradigmáticos” que perspectivam melhores práticas de atuação.

A título exemplificativo, no primeiro caso paradigmático a vítima criança seria a única testemunha ocular do alegado abuso sexual sofrido, sendo umas das razões para que o seu depoimento fosse tão importante para

47 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 98-99.

48 Recorde-se, especificação da finalidade dos princípios; pesquisa de casos “paradig-máticos”; exame de similaridades entre os casos; verificação dos critérios que possibilitem a composição do “estado ideal de ciosas”; e percurso inverso, com a sugestão de comportamentos que promovam a adoção de melhores práticas (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, p. 98-101).

49 FONSECA, Antonio. Direitos da criança e do adolescente, p. 18.50 A convenção da Organização das Nações Unidas foi fonte inspiradora do Estatuto da

Criança e do Adolescente, que teve a sua aprovação em 20 de novembro de 1989 pela referida organização, assinada pelo Brasil em 26 de janeiro de 1990 e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990.

51 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 2.


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o esclarecimento da autoria do crime, quer no sentido de corroborar a tese acusatória, ou para afastá-la em benefício do réu.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já decidiu que mesmo crian-ças de tenra idade podem ter depoimentos com força probatória amplamente satisfatória, se realizados em espaço adequado, com profissionais qualifica-dos. Salienta-se que, durante todo o procedimento, devem ser levadas em conta as condições emocionais e a fase de desenvolvimento da criança e do adolescente. No entanto, aquilo que se revela o aspecto mais importante para este estudo, no tocante a esta decisão, é que, para além do deferimento da oitiva do menor de idade e que essa oitiva deve ser feita com os padrões de qualidade supramencionados, o Tribunal afirma que “a técnica conta com a aprovação do Conselho Nacional de Justiça, conforme a Recomendação nº 33/2010 do referido Conselho”52.

Um outro acórdão que este estudo considera relevante trata de crimes previstos no art. 21 (vias de fato), caput, da Lei das Contravenções Penais e no art. 147 (ameaça), caput, do Código Penal, todos c/c o art. 5º (violência doméstica e familiar contra a mulher), caput, inciso III, e art. 7º, caput, incisos I e II (violência física e psicológica), ambos da Lei Maria da Penha.

Trata a hipótese de ser indeferida aprioristicamente a oitiva de criança, única pessoa que testemunhou os fatos para além da vítima, pre-cisamente com a fundamentação de não ser possível corresponder às ex-pectativas da resolução, ou seja, que a oitiva teria um passaporte direto à vitimação secundária, pelo fato de o Tribunal não reunir condições para a receber53.

Entende-se que, pelas razões já mencionadas ao longo do artigo, a oiti-va da vítima ou testemunha faz parte integrante do seu processo de recupe-ração (no caso de crianças e adolescentes vítimas de violência), ou pode ser evitado o dano psicológico (no caso de criança e adolescente como testemu-nha) se os procedimentos adotados forem corretos e se as medidas necessá-rias de prevenção de revitimação sejam respeitadas. A decisão de não ouvir o

52 Tribunal de Justiça Federal, acórdão de 11 de maio de 2012, Relator Silvânio Barbosa dos Santos. Disponível em: <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21842738/hbc-hc-72587520128070000-df-0007258-7520128070000-tjdf>. Acesso em: 30 out. 2014.

53 Tribunal de Justiça Federal, acórdão de 15 de maio de 2014, Relator Humberto Adjuto Ulhôa. Disponível em: <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121147180/peticao-pet-20140020022745-df-0002286-9120148070000>. Acesso em: 2 nov. 2014.

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menor de idade não só incentiva a que nenhuma medida de justiça protetiva seja desenvolvida e adotada, como não permite a concretização do princípio consagrado no art. 227 da Constituição Federal.

Esta necessidade de concretização constitucional vem claramente ex-plicitada no referido acórdão:

O Conselho Nacional de Justiça, a fim de concretizar o comando constitu-cional em sede de processos judiciais, editou a Recomendação nº 33/2010, que estabelece normas para a oitiva especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, recomendando aos Tribunais a ado-ção das medidas necessárias à garantia constitucional da proteção inte-gral, dentre elas, a implantação de sistema de depoimento videogravado para as crianças e os adolescentes, em ambiente separado da sala de au-diências assegurando-lhes segurança, privacidade, conforto e condições de acolhimento, com a participação de profissional especializado para tal finalidade.

Pelo exposto, denota-se que estes acórdãos são exemplos de tentativa de conciliação das regras ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Apesar de não serem casos isolados na jurisprudência, represen-tam uma clara minoria no ordenamento jurídico brasileiro.

E acompanhando a análise procedimental proposta por Ávila, as si-milaridades entre os processos saltam à vista: pretendem ambos que não se prescinda da oitiva da criança e do adolescente, que se reúnam as condições necessárias para prevenir o fenómeno da vitimação secundária, tais como local propício, profissionais adequados e utilização de sistemas de vídeogra-vação.

Importa reforçar a ideia de que, para que este princípio possa ser concretizado, é fundamental que o ordenamento jurídico reconheça a força normativa entre o princípio (proveniente da Constituição Federal) e a regra (presente na resolução), e utilize os recursos humanos e materiais de que já dispõe (e incentivando a afetação de mais recursos que supram as necessida-des) ao serviço da efetivação do princípio constitucional.

Os critérios que tornariam esta uniformização comportamental possí-vel seriam a não negação hipotética da oitiva da criança e do adolescente, evitamento da repetição de depoimentos; o local adequado para a realização


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da oitiva54; o ambiente seguro e confortável; bem como a adequação ao seu estado desenvolvimental, por meio da capacitação dos profissionais que li-dam com estes sujeitos de direito55.

considEraçõEs finais

Verificou-se, ao longo deste trabalho, que existem falhas graves na efe-tivação dos direitos e das garantias das crianças e dos adolescentes no que concerne ao processo penal brasileiro.

E que essas falhas são fruto, sobretudo, da dissociação que existe entre o princípio da proteção dos direitos dos menores de idade e as regras proces-suais penais.

A Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2014, apresenta-se como a regra que mais se aproxima ao fim a que se destina o princípio constitucio-nal do art. 227 da Constituição Federal, devendo, pois, ser aplicada de forma mandamental pelos magistrados, ao menos até que surja norma específica sobre o tema

Verifica-se que, para proceder à ligação, ou conciliação, entre as regras e os princípios, é necessário o auxílio da teoria dos princípios de Humberto Ávila, que apresenta os procedimentos necessários para que esse caminho seja atingido, por meio do estabelecimento de critérios que se posicionam so-bre os princípios e as regras, distinguindo-os metodicamente e que regulam o seu modo de aplicação, de forma moderada e procedimental, priorizando a sua função e importância. Ao percorrer esse caminho, descobriram-se pontos de convergência que têm sido já aplicados pelo ordenamento jurídico, po-dendo ser analisados por meio das decisões jurisprudenciais.

Viu-se também que a negação da oitiva do menor de idade não é aconselhável, mesmo que a decisão seja fundamentada na prevenção da revitimação. Acompanhando a obra de Catarina Ribeiro, verifica-se que a oitiva da criança e do adolescente é um direito que lhe assiste, precisamente porque lhe atribui a possibilidade de verificar in locu a realização da justiça,

54 Em relação ao local adequado, este não teria necessariamente que ser em local diverso das restantes audiências, desde que estas sejam apetrechadas para receber a criança e o adolescente.

55 A capacitação não se refere exclusivamente aos psicólogos que auxiliam o Judiciário, mas de todos aqueles que tenham contato com a criança e o adolescente.

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sendo um dos elementos que contribuem decisivamente para a recuperação traumática. O fundamental é realizar esse direito garantindo condições de acolhimento condignas e evitando ao máximo a repetição de procedimen-tos.

Talvez a principal conclusão que se retira neste artigo é a necessidade de atribuir maior força normativa à Recomendação nº 33 do Conselho Nacio-nal de Justiça, enquanto não surgir reforma no Código de Processo Penal que supra esta aparente lacuna de concretização do princípio. Aparente, porque felizmente existe a Resolução do Conselho Nacional de Justiça.

rEfErências

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Jurisprudênciacível

STFSupremo Tribunal Federal

03.05.2016 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 768.239 ParaíbaRelatora: Min. Rosa WeberAgte.(s): Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – IncraProc.(a/s)(es): Procurador-Geral FederalAgdo.(a/s): Adorívia Ferreira de Holanda e outro(a/s)Adv.(a/s): Vanderlan de Alencar Feitosa

EMENTA

dirEito administrativo – dEsapropriação – Justa indEnização – parÂmEtros –

discussão acErca do valor fixado – Âmbito infraconstitucional do dEbatE – EvEntual ofEnsa rEflExa não viabiliza o manEJo do

rEcurso Extraordinário – art. 102 da lEi maior – rEcurso manEJado Em 18.02.2011

1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guer-reada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afron-ta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal,

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de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa juris-prudência desta Suprema Corte.

2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infir-mar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Agravo regimental conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Su-premo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.

Não participou, justificadamente, deste julgamento o Senhor Ministro Luiz Fux.

Brasília, 03 de maio de 2016.

Ministra Rosa Weber Relatora

RELATÓRIO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimen-tal o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra.

A matéria debatida, em síntese, diz com a violação do princípio da jus-ta indenização quando da fixação do montante da indenização decorrente de desapropriação para reforma agrária.

O agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a viola-ção dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta.

Reitera a afronta aos arts. 5º, XXIV, e 184 da Lei Maior. Argui a nulida-de do feito ante ausência de participação do Ministério Público. Insurge-se contra os critérios de fixação do valor da indenização.

Pendente a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de recurso espe-cial juntado às fls. 586-95-v, interposto simultaneamente ao presente agravo

Jurisprudência civilrevista Jurídica 463

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em recurso extraordinário. Determinei a remessa destes autos àquela Corte Superior e a suspensão do presente feito até o trânsito em julgado do recurso especial, bem como o retorno dos autos conclusos para análise do agravo regimental, se o caso.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região julgou a controvérsia em de-cisão cuja ementa reproduzo:

“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – DESAPROPRIAÇÃO – INDENIZAÇÃO – LAUDO PERICIAL OFICIAL – METODOLOGIA ADEQUADA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCI-MENTO DO MAGISTRADO – JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓ-RIOS – BASE DE CÁLCULO – CORREÇÃO MONETÁRIA – ENCONTRO DE CONTAS – SENTENÇA MAIS FAVORÁVEL AO INCRA – NÃO AL-TERAÇÃO

I – Após a reformulação do art. 12 da Lei nº 8.629/1993, através da Medi-da Provisória nº 1.577/1997 e suas reedições, entende-se por justo preço, o valor de mercado do imóvel, levando-se em consideração os aspectos apontados no mencionado artigo.

II – O art. 131 do CPC fixa no ordenamento o princípio do livre convenci-mento motivado, diante do qual o juiz irá apreciar com liberdade as provas colacionadas aos autos.

III – No caso, para a indenização acatou-se o laudo do vistor oficial, que atribuiu o valor de R$ 627.178,94 (seiscentos e vinte e sete mil, cento e se-tenta e oito reais e noventa e quatro centavos).

IV – Apesar de a lei dispor acerca da não obrigatoriedade do juiz ficar ads-trito ao laudo pericial para formação de sua convicção, da mesma forma também não o impede de se ater ao mesmo laudo; facultando-lhe a escolha dos elementos comprobatórios para firmar sua convicção que pode buscar no laudo e/ou nas demais provas dos autos, à luz dos mandamentos legais ensejadores do direito posto em lide.

V – O perito oficial realizou criteriosa pesquisa empreendida junto às ins-tituições que usufruem de alto coeficiente de credibilidade, tudo no intuito de, mediante aplicação do método comparativo de mercado, apurar-se a justa indenização para o valor total do imóvel, obedecendo ao disposto na Lei nº 8.629/1993.

VI – O laudo mostra-se razoável ao fixar o valor total do imóvel, levando em consideração as condições satisfatórias para o aproveitamento da terra,


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alcançando o valor da terra nua com a subtração daquele aferido para as benfeitorias.

VII – Os cálculos elaborados pelo perito oficial para as benfeitorias toma-ram como base o método do custo de reposição, com orçamentos baseados em valores obtidos na região, sendo, após, aplicados coeficientes de depre-ciação, segundo o estado de conservação de benfeitorias.

VIII – O valor da indenização deve corresponder à real área do imóvel desapropriado, mesmo que esta esteja em desacordo com a registrada em cartório, pois o justo preço deve repor, com exatidão, o conteúdo econômi-co do bem desapropriado.

IX – Deve incidir correção monetária a partir da data do laudo pericial ofi-cial até o efetivo pagamento, tanto sobre a oferta como sobre o valor da condenação.

X – Com relação aos juros compensatórios, o STJ vem se posicionando no sentido de que estes são devidos independentemente de ser imóvel im-produtivo ou de o valor da indenização ser igual ao da oferta, por se tra-tar de perda da posse antes da justa indenização, no percentual de 12% ao ano, sobre a diferença entre 80% do preço ofertado em juízo e o va-lor da condenação, a partir da data da imissão na posse. Precedente: STJ, REsp 931933/PA, Rel. Min. José Delgado, DJ 07.02.2008.

XI – Nos termos do art. 1º da MP 1.997-33, de 14 de dezembro de 1999, e reedições, que acrescentou os arts. 15-A e 15-B ao Decreto-Lei nº 3.365, de 21.06.1941, os juros moratórios devem ser fixados em 6% ao ano, incidindo ‘a partir de primeiro de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pa-gamento deveria ser feito, conforme disposto no art. 100 da Constituição Federal’, conforme determinado na sentença.

XII – Os honorários advocatícios devem incidir de acordo com o disposto no art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, na sua redação atual, dada pela MP 2.183-56/2001, na parte cuja eficácia não foi suspensa pelo Supre-mo Tribunal Federal.

XIII – Apelação parcialmente provida, apenas para que se corrija a data do laudo pericial para 28 de outubro de 2009, uma vez que na sentença cons-tou setembro/2009.”

Acórdão recorrido publicado em 18.02.2011.

Recurso manejado em 28.11.2013.

É o relatório.


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VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupos-tos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito.

Nada colhe o agravo.

Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo:

“Vistos etc.

Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exa-rado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão.

Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXIV, 184, da Lei Maior.

É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos.

Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.

Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser cons-tatada a partir da análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblí-qua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhe-cimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitu-cional indireta. Matéria fática. Súmula nº 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não to-lerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando--se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (AI 495.880-AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ 05.08.2005).


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‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRO-CESSUAL CIVIL –DESAPROPRIAÇÃO – JUSTA INDENIZAÇÃO – 1. Parâmetros delimitados por avaliação prévia. Análise de normas in-fraconstitucionais. Ofensa constitucional indireta. 2. Recurso extraordi-nário interposto com base na alínea b do inc. III do art. 102 da Constitui-ção da República. Inexistência de declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. 3. Interposição simultânea de recursos extra-ordinário e especial. Aplicabilidade do art. 543, § 1º, do Código de Pro-cesso Civil somente se admitidos os recursos. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento’ (AI 759.677-AgR/SP, Relª Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 15.08.2012).

Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante tam-bém se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.

Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).”

Irrepreensível a decisão agravada.

A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação in-fraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Anoto pre-cedentes:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Ad-ministrativo. Desapropriação. Gasoduto. Justa indenização. 3. Avaliação da indenização pelo Tribunal de origem. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. Súmula nº 279. 4. Ausência de argumentos su-ficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 845018 AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, 2ª T., Julgado em 24.03.2015, Processo Eletrônico DJe-072, Divulg. 16.04.2015, Public. 17.04.2015)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – JUSTA INDE-NIZAÇÃO – JUROS COMPENSATÓRIOS – TERMO INICIAL – NECES-SIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – INCI-DÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF.” (ARE 714621 AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 07.10.2014, Processo Eletrônico DJe-230, Divulg. 21.11. 2014, Public. 24.11.2014)


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“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – DESAPROPRIAÇÃO – JUSTA INDENIZAÇÃO – IMPOSSI-BILIDADE DO REEXAME DE PROVAS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AGRAVO REGIMEN-TAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 815548 AgR-segundo, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, 2ª T., Julgado em 23.09.2014, Processo Ele-trônico DJe-213, Divulg. 29.10.2014, Public. 30.10.2014)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Desapro-priação. Domínio. Titularidade. Justa indenização. Discussão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibi-lidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional ou para o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 607355 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, 1ª T., Julga-do em 06.05.2014, Acórdão Eletrônico DJe-101, Divulg. 27.05.2014, Public. 28.05.2014)

Constato, ademais, que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais in-vocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delinea-do, procedimento vedado em sede extraordinária.

Aplicação da Súmula nº 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

A matéria relativa à nulidade decorrente da ausência de participação do Órgão Ministerial não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco mencionada nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravan-te inovar no agravo regimental.

As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário.

Agravo regimental conhecido e não provido.

É como voto.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 768.239


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Proced.: Paraíba

Relatora: Min. Rosa Weber

Agte.(s): Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral Federal

Agdo.(a/s): Adorívia Ferreira de Holanda e outro(a/s)

Adv.(a/s): Vanderlan de Alencar Feitosa (11288/PB)

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julga-mento, o Senhor Ministro Luiz Fux.

Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 03.05.2016.

Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Ses-são os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

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STJSuperior Tribunal de JuSTiça

Recurso Especial nº 1.541.079 – DF (2015/0117327-5)Relator: Ministro Moura RibeiroRecorrente: Editora Jornal de Brasília Ltda.Advogado: Walter Jose Faiad de MouraAdvogados: Bruna Cavalcante Lamounier Ferreira

Sabrina Cardoso Bernardo e outro(s)Recorrido: Paulo Rogerio da SilvaAdvogados: Júlio César Borges de Resende

Roberto Gomes Ferreira e outro(s)Interes.: Na Hora H!

EMENTA

procEssual civil E civil – rEcurso EspEcial – rEsponsabilidadE civil – ação indEnizatória

– ausência dos vícios ElEncados no art. 535 do cpc/1973 – publicação dE rEportagEm Em Jornal dE grandE circulação – matÉria Jornalística

ofEnsiva à honra do autor – dano moral caractErizado – invErsão – impossibilidadE –

sÚmula nº 7 dEsta cortE – quantum indEnizatório – razoabilidadE – proporcionalidadE – rEcurso

manEJado sob a ÉgidE do cpc/1973 – rEcurso conhEcido Em partE E, nEssa ExtEnsão, não provido

1. Não há violação do disposto no art. 535 do CPC/1973 quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a con-trovérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados.

2. O Tribunal local, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu comprovado o abalo moral indenizável, fixando a


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verba reparatória em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reformar tal entendimento atrairia a incidência da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes.

3. No caso, o Jornal de Brasília extrapolou o razoável exercício da atividade jornalística ao publicar em seu diário de grande circulação, em dois dias alternados, matéria que noticiou acusações graves e inverí-dicas contra parlamentar contidas em e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, tudo sem o menor embasamento probatório ou um mínimo de conferência, tanto que condenado a compor danos morais de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

4. Vale pontuar que as disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as inter-pretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribu-nal de Justiça, por unanimidade, em conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, em negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha (Presidente), Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 10 de maio de 2016 (data do Julgamento).

Ministro Moura Ribeiro Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Senhor Ministro Moura Ribeiro (Relator):


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Trata-se de recurso especial interposto por Editora Jornal de Brasília Ltda., com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

Consta dos autos que Paulo Rogério da Silva, então vereador na Cida-de Ocidental/GO, ajuizou ação de indenização por danos morais, c/c pedido de resposta, contra a recorrente, aduzindo ter sido vítima de grave violação à sua honra e à sua imagem, uma vez que ela publicou no diário de 15.05.2010, sem o menor embasamento probatório e sem um mínimo de conferência, ma-téria jornalística baseada em fatos graves e inverídicos contidos em e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, a sua expulsão da Mari-nha por indisciplina e a prática de ato incompatível com o decoro parlamen-tar, chamando a Câmara de Vereadores de “prostíbulo”.

Acrescentou que o mesmo conteúdo da referida reportagem foi ampla-mente divulgado pela recorrente, de forma gratuita, aos 17.05.2010, por meio de outro periódico a ela pertencente, denominado Na Hora H!.

Pleiteou, assim, a condenação do Jornal de Brasília a lhe pagar indeni-zação por ofensa moral à sua honra e à sua imagem, bem como o reconheci-mento do seu direito de resposta.

Em primeiro grau, o pedido foi julgado parcialmente procedente e condenou o Jornal de Brasília (1) ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais, corrigido monetariamente e com juros de mora de 1% a partir da sentença; e, (2) ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios de 10% sobre o valor da con-denação (e-STJ, fls. 326/339).

O Tribunal de origem negou provimento à apelação do Jornal de Brasília e deu parcial provimento ao recurso de Paulo Rogério apenas para reconhecer o seu direito de resposta, nos termos da seguinte ementa:

DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE IMPRENSA – DIREITOS DA PERSONALIDADE – SOLUÇÃO DE CONFLITOS – PRIN-CÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – MATÉRIA JORNALÍSTICA QUE DESBORDA DOS LIMITES DO DIREITO DE INFORMAR E DE CRITI-CAR – DEVER DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL CAUSADO – DI-REITO DE RESPOSTA – RECONHECIMENTO

I – A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade coabitam o texto constitucional sem qualquer relação de preeminência ou subordinação. São valores e direitos fundamentais que não se excluem nem se sobrepujam, reclamando adaptação em caso de conflito real ou virtual.


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II – Não se colhendo do direito vigente fórmula jurídica estática para a superação de conflitos entre direitos fundamentais, cabe ao juiz solucioná--los à luz das situações concretas e mediante as ferramentas hermenêuticas hauridas do princípio da proporcionalidade.

III – Abandona a linha informativa e de crítica jornalística, ingressando no terreno do abuso de direito, a matéria que noticia acusações graves con-tra parlamentar contidas em e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, tudo sem o menor embasamento probatório ou a mínima checagem.

IV – Se a matéria jornalística desborda dos limites do direito de informação consagrado nos arts. 5º, incisos IV, IX e XIV, e 220 da Constituição Federal, não há como recusar a responsabilidade civil do órgão de comunicação em que foi veiculada.

V – De acordo com o art. 5º, inciso V, da Constituição Federal, o direito de resposta, proporcional ao agravo, constitui direito subjetivo da pessoa que sofre lesão moral devido ao ataque a algum dos predicados de sua perso-nalidade jurídica.

VI – O direito de resposta está previsto em norma constitucional autoapli-cável e não se confunde com a publicação da sentença prevista na revogada Lei de Imprensa.

VII – Além da previsão constitucional, o direito de resposta é expressamen-te contemplado no art. 14 do Pacto de São José da Costa Rica, aprovado pelo Decreto nº 678/1992.

VIII – Para o balizamento e controle judicial do direito de resposta pode-se utilizar, pela via analógica e com as devidas adaptações, o procedimento previsto no art. 58 da Lei nº 9.504/1997.

IX – O direito de resposta pode ser reconhecido na fase cognitiva da de-manda e ter a sua implementação reservada para a fase de cumprimento – lato sensu – da sentença.

X – Recurso do autor conhecido e provido em parte. Recurso do réu conhe-cido e desprovido (e-STJ, fls. 403/404).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 431/445).

Contra o acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, o Jornal de Brasília interpôs o presente recurso especial, com fundamento


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no art. 105, II, a e c, da CF, alegando violação ao disposto no art. 535, II, do CPC/73 e arts. 186, 188, I, 927, 944 e 953, todos do CC, além de sustentar que (1) os autos devem retornar ao Tribunal de origem para que lá sejam analisa-das as teses da falta de dolo específico e da presença de causa excludente de ilicitude que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foram enfrentadas; (2) não teve a intenção de ofender a honra de Paulo Rogério, apenas exerceu seu direito de liberdade de informação; (3) foi excessivo o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) fixados a título de dano moral; e, (4) houve divergência jurisprudencial.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 514/527).

O recurso foi admitido por força do provimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fl. 641).

É o relatório.

EMENTA

procEssual civil E civil – rEcurso EspEcial – rEsponsabilidadE civil – ação indEnizatória

– ausência dos vícios ElEncados no art. 535 do cpc/1973 – publicação dE rEportagEm Em Jornal dE grandE circulação – matÉria Jornalística

ofEnsiva à honra do autor – dano moral caractErizado – invErsão – impossibilidadE –

sÚmula nº 7 dEsta cortE – quantum indEnizatório – razoabilidadE – proporcionalidadE – rEcurso

manEJado sob a ÉgidE do cpc/1973 – rEcurso conhEcido Em partE E, nEssa ExtEnsão, não provido

1. Não há violação do disposto no art. 535 do CPC/1973 quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a con-trovérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados.

2. O Tribunal local, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu comprovado o abalo moral indenizável, fixando a verba reparatória em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reformar tal entendimento atrairia a incidência da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes.

3. No caso, o Jornal de Brasília extrapolou o razoável exercício da atividade jornalística ao publicar em seu diário de grande circulação,


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em dois dias alternados, matéria que noticiou acusações graves e inverí-dicas contra parlamentar contidas em e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, tudo sem o menor embasamento probatório ou um mínimo de conferência, tanto que condenado a compor danos morais de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

4. Vale pontuar que as disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as inter-pretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

VOTO

O Exmo. Senhor Ministro Moura Ribeiro (Relator):

Como já constou do relatório, Paulo Rogério da Silva, então vereador na Cidade Ocidental/GO, ajuizou ação de indenização por danos morais, c/c pedido de resposta, contra Editora Jornal de Brasília Ltda., aduzindo ter sido vítima de grave violação à sua honra e à sua imagem, uma vez que ela extrapolou o razoável exercício da atividade jornalística ao publicar em seu diário de grande circulação, em dois dias alternados, matéria que noticiou acusações graves e inverídicas contra o autor contidas em e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, tudo sem o menor embasamento probatório ou um mínimo de conferência.

Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente e condenou o Jornal de Brasília (1) ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais, corrigido monetariamente e com juros de mora de 1% a partir da sentença; e, (2) ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios de 10% sobre o valor da con-denação (e-STJ, fls. 326/339).

O Tribunal de origem negou provimento à apelação do Jornal de Brasília e deu parcial provimento ao recurso de Paulo Rogério apenas para reconhecer o seu direito de resposta (e-STJ, fls. 401/421).

É contra esse acórdão o recurso agora manejado que, na parte conheci-da, não merece provimento.


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(1) da nEcEssidadE dE rEtorno dos autos ao tribunal dE origEm por ofEnsa ao art. 535 do cpc/1973

De início, não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC/1973, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as ques-tões que lhe foram submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos.

Assim, embora rejeitados os declaratórios, a matéria em exame foi de-vidamente enfrentada pela Corte de origem, como se pode ver no item se-guinte, que emitiu pronunciamento de forma segura e clara, ainda que em sentido contrário à pretensão do Jornal de Brasília.

(2) da comprovação do dano à honra E à imagEm do autor

A Corte local, após acurada análise do acervo fático-probatório dos au-tos, reconheceu comprovado o abalo à imagem e à honra do autor, vereador municipal, utilizando-se, para tanto, dos seguintes fundamentos:

Houve nítido exercício abusivo do direito de informação e de crítica. Dentro do contexto de uma reportagem mais ampla sobre o autor, então vereador na Cidade Ocidental/GO, foram narrados, sem a mais tênue averiguação, fatos graves e inve-rídicos supostamente contidos em mensagem eletrônica anônima remetida ao réu. A propósito, consignou com propriedade o douto juiz sentenciante:

Assim, após a leitura dos mencionados artigos, tenho que a ré narrou atos graves sobre a conduta do autor, de que teve conhecimento por e-mail anô-nimo, e não se preocupou em apurar com maior cuidado as informações relatadas, tampouco apresentou no corpo da matéria jornalística a versão do autor sobre as acusações publicadas.

Vale anotar que, o autor trouxe aos autos documento oficial (fls. 16/17) que comprova que sua saída da Marinha não se deveu ao fato narrado na reportagem, ao passo que a ré sequer juntou os supostos e-mails contendo as denúncias transcritas em seus periódicos. Frise-se que essa juntada não implicaria em afronta ao direito constitucional da imprensa ao sigilo da fonte, já que nada obstaria a ré em apresentar o referido documento sem menção ao seu remetente.

Ao arrepio de regras básicas de conduta jornalística indispensáveis sobretudo ao primado verdade, foi noticiada a expulsão do autor da Marinha por indisciplina e a prática de ato incompatível com o decoro parlamentar (teria dito, como vereador,


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que a Câmara de Vereadores era um “prostíbulo”), além de outros fatos deprecia-tivos.

Essa breve síntese denota que a matéria não se pautou pela objetividade e pelo con-teúdo jornalístico, uma vez que abandonou a linha informativa e passou a noticiar fatos supostamente colhidos mediante e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, tudo sem o menor embasamento probatório, sem a mínima che-cagem.

Não é demasiado enfatizar o direito do réu de levar ao conhecimento dos seus leitores fatos considerados relevantes a respeito da conduta do autor e até mesmo comentá-los veementemente sob o manto da crítica jornalística. A liberdade de imprensa, indissociável do regime democrático de direito, reúne os direitos de informar, de opinar e de criticar.

[...]

No entanto, a partir do instante em que o réu, sem o mínimo suporte fático, tan-genciou para o terreno das acusações vagas e das insídias pessoais, abdicou do escudo indevassável da liberdade de imprensa e atingiu o nome e a honra do autor de maneira ilícita.

[...]

Não se está dizendo, vale remarcar, que o réu estava impedido de noticiar os fatos relacionados ao autor, máxime porque este desempenhava função pública. Está--se afirmando que não lhe era lícito, sem lastro probatório, induzir os leitores a considerá-lo responsável por atos ignóbeis.

[...]

Cai a lanço remarcar que o réu não teve o cuidado básico de conferir a veracidade da notícia veiculada. Bastaria uma simples consulta às fontes oficiais para verificar se o réu realmente havia sido expulso da Marinha ou tinha pronunciado invectivas no recinto parlamentar. Optou, contudo, por veicular matéria contendo informação grave e inverídica que, por certo, atingiu direitos da personalidade do autor (e-STJ, fls. 408/412, sem destaques no original)

Dessa forma, para adotar conclusão diversa da que chegou o eg. Tri-bunal a quo, seria inevitável o revolvimento do arcabouço fático-probatório carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, ante a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.

O Jornal de Brasília agiu mesmo de forma temerária ou afrontosa ao publicar matéria injuriosa contra Paulo Rogério, noticiando acusações graves


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contidas em e-mails anônimos e entrevistas de pessoas não identificadas, tudo sem o menor embasamento probatório ou um mínimo de conferência.

Nesse sentido, veja-se precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMEN-TO DE PRODUÇÃO DE PROVA – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – VALOR INDENIZATÓRIO – REVISÃO – CONJUNTO FÁTICO-PROBA-TÓRIO DOS AUTOS – REEXAME – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a pro-dução de prova quando o tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento. A reversão desse entendimento acarreta a incidência da Súmula nº 7/STJ.

2. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da ocorrência dos danos morais demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. A fixação da indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa. Assim, somente comporta a excepcional revisão por este Tribu-nal a indenização irrisória ou exorbitante, características não verificadas na hipótese dos autos, em que o valor foi arbitrado em R$ 12.300,00 (doze mil e trezentos reais).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 621.357/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 16.11.2015)

(3) da prEtEnsão dE diminuição do valor fixado a título dE dano moral

É cediço que a lei não fixa valores ou critérios para a quantificação do valor da indenização por dano moral, mas o seu arbitramento deve obedecer à regra contida no art. 944 do CC/2002. Por isso, esta Corte de Justiça tem posicionamento de que o valor da reparação deve ser estabelecido em mon-tante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido para a vítima.


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Assim, os valores estabelecidos a título de danos morais somente po-dem ser modificados em hipóteses excepcionais e quando constatada nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A propósito, confiram-se os julgados:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – RECURSO ESPECIAL – RESPONSABI-LIDADE CIVIL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC/1973 – REPUBLICAÇÃO DE RE-PORTAGEM EM REVISTA DE GRANDE CIRCULAÇÃO – MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADA OFENSIVA À HONRA DO AUTOR POR DECISÃO JUDICIAL EM AÇÃO ANTERIOR QUE ENVOLVIA AS MESMAS PARTES E FATOS – DANO MORAL CARACTERIZADO – INVERSÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – PROPORCIONA-LIDADE – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO DEFINITIVO – SÚMULA Nº 362 DO STJ – RECUR-SO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO

1. Não há violação do disposto no art. 535 do CPC/1973 quando o ares-to recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados.

2. O Tribunal local, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu comprovado o abalo moral indenizável, fixando a verba reparatória em conformida-de com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reformar tal enten-dimento atrai a incidência da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes.

3. No caso, a editora extrapolou o razoável exercício da atividade jornalística ao republicar matéria em revista de grande circulação, que já havia sido considerada falsa e difamatória à honra do autor por acórdão transitado em julgado, tanto que condenada a compor danos morais de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

4. Em caso de responsabilidade extracontratual, a correção monetária do valor do dano moral incide desde a data do arbitramento, conforme a Sú-mula nº 362 desta Corte.

5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

(REsp 1.396.989/SP, de minha relatoria, 3ª T., DJe 11.04.2016 – sem desta-ques no original)


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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IN-DENIZAÇÃO – MATÉRIA JORNALÍSTICA – PUBLICAÇÃO – PESSOA ESTRANHA AO FATO – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – REEXAME – SÚMULA Nº 7/STJ – VALOR ARBITRADO – RAZOABILIDADE

1. Inviável, em recurso especial, modificar o acórdão recorrido que enten-deu que a emissora nacional de televisão (Rede Globo) não observou os deveres mínimos de cautela ao publicar matéria jornalística contra pessoa estranha ao fato, tendo em vista que a análise do tema demandaria o ree-xame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nos termos da Súmula nº 7/STJ.

2. O valor fixado a título de indenização por danos morais baseia-se nas peculia-ridades da causa. Assim, afastando-se a incidência da Súmula nº 7/STJ, somente comporta revisão por este Tribunal quando irrisório ou exorbitante, o que não ocor-reu na hipótese dos autos.

3. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a necessidade do ree-xame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 768.560/MT, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 14.12.2015 – sem destaques no original)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL – PU-BLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA – AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC – EXISTÊNCIA DE OFENSA À HONRA OU À DIG-NIDADE DA PARTE – DANO MORAL CONFIGURADO – REVISÃO – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – IMPE-DIMENTO DA SÚMULA Nº 7/STJ – RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM – REEXAME – INADMISSIBILIDADE – ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ – DECISÃO MANTIDA

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ.


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3. O Tribunal de origem, com base nos elementos probatórios dos autos, concluiu que a conduta do recorrente acarretou ofensa à honra e à imagem do recorrido. Alterar esse entendimento é inviável em recurso especial a teor do que dispõe a referida súmula.

4. A análise da insurgência contra o valor arbitrado a título de indenização por danos morais esbarra na vedação prevista no mesmo enunciado. Apenas em hi-póteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a quantia fixada, é possível a revisão do quantum por esta Corte, situação não verificada no caso concreto.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-AREsp 557.622/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., DJe 31.08.2015 – sem destaques no original)

No caso concreto, consideradas as circunstâncias de fato da causa, a verba indenizatória de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de danos morais, foi estabelecida na origem em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ademais, não se revela possível a modificação desse entendimento na via do recurso especial, a teor do óbice contido na Súmula nº 7 do STJ.

(4) da inaplicabilidadE do ncpc

Por fim, vale pontuar que a disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 09.03.2016:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a deci-sões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nessas condições, pelo meu voto, conheço em parte do recurso especial (apenas no que tange ao art. 535 do CPC/1973) e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2015/0117327-5


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Processo Eletrônico REsp 1.541.079/DF

Números Origem: 00731379420108070001 02307698620108070001 20100112307699 20100112307699AGS

Pauta: 10.05.2016 Julgado: 10.05.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Moura Ribeiro

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. João Pedro de Saboia Bandeira de Mello Filho

Secretária: Belª Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha

AUTUAÇÃO

Recorrente: Editora Jornal de Brasília Ltda.

Advogado: Walter Jose Faiad de Moura

Advogados: Bruna Cavalcante Lamounier Ferreira Sabrina Cardoso Bernardo e outro(s)

Recorrido: Paulo Rogerio da Silva

Advogados: Júlio César Borges de Resende Roberto Gomes Ferreira e outro(s)

Interes.: Na Hora H!

Assunto: Direito Civil – Responsabilidade civil – Indenização por dano moral – Direito de imagem

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso espe-cial e, nesta parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Minis-tro Relator.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha (Presidente), Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Recurso Especial nº 1.587.280 – RS (2014/0332923-0)Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas CuevaRecorrente: L. A. de M. P.Advogados: Luiz Augusto de Mello Pires

Rodrigo Grecelle VaresRecorrido: A. C. P.Advogado: Helena Beatriz Gonçalves Diogo

EMENTA

rEcurso EspEcial – dirEito civil – família – alimEntos – maioridadE – sÚmula nº 358/stJ

– nEcEssidadE – prova – contraditório1. O advento da maioridade não extingue, de forma automática,

o direito à percepção de alimentos, os quais passam a ter fundamento nas relações de parentesco, em que se exige a prova da necessidade do alimentado, que não foi produzida no caso concreto.

2. Incumbe ao interessado, já maior de idade, nos próprios autos e com amplo contraditório, a comprovação de que não consegue prover a própria subsistência sem os alimentos ou, ainda, que frequenta curso técnico ou universitário.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso es-pecial e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro


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Relator.Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.


Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator): Trata-se re-curso especial interposto por L. A. de M. P., com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – 1. Inexistência de nulidade da decisão que apreciou a impugnação e a ex-ceção de pré-executividade, visto que analisou o argumento de falta de prova da necessidade do credor. Descabida a análise da necessidade ou não do credor em sede de cumprimento de sentença que busca o adimplemento de verba alimentar! Tal tese somente pode ser deduzida em sede de ação revisional/exone-ratória própria. 2. Inaplicável aqui o instituto da supressio, o qual deve ter sua aplicação muito restrita no âmbito do direito alimentar, dada a circunstância de que se está aqui a lidar com um direito que é indisponível, e que diz res-peito à própria sobrevivência do alimentando. Além do mais, nesta ação de cumprimento de sentença, o agravado está buscando as parcelas inadimplidas a contar de sua maioridade, revelando, com isto, que, antes do prazo prescricio-nal, agora sem assistência ou representação de sua mãe, está fazendo valer seu direito por iniciativa própria, o que não lhe pode ser cerceado. Nega-ram provimento. Unânime. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70057203309, 8ª C.Cív., Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 30.01.2014)” (e-STJ fl. 195 – grifou-se)

O ora recorrente interpôs agravo de instrumento contra decisão que rejeitou a impugnação ofertada nos autos da Ação de Execução de Alimen-tos (e-STJ fl. 13) promovida por seu filho A. C. P., já maior, sob o rito do art. 732 do Código de Processo Civil, buscando receber alimentos no total de R$ 52.248,00 (cinquenta e dois mil, duzentos e quarenta e oito reais) corres-pondentes aos últimos 24 meses (dois anos de alimentos vencidos, bem como as prestações vincendas, à luz do art. 206, § 2º do CC e-STJ fl. 15), já que o exe-


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cutado deixou de cumprir com o pagamento por muitos anos. O exequente completou a maioridade em setembro de 2010, tendo ingressado com a ação em setembro de 2012.

A decisão agravada foi assim fundamentada:

“[...] Pelo que se verifica do título (fls. 03, item ‘2’, e 16), os alimentos de-vidos pelo genitor ao filho foram estabelecidos, mediante acordo, no valor equivalente a 3,5 salários-mínimos nacionais mensais. O argumento do de-vedor de que há mais de 10 anos não vem pagando a verba alimentar e, com isso, teria criado uma expectativa de que inexistiria a necessidade do filho em receber os valores, não tem o condão de afastar a obrigação alimentar, nem invalidar o título constituído, que independe da existência de vínculo afetivo entre as partes. Já a alegação de impossibilidade de pagar alimentos baseada na alteração do binômio necessidade-possibilidade deve ser enfrentada em ação própria (art. 1.694, do CC), a qual, em princípio, não atinge os valores cobrados neste processo. Aliás, o filho é estudante universitário, logo, sequer se vis-lumbra a alegada modificação da situação financeira dele.

Quanto a exceção de pré-executividade (fls. 54/65), se trata de uma via ex-cepcional, limitando-se a discussão a respeito da higidez do título executi-vo, o que não é o caso dos autos, pois, neste, tem nítido caráter protelatório, até porque a execução é baseada em título líquido e certo, somado ao fato de que o executado é advogado e conhecedor das leis, cuja atividade ele já exercia quando fixada a obrigação alimentar. Aliás, na outra ação de exe-cução de alimentos, entre as mesmas partes, que tramita pelo rito da prisão [...] também foi rejeitada a exceção de pré-executividade e a justificativa, o que foi mantido pelo II Grau [...] Até que seja eventualmente reconhecida a inexigibilidade do título, por meio de medidas judiciais próprias, este permanece hígido. O executado admite o inadimplemento, e o credor, o qual já implementou a maioridade, busca nesta execução somente as parcelas não abran-gidas pela prescrição (art. 206, do CC). Diante disso, rejeito a exceção de pré--executividade e impugnação. Venha o cálculo atualizado da dívida, pois o último é de fevereiro/2013. Após, expeça-se mandado de avaliação do bem penhorado (fl. 108). Intimem-se” (grifou-se).

O agravante aduziu que o filho, com quase 21 (vinte e um) anos de idade, ajuizou a ação de execução de alimentos, pelo rito do art. 732 do CPC, para cobrar dívida que já ultrapassaria R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), sem, todavia, comprovar a necessidade de perceber pensão alimentar, cobrada após 2 (dois) anos de completar sua maioridade. Ressalta que tal situação evidenciou a contrariedade de seu comportamento quanto ao direito postu-


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lado, razão precípua da aplicabilidade da supressio, já que a obrigação não se presume.

Enfatizou que há 10 (dez) anos não mantém relação socioeconômica com o agravado, que já completou a maioridade, sendo certo que “a necessida-de presumida cedeu espaço à obrigação indeclinável de dimensionar, de forma exata e documental, a necessidade de percepção de alimentos, o que somente poderia ser feito em ação própria, com a observância do contraditório” (e-STJ fl. 3).

E, por fim, concluiu que

“[...] não há dúvida que o comportamento contrário ao direito pretendido por razoável lapso temporal, tenha o mesmo a natureza que tiver, que gere legítima expectativa no obrigado e no tecido social que não mais seria exer-cido, conduz, até mesmo ex officio, à extinção da obrigação.

Então, se é verdade, como unanimemente proclama o aresto paradigma, que ‘[...] aquele que pretende indenização não pode atuar de forma manifestamente contrária ao seu direito [...]’, é inegável que aquele que pretende exigir alimentos que lhe são devidos não pode atuar de forma manifestamente contrária ao seu direi-to, sob pena de dar azo à extinção da obrigação” (e-STJ fl. 11 – grifou-se).

O Tribunal local, por unanimidade, negou provimento ao agravo, con-soante a supracitada ementa, por reputar possível o prosseguimento da exe-cução dos alimentos e “descabida a análise da necessidade ou não do credor em sede de cumprimento de sentença que busca o adimplemento de verba alimentar”, pois “tal tese somente pode ser deduzida em sede de ação revisional/exoneratória própria” (e-STJ fl. 198).

Extrai-se, ainda, do acórdão recorrido que o instituto da supressio “deve ter sua aplicação muito restrita no âmbito do direito alimentar, dada circunstância de que se está aqui a lidar com um direito que é indisponível, e que diz respeito à própria sobrevivência do alimentando” (e-STJ fl. 199).

Por sua vez, a Corte de origem consignou que o filho, por iniciativa própria, está pleiteando as parcelas inadimplidas a contar de sua maiorida-de, concluindo que “se sua mãe não defendeu seus interesses, promovendo ação de execução contra o agravante, enquanto o agravado era menor, não se lhe pode, agora, retirar o direito de buscar, em nome próprio, o valor que lhe é devido” (e-STJ fl. 119).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fl. 220), es-pecialmente por entender que “se está em sede de execução de alimentos, à qual foi oposta impugnação e exceção de pré-executividade. Não tem, assim, nesta sede, o


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menor cabimento a discussão em torno do binômio alimentar, o que é próprio de ação de alimentos e/ou revisional” (e-STJ fl. 220).

Nas razões do recurso, o recorrente alega que o acórdão do Tribunal de origem diverge da orientação do Superior Tribunal de Justiça que adota o entendimento de que a maioridade civil do alimentado depende de prova da necessidade alimentar, tema que pode ser debatido nos próprios autos da execução alimentar, observando-se o contraditório, nos termos da Súmula nº 358/STJ. Destaca que “a prova da necessidade competia ao recorrido produzir, maior, capaz e instado a produzi-la nos próprios autos” (e-STJ fl. 237), o que não ocorreu.

No que tange à supressio, aduz que o direito alimentar é disponível, podendo o alimentando optar por jamais exercer seu direito alimentar, ou, como no caso vertente, não se importar por não recebê-la há muitos anos” (e-STJ fl. 238), salientando, ainda, que somente a obrigação alimentar é indisponível. Con-signa que não está em jogo a sobrevivência do recorrido, que alegadamente persegue seus estudos superiores, ainda que disso não tenha feito prova.

Assim, “tudo isto, somado ao transcurso de tempo sem exercício do direito, já seria suficiente para afastar eventuais restrições à aplicabilidade da supressio” (e-STJ fl. 238).

Pondera que “a supressio, construção jurisprudencial alemã ligada à ne-cessidade de conceder maior amplitude ao princípio da boa-fé objetiva, exatamente por inibir o exercício abusivo de uma posição jurídica de vantagem, não pode so-frer qualquer restrição, mesmo nas questões alimentares, porque também diante des-tas relações se impõe observar o princípio da boa-fé objetiva” (e-STJ fl. 328). Cita, para tanto, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ): REsp 1.1926 78/PR, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., Julgado em 13.11.2012.

Sustenta a violação dos arts. 1.694, caput, § 1º, do Código Civil e 267, IV, 282, VI, 283, 333, I, e 475-L do Código de Processo Civil de 1973, pois, não tendo sido produzida a prova da obrigação legal do recorrido, na hipótese, a necessidade dos alimentos, o caso reclamava extinção sem julgamento de mérito, especialmente porque compete ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito.

Após as contrarrazões (e-STJ fls. 248-253), e inadmitido o recurso na origem, ascenderam os autos a esta Corte por força de decisão em agravo.


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O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou, por meio do seu representante, o Subprocurador da República Pedro Henrique Távora Niess, pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 344-354).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator): As ques-tões a responder podem ser assim resumidas: a) incumbe ao alimentando, maior de idade, o ônus de provar a indispensabilidade da percepção dos alimentos?; b) é possível discutir a dívida alimentar nos autos principais? e c) a omissão do filho, então representando por sua mãe, por 10 (dez anos), em cobrar dívida alimentar imposta ao pai conduz à extinção da obrigação em decorrência da supressio?

(i) do prEquEstionamEnto

A alegada violação dos arts. 267, IV, 282, VI, 283 e 333, I, do Código de Processo Civil (1973) não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito.

Embora opostos embargos de declaração com a finalidade de sanar omissão porventura existente, não indicou a parte recorrente a contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil.

Nessa circunstância, ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 211/STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – PROTESTO DE TÍTULO – NULIDADE – PEDIDO DE DILIGÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – SÚ- MULA Nº 211/STJ – NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – SÚMULA Nº 284/STF – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO – 1. O STJ não reconhece o prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração (Súmula nº 211). Persistindo a omissão, é necessária a interposição de re-curso especial por afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, sob pena


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de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. [...] 5. Agravo re-gimental a que se nega provimento” (AgRg-AREsp 431.782/MA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 06.05.2014, DJe 12.05.2014).

(ii) da divErgência JurisprudEncial E da alEgação dE suprEssio

No tocante à divergência jurisprudencial à alegação de supressio, me-lhor sorte não socorre ao recorrente.

Quanto à supressio (ou Verwirkung para os germânicos), o Tribunal de origem assentou que, “quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 70053703633, aludido instituto deve ter sua aplicação muito restrita no âmbito do direito alimentar, dada circunstância de que se está aqui a lidar com um direito que é indisponível, e que diz respeito à própria sobrevivência do alimentando” (e-STJ fl. 199 – grifou-se).

No apelo nobre, o recorrente alega que a supressio é um instrumento de concreção da boa-fé objetiva, que constitui fonte de direito apto a extinguir uma obrigação, apontando para tanto o seguinte precedente para demonstrar a divergência jurisprudencial:

“RECURSO ESPECIAL – DIREITO CAMBIÁRIO – AÇÃO DECLARATÓ-RIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO – NOTA PROMISSÓRIA – ASSINATURA ESCANEADA – DESCABIMENTO – INVOCAÇÃO DO VÍCIO POR QUEM O DEU CAUSA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA--FÉ OBJETIVA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS SIN-TETIZADA NOS BROCARDOS LATINOS TU QUOQUE E VENIRE CON-TRA FACTUM PROPRIUM – [...] 5. Vício que não pode ser invocado por quem lhe deu causa. 6. Aplicação da ‘teoria dos atos próprios’, como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada nos brocardos latinos tu quoque e ve-nire contra factum proprium, segundo a qual ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior ou posterior interpretada obje-tivamente, segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé. 7. Doutrina e jurisprudên-cia acerca do tema. 8. Recurso especial desprovido” (REsp 1.192.678/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., Julgado em 13.11.2012, DJe 26.11.2012 – grifou-se).

Quanto à alínea c do permissivo constitucional, o dissídio jurispruden-cial não restou caracterizado nos moldes legal e regimental, visto que insu-ficiente, para tanto a mera transcrição de ementa, deixando o recorrente de


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proceder ao necessário cotejo analítico entre o acórdão impugnado e paradig-ma, além da ausência de similitude fática entre a decisão confrontada, que, no caso, nem mesmo versa sobre direito de família, que possui princípios e regras autônomas, dentre as quais a imprescritibilidade da dívida alimentar.

Inviável, portanto, o recurso especial com base na alínea c do permis-sivo constitucional.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CIVIL E PROCES-SUAL CIVIL – ERRO MÉDICO – DANO MORAL – NÃO CABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – RE-EXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDEN-CIAL – NÃO DEMONSTRAÇÃO

1. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispo-sitivos apontados como violados no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 282/STF.

2. A reforma do julgado demandaria o reexame do contexto fático-proba-tório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ.

3. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea c do permis-sivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige comprovação e demonstração, esta, em qual-quer caso, com a transcrição dos trechos dos arestos que configurem o dis-sídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não sendo bastante a simples transcrição de emen-tas sem o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.

4. Agravo regimental não provido” (AgRg-REsp 1562730/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., Julgado em 05.04.2016, DJe 12.04.2016).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – EXECU-ÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO – INSURGÊNCIA DOS EXECU-TADOS

1. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea c do permis-sivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige comprovação e demonstração, esta, em qual-quer caso, com a transcrição dos trechos dos julgados que configurem o


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dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou asseme-lhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas, sem o necessário cotejo analítico a evidenciar a si-militude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.

2. Ausência de indicação de dispositivos legais tidos por violados. Incidên-cia do disposto na Súmula nº 284/STF: ‘É inadmissível o recurso extraor-dinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’.

3. Agravo regimental desprovido” (AgRg-AREsp 399.683/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., Julgado em 17.12.2013, DJe 04.02.2014).

(iii) da violação dos arts. 1.694, caput, § 1º, do código civil E 475-l do código dE procEsso civil

A respeito da violação dos arts. 1.694, caput, § 1º, do Código Civil e 475-L do Código de Processo Civil assiste razão ao recorrente.

O Tribunal de origem, ao liberar o credor da comprovação da neces-sidade do adimplemento da verba alimentar, tese que no entender da Corte local somente poderia ser deduzida por meio de ação revisional ou exone-ratória próprias (e-STJ fl. 198), não podendo ser decidida na fase de cum-primento de sentença, destoou do teor dos arts. 1.694, caput, § 1º, do Código Civil e 475-L do Código de Processo Civil, devidamente prequestionados e ora transcritos:

“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos ou-tros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua con-dição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada [...].”

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)


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V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)”

Extrai-se do teor dos supracitados dispositivos legais que o alimentan-te tem o direito de, nos próprios autos (no caso, a execução de alimentos), buscar a demonstração pelo alimentando menor, que no curso da ação de alimentos alcança a maioridade, da necessidade de continuar a perceber o crédito alimentar, especialmente em virtude da alteração da base legal da obrigação, que, a partir de então, passa a ser a solidariedade parental e não mais o dever de sustento dos pais a bem dos filhos, dever decorrente do po-der familiar.

Com efeito, esta Terceira Turma, no julgamento do REsp 1.292.537/MG, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, DJe 10.03.2016, pacificou o entendimento segundo o qual, apesar de a maioridade não fazer cessar automaticamente a obrigação alimentar compulsória, subsistindo o dever de assistência fundado no parentesco consanguíneo, eventual pedido de cancelamento de pensão alimentícia está sujeito a decisão judicial median-te contraditório, mesmo que nos próprios autos.

Aliás, é o que se extrai do enunciado da Súmula nº 358/STJ: “O cance-lamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Incumbe ao ali-mentando, portanto, o ônus de provar a indispensabilidade dos alimentos.

No caso concreto, após a maioridade, ocorrida em 29 de setembro de 2010, a obrigação indeclinável dos alimentos passou a depender da prova da imprescindibilidade da sua percepção.

Como é cediço, após a maioridade, a pensão só é devida se houver a prova da necessidade ou quando o filho frequentar curso universitário ou técnico, hipótese não veiculada nos autos, já que não restou demonstrada eventual indis-pensabilidade ou mesmo que o interessado frequente curso universitário ou técnico, tendo a defesa se limitado a alegar a mera obrigatoriedade do pagamento em tese.

No mesmo sentido é o parecer ministerial:

“[...] Todavia, da leitura do acórdão objurgado não se encontra qualquer menção de que tenha sido comprovado nos autos a condição de universitário do recorrido,


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apta a gerar a mencionada presunção, contra o que se insurge o recorrente, constando de suas razões o seguinte trecho: ‘[...] a tese ventilada [...] não se refere à desnecessidade alimentar, mas, sim, à ausência de prova da ne-cessidade que, assinale-se, não diz com a subsistência do agravado, mas com seus estudos [...]’. Ponderou o recorrente que posto tal debate nos dois graus de jurisdição (fl. 177), ‘o recorrido manteve-se inerte e nada comprovou so-bre seus estudos, a não ser, repita-se, uma única despesa referente ao mês de março de 2013’. Destarte, há que ser oportunizada, ao recorrido, já maior de idade, a pro-dução da prova de que frequenta curso superior ou técnico, com o que contará com a presunção, passível de ser contrariada por prova contrária, de que os alimentos lhe são devidos, ou, sem o amparo dessa presunção relativa, que por outro motivo os necessita, o que haverá de ser apurado observada a Súmula nº 358/STJ” (e-STJ fls. 353-354 – grifou-se).

Citem-se, por oportuno, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – PRESTA-ÇÃO DE ALIMENTOS – EXONERAÇÃO – MAIORIDADE – ESTUDAN-TE – COMPROVAÇÃO – VERIFICAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE – REEXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – [...] 3. O entendimento do eg. Tribunal de origem está de acordo com a orien-tação desta Corte Superior, de que, em se tratando de filho maior, a pensão ali-mentícia é devida pelo seu genitor em caso de comprovada necessidade ou quando houver frequência em curso universitário ou técnico, por força do entendimento de que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de ade-quada formação profissional. Contudo, cabe ao alimentado a comprovação de que permanece tendo necessidade de receber alimentos, o que não foi o caso dos au-tos. Nesse sentido: REsp 1.198.105/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe de 14.9.2011 [...]” (Ag-AREsp 13.460/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, DJe de 14.03.2013 – grifou-se).

“AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA – REQUISITOS DO RECURSO ESPECIAL – ATENDIMENTO – APLICAÇÃO DE SÚMULA A CASOS PENDENTES – POSSIBILIDADE – PENSÃO ALIMENTÍCIA – MAIORIDADE DO FI-LHO – EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – NECES-SIDADE DE CONTRADITÓRIO – 1. Este Tribunal Superior assentou o entendimento de que, conquanto atingida a maioridade do filho, cessando, pois, o poder familiar, o dever de prestar alimentos não se extingue de forma automá-tica, devendo ser oportunizada, primeiramente, a manifestação do alimentado em comprovar sua impossibilidade de prover a própria subsistência, seja nos próprios


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autos, seja em procedimento próprio, respeitado, em qualquer caso, o contraditório. Isso porque ainda subsiste o dever de prestar alimentos com base no pa-rentesco. Incidência da Súmula nº 358/STJ [...]” (AgRg-EDcl-Ag 1.020.362/SP, Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina, 3ª T., Julgado em 02.06.2009, DJe 16.06.2009 – grifou-se).

Na espécie, a despeito de ser vedada a exoneração automática do ali-mentante sem possibilitar ao alimentado, que atinge a maioridade, a oportu-nidade para se manifestar e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria subsistência (AgRg-REsp 1373965/MS, desta relatoria, 3ª T., DJe 15.03.2016), incumbe ao interessado, nos próprios autos, a comprovação de que necessita dos alimentos, com amplo contraditório, sob pena de não mais subsistir a obrigação.

Com efeito, assiste razão ao recorrente no que se refere à alegação de violação dos arts. 1.694, caput, § 1º, do Código Civil e 475-L, do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista a possibilidade de discussão da neces-sidade de pagamento da dívida alimentar após a maioridade do alimentan-do, nos próprios autos da execução de alimentos, sem a obrigatoriedade da propositura de nova ação exoneratória.

(iv) do dispositivo

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa par-te, dou-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de permitir ao recorrido a demonstração da necessidade da ver-ba alimentar, com amplo contraditório.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2014/0332923-0

Processo Eletrônico REsp 1.587.280/RS

Números Origem: 11202158804 1272355220148217000 400411420148217000 4449576020138217000 70053653549 70057203309 70058474784 70059346726 70060359452

Pauta: 05.05.2016 Julgado: 05.05.2016


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Segredo de Justiça

Relator: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Lindôra Maria Araújo

Secretária: Belª Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha

AUTUAÇÃO

Recorrente: L. A. de M. P.

Advogados: Luiz Augusto de Mello Pires Rodrigo Grecelle Vares

Recorrido: A. C. P.

Advogado: Helena Beatriz Gonçalves Diogo

Assunto: Direito civil – Família – Alimentos

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso espe-cial e, nesta parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.

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TrF 1ª r.Tribunal regional Federal da 1ª região

Numeração Única: 0001002-64.2006.4.01.3804Apelação Cível nº 2006.38.04.001002-9/MGRelator: Desembargador Federal João Luiz de SousaApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: DF00025372 – Adriana Maia VenturiniApelado: Pedro MirandaAdvogado: MG00088049 – Andreia Aparecida Lacerda Zaparoli e outro(a)

EMENTA

procEssual civil – ExEcução – título Judicial – coisa Julgada – imutabilidadE

1. Não é possível, em sede de execução de sentença transitada em julgado, pretender a modificação do quanto decidido, em razão da imutabilidade da coisa julgada e em respeito ao princípio da seguran-ça jurídica, sob pena de violação da finalidade primordial do processo, qual seja, a pacificação social.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou-se no sentido de que a excepcionalidade do princípio da imutabilidade da coisa julgada é restrita às sentenças que aplicam norma declarada cons-titucional, norma em situação tida por inconstitucional ou norma com um sentido tido por inconstitucional (vide REsp 1189619/PE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª S., Julgado em 25.08.2010, DJe 02.09.2010).

3. Não comprovada nenhuma das situações acima elencadas, não é cabível a pretensão de relativização da coisa julgada, mormente com base em evidências que constam dos autos desde o processo de conhe-cimento.

4. Apelação não provida.


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ACÓRDÃO

Decide a Segunda Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, ne-gar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Segunda Turma do TRF da 1ª Região, 4 de maio de 2016.

Desembargador Federal João Luiz de Sousa Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal João Luiz de Sousa (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença proferida pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de Passos, no Estado de Minas Gerais, que julgou extinta a execução, com fulcro no art. 794, I, do CPC, após indeferir pedido de nulidade do processo desde a origem.

Sustenta o apelante que houve erro material nos cálculos de liquida-ção, tendo em vista que os valores percebidos a título de aposentadoria por invalidez são indevidos, já que o exequente retomou atividade laborativa no mesmo período. Entende, ainda, que a coisa julgada pode ser relativizada, mesmo em prejuízo da segurança jurídica,

Contrarrazões às fls. 181/182.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de execução de título judicial no qual o INSS foi condenado à concessão de aposentadoria por invalidez a Pedro Miranda, com termo ini-cial em 30 de setembro de 1987 (fls. 57/59).

Os embargos à execução foram julgados improcedentes (fls. 108/110), não havendo interposição de recurso (fls. 111, verso).

Foi determinada a expedição de alvará para levantamento dos valores disponibilizados ao autor (fl. 121).

Não é possível, em sede de execução de sentença transitada em julga-do, pretender a modificação do quanto decidido, em razão da imutabilidade


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da coisa julgada e em respeito ao princípio da segurança jurídica, sob pena de violação da finalidade primordial do processo, qual seja, a pacificação social.

Nesse sentido:

EXECUÇÃO DE SENTENÇA – REVISÃO DE BENEFÍCIO – CUMPRI-MENTO INTEGRAL DO JULGADO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO TRANSITADA EM JULGADO – IMPOSSIBILIDADE

1. Impossível a reforma da sentença proferida no processo de conhecimen-to em sede de embargos à execução, estando o juiz adstrito à imutabilidade da coisa julgada e ao conteúdo do título executivo. Precedente desta Corte.

2. A execução da sentença deve se ater ao que foi decidido na sentença de mérito, sob pena de ofensa à coisa julgada.

3. Apelação a que se nega provimento. (TRF 1ª R., 1ª T., AC 2005.01.00. 053544-9/DF, Relª Desª Fed. Ângela Catão, in e-DJF1 p. 27 de 31.05.2011)

Não verifico, ainda, erro material dos cálculos de liquidação, eis que realizados com base no comando de sentença judicial transitada em julgado.

Outrossim, o fato de o autor ter trabalhado em períodos intercalados no mesmo período em que lhe foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez está registrado nos autos desde a petição inicial, conforme có-pia da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS juntada às fls. 9/14, não sendo possível, portanto, valer-se somente em fase de execução de tal argumento para desconstituir matéria protegida pelo manto da coisa julgada.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou-se no sentido de que a excepcionalidade do princípio da imutabilidade da coisa julgada é restrita às sentenças que aplicam norma declarada constitucional, norma em situação tida por inconstitucional ou norma com um sentido tido por inconstitucional (vide REsp 1189619/PE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª S., Julgado em 25.08.2010, DJe 02.09.2010).

Desse modo, embora o art. 741, parágrafo único, do CPC (art. 525, § 12, do NCPC) permita a atribuição de eficácia rescisória às sentenças inconsti-tucionais, encontra-se tal permissivo legal adstrito às situações descritas, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Acrescente-se que a força rescisória dos embargos à execução deve restringir-se, conforme expressa o texto normativo, a “[...] título judicial fun-dado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tri-


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bunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição”.

Nesta perspectiva, resta ao INSS tomar as providências administrati-vas que achar cabíveis à situação em análise, respeitado o direito à ampla de-fesa, de modo a adequá-la ao quanto disposto no art. 46 da Lei nº 8.213/1991, como bem ressaltado na decisão recorrida, que julgou extinta a execução.

Posto isso, nego provimento à apelação.

É como voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

13ª Sessão Ordinária do(a) Segunda TurmaPauta de: 04.05.2016 Julgado em: 04.05.2016Ap 0001002-64.2006.4.01.3804/MGRelator: Exmo. Sr. Desembargador Federal João Luiz de SousaRevisor: Exmo(a). Sr(a). Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Francisco Neves da CunhaProc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Osnir BeliceSecretário(a): Kátia Maria Soares FreireApte.: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS Procur.: Adriana Maia VenturiniApdo.: Pedro MirandaAdv.: Andreia Aparecida Lacerda Zaparoli e outro(a)Nº de Origem: 2006.38.04.001002-9 Vara: Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MG

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


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A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Francisco Neves da Cunha e Juiz Federal César Cintra Jatahy Fonseca (Conv.). Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti.

Brasília, 4 de maio de 2016.

Kátia Maria Soares Freire Secretário(a)

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Apelação Cível nº 5061775-40.2014.4.04.7000/PRRelator: Rômulo PizzolattiApelante: União – Fazenda NacionalApelado: Siena Trading Comércio Importação e Exportação Ltda.Advogado: Alexandre Medeiros Regnier

EMENTA

intErposição fraudulEnta dE tErcEiros – pErdimEnto dE mErcadorias – dEclaração

dE inaptidão E suspEnsão do cnpJ – princípios da ampla dEfEsa E do contraditório

1. Em se tratando de empresa que não comprova a origem, a dis-ponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados em ope-rações de comércio exterior, cabível a declaração de inaptidão do CNPJ, com fulcro no art. 81 da Lei nº 9.430, de 1999.

2. A suspensão da inscrição no CNPJ, antes de ser oportunizada à empresa a contraposição de razões à representação fiscal, fere os princí-pios da ampla defesa e do contraditório.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa ofi-cial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de maio de 2016.


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Des. Federal Rômulo Pizzolatti Relator

RELATÓRIO

Inicialmente, cumpre esclarecer que se trata de julgamento de ape-lação, interposta contra sentença que julgou, de forma conjunta, a presen-te ação ordinária (Processo nº 5061775-40.2014.404.7000) e a ação cautelar nº 5051679-63.2014.404.7000.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

– Autos nº 5051679-63.2014.404.7000:

A empresa Siena Trading Comércio, Importação e Exportação Ltda., qua-lificada nos autos, ingressou com a presente medida cautelar em face da União Federal postulando que o Poder Judiciário determine que a reque-rida se abstenha de lhe cominar as penas de suspensão e de inaptidão do CNJP/MF.

A Siena Trading Comércio, Importação e Exportação Ltda., qualificada nos autos, ingressou com a presente demanda, sob rito ordinário, face da União Federal postulando que seja cancelada a suspensão administrativa do seu cadastro no CNPJ/MF, promovida pelo Fisco.

Para tanto, ela sustentou o que segue:

a) ela teria sido constituída em 2001, tendo como objeto o comércio, a im-portação e exportação de artigos de vestuário, cereais, acessórios, ferra-mentas, pedras ornamentais, dentre outros itens;

b) com habilidade, ela teria promovido operações de importação de bens, sobremodo a partir do solo chinês. Seu sócio Marcos Aurélio Cordeiro teria residido na China por cerca de 08 anos, adquirindo o know how necessário;

c) ao longo de 13 anos, ela teria realizado cerca de 835 operações de impor-tação, números que não poderiam ser desconsiderados;

d) desse total, apenas 06 operações teriam apresentado algum problema, das quais 02 teriam sido realizadas recentemente (DI 13/2393091-6, em dezembro de 2013 e a DI 14/0031820-5 em janeiro deste ano);

e) ela teria sido alvo de um procedimento especial de fiscalização (Processo Administrativo nº 15165.721366/2014-14), eclodindo na representação para fins de inaptidão do CNPJ;


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f) ela teria atendido às requisições fiscais, com a apresentação dos docu-mentos pertinentes à auditora RFB Cláudia Casteluti;

g) o fisco teria publicado, de forma capciosa, um edital no Diário Oficial, suspendendo a sua inscrição no CNPJ/MF;

h) ela não teria sido intimada pessoalmente a respeito da suspensão em causa; não lhe teria sido assegurada a plenitude de defesa;

i) todas as operações de importação por ela realizadas estariam suspensas. O procedimento de fiscalização teria durado cerca de 150 dias;

j) as penas de inaptidão do CNPJ seriam incabíveis na espécie; a medida seria inconstitucional, por violentar a livre iniciativa e a dignidade do trabalho;

k) a alegação da Receita Federal, quanto à sua alegada inexistência, não prosperaria, conforme documentos por ela encaminhados;

l) o art. 33 da Lei nº 11.488/2007 teria ab-rogado o art. 81, § 1º da Lei nº 9.430/1996, de modo que a sanção de inaptidão não poderia ser aplica-da aos casos de suspeita de interposição fraudulenta de terceiros;

m) derivado disso, a suspensão do registro no CNPJ também teria sido ab-rogada em casos tais, eis que se cuidaria de mera medida cautelar, destinada a assegurar futuro cancelamento;

n) a aplicação autônoma da suspensão do registro no CNPJ violentaria o postulado da legalidade;

o) ademais, teria havido violação da cláusula do devido processo, eis que o seu direito ao exercício da atividade econômica teria sido tolhido sem que lhe houvesse sido assegurado o pleno exercício do direito à defesa.

A empresa postulou a concessão de provimento de urgência.

Ela detalhou seus pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00. Jun-tou documentos; emendou a peça inicial nos eventos 2-5, apresentando ou-tros registros/papéis.

Oportunizei prévia manifestação da União, com prazo de 72h.

A requerida acorreu aos autos, então, no evento12, dizendo o que segue:

a) o procedimento fiscal teria tido origem em suspeita de interposição frau-dulenta de terceiros, regrada pela IN 228/2002;

b) referida IN 228 disporia que, findo o procedimento fiscal, deveria ser deflagrado procedimento para declaração da inaptidão da inscrição;


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c) teriam sido colhidos densos indícios de fraudes no âmbito de operação de importação. A empresa teria apresentado fatura comercial nº YW 13080, emitida em 08 de outubro de 2013, em nome da Parallel Interna-tional Holdings Co. Ltd. Contudo, o despachante aduaneiro teria infor-mado que a importadora teria sido outra empresa (FDAR Presentes ME);

d) ademais, também teriam sido constatadas disparidades entre as mer-cadorias declaradas e as mercadorias informadas pelo despachante (adição 2);

e) a empresa autora teria deixado de apresentar inúmeros documentos, conquanto houvesse sido a tanta instada;

f) a empresa seria suspeita de ter praticado o total de 06 infrações, em oca-siões distintas, no âmbito do comércio exterior;

g) a empresa teria sido intimada pelos correios (AR) e também mediante edital. A missiva teria sido recebida em 23 de julho de 2014, concedendo--lhe prazo de 30 dias para que se defendesse das imputações.

A União disse que a cautelar seria incabível.

O pedido de liminar foi deferida no evento 16, determinando-se ao Fisco o cancelamento da suspensão da inscrição da autora no CNPJ, reativando-o nos exatos limites em que aludido registro se encontrava antes da decisão administrativa.

A Siena Trading manifestou-se no evento23, sustentando o que segue:

a) em 19 de agosto de 2014 ela teria registrado a DI 14/1571632-5, o que teria eclodido na submissão da importação ao canal cinza (retenção por até 180 dias, nos termos da IN SRF 1169/2011);

b) desde 10 de junho de 2014, todas as suas importações teriam sido para-metrizadas para o canal cinza, somando o total de 07 containeres retidos, ocasionando-lhes graves prejuízos;

c) o dever-poder de fiscalização, atribuído à União, estaria sendo exercido com desvio de finalidade;

d) a Receita teria descumprido a decisão liminar de evento16, dado que de nada lhe adiantaria a reativação da sua inscrição no CNPJ, se todas as suas operações seriam submetidas ao canal cinza de apuração;

e) ela teria demonstrado ser emprega idônea, não ser entidade de fachada e ter cumprido os requisitos legais para a realização de operações de importação.


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Ela repisou o pedido de provimento de urgência e juntou documentos (eventos 23 e 24).

O pedido do evento 23 foi indeferido pela decisão do evento 26.

A União apresentou contestação nos seguintes termos:

a) o procedimento fiscal teria por fundamento a IN/SRF 228/2002;

b) teriam sido verificadas irregularidades na importação das mercadorias;

c) teriam sido solicitados vários documentos visando esclarecer os fatos; a solicitação teria sido atendida em parte, bem assim teria sido anotado quais os teriam sido apresentados e quais não quando do auto de in-fração;

d) teriam sido demonstradas as infrações que teriam dado origem ao pro-cedimento de fiscalização;

e) a infração encontrada na DI 13/2393091-6 seria idêntica à encontrada na DI 14/0031820-5, tratando-se em ambas da mesma importadora e da mesma empresa que emitiu a fatura;

f) formulada a representação para inaptidão do CNPJ por parecer prévio, teria sido determinada a intimação da contribuinte pelos correios e por edital;

g) a intimação teria sido regular.

A parte autora impugnou a contestação no evento 40.

– 50617754020144047000

A autora também ingressou, logo depois, com uma demanda, sob rito ordi-nário, em face da União Federal, formulando pedidos semelhantes àqueles lançados no feito cautelar. Ela também postulou que a União seja obstada de obstruir sua atividade econômica com “medidas administrativas eiva-das de abuso de poder e/ou desvio de finalidade, promovendo eventual fiscalização com agilidade, bom senso e boa-fé”.

Para tanto, a demandante sustentou o que segue:

a) ela teria sido constituída em 2001, tendo como objeto o comércio, a im-portação e exportação de artigos de vestuário, cereais, acessórios, ferra-mentas, pedras ornamentais, dentre outros itens;

b) com habitualidade, ela teria promovido operações de importação de bens, sobremodo a partir do solo chinês. Seu sócio Marcos Aurélio


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Cordeiro teria residido na China por cerca de 08 anos, adquirindo o know how necessário;

c) ao longo de 13 anos, ela teria realizado cerca de 835 operações de impor-tação, números que não poderiam ser desconsiderados pela requerida;

d) desse total, apenas 06 operações teriam apresentado algum problema, das quais 02 teriam sido realizadas por época do ingresso em juízo (DI 13/2393091-6, em dezembro de 2013 e a DI 14/0031820-5 em janeiro deste ano);

e) ela teria sido alvo de um procedimento especial de fiscalização (Processo Administrativo nº 15165.721366/2014-14), eclodindo na representação para fins de inaptidão do CNPJ;

f) ela teria atendido às requisições fiscais, com a apresentação dos docu-mentos pertinentes à auditora RFB Cláudia Casteluti;

g) o fisco teria publicado, de forma capciosa, um edital no Diário Oficial, suspendendo a sua inscrição no CNPJ/MF;

h) ela não teria sido intimada pessoalmente a respeito da suspensão em causa; não lhe teria sido assegurada a plenitude de defesa;

i) todas as operações de importação por ela realizadas estariam suspensas. O procedimento de fiscalização teria durado cerca de 150 dias;

j) as penas de inaptidão do CNPJ seriam incabíveis na espécie; não haveria comprovação da materialidade e da autoria da infração de interposição fraudulenta de terceiros;

l) ela teria comprovado a origem dos recursos destinados ao fechamen-to dos contratos de câmbio, os recursos empregados nas operações de comércio exterior, a sua existência de fato e de direito, que seus sócios realizariam pessoalmente as negociações com os fornecedores estran-geiros, que teria errado ao mandar parte das mercadorias objeto da DI 14/0031820-5 com embalagens de outra empresa;

m) por outro lado, teria havido a obstrução de todas as operações de im-portação em curso e de sua atividade econômica;

o) desde 10 de junho de 2014, todas suas operações de importação teriam sido parametrizada para o canal cinza de conferência aduaneira, todas teriam sido apreendidas e mais nenhuma mercadoria teria sido desem-baraçada e liberada desde então; o direito/dever de fiscalização não po-deria ser utilizado com desvio de finalidade e com abuso de poder;


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p) o art. 33 da Lei nº 11.488/2007 teria ab-rogado o art. 81, § 1º da Lei nº 9.430/1996, de modo que a sanção de inaptidão não poderia ser apli-cada aos casos de suspeita de interposição fraudulenta de terceiros;

q) derivado disso, a suspensão do registro no CNPJ também teria sido ab--rogada em casos tais, eis que se cuidaria de mera medida cautelar, des-tinada a assegurar futuro cancelamento;

r) a aplicação autônoma da suspensão do registro no CNPJ violentaria o postulado da legalidade;

s) ademais, teria havido violação da cláusula do devido processo, eis que o seu direito ao exercício da atividade econômica teria sido tolhido sem que lhe houvesse sido assegurado o pleno exercício do direito à defesa.

Ela detalhou seus pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00. Juntou documentos; emendou a peça inicial nos eventos 2 e 8.

Citada, a União Federal apresentou contestação no evento 30. Ela aduziu o que segue:

a) o procedimento fiscal teria tido origem em suspeita de interposição frau-dulenta de terceiros, regrada pela IN 228/2002;

b) referida IN 228 disporia que, findo o procedimento fiscal, deveria ser deflagrado procedimento para declaração da inaptidão da inscrição;

c) teriam sido colhidos densos indícios de fraudes no âmbito de operação de importação. A empresa teria apresentado fatura comercial nº YW 13080, emitida em 08 de outubro de 2013, em nome da Parallel Interna-tional Holdings Co. Ltd. Contudo, o despachante aduaneiro teria infor-mado que a importadora teria sido outra empresa (FDAR Presentes ME);

d) ademais, também teriam sido constatadas disparidades entre as mer-cadorias declaradas e as mercadorias informadas pelo despachante (adição 2);

e) a empresa autora teria deixado de apresentar inúmeros documentos, conquanto houvesse sido a tanta instada;

f) a empresa seria suspeita de ter praticado o total de 06 infrações, em oca-siões distintas, no âmbito do comércio exterior;

g) a empresa teria sido intimada pelos correios (AR) e também mediante edital. A missiva teria sido recebida em 23 de julho de 2014, concedendo--lhe prazo de 30 dias para que se defendesse das imputações;


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h) a irregularidade divisada na DI 13/2393091-6 seria idêntica à encontrada na DI 14/0031820-5, tratando-se em ambas da mesma importadora e da mesma empresa mencionada na fatura.

A parte autora impugnou a contestação no evento 40.

As partes não requereram diligências probatórias.

Ao final (evento 32, SENT1 e evento 45, SENT1), a sentença, que jul-gou conjuntamente a presente demanda e a ação cautelar, foi proferida nos seguintes termos:

III – Ante o exposto,

3.1 Com força no art. 269, I, CPC, julgo parcialmente procedente a pretensão for-mulada nos autos nºs 5051679-63.2014.404.7000 e 5061775-40.2014.404.7000, ao efeito de declarar a ilegalidade da aplicação das medidas de suspensão e inaptidão do CNPJ da autora, nos termos da fundamentação. Julgo impro-cedentes os demais pedidos.

3.2 Dada a sucumbência recíproca, em sua maior parte da autora (art. 21, parágrafo único, CPC), condeno-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da União (art. 21, CPC), cujo montante arbitro em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), já abrangendo as duas demandas.

3.3 Levo em conta, para tanto, o zelo do procurador da União, o elevado valor da causa e também a sua complexidade. Aplico ao caso o art. 20, § 4º, CPC. Referido valor deverá ser pago de forma atualizada, conforme varia-ção do IPCA-E ou índice que venha a substituí-lo, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento;

Em suas razões recursais (evento 50, APELAÇÃO1), a União susten-ta que a inaptidão do CNPJ é medida legal e adequada aos fatos apurados. Afirma que, diferentemente do que consta na sentença, não se trata da inter-posição fraudulenta prevista no art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007 (em que se apura que a empresa cedeu seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acoberta mento de seus reais intervenientes ou beneficiários), e sim da interposição prevista no art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996.

Com resposta, vieram os autos a este Tribunal.


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É o relatório.

VOTO

admissibilidadE

Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apre-sentar formalmente regular e tempestivo.

A remessa oficial, por sua vez, é de ser tida por interposta, nos termos do art. 475, inc. I, do Código de Processo Civil.

mÉrito

Considerando que apenas a União apelou contra a sentença e que a remessa oficial foi tida por interposta, cumpre analisar (a) a possibilidade de declaração de inaptidão do CNPJ para os casos de interposição fraudulenta, tendo em vista a previsão de multa do art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007; (b) a possibilidade de suspensão da inscrição no CNPJ.

Pois bem.

Em se tratando de empresa que não comprova a origem, a disponibi-lidade e a efetiva transferência dos recursos empregados em operações de comércio exterior, cabível a declaração de inaptidão do CNPJ.

É o que dispõem o art. 81 da Lei nº 9.430, de 1999:

Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurí-dica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstra-tivos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Reda-ção dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

[...]

§ 5º Poderá também ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que não for localizada no endereço informado ao CNPJ, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.


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Cumpre ressaltar que a questão aqui analisada é diversa daquela pre-vista no art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007, que assim estabelece:

Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a dis-ponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Ora, a norma acima objetiva sancionar, por meio de aplicação de mul-ta, a empresa, existente e idônea, que cede seu nome para operações efetua-das por terceiros.

No caso aqui analisado, a infração é mais grave. A autora não apenas cedeu, de forma episódica, seu nome para outrem para a importação de mer-cadorias, tratando-se, em verdade, de empresa muito provavelmente criada especificamente para ocultar a participação de terceiras pessoas nas opera-ções, situação em que se impõe a declaração de inaptidão do CNPJ, com base no art. 81 da Lei nº 9.430, de 1996 (diante da não comprovação da origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados em opera-ções de comércio exterior). É o que se conclui dos seguintes trechos da repre-sentação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ (evento 1, OUT4):

OS FATOS:

A DI 14/0031820-5 foi instruída com cópia da fatura comercial (comercial invoice) nº YW13080 , emitida em 08.10.2013, por Parallel International Holdings Co. Limited (doc. 04).

Durante a conferência física, verificou-se que as mercadorias e suas em-balagens informam como sua importadora a empresa, F.D.A.R. Presentes ME, CNPJ 05.852.010/0001-79, que, aparentemente, não tem relação com a autuada.

Também constatou-se que as mercadorias consignadas na Adição 2 são diversas da encontradas, o que demonstra que houve falsa declaração de conteúdo nos documentos instrutivos do despacho.


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DA ANÁLISE DA INTIMAÇÃO Nº 013/2014:

– Item 1 – Cópias autenticadas dos documentos de identificação do contri-buinte, dos despachantes aduaneiros e representantes legais que estão atu-ando no presente processo de importação, bem como cópias dos contratos de prestação de serviços entre o contribuinte e a comissária de despachos aduaneiros.

ITEM CUMPRIDO.

– Item 2 – Cópias do Contrato Social e todas as alterações , devidamente registradas na Junta Comercial.

ITEM CUMPRIDO.

– Item 3 – Comprovante de integralização do Capital Social e do(s) aumento(s) de capital e comprovação da origem, disponibilidade dos recursos dos sócios e a efetiva transferência destes recursos.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A empresa justifica o não cumprimento deste item, explicando que a empresa foi constituída há 13 anos e por essa razão não mais os possui.

– Item 4 – Esclarecer os motivos pelos quais as mercadorias consignadas na Adição 01 contém o nome de outro importador, e citar qualquer ligação que tenha com essa empresa.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A empresa respondeu que a exportadora Parallel International Holding Co. Limited cometeu o erro de mandar as mercadorias desta forma (equi-vocada) e que não conhece nem mantém qualquer relação, de qualquer natureza com essa importadora.

Acrescentou já ter solicitado uma carta ao exportador explicando o erro , carta esta que foi apresentada em 22.04.2014, acompanhada de sua corres-pondente tradução ao português, informando que os produtos foram en-viados por engano em embalagens para a empresa F.D.A.R. Presentes ME.

Tal argumento não se sustenta, uma vez que não foi localizada na base de dados da Receita Federal qualquer importação da F.D.A.R. Presentes ME cujo exportador seja a empresa Parallel International Holding Co. Limited.

Item 5.I – Fatura comercial, conhecimento de embarque e demais docu-mentos instrutivos da declaração aduaneira, nos termos da legislação.


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ITEM CUMPRIDO

– Item 5.II – Contratos de Câmbio com os seus respectivos comprovantes de liqui-dação.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A empresa justificou a não apresentação destes documentos alegando ain-da não ter fechado o câmbio desta operação, embora o prazo para paga-mento constante na Invoice e na Packing List (90 days from the bill of lading issue) tenha se esgotado em 21.12.2014

Convém ressaltar que as importações de mercadorias provenientes da Chi-na, são, via de regra, pagas antecipadamente, excluindo casos de empresas vinculadas.

– Item 5.III – Identificação completa dos exportadores/fornecedores, inclu-sive da pessoas físicas responsáveis pela negociação na transação comer-cial, com a indicação dos respectivos endereços, telefones, faxes, e-mails e, se for o caso, sites na internet.

ITEM CUMPRIDO

Item 5.IV – Contratos internacionais ou acordos de compra e venda firmados com o exportador/fornecedor da mercadoria importada, indicando, caso cabível, a exis-tência de valores a título de representação.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A empresa afirma não possuir contrato de compra e venda por ser uma empresa de médio porte , e que nesse caso não se costuma celebrar esse tipo de contrato, o que não tem nenhum sentido.

Alega também que todas as negociações são feitas pessoalmente pelo sócio, em suas viagens para a China.

– Item 5.V – Pedidos, correspondências, e-mails, ordens de compra, lista oficial de preços para importação e outros documentos que registrem o contato comercial com o exportador/fornecedor no exterior, bem como as respostas destes com as condições de venda.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

Foram apresentados cópias do passaporte da sócia e do sócio com a inten-ção de comprovar as diversas viagens para o país de exportação, acrescen-tando que o sócio estaria na ocasião em viagem a China.


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Nada há nesses documentos nada que possa expressar elementos relativos à negociação desenvolvida para a importação em análise.

Segundo tais registros, a viagem anterior do sócio para Hong Kong foi em janeiro/2013, o que não justificaria a compra de mercadorias ocorrida ape-nas em 08.10.2013 (data de emissão da Invoice YW 13080), nos mesmos termos ajustados dez meses antes, sem que houvesse qualquer troca de do-cumentos, propostas, e-mails ou outro qualquer que confirmasse os preços das mercadorias, confirmação da venda, responsabilidades ou quaisquer outras condições de venda, ou de soluções de conflitos, prazos e tipo de transporte, etc.

Embora a empresa alegue ter havido conversas pessoais entre o sócio da empresa interessada (importador), diretamente com o exportador, no país de origem das mercadorias, nenhum documento relativo a tais conversas foi apresentado a esta fiscalização, que pudesse servir de prova das nego-ciações.

Não há elementos necessários à comprovação dos valores pagos, já que não existe qualquer documento que comprove a negociação realizada.

Item 5.VI – Contrato ou Acordo de prestação de serviço para efetivar as operações logísticas (transporte, embalagem, armazenagem, embarque, entre outros, das mer-cadorias no país de origem, identificando de forma completa e precisa as pessoas físicas e/ou jurídicas envolvidas, com a indicação dos respectivos endereços, telefo-nes, faxes, e-mails e, se for o caso, sites na internet.

ITEM NÃO CUMPRIDO: a empresa afirma que tais documentos são inexistentes.

– Item 5.VII – Contrato de Seguro tendo por objeto o transporte internacional das mercadorias.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A empresa alega não ter contratado seguro para transporte internacional

– Item 5.VIII – cópia dos e-mails e quaisquer outros documentos relativos às nego-ciações de compra da mercadoria.

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A alegação é que as negociações são realizadas pessoalmente

– Item 5.IX – lista de preços do exportador


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ITEM NÃO CUMPRIDO:

A alegação é que as negociações são realizadas pessoalmente

– Item 5.X – declarações de exportação no pais de origem

ITEM NÃO CUMPRIDO:

A empresa alega ainda não a ter recebido, apesar de já a ter solicitado, mas não apresentou qualquer documento que possa comprovar tal solicitação

[...]

HISTÓRICO DE INFRAÇÕES DA EMPRESA:

A empresa está habilitada a operar no comércio exterior desde 30.04.2003 e desde então vem colecionando Autos de Infração:

[...]

Como se vê, não é a primeira ocasião em que a empresa recebe mercadorias com identificação de outra empresa, o que demonstra claramente o intuito de fraude.

Além destes, existem autuações referentes a multas administrativas aplica-das devido a descrição incompleta das mercadorias, LI emitida após o em-barque das mercadorias, trânsito concluído com falta de mercadorias, etc.

Como o caso da DI 13/2393091-6 possui elementos idênticos ao da DI ora analisada, iremos expor o fatos ocorridos e sua apuração , que culminou com a lavratura de auto de Infração propondo o perdimento das merca-dorias. DI 13/2393091-6 – Auto de Infração nº 0915200/00036/14 (doc. 06):

Essa Declaração de importação foi selecionada para o Canal Cinza de Con-ferência aduaneira, pelo mesmo motivo da DI atualmente analisada, ou seja, durante a vistoria física, constatou-se que as mercadorias e suas emba-lagens informavam como importadora a empresa F.D.A.R. Presentes ME, CNPJ 05.852.010/0001-79.

[...]

Ressalte-se que as faturas, nos dois casos, foram supostamente emitidas pela mesma empresa: Parallel International Holding Co. Limited, e que, no caso da DI 13/2393091-3 ficou claramente comprovado tratar-se de docu-mento falso. A empresa, nessa ocasião apresentou a Declaração de Expor-tação do país de origem, e por meio desse documento foi possível compro-var a falsidade , tanto da Invoice (fatura Comercial), como do Packing list.


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DO PERDIMENTO:

Não restam dúvidas de que empresa empregou meios fraudulentos para consumar a importação, uma vez que, além da falsa declaração de conteú-do nos documentos instrutivos do despacho, também não conseguiu com-provar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, o que leva a presunção legal de Interposição Fraudulenta de terceiros.

[...]

Como se vê, a demandante não comprovou a condição de real adqui-rente das mercadorias importadas e a origem dos recursos utilizados na ope-ração de comércio exterior, tendo inclusive já sido autuada anteriormente por interposição fraudulenta. Em hipótese como essa, é certo que não se pode admitir que a empresa permaneça atuando, sendo que a aplicação de apenas uma multa pecuniária permitiria a continuidade do cometimento de fraudes.

Impõe-se, pois, a reforma da sentença, para julgar improcedente a de-manda no que se refere ao pedido de que se reconheça a impossibilidade de declaração de inaptidão do CNPJ da autora.

Por outro lado, cumpre analisar a legalidade do ato que suspendeu de ofício a inscrição da demandante no CNPJ.

Com efeito, na representação fiscal para declaração de inaptidão do CNPJ da autora, foi determinada a suspensão de seu CNPJ, ao que se seguiu a intimação da impetrante para contraposição de razões (evento 1, OUT8).

A suspensão do CNPJ, em face de irregularidades no comércio exterior, é prevista pelo art. 40, § 1º da IN RFB 1.470, de 2014, nos seguintes termos:

Art. 40. No caso de pessoa jurídica com irregularidade em operações de co-mércio exterior, de que trata o inciso III do caput do art. 37, o procedimento administrativo de declaração de inaptidão deve ser iniciado por represen-tação consubstanciada com elementos que evidenciem o fato descrito no citado inciso.

§ 1º O titular da unidade da RFB com jurisdição para fiscalização dos tribu-tos sobre comércio exterior que constatar o fato, acatando a representação citada no caput, deve intimar a pessoa jurídica, por meio de edital, publi-cado no sítio da RFB na Internet, no endereço citado no caput do art. 12, ou alternativamente no DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as razões da representação, suspendendo sua inscrição no CNPJ a partir da publicação do edital.


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No entanto, tal procedimento, que permite a suspensão da inscrição no CNPJ antes de ser propiciada a contraposição de razões à representação fiscal, fere os princípios da ampla defesa e do contraditório, os quais, como declara a Constituição Federal (art. 5º, inc. LV), merecem observância em processo judicial e administrativo.

Assim, embora no mesmo ato (Edital) conste a suspensão e a previ-são de defesa, certo é que a autoridade administrativa primeiro suspendeu o CNPJ para depois a parte autora apresentar defesa, o que viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, insculpidos na Constituição Federal.

É pacífico o entendimento deste Tribunal Regional de que o ato admi-nistrativo que faz preceder a suspensão do CNPJ à intimação para apresen-tar defesa, viola os princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, porquanto estando em andamento o processo administrativo para apurar possíveis irregularidades, não é razoável que os futuros efeitos definitivos de eventual decisão pelo cancelamento do CNPJ atinjam antecipa-damente operações realizadas em situação de total regularidade burocrática (TRF 4ª R., Ag 2004.04.01.007056-9, 3ª T., Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, p. DJ em 26.05.2004).

Assim, demonstrado que, quando da suspensão do CNPJ da autora, ainda não havia sequer iniciado o prazo para a apresentação de defesa ad-ministrativa, impõe-se o reconhecimento de ilegalidade do ato, tal como de-cidido na sentença de primeiro grau, uma vez que diante de tal suspensão a demandante se vê impedida de exercer sua atividade econômica em razão de fatos ainda em apuração em sede administrativa.

Cabe ressaltar que ainda que no entender do Fisco haja indícios rele-vantes para a suspensão do CNPJ da demandante, o impedimento ao acesso da autora ao CNPJ deve ser precedido de procedimento administrativo, em que tenha lhe sido oportunizado todos meios de defesa. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO LEGAL – SUSPENSÃO DO CNPJ.VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

1. No presente caso, não foi observado o princípio do contraditório, por-quanto antes mesmo de oferecida a defesa no processo administrativo, a autoridade coatora suspendeu liminarmente o CNPJ da empresa, em de-manda relativa à inaptidão de seu registro de pessoa jurídica.


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2. Antes de constatado o real motivo para a declaração de inaptidão da pes-soa jurídica, mediante o efetivo contraditório, não há falar em suspensão do CNPJ.

3. Agravo legal improvido.

(TRF 4ª R., Agravo Legal em Apelação Cível nº 2007.70.02.008565-2/PR, 1ª T., Rel. Álvaro Eduardo Junqueira, DE 17.02.2011)

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INSCRIÇÃO NO CNPJ – SUSPENSÃO – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFE-SA – INSTRUÇÃO NORMATIVA/RFB Nº 748, DE 28 DE JUNHO DE 2007 – REEXAME NECESSÁRIO

O ato administrativo que faz preceder a suspensão do CNPJ à intimação para apresentar defesa, viola os princípios do contraditório, da ampla de-fesa e do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV da CF).

(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 0008742-81.2009.404.7200/SC, 2ª T., Rel. Juíza Fed. Vânia Hack de Almeida, DE 19.08.2010)

Em conclusão, não pode a autoridade fiscal proceder à baixa/suspen-são do CNPJ da autora antes de encerrado definitivamente o procedimento administrativo fiscal.

Em síntese, considerando a infração imputada à autora, é possível ve-nha a ser declarada sua inaptidão do CNPJ, não se admitindo, contudo, a suspensão da sua inscrição no CNPJ antes de concluído o respectivo processo administrativo.

honorários advocatícios

Considerando as particularidades da demanda, em especial o acolhi-mento de apenas parte dos pedidos da autora, tenho que os honorários advo-catícios foram fixados em valor compatível com o trabalho desenvolvido pelo procuradores das partes.

dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e dar parcial provi-mento à remessa oficial.

Des. Federal Rômulo Pizzolatti Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17.05.2016

Apelação Cível nº 5061775-40.2014.4.04.7000/PR

Origem: PR 50617754020144047000

Relator: Des. Federal Rômulo Pizzolatti

Presidente: Otávio Roberto Pamplona

Procurador: Dr. Waldir Alves

Apelante: União – Fazenda Nacional

Apelado: Siena Trading Comércio Importação e Exportação Ltda.

Advogado: Alexandre Medeiros Regnier

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17.05.2016, na sequência 110, disponibilizada no DE de 03.05.2016, da qual foi intimado(a) União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal, a Defensoria Públi-ca e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e dar par-cial provimento à remessa oficial.

Relator Acórdão: Des. Federal Rômulo Pizzolatti

Votante(s): Des. Federal Rômulo Pizzolatti Juíza Federal Cláudia Maria Dadico Des. Federal Otávio Roberto Pamplona

Maria Cecília Dresch da Silveira Secretária de Turma

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EmEntário Civil

ação colEtiva – habilitação dE crÉdito – Juros rEmunEratórios

34252 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação coletiva. Habilitação de crédito. Juros remuneratórios. Prequestionamento. Ausência. Súmula nº 282/STF. 1. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositivos apon-tados como violados no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 282 do STF. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 835.784 – (2015/0326055-0) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 13.05.2016 – p. 1580)

ação dE complEmEntação dE açõEs – dobra acionária

– inclusão na fasE dE cumprimEnto dE sEntEnça – ausência dE pEdido E dE

condEnação – impossibilidadE

34253 – “Processual civil. Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso es-pecial. Ação de complementação de ações. Dobra acionária. Inclusão na fase de cumpri-mento de sentença. Ausência de pedido e de condenação. Impossibilidade. Precedentes. Recurso manejado sob a égide do CPC/1973. Agravo regimental não provido. 1. A juris-prudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe, na fase de cumprimento de sen-tença, determinar a inclusão da verba denominada ‘dobra acionária’ se ela não foi objeto de pedido nem de condenação expressa na fase de conhecimento, sob pena de violação da coisa julgada (AgRg-EDcl-AREsp 467.124/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., DJe 29.03.2016). 2. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibi-lidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fun-damento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-EDcl-REsp 1.559.174 – (2015/0246469-8) – 3ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 16.05.2016 – p. 1720)


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ação dE guarda dE mEnor – falEcimEnto – mãE – pai

biológico – dirEito dE guarda assEgurado – padrasto – visitação – intErEssE do

mElhor – não rEconhEcimEnto

34254 – “Agravo regimental no recurso especial. Ação de guarda de menor. Falecimento. Mãe. Pai biológico. Direito de guarda assegurado. Padrasto. Visitação. Interesse do me-lhor. Não reconhecimento. Requisitos do recurso especial. Não preenchimento. 1. Com-pete ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, a análise da interpretação da legislação federal, motivo pelo qual se revela inviável discutir, nesta seara, a violação de dispositivos constitucionais, matéria afeta à competência do STF (art. 102, III, da Carta Magna). 2. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC, sem a especificação das teses que teriam sido afrontadas pelo tribunal de origem, enseja a incidência da Súmula nº 284/STF, aplicada por analogia. 3. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositivo apontado como violado no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 282/STF. 4. Tendo o tribunal de origem, com base no contexto fático dos autos, dirimido a controvérsia sob o enfoque do princípio do melhor interesse do melhor, não há como o STJ rever esse entendimento, sob pena de esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.498.683 – (2014/0299473-8) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.05.2016 – p. 1714)

nota:Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao re-curso especial.Sustentou o agravante que o padrasto tem direito à visitação da menor com base no pa-rentesco por afinidade, pois o conceito de família “não possui um significado singular e restrito, compreende novas relações de vida, volve a vidas as pessoas, seus sentimen-tos, afetividade, solidariedade e igualdade”.Alegou, consubstanciado no princípio do melhor interesse da criança, a necessidade de afastamento da Súmula nº 7/STJ, e requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão deste recurso à Turma julgadora.O STJ negou provimento ao agravo regimental.Oportuno se faz colacionar trecho da doutrina do ilustre jurista Guilherme Gonçalves Strenger sobre a guarda de menores:“O novo Código Civil refere-se ao interesse do menor como princípio básico e determi-nante de todas as avaliações que refletem as relações de filiação. É o que se verifica das disposições constantes dos arts. 1.574, parágrafo único, e 1.586.O interesse do menor, pode-se dizer sem receio, é hoje verdadeira instituição no trata-mento da matéria que ponha em questão esse direito.Tanto na família legítima como na natural e suas derivações, o interesse do menor é o princípio superior.


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Em cada situação, cumpre ao juiz avaliar o interesse do menor e tomar medidas que o preservem, devendo a apreciação do caso ser procedida segundo dados de fato que estejam sob análise.O interesse do menor permanece o único critério válido, mas ele é objeto de duplo pres-suposto. Presumindo-se que, quando se trata de família natural, a união daí resultante, por sua própria natureza, não é estável, havendo sempre o risco de uma separação – razão pela qual o interesse do menor comanda que desde a origem ele seja confiado a um só de seus pais – e constatando que, na maioria dos casos, quem cria o filho menor é a mãe, deduziu-se legal e jurisprudencialmente que o interesse presumido da criança era o de que fosse confiado de imediato à mãe. Contudo, essa apreciação, a priori, pode ser descartada se se verifica que o interesse da criança exige que o poder familiar seja confiado ao pai ou ao casal.Igualmente, os direitos e deveres acordados a um ou outro cônjuge, ou pelo menos sua extensão, dependem também do interesse do menor. O direito de visita e moradia do cônjuge divorciado, por exemplo, será maior ou menor ou até mesmo suprimido, segundo o interesse do menor.Levar em conta o interesse do menor dá, além disso, ao poder familiar um caráter par-ticular: sua organização é sempre provisória, pois o juiz poderá, a qualquer momento, revisá-la, modificando as disposições previamente tomadas.Seja qual for a orientação legal, a verdade é que o maior bem do menor que deve guiar o juiz é o de buscar o que é mais vantajoso quanto ao seu modo de vida, desenvolvimen-to, futuro, felicidade e equilíbrio.Restaria encontrar uma definição que envolvesse a noção de interesse do menor, tão frequentemente evocado.A questão pode ser considerada em dois níveis.O interesse do menor seria, antes de tudo, critério de controle, isto é, instrumento que permita fiscalizar o exercício do poder familiar, sem colocar em causa a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido do menor é o de ser criado pelos dois cônjuges, mas, desde que um deles abuse ou mal use suas prerroga-tivas, o mesmo critério permitirá subtrair-lhe o poder ou controlar mais rigidamente o seu exercício.Por outro lado, o interesse do menor é utilizado como critério de solução para que, em caso de separação, por exemplo, a atribuição do poder ou do exercício pelos pais de sua prerrogativa dependa da apreciação que faça o juiz do interesse do menor.Tanto em um caso como no outro, o interesse do menor parece não constituir uma noção-quadro, em que cada um aceita sem saber bem o que convém e, sobretudo, sem poder pronunciar-se sobre as modalidades de sua aplicação prática.Em face dessas observações, propomo-nos a oferecer uma definição analítica do interes-se menor, de modo a dar a maior abrangência possível à sua noção.Consideram-se interesse do menor todos os critérios de avaliação e solução que pos-sam levar à convicção de que estão sendo atendidos os pressupostos que conduzem ao bom desenvolvimento educacional, moral e de saúde, segundo os cânones vigentes e identificáveis, por meio de subsídios interdisciplinares, obtidos com a cooperação de especialistas.” (A guarda no novo Código Civil. Disponível em: www.iobonlinejuridi-co.com.br)


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ação dE nulidadE dE tEstamEnto, invEntário, partilha E outros atos

Jurídicos – dEcisão monocrática não conhEcEndo do rEclamo – princípio da dialEticidadE

– inobsErvÂncia

34255 – “Agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC/1973). Ação de nulidade de tes-tamento, inventário, partilha e outros atos jurídicos. Decisão monocrática não conhecendo do reclamo, ante a inobservância ao princípio da dialeticidade. Irresignação dos autores. 1. Razões do regimental que não impugnam especificamente os fundamentos invocados na deliberação monocrática. Em razão do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do reclamo. 2. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 690.056 – (2015/0072720-1) – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – DJe 13.05.2016 – p. 1656)

ação dE obrigação dE fazEr – dEscumprimEnto dE contrato dE mÚtuo –

dElibEração monocrática

34256 – “Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC/1973). Ação de obrigação de fazer decorrente de descumprimento de contrato de mútuo. Deliberação monocrática que negou provimento ao reclamo. Irresignação da ré. 1. É clara e suficiente a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem para o deslinde da controvérsia, revelando-se desneces-sário ao magistrado rebater cada um dos argumentos declinados pela parte (Precedentes: AgRg-Ag 1.402.701/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 01.09.2011, DJe 06.09.2011; REsp 1.264.044/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 01.09.2011, DJe 08.09.2011; AgRg-EDcl-Ag 1.304.733/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso San-severino, DJe de 31.08.2011. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 564.197 – (2014/0200593-5) – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – DJe 13.05.2016 – p. 1650)

ação indEnizatória – dEvolução indEvida dE chEquEs por falta


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dE provisão dE fundos – cártula Emitida por pEssoa Jurídica – incidência do cdc – danos

matEriais – danos morais por ricochEtE plEitEados

pEla sócia da EmprEsa – valor da indEnização

34257 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação indenizatória. Devo-lução indevida de cheques por falta de provisão de fundos. Cártula emitida por pessoa jurídica. Incidência do CDC. Danos materiais. Danos morais por ricochete pleiteados pela sócia da empresa. Valor da indenização. Agravo improvido. 1. Tendo o Tribunal de origem afirmado que os serviços bancários foram contratados para fomentar a atividade empresarial da sociedade recorrente, não é possível afirmar que havia relação de consu-mo, para efeito de incidência do CDC, sem revidar fatos e provas. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a mera semelhança entre o nome da sócia e o da sociedade não era suficiente para fazer presumir que a primeira tenha ex-perimentado danos morais (por ricochete) em razão da devolução indevida de cheque emitido pela segunda. Essa conclusão não pode ser revista em recurso especial, tendo em vista, mais uma vez, a Súmula nº 7/STJ. 3. A pretensão de majoração dos danos morais, fixados em benefício da pessoa jurídica, não vem amparada em indicação de ofensa à lei federal ou em dissídio pretoriano, o que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 768.834 – (2015/0212652-2) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 16.05.2016 – p. 1669)

ação pauliana – fraudE contra crEdorEs – rEquisitos – dEmonstração – Ônus da prova

34258 – “Agravo regimental no recurso especial. Art. 535 do CPC/1973. Violação. Não ocorrência. Ação pauliana. Fraude contra credores. Requisitos. Demonstração. Ônus da prova. Reexame de provas. Súmula nº 7/STJ. 1. Não viola o art. 535 do Código de Proces-so Civil de 1973 nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adotou para a resolução da causa fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. A reapreciação das con-clusões do aresto impugnado encontra óbice, no caso concreto, na Súmula nº 7 do Supe-rior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.559.548 – (2015/0251929-5) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.05.2016 – p. 1722)


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agravo rEgimEntal no agravo Em rEcurso EspEcial

– código dE procEsso civil dE 1973 – aplicabilidadE

34259 – “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Código de Processo Civil de 1973. Aplicabilidade. Interposição contra provimento jurisdicional co-legiado. Inadmissibilidade. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Proces-so Civil de 1973. II – A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente acerca da inadmissibilidade de agravo regimental contra acórdão, revelando-se, ademais, impos-sibilitada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por constituir erro grossei-ro. Precedentes da Corte Especial e das três Seções deste Tribunal Superior. III – Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-AgRg-Ag-RE 599.140 – (2014/0261872-1) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 16.05.2016 – p. 1396)

associação dE moradorEs – ação dE cobrança com basE Em EnriquEcimEnto ilícito

– taxa dE manutEnção – propriEtário dE imóvEl não associado – impossibilidadE

34260 – “Civil e processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Associação de moradores. Ação de cobrança com base em enriquecimento ilícito. Taxa de manutenção. Proprietário de imóvel não associado. Impossibilidade. Precedentes. Recurso manejado sob a égide do CPC/1973. Recurso não provido. 1. A Segunda Seção desta Corte pos-sui o entendimento de que as taxas de manutenção ou melhoria, criadas por associações de moradores, não obrigam os não associados ou aqueles que a elas não anuíram (REsp 1.439.163/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ Ac. Min. Marco Buzzi, 2ª S., julgado sob o rito dos recursos repetitivos, DJe 22.05.2015). 2. Não há que se falar em enriquecimento ilícito do recorrido porque a existência de associação, congregando mora-dores com o objetivo de defesa e preservação de interesses comuns em área habitacional, não possui o caráter de condomínio, pelo que, não é possível exigir de quem não seja as-sociado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo, o pagamento de taxas de manutenção ou melhoria (AgRg-AREsp 525.705/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 25.05.2015). 3. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário


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do STJ na sessão de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.495.483 – (2014/0276496-0) – 3ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 16.05.2016 – p. 1713)

compEtência – obrigação sEcuritária – sistEma

financEiro dE habitação

34261 – “Agravo regimental no recurso especial. Processual civil. Competência. Obriga-ção securitária. Sistema Financeiro de Habitação. Possível interesse da Caixa Econômica Federal. Súmula nº 150/STJ. 1. Compete à Justiça Federal a verificação da existência de interesse da Caixa Econômica Federal. Súmula nº 150/STJ. 2. Agravo regimental despro-vido.” (STJ – AgRg-REsp 1.548.811 – (2013/0348077-5) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 16.05.2016 – p. 1719)

contrato dE participação financEira – cumprimEnto

dE sEntEnça – critÉrio para cálculo dE indEnização

34262 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Contrato de participação fi-nanceira. Cumprimento de sentença. Critério para cálculo de indenização das ações da telefonia celular. Razões dissociadas. Súmula nº 284/STF. Agravo interno desprovido. 1. As razões apresentadas no presente agravo interno encontram-se dissociadas do que foi decidido na decisão monocrática, circunstância que caracteriza deficiência na fundamen-tação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da Súmula nº 284 do eg. Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 802.599 – (2015/0268461-0) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 13.05.2016 – p. 1671)

dano moral – indEnização – rEscisão contratual –


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rEExamE dE prova – novo cpc – inaplicabilidadE

34263 – “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Rescisão contratual. Indenização por dano moral. Reexame de prova. Súmula nº 7 do STJ. Novo CPC. Inaplicabilidade. Decisão mantida. 1. A alteração das conclusões do acórdão recorri-do exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir a Súmula nº 7 do STJ. 2. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 09.03.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) de-vem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as inter-pretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-A-REsp 629.624 – (2014/0317975-2) – 3ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 16.05.2016 – p. 1645)

dano moral – não caractErizado – inscrição

indEvida comandada pElo suposto crEdor – anotaçõEs antEriorEs

34264 – “Recurso especial. Omissão. Não ocorrência. Dano moral. Não caracteriza-do. Inscrição indevida comandada pelo suposto credor. Anotações anteriores. Súmula nº 385/STJ. 1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, não se configurando omissão alguma ou negativa de prestação jurisdicio-nal. 2. ‘Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancela-mento’ (Súmula nº 385/STJ). 3. Embora os precedentes da referida súmula tenham sido acórdãos em que a indenização era buscada contra cadastros restritivos de crédito, o seu fundamento – ‘quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito’, cf. REsp 1.002.985/RS, Rel. Min. Ari Pargendler – aplica-se também às ações voltadas contra o suposto credor que efetivou a inscrição irregular. 4. Hipótese em que a inscrição indevida coexistiu com quatorze outras anotações que as instâncias ordinárias verificaram constar em nome do autor em cadastro de inadimplentes. 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ – REsp 1.386.424 – (2013/0174644-5) – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 16.05.2016 – p. 1378)

nota:Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:


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“INDENIZAÇÃO – INSCRIÇÃO NEGATIVA – COBRANÇA INDEVIDA – CANCE-LAMENTO DEVIDO – APONTAMENTO LEGÍTIMO ANTERIOR NÃO DEBATIDO – DANO MORAL – NÃO CABIMENTO – Enseja o cancelamento da inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes quando procedida indevidamente, oriunda de cobrança irregular de valores, sendo de se condenar a ré, que agiu negligentemente, no dever de reparar os danos perpetrados. Preexistente legítima inscrição do nome da parte, nos cadastros de proteção ao crédito, não debatida, não se mostram cabíveis os danos morais.”Em suas razões, alegou a parte recorrente violação dos arts. 128, 131 e 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, arts. 6º, inciso VI, 14, caput e 17, Código de Defesa do Consumidor, e arts. 186 e 927 do Código Civil, a albergar as seguintes teses recursais: (a) negativa de prestação jurisdicional; (b) julgamento citra petita; e (c) ocorrência de abalo moral.Por meio de decisão, o recurso especial foi afetado ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil para a consolidação do entendimento desta Corte sobre a “ocorrência de dano moral indenizável na hipótese de inscrição em cadastro de inadimplentes com base em dívida inexistente, quando preexistente legítima inscrição anterior”.O STJ deu provimento ao recurso.Veja o posicionamento do Relator:“A inscrição indevida do devedor em cadastro de inadimplentes promovida pelo cre-dor causa dano moral mesmo que existam inscrições anteriores ativas, o que deverá ser avaliado no momento do arbitramento da indenização.(ii) Caso concreto:Voto no sentido de dar provimento ao recurso especial para condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir desta data e juros de mora desde o evento danoso, prejudicadas as demais questões suscitadas.”O ilustre Jurista José Carlos Arouca assim disciplina sobre o dano moral:“Dano moral, como conceituado por Pinho Pedreira, é todo e qualquer dano extrapatri-monial, afastando ‘as definições que o identificam com os sofrimentos que pode experi-mentar uma pessoa e que se expressam por meio da dor física ou moral, do menoscabo de sentimentos, da pena moral, das inquietações, dos padecimentos não suscetíveis de apreciação “econômica”’. Não há, também, como vinculá-lo a direitos personalíssimos.O dano moral, no ensinamento de Carlos Alberto Bittar, qualifica-se ‘em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais, aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consi-deração pessoal)’.O dano moral deriva do simples fato da violação, tornando-se, pois, desnecessária a prova do reflexo. A indenização, por conseguinte, será fixada mediante arbitramento, na forma do art. 606, II, do CPC.A reparação, seguindo-se a teorização de Bittar, deve levar em conta a situação da víti-ma, a posição do lesante, seu patrimônio, a gravidade do fato, seus reflexos. Mas, além disso, deve ter efeito inibitório de repetição de práticas semelhantes.


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[...]Não foi fácil determinar parâmetros para a aferição do dano e sua valoração. Num pri-meiro momento, lembra Beatriz Della Giustina, a falta de meios, mas principalmente de precedentes e um pouco de coragem para avançar, apelou-se para o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965), servindo-se mesmo de dispositivos legais do antigo Código Bra-sileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/1962), arts. 81 a 88, que enumera as formas delituosas que podem produzir o dano moral (arts. 289 e ss.), com o objetivo de assegu-rar sua reparação quando ocasionados por propaganda eleitora injuriosa ou deletéria (art. 243, §§ 1º e 2º), para a Lei de Imprensa, nº 5.250/1967, que, regulando a liberdade de manifestação do pensamento e de informações, dispõe no art. 49, I: ‘Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I – os danos morais e materiais nos casos previstos no art. 16, II e IV, no art. 18 e de calúnia, difama-ção ou injúria’. Estabelece, ainda, nos arts. 53 e 54, clara distinção entre indenização por dano moral e indenização por dano material. O art. 53, I a III, por sinal, dispõe como deverá o Magistrado proceder no arbitramento do quantum indenizatório.Na vigência do Código Civil de 1916, acenava-se ao art. 1.533 para o arbitramento da in-denização, ‘de maneira equitativa, prudente, não abusiva, atentando para a capacidade de pagar do que causou a situação, de modo a compensar a dor sofrida pelo lesionado e inibir a prática de outras situações semelhantes’. Na opinião de Sérgio Pinto Martins, ‘uma forma de pagamento, completa, seria a aplicação analógica da indenização dos arts. 477 e 478 da CLT, do pagamento de um salário por cada ano de serviço trabalhado pelo empregado, considerando-se ano o período igual ou superior a seis meses’, lem-brando a regra do art. 948 do antigo Código Civil, o qual explicita que ‘nas indenizações por fato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado’. Refere-se, mais, à decisão do TRT da 8ª Região, sendo Relator o Juiz José Maria Quadros de Alencar, que conde-nou o infrator ao pagamento de um piso e meio da convenção coletiva, pelo período em que ficou desempregado. E, dentre outras hipóteses, o fornecimento de carta de refe-rência, publicação de nota na imprensa local dando conta do rompimento do contrato de trabalho sem que para tanto tivesse contribuído o empregado.O Código Civil vigente, no art. 946, remete à Lei processual a fixação do valor das perdas e danos, se a obrigação for indeterminada. A indenização, todavia, na forma do art. 944, ‘mede-se pela extensão do dano’.O art. 1.533 do diploma anterior foi substituído pelo art. 946: ‘Se a obrigação for in-determinada, e não houver na Lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a Lei processual determinar’.Para Orlando Teixeira da Costa, ‘na fixação do valor, o julgador, normalmente, subordi-na-se a alguns parâmetros procedimentais, considerando a extensão espiritual do dano, a imagem do lesado e a do que lesou, a intenção do autor do ato danoso, como meio de ponderar o mais objetivamente possível direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da pessoa’.De nossa parte, lembramos Graciliano Ramos, que, sem pensar no tema, mas em função dos males causados pelo homem, distinguia o capitalista abastado e o proletário sem nada; o intelectual com grande capacidade de discernimento e o inculto, com formação rudimentar. A reparação do dano deve ter presente o perfil do ofendido e do ofensor, isto é, do empregado e do empregador, e, na hipótese colocada, no poderio econômico


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da empresa, no seu porte, a gravidade do ato ofensivo, a profundidade do dano cau-sado e sua repercussão, interna, no âmbito da empresa, e externa, no meio em que se situa o trabalhador, familiar e social.” (Dano moral. Disponível em: online.sintese.com)

danos matEriais E morais – ação dE indEnização – ExcludEntE

dE rEsponsabilidadE – dEvEr dE indEnizar não configurado

34265 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e morais. Excludente de responsabilidade. Dever de indenizar não confi-gurado. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Inci-dência da Súmula nº 182/STJ. Agravo não conhecido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a parte agravante deve infirmar os fundamentos da decisão im-pugnada, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. O agravante refuta a incidência da Súmula nº 282/STF, ônus pelo qual não se desincumbiu nas razões do agravo em recurso especial, pugnando, no mais, pela necessidade de apre-ciação e provimento de seu recurso, o que atrai, sabemos todos, a incidência do Enunciado nº 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não conheci-do.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 851.374 – (2016/0020082-0) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 16.05.2016 – p. 1705)

dirEito intErtEmporal – rEcurso EspEcial – modalidadE rEtida

– rEtEnção dEtErminada na vigência do cpc/1973 –

inaplicabilidadE do cpc/2015

34266 – “Embargos de declaração. Processual civil. Direito intertemporal. Recurso es-pecial. Modalidade retida. Retenção determinada na vigência do CPC/1973. Inaplicabi-lidade do CPC/2015. Enunciado Administrativo nº 2/STJ. Rediscussão do acórdão em-bargado. Descabimento. 1. Controvérsia acerca de decisão que determinou a retenção de recurso especial. 2. Decisão interlocutória do juízo de origem que, simplesmente, deter-minou a expedição de ofícios a instituição financeira para obter informações acerca da si-tuação patrimonial do ex-cônjuge, no curso de um procedimento autônomo de inventário e partilha de bens oriundos da dissolução da sociedade conjugal. 3. Retenção do recurso


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especial determinada na vigência do CPC/1973. 4. Extinção da modalidade recursal retida pelo CPC/2015. 5. Esclarecimento acerca da impossibilidade de aplicação retroativa do CPC/2015 para desconstituir o ato jurídico perfeito (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/1988). 6. Aplicabilidade do CPC/1973 à espécie. 7. ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado Administrativo nº 2/STJ). 8. Retenção do recurso especial mantida. 9. Descabimento de rediscussão do julgado em sede de embargos de declaração. 10. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl--AgRg-REsp 1.494.314 – (2014/0032942-4) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 16.05.2016 – p. 1712)

dirEito sEcuritário – nEgativa dE prEstação Jurisdicional – não ocorrência – sEguro

dE automóvEl – pErda total do vEículo – indEnização

34267 – “Recurso especial. Civil. Direito securitário. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Seguro de automóvel. Perda total do veículo. Indenização. Apuração. Va-lor médio de mercado do bem. Tabela Fipe. Data da liquidação do sinistro. Abusividade. Adequação. Dia do sinistro. Princípio indenitário. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se a indenização securitária decorrente de contrato de seguro de automóvel deve correspon-der, no caso de perda total, ao valor médio de mercado do bem (tabela Fipe) apurado na data do sinistro ou na data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro). 2. O Código Civil de 2002 adotou, para os seguros de dano, o princípio indenitário, de modo que a indenização securitária deve corresponder ao valor real dos bens perdidos, destruídos ou danificados que o segurado possuía logo antes da ocorrência do sinistro. Isso porque o seguro não é um contrato lucrativo, mas de indenização, devendo ser afastado, por um lado, o enriquecimento injusto do segurado e, por outro, o estado de prejuízo. 3. Nos ter-mos do art. 781 do CC, a indenização no contrato de seguro possui alguns parâmetros e limites, não podendo ultrapassar o valor do bem (ou interesse segurado) no momento do sinistro nem podendo exceder o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo mora do segurador. Precedentes. 4. É abusiva a cláusula contratual do seguro de automóvel que impõe o cálculo da indenização securitária com base no valor médio de mercado do bem vigente na data de liquidação do sinistro, pois onera desproporcionalmente o segu-rado, colocando-o em situação de desvantagem exagerada, indo de encontro ao princípio indenitário. Como cediço, os veículos automotores sofrem, com o passar do tempo, depre-ciação econômica, e quanto maior o lapso entre o sinistro e o dia do efetivo pagamento,


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menor será a recomposição do patrimônio garantido. 5. A cláusula do contrato de seguro de automóvel a qual adota, na ocorrência de perda total, o valor médio de mercado do veículo como parâmetro para a apuração da indenização securitária deve observar a tabe-la vigente na data do sinistro e não a data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro). 6. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1.546.163 – (2014/0270914-7) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.05.2016 – p. 1718)

Embargos dE dEclaração no agravo rEgimEntal no rEcurso

EspEcial – código dE procEsso civil dE 2015 – aplicabilidadE

34268 – “Processual civil. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso es-pecial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Omissão. Ausência de vícios. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – A fun-damentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo quê ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração. III – Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgRg-Ag-REsp 840.356 – (2016/0011476-0) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 16.05.2016 – p. 1443)

Embargos dE tErcEiro – fraudE contra crEdorEs – art. 535 do

cpc/1973 – omissão não vErificada

34269 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Embargos de terceiro. Frau-de contra credores. Art. 535 do CPC/1973. Omissão não verificada. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Honorários. Revisão. Impossibilidade. Reexame de provas. 1. A necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 2. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adotou para a resolução da causa fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta. 3. Ten-


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do o tribunal de origem, com base nos documentos dos autos, concluído que houve fraude contra credores, alterar tal decisão atrai a incidência da Súmula nº 7 desta Corte. 4. Na verba honorária arbitrada com base na equidade, o julgador não está adstrito a nenhum critério, como os limites do art. 20, § 3º, do CPC/1973, podendo valer-se de percentuais tanto sobre o montante da causa quanto sobre o da condenação, bem como fixar os ho-norários em valor determinado. 5. Não merecem modificação os honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, com esteio nas circunstâncias fáticas do caso concreto, sendo a via do especial imprópria para a análise da adequação do montante fixado, visto não ser exorbitante ou irrisório. 6. Agravo regimental não pro-vido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 633.773 – (2014/0312557-5) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.05.2016 – p. 1646)

Justiça gratuita – ausência dE comprovação – dEsErção

34270 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Justiça gratuita. Ausência de comprovação. Deserção. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. 1. A exigência de preparo somente é mitigada em razão de manifestação judicial deferindo a gratuidade de justiça, decisão esta não encontrada nos autos. Recurso deserto. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 774.763 – (2015/0219329-9) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 16.05.2016 – p. 1671)

lotEamEnto irrEgular – rEsponsabilidadE

pEla rEgularização – sÚmula nº 283/stf

34271 – “Administrativo e processual civil. Loteamento irregular. Responsabilidade pela regularização. Recurso especial com seguimento negado. Súmula nº 283/STF. Recurso interno que veicula razões recursais dissociadas do fundamento da decisão. Aplicação da Súmula nº 284/STF. Agravo regimental não conhecido. 1. Não se conhece do Agravo Regimental que veicula razões recursais dissociadas do fundamento da decisão recorrida, ante a incidência da Súmula nº 284/STF. 2. A decisão agravada negou seguimento ao Re-curso Especial verificando que não foi impugnado especificamente fundamento essencial do acórdão recorrido, qual seja, de que o desprovimento da Apelação se deu não pela


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negativa de responsabilidade do loteador, mas sim pela circunstância particular de serem estes meros possuidores do imóvel em questão, não ostentando título dominial, requisito necessário para a regularização do loteamento, não podendo sujeitar-se à obrigação que lhe é cabível. 3. No Regimental, o Agravante não tenta rebater esse fundamento, indican-do como motivo norteador do óbice matéria diversa daquela indicada no decisum agrava-do, razão pela qual se verifica que suas razões são dissociadas. 4. Agravo Regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-REsp 1.298.172 – (2011/0247596-6) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 16.05.2016 – p. 1477)

pEtição ElEtrÔnica – subscrição digital – advogado subscritor

sEm procuração nos autos – rEcurso inExistEntE

34272 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Petição eletrônica. Subscri-ção digital. Advogado subscritor sem procuração nos autos. Recurso inexistente. Súmula nº 115/STJ. Agravo não conhecido. 1. Tratando-se de recurso interposto por meio eletrô-nico, a petição é considerada assinada pelo advogado portador do certificado digital que a encaminhou. Se ausente a procuração do advogado subscritor do agravo regimental, o recurso deve ser considerado inexistente, pela aplicação do verbete sumular nº 115 do STJ. Precedentes. 2. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 789.451 – (2015/0236555-1) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 16.05.2016 – p. 1678)

prEclusão consumativa – multiplicidadE dE pEtiçõEs

– admissibilidadE

34273 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Multiplicidade de petições. Preclusão consumativa. Admissibilidade. Ausência de impugnação da decisão agravada. Art. 544, § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil. 1. A multiplicidade de recursos inter-postos pela mesma parte litigante, ante a incidência da preclusão consumativa, resulta no não conhecimento daqueles que foram protocolizados por último. 2. Incumbe ao agravan-te infirmar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, demonstrando o seu desacerto, de modo a justificar o cabimento do recurso especial interposto, sob pena de não ser conhecido o agravo (art. 544, § 4º, inciso I, do CPC). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 801.476 – (2015/0262886-0) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.05.2016 – p. 1684)


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rEcupEração Judicial – discussão sobrE inclusão

dE crÉdito Em plano dE rEcupEração Judicial – ação dE indEnização por danos morais – “dEmanda ilíquida” – crÉdito

rEfErEntE à ação indEnizatória

34274 – “Recurso especial. Recuperação judicial. Violação ao art. 535 do CPC. Não ocor-rência. Discussão sobre inclusão de crédito em plano de recuperação judicial. Ação de indenização por danos morais. ‘Demanda ilíquida’. Aplicação do § 1º do art. 6º da Lei nº 11.101/2005. Crédito referente à ação indenizatória. Obrigação existente antes do pedido de soerguimento. Inclusão no plano de recuperação. Violação ao art. 59 da Lei nº 11.101/2005. Recurso provido. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, pois o eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigu-rando-se dispensável que venha a examinar uma a uma as alegações e os argumentos expendidos pelas partes. Ademais, não se configura omissão quando o julgador adota fundamento diverso daquele invocado nas razões recursais. 2. No caso, verifica-se que a controvérsia principal está em definir se o crédito decorrente de sentença condenatória, proferida em autos de ação indenizatória ajuizada antes do pedido de soerguimento, sub-mete-se, ou não, aos efeitos da recuperação judicial em curso. 3. A ação na qual se busca indenização por danos morais – caso dos autos – é tida por ‘demanda ilíquida’, pois cabe ao magistrado avaliar a existência do evento danoso, bem como determinar a extensão e o valor da reparação para o caso concreto. 4. Tratando-se, portanto, de demanda cujos pedidos são ilíquidos, a ação de conhecimento deverá prosseguir perante o juízo na qual foi proposta, após o qual, sendo determinado o valor do crédito, deverá ser habilitado no quadro geral de credores da sociedade em recuperação judicial. Interpretação do § 1º do art. 6º da Lei nº 11.101/2005. 5. Segundo o caput do art. 49 da Lei nº 11.101/2005, estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. 6. A situação dos autos demonstra que o evento danoso, que deu origem ao crédito discutido, bem como a sentença que reconheceu a existência de dano moral indenizável e dimensionou o montante da reparação, ocorreram antes do pedido de recu-peração judicial. 7. Na hipótese de crédito decorrente de responsabilidade civil, oriundo de fato preexistente ao momento da recuperação judicial, é necessária a sua habilitação e inclusão no plano de recuperação da sociedade devedora. 8. Recurso especial provi-do.” (STJ – REsp 1.447.918 – (2014/0081270-0) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 16.05.2016 – p. 1737)

rEcurso – falta dE dEmonstração do prEparo –


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intErposição do apElo – guia dE rEcolhimEnto – falta dE Juntada

34275 – “Agravo regimental em recurso especial. Decisão da presidência desta Corte que inadmitiu o processamento do recurso ante a falta de demonstração do preparo quan-do da interposição do apelo, pela falta de juntada da respectiva guia de recolhimento. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É firme o entendimento desta Corte de que a comprovação do preparo do Recurso Especial deve ser feita mediante a juntada, no ato da interposição do recurso, das guias de recolhimento devidamente preenchidas, além dos respectivos comprovantes de pagamento, ambos de forma visível e legível, sob pena de deserção, de modo que, a juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais, desacompanhado da respectiva guia de recolhimento, é insuficiente à comprovação do preparo. Precedente da Corte Especial: AgRg-EAREsp. 562.945/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 15.06.2015. 2. A juntada posterior da respectiva guia de recolhimento não afasta a deserção do Recurso Especial, na medida em que é seguro o entendimento no âmbito do STJ na compreensão que se faz necessário que o recorrente demonstre, no ato da interposição e de acordo com a legislação pertinente, a regularidade do preparo do Apelo Especial. 3. Há, porém, entendimento flexibilizando tal regra, ao afir-mar que a comprovação do pagamento das custas relativas ao preparo por meio de guia de depósito do Banco do Brasil contendo todos os elementos de identificação do proces-so afastava a deserção mesmo ausente a GRU (EDcl-AgRg-AREsp. 211.961/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/ Ac. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 19.12.2013). 4. Ocorre que este entendimento não se amolda ao caso concreto, haja vista que o comprovante de pagamento de custas apresentado quando da interposição do recurso não contém o nú-mero do processo a que se refere, nem outro elemento que sirva para a sua identificação, não servindo, de fato, a demonstração do regular preparo do recurso, que só seria possível através da verificação da identidade entre a referência numérica do pagamento constante da GRU e aquela consignada no comprovante de quitação respectivo. 5. Agravo Regimen-tal desprovido.” (STJ – AgRg-EDcl-REsp 1.543.986 – (2015/0174771-8) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 16.05.2016 – p. 1512)

rEcurso incapaz dE altErar o Julgado – admissibilidadE

– dEcisão agravada – ausência dE impugnação

34276 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Recurso incapaz de alterar o julgado. Admissibilidade. Decisão agravada. Ausência de impugnação. Art. 544, § 4º, inci-so I, do Código de Processo Civil/1973. 1. Incumbe ao agravante infirmar especificamente


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todos os fundamentos da decisão agravada, demonstrando o seu desacerto, de modo a justificar o cabimento do recurso especial interposto, sob pena de não ser conhecido o agravo (art. 544, § 4º, inciso I, do CPC/1973). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 795.256 – (2015/0256837-0) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 16.05.2016 – p. 1683)

rEgistro – titular dE sErviços notariais – pErda da dElEgação

– magistrado como Única autoridadE procEssantE –

prEvisão na lEi fEdEral nº 8.935/1994 E na lEi Estadual

nº 11.183/1998 – ausência dE vício

34277 – “Processual civil. Administrativo. Disciplinar. Titular de serviços notariais e de registro. Perda da delegação. Embargos de declaração. Alegação de omissão. Magistrado como única autoridade processante. Previsão na Lei Federal nº 8.935/1994 e na Lei Es-tadual nº 11.183/1998. Ausência de vício. Alegado cerceamento. Indeferimento de adia-mento para distribuição de memoriais. Inexistência. Precedente. Mérito. Rediscussão. Impossibilidade. Rejeição. 1. Embargos de declaração foram opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso ordinário interposto contra decisum que firmou a inexis-tência de direito líquido e certo à anulação de processo disciplinar instaurado contra ti-tular de serventia extrajudicial sob a alegação de que deveria ter sido o regrado pela Lei nº 10.098/1994 (Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Esta-do do Rio Grande do Sul); alega omissão e cerceamento de defesa. 2. Não há a omissão alegada; há apenas a postulação de reapreciação do mérito, tendo sido o acórdão claro e completo, ao indicar que, no caso concreto, não há falar em nulidade pela instauração e processamento da recorrente pelo magistrado local; tal proceder é previsto no art. 18, I e II, da Lei Estadual nº 11.183/1998, com amparo no art. 73 da Lei Estadual nº 7.359/1980 (Código de Organização Judiciária do Estado) e no art. 37 da Lei Federal nº 8.935/1994. 3. O indeferimento do pedido da parte de adiamento de julgamento em razão do plei-to de distribuição de memoriais não configura o alegado cerceamento de defesa: ‘[...] A apresentação de memoriais não é ato substancial e intrínseco à defesa, motivo pelo qual o indeferimento da retirada do processo de pauta para julgamento, para ensejar a sua apre-sentação, não acarreta cerceamento de defesa [...]’ (RMS 15.674/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 22.04.2003, p. 196). 4. Não existem vícios. Há irresignação da parte embargan-te com o resultado do julgado, que, em razão da inexistência de nenhum vício, deter-mina a rejeição dos embargos de declaração. Precedentes: ED-MS 26.696/DF, Relª Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, Processo Eletrônico publicado no DJe-218 em 06.11.2014; e


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ED-AgR-MS 26.111/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., Acórdão Eletrônico publicado no DJe-100 em 28.05.2013. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-MS 49.893 – (2015/0307377-4) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 16.05.2016 – p. 1531)

rEsponsabilidadE civil por fato dE outrEm – cc/1916 – rEsponsabilidadE dos pais pElos atos ilícitos

praticados pElo filho mEnor – valor indEnizatório

34278 – “Embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial. Responsa-bilidade civil por fato de outrem. CC/1916. Responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos praticados pelo filho menor. Valor indenizatório. Atração do Enunciado nº 7/STJ. 1. A revisão do valor da indenização por danos morais somente se entrega a esta Corte Supe-rior, na via do recurso especial, quando presente o exacerbo ou a irrisoriedade do valor arbitrado. Inexistência de qualquer vício a fazer acolhido os aclaratórios, estando presente apenas o intuito de revisão do entendimento manifestado por este sodalício. 2. Intuito pro-telatório reconhecido, na esteira do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973. 3. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa.” (STJ – EDcl-AgRg-REsp 1.549.893 – (2013/0071898-6) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 13.05.2016 – p. 1621)

sEguro dE vida – acidEntE dE trÂnsito – indEnização

da garantia básica

34279 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Seguro de vida. Acidente de trânsito. Indenização da garantia básica. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. Embriaguez do segurado. Condição determinante do acidente. Súmula nº 7/STJ. Agravo interno não provido. 1. Na hipótese em exame, aplica-se o Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (re-lativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça.’ 2. As questões federais não enfrentadas pelo Tribunal estadual, a despeito da oposição do embargos de declaração, recebem o óbice das Súmulas nºs 282 e 356 do STF e 211 do STJ, não podendo, por falta de prequestionamento,


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ser debatidas no âmbito do recurso especial. 3. Em casos de acidente de trânsito, a embria-guez do segurado, por si só, não pode ser considerada causa de agravamento de risco, a exonerar, em qualquer hipótese, a seguradora. A seguradora somente fica exonerada de pagar a indenização quando demonstrado que o agravamento do risco pela embriaguez influiu efetivamente para a ocorrência do sinistro. 4. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afirmar que a embriaguez da parte recorrente não determinou a ocorrência do acidente, demanda o reexame de fatos e provas, atividade não realizável nesta via especial. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 777.415 – (2015/0225640-6) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 13.05.2016 – p. 1668)

JurisprudênciaPenal


Agrg no Agravo em Recurso Especial nº 423.104 – MG (2013/0367083-4)Relator: Ministro Jorge MussiAgravante: Ministério Público do Estado de Minas GeraisAgravado: Marcelo Doit de AlmeidaAdvogado: Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais

EMENTA

rEgimEntal – agravo Em rEcurso EspEcial – tráfico dE drogas – afastamEnto do bEnEfício

prEvisto no art. 33, § 4º, da lEi nº 11.343/2006 – dEdicação do acusado Em atividadE criminosa – nEcEssidadE dE

rEExamE do conJunto fático-probatório dos autos – impossibilidadE – sÚmula nº 7/stJ –

naturEza E quantidadE dE droga aprEEndida – circunstÂncia utilizada para ElEvar a pEna-

-basE – incidência na tErcEira fasE da dosimEtria da pEna – bis in idEm – rEcurso improvido1. Desconstituir o entendimento do Tribunal de origem, de

que o acusado não se dedica à atividade criminosa, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

2. Elevada a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e a natureza da droga apreendida, a utilização dessa

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Revista JuRídica 463JuRispRudência penal

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mesma circunstância para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, configuraria bis in idem, cuja ilegalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.


Ministro Jorge Mussi Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator):

Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão unipessoal desta Relatoria, de parcial provimento do seu agravo em recurso especial, tão somente para reconhecer o caráter hediondo do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Alega o agravante, em síntese, que de acordo com as informações cons-tantes do acórdão recorrido, em razão quantidade de droga apreendida res-tou caracterizada a participação do réu em atividades criminosas, prescin-dindo para sua análise do reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

Requer, ao final, o provimento do regimental, afastando da condena-ção o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Os elementos existentes nos autos dão conta que Marcelo Doit de Almeida foi denunciado pela práti-

Jurisprudência penalrevista Jurídica 463

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ca da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, por trazer con-sigo e ter em depósito 169 saquinhos com cocaína, 16 tabletes de maconha, 3 pedras de crack e petrechos para preparação do entorpecente.

A imputação foi julgada procedente, reforma a sentença em sede de apelação, para, reduzindo a pena-base e aplicando a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), fixar a pena em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da expressiva variedade e quantidade de drogas apreendidas e da culpabilidade do agente.

Interposto recurso especial pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, alegou-se violação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas e considerando os petrechos encontrados, restou caracterizada a dedicação do acusado em atividade criminosa, devendo ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no referido dispositivo legal. Sustentou, também, ofensa ao art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, diante do caráter hediondo do tráfi-co de drogas, que não é afastado em pela aplicação o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Inadmitido pelo Juízo Prévio de Admissibilidade ante o óbice da Sú-mula nº 7/STJ, foi apresentado o correspondente agravo, previsto no art. 544 do Código de Processo Civil/1973.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofertou parecer pelo seu acolhimento.

Por decisão monocrática desta Relatoria, foi-lhe dado parcial provi-mento, tão somente para reconhecer o caráter hediondo do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Daí a apresentação deste agravo regimental.

A irresignação, porém, não merece prosperar.

Isso porque, este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a “apreensão de grande quantidade de drogas, a depen-der das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acu-sado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo

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das drogas” (AgRg-REsp 1.442.055/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18.08.2015).

Na espécie, a própria Corte a quo, após análise dos elementos probató-rios, concluiu que, a despeito da apreensão de grande quantidade de maco-nha, cocaína e crack em poder do agravado, não havia provas contundentes acerca da dedicação do mesmo à prática de atividades criminosas, razão pela qual deferiu a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), conforme se extrai do seguinte excerto do julgado (fl. 316):

Verifica-se que o acusado é primário e de bons antecedentes, não existindo provas de que se dedique às atividades criminosas e nem integre organi-zação criminosa. Assim, preenchido os requisitos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, reduzo as reprimendas no patamar mínimo, qual seja, 1/6, em razão da diversidade e quantidade da droga apreendida, tornando-as concretas e definitivas em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 541 (quinhen-tos e quarenta e um) dias-multa.

E, assim se pronunciou no julgamento dos embargos de declaração (fl. 339):

A conclusão da d. Turma Julgadora foi a de que por conta da quantidade de drogas apreendidas, variedade e apetrechos ligados ao tráfico apreen-didos na posse do réu não é possível se concluir que ele se dedicava ao cometimento de crimes, na verdade a presunção é a de que o embargado é traficante de “primeira viagem”, não pode tais peculiaridades e o teor de mensagens em um telefone celular retirar o direito de se aplicar ao tipo o contido no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Destarte, desconstituir o entendimento do Tribunal de Justiça, de que o acusado preenche os requisitos para fazer jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Ademais, é cediço que a natureza e a quantidade de droga apreendi-da com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:


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PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO – INADEQUAÇÃO – TRÁ-FICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – QUANTIDADE DE EN-TORPECENTE – VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE – BIS IN IDEM – MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – CON-CESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO

[...]

2. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Fe-deral, em sede de repercussão geral no ARE 666.334/AM (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.05.2014), esta Corte tem decidido que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitante-mente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confir-mando a liminar, determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena, afastando o bis in idem ora identificado.

(HC 340.699/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 21.03.2016)

PENAL E PROCESSO PENAL – RECURSO ESPECIAL – TRÁFICO – OFENSA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CAUSA DE DIMI-NUIÇÃO DA PENA – PRÉVIAS CONDENAÇÕES POR ATOS INFRA-CIONAIS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – IMPOSSIBILI-DADE – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 E 59 DO CP – (I) – DOSIMETRIA – REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO – IMPOS-SIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – (II) – AUMENTO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DI-MINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – BIS IN IDEM – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO

[...]

3. O entendimento desta Corte Superior é de que “a utilização da quanti-dade e qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 caracteriza bis in idem.” (HC 309.843/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 02.06.2015)

4. Recurso especial improvido.

(REsp 1563047/SC, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 02.02.2016)

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Na espécie, o fato de ter o acusado sido flagrado com maconha, cocaína e crack foi considerado circunstância desfavorável, motivo pelo qual a pena--base foi fixada acima do mínimo legal.

Veja-se:

Constata-se que todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, bem como o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, foram apreciadas pelo juiz a quo de modo individualizado.

De fato, a natureza e quantidade das drogas devem ser consideradas desfa-voráveis, uma vez que foram apreendidos três tipos de substâncias entor-pecentes, quais sejam: “maconha”, “cocaína” e “crack”, pesando, respecti-vamente, 2.038,49g, 43,84g e 194g.

[...]

Portanto, aplico a pena-base em 06 anos e 06 meses de reclusão e 650 dias--multa (fls. 314/315).

Assim, a pretensão de que fosse afastado o benefício, diante da nature-za e a quantidade de droga, aliado aos petrechos encontrados, caracterizando a dedicação do acusado em atividade criminosa, configuraria o ilegal bis in idem, como restou decido pela Suprema Corte.

Nega-se, portanto, provimento ao agravo regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2013/0367083-4 AgRg-AREsp 423.104/MG

Matéria criminal

Números Origem: 0271110083315 10271110083315004 271110083315 833156620118130271

Pauta: 05.05.2016 Julgado: 05.05.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer


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Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos

Secretário: Me. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Agravante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Agravado: Marcelo Doit de Almeida

Advogados: Defensoria Pública da União Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais

Assunto: Direito penal – Crimes previstos na legislação extravagante – Crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas – Tráfico de drogas e condutas afins

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Agravado: Marcelo Doit de Almeida

Advogado: Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental.”

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Habeas Corpus Criminal – Turma Espec. I – Penal, Previdenciário e Propriedade IndustrialNº CNJ: 0002402-03.2016.4.02.0000 (2016.00.00.002402-7)Relator: Desembargador Federal Messod Azulay NetoImpetrante: Francisco Manoel da Cruz MauroAdvogado: Omar Pereira MattarImpetrado: 1ª Vara Federal Criminal do Espírito SantoOrigem: 1ª Vara Federal Criminal (05000132020164025001)

EMENTA

habEas corpus – prisão prEvEntiva – libErdadE provisória mEdiantE fiança

– comprovação dE domicílioI – Não obstante o paciente tenha declinado endereço diverso por

ocasião da prisão em flagrante, a apresentação dos documentos com-probatórios de domicílio, constante, não só de contas de serviços pres-tados por empresa de telefonia e água, mas de escritura de compra de posse de imóvel, demonstra a existência de domicílio certo, se afiguran-do suficiente para suprir a necessária fonte de localização do réu para o chamamento judicial no curso da instrução processual.

II – A possibilidade de mudança de endereço em razão do tipo de trabalho exercido não é impedimento para a concessão da liberdade provisória mediante fiança.

III – Ordem concedida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas:

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Decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do Relatório e do Voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 03 de maio de 2016 (data de Julgamento).

Des. Fed. Messod Azulay Neto Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus impetrado Francisco Manoel da Cruz Mauro em favor de Marloni Soares, preso em flagrante no momento em que efe-tuava saque de valores referentes a benefício previdenciário obtido através de documentos ideologicamente falsos.

Insurge-se o impetrante contra a decretação da prisão preventiva, sus-tentando, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, asseverando que o paciente é primário, possui bons antecedentes, trabalho definido e residência fixa.

Alega que a segregação se afigura desproporcional, uma vez que em caso de eventual condenação as condições subjetivas do paciente indicam que haverá a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Protestando, alternativamente, pela aplicação de medida cautelar me-nos gravosa que a prisão, pugna pela concessão da ordem para que o pacien-te seja posto em liberdade.

Acompanham a inicial os documentos de fls. 08/84, complementados às fls. 139/148.

Indeferida a liminar foram solicitadas as informações, que vieram às fls. 96/127.

Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (fls. 130/135).

É o relatório.

Des. Fed. Messod Azulay Neto Relator


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VOTO

O paciente foi preso em flagrante no momento em que efetuava saque de valores referentes a benefício previdenciário obtido através de documen-tos ideologicamente falsos em nome de terceira pessoa.

Distribuídos os autos, o Juízo da 1ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Espírito Santo confirmou a legalidade da prisão em flagrante e considerando que o único risco aparente para a instrução criminal ou para aplicação da lei penal reside na possibilidade de o investigado evadir-se, já que afirmou à autoridade policial que constantemente muda de residência em razão do trabalho como vendedor autônomo, concedeu-lhe a liberdade provisória mediante fiança, fixada em R$ 15.000,00, condicionada, ainda, à apresentação de comprovante de residência, em nome próprio, atualizado.

Havendo discrepância entre o endereço fornecido pelo ora paciente ao ser preso e o comprovante de residência apresentado em juízo, foram sus-pensos os efeitos da decisão que concedeu a liberdade provisória e designada audiência de custódia, onde a prisão preventiva foi decretada, sob os seguin-tes fundamentos:

“[...]

Apesar de a defesa ter prontamente prestado fiança no valor arbitrado (R$ 15.000,00), juntou aos autos cópia de comprovante de residência sem informação quanto à data da expedição e contendo endereço distinto do declinado pelo preso no interrogatório policial, qual seja: Rua Paulo José Luiz, Pantura 2, Patura, Guarapari/ES.

No despacho de fl. 60 determinei a intimação da defesa para que juntasse aos autos comprovante de residência original e atualizado, bem como jus-tificasse o motivo pelo qual o endereço contido na cópia do comprovante de residência colacionado aos autos é diferente do informado pelo preso quando do interrogatório perante a autoridade policial.

Em resposta, a defesa juntou aos autos comprovante de residência original e atualizado em nome de Marloni Soares e informou que, segundo afirma-do pela companheira dele, a residência cujo endereço fora informado no interrogatório era alugada e, após a prisão, ela se mudou para a casa dos pais dele, cujo endereço está contido no comprovante de residência apre-sentado. Ou seja, afirmou a defesa que no interregno entre a data da prisão em flagrante (29.02.2016) e a data da apresentação do comprovante de resi-

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dência (02.03.2016)a companheira do preso havia mudado de residência e devolvido a casa ao locador.Todavia, esta afirmação defensiva não é crível. A uma, porquanto é difícil de acreditar que, em menos de dois dias, a companheira do preso tenha decidido se mudar, realizado a mudança e devolvido a casa ao locador, tudo porque o companheiro havia sido preso em flagrante, ainda mais por-que este juízo concedera a liberdade provisória em curto lapso temporal. A duas, pois o comprovante de residência juntado aos autos refere-se ao novo endereço, onde, segundo a defesa, residiam os pais de Marloni, mas o próprio preso afirmou à autoridade policial que a mãe dele reside em São Francisco do Itabapoana/RJ.Concluo, destarte, que Marloni Soares, com o escopo de se furtar da apli-cação da lei penal, informou à autoridade policial que residia na Rua Opa-la, casa 21, próximo ao Colégio Marinalva, Bairro Santa Mônica/ES, local onde comprovadamente não reside.O risco de Marloni Soares evadir-se para não ser localizado é acentuado pelo fato de ele ter relatado no interrogatório policial que constantemente muda de residência, inclusive de estado, em razão do trabalho que desem-penha. Com efeito, além de o preso ter demonstrado, pela conduta dele, que tem a intenção de se furtar da aplicação da lei penal, não possui re-sidência fixa, o que dificultaria sobremaneira sua localização em caso de descumprimento das medidas cautelares concedidas anteriormente.Por motivos acima delineados, não são, por ora, adequadas e suficientes no caso concreto as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, porquan-to não impedem que o preso se furte da aplicação da lei penal. Assim, está preenchido o requisito do art. 282, § 6º do CPP.Portanto, revogo a decisão das fls. 24-26 e defiro o pedido formulado pelo Ministério Público Federal para decretar a prisão preventiva de Marloni Soares, com fulcro no art. 311 do CPP.”

Instado nos presentes autos a apresentar comprovante de residência, o impetrante juntou conta de telefone do mês de fevereiro, em nome do preso e conta de água em nome da companheira do preso, referente ao mesmo mês, além de escritura de compra e venda de posse mansa e pacífica de terreno, datada de setembro de 2015, todos com o mesmo endereço, qual seja, Rua Paulo José Luiz Pantura 2, Patura, Guarapari/ES.

Veio aos autos, igualmente, comprovante do exercício de atividade la-boral autônoma e prestação de serviços.


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Considero que, não obstante o paciente tenha declinado endereço di-verso por ocasião da prisão em flagrante, a apresentação dos documentos comprobatórios de domicílio acima citados, constante, não só de contas de serviços prestados por empresa de telefonia e água, mas de escritura de com-pra de posse de imóvel, demonstra a existência de domicílio certo, se afigu-rando suficiente para suprir a necessária fonte de localização do réu para o chamamento judicial no curso da instrução processual.

Outrossim, a possibilidade de mudança de endereço em razão do tipo de trabalho exercido não é impedimento para a concessão da liberdade pro-visória, mormente diante da prestação da fiança fixada em R$ 15.000,00.

Pensar diferente seria determinar, de antemão, que todo cidadão que trabalha viajando é um fugitivo em potencial.

Pelo exposto, concedo a ordem para, revogando a decisão que decre-tou a prisão preventiva do paciente, determinar que o juízo impetrado tome as providências cabíveis para que o mesmo seja posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, mantendo a fixação da fiança no valor de R$ 15.000,00.

É como voto.

Des. Fed. Messod Azulay Neto Relator 2ª Turma Especializada

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EmEntário PEnal

apropriação indÉbita

31522 – “Apropriação indébita. Reconhecimento do arrependimento posterior. Necessi-dade. Ex officio. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Ocorrência. Crime praticado an-tes da vigência da Lei nº 12.234/2010. Dado provimento ao recurso e, de ofício, declarada extinta a punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa. 1. Verificado que a devo-lução da res se deu por ato voluntário do agente e em momento anterior ao recebimento da denúncia, necessário o reconhecimento do ‘arrependimento posterior’, disciplinado no art. 16 do Código Penal. 2. Não obstante tenha a Lei nº 12.234/2010, de 05.05.2010, vedado o reconhecimento da prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia, tal dispositivo não deve ser aplicado in casu, por se tratar de lei posterior maléfica, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal, constante do art. 5º, inciso XL, da Constituição da República. 3. Transcorrido o prazo prescricional calculado a partir da pena in concreto entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa.” (TJMG – ACr 1.0518.09.164564-9/001 – 1ª C.Crim. – Relª Kárin Emmerich – DJe 29.04.2016)

contrabando dE gasolina

31523 – “Penal. Processo penal. Art. 334, § 1º, d, Código Penal. Contrabando de gasoli-na. Princípio da insignificância. Teoria da coculpabilidade. Inaplicabilidade. Condenação. Precedentes. Recurso improvido. 1. A importação de gasolina oriunda da Venezuela é crime de contrabando e não de descaminho, sendo proibida por constituir monopólio da União, nos termos dos arts. 177, II, e 238 da Constituição Federal e art. 4º, III, da Lei nº 9.478/1997, salvo prévia e expressa autorização da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. A lei autoriza apenas as empresas ou consórcio de empresas a efetuar o transporte de petróleo e seus derivados, não sendo permitido aos particulares fazê-lo. 2. A espécie não comporta aplicação da teoria da coculpabilidade, considerando que grande parcela da população mundial vive honestamente sob condições extremamen-te adversas, sendo certo que a exclusão de determinadas pessoas do mercado de trabalho ou o reduzido número de oportunidades de que dispõem alguns cidadãos não autoriza

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e nem pode servir como salvo-conduto para a prática de crimes. De qualquer forma, não se pode admitir que as dificuldades econômicas sirvam como justificativa plausível para a prática do contrabando de gasolina. 3. No caso concreto, não há qualquer elemento que leve à conclusão de que a exclusão do meio social levou o réu a praticar o delito, nem que as dificuldades financeiras experimentadas configuram causa excludente de ilicitude (estado de necessidade) ou a inexigibilidade de conduta diversa. 4. Recurso improvido.” (TRF 1ª R. – ACr 0000112-57.2013.4.01.4200/RR – Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro – DJe 29.04.2016)

corrupção dE mEnorEs

31524 – “Habeas corpus. Penal e processo penal. Corrupção de menores. Art. 244-B da Lei nº 8.069/1990. Comprovação da menoridade. Art. 155, parágrafo único, do CPP. Prova específica. Inexistência. 1. Para efeitos penais, a comprovação da idade, como as outras situa ções quanto ao estado das pessoas, há de ser realizada mediante prova documental hábil, de acordo com as restrições estabelecidas na lei civil. Inteligência do parágrafo único do art. 155 do CPP. Precedentes. 2. No caso, os pacientes foram condenados por corrom-per menor de 18 anos (art. 244-B da Lei nº 8.069/1990), cuja idade, no entanto, derivou de declarações prestadas perante a Delegacia da Criança e do Adolescente, desacompanha-das de qualquer documento civil de identificação. 3. Assim, por se tratar de circunstância elementar do tipo, a ausência de base probatória idônea impede o juízo condenatório, que deve sempre estar calcado em elementos de certeza e em consonância com as regras processuais próprias. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória.” (STF – HC 132.204 – Distrito Federal – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 26.04.2016)

crimE ambiEntal

31525 – “Conflito negativo de competência. Justiça federal x justiça estadual. Ação pe-nal. Pesca, em rio interestadual, de espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos e com a utilização de petrechos não permitidos. Art. 34, parágrafo único, I e II, da Lei nº 9.605/1998. Prejuízo local. Ausência de lesão a bens, serviços ou interesses da união. Competência da justiça estadual. 1. A preservação do meio ambiente é matéria de com-petência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do art. 23, incisos VI e VII, da Constituição Federal. 2. Com o cancelamento do Enunciado nº 91 da Súmula STJ, após a edição da Lei nº 9.605/1998, esta Corte tem entendido que a


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competência federal para julgamento de crimes contra a fauna demanda demonstração de que a ofensa atingiu interesse direto e específico da União, de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas federais. Precedentes. 3. Assim sendo, para atrair a competência da Justiça Federal, o dano decorrente de pesca proibida em rio interestadual deveria gerar reflexos em âmbito regional ou nacional, afetando trecho do rio que se alongasse por mais de um Estado da Federação, como ocorreria se ficasse demonstrado que a atividade pes-queira ilegal teria o condão de repercutir negativamente sobre parte significativa da popu-lação de peixes ao longo do rio, por exemplo, impedindo ou prejudicando seu período de reprodução sazonal. 4. Situação em que os danos ambientais afetaram apenas a parte do rio próxima ao Município em que a infração foi verificada, visto que a denúncia informa que apenas dois espécimes, dentre os 85 Kg (oitenta e cinco quilos) de peixes capturados, tinham tamanho inferior ao mínimo permitido e os apetrechos de pesca apresentavam irregularidades como falta de plaquetas de identificação, prejuízos que não chegam a atin-gir a esfera de interesses da União. 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Coromandel/MG, o suscitado.” (STJ – CC 146.373 – (2016/0111244-3) – 3ª S. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 17.05.2016)

31526 – “Habeas corpus. Crime ambiental. Pretensão de reconhecimento de inépcia da de-núncia. Inicial que não demonstrou o mínimo nexo causal entre os acusados e a conduta a eles imputada. Consideração, apenas, da condição dos pacientes dentro da empresa. Ausência de menção à competência funcional dos imputados. Configuração de responsa-bilidade penal objetiva. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. Cumpre salientar, de iní-cio, que esta Corte pacificou o entendimento de que o trancamento de ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de autoria. 2. No caso dos autos, observa-se que não se demonstrou de que forma os pacientes concorreram para o fato delituoso a eles imputado na acusação, tendo-lhes sido atribuída a conduta criminosa exclusivamente pelo fato de serem direto-res da empresa. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empre-sa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio. 4. Habeas corpus não conhe-cido. Ordem concedida de ofício, para trancar a ação penal proposta contra os pacientes, sem prejuízo de que outra denúncia seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais.” (STJ – HC 349.073 – (2016/0036818-0) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 04.05.2016)

31527 – “Processo penal e penal. Habeas corpus. Substitutivo de recurso especial, ordi-nário ou de revisão criminal. Não cabimento. Crime ambiental. Art. 34, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.605/1998. Trancamento da ação penal. Homologação de suspensão

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condicional do processo. Prejudicialidade do pedido. Inocorrência. Inépcia da denúncia. Norma penal em branco. Denúncia oferecida sem a indicação da legislação complemen-tar. Ordem concedida de ofício. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A homologação de suspensão condicional do processo não torna prejudicado pleito de trancamento da ação penal, porquanto descumpridas as condições impostas, a ação penal pode ser retomada. Precedentes. 3. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que o trancamento da ação penal é medida de exceção, possível somente quando inequívoca a inépcia da denúncia e a au-sência de justa causa, o que não se verifica na hipótese. 4. É afastada a inépcia quando a de-núncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa, o que ocorreu na espécie. 5. A inicial acusatória enqua-drou os fatos no art. 34, inciso III, da Lei nº 9.605/1998, norma penal em branco, mas sem indicação a necessária legislação complementadora da elementar ‘espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas’. 6. É entendimento consolidado desta Corte que o oferecimento da denúncia sem a norma complementadora constitui inépcia da denúncia, por impossibilitar a defesa adequada do denunciado. 7. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, concedida a ordem a fim de trancar a ação penal.” (STJ – RHC 304.952 – MT – (2014/0244323-7) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 17.03.2016)

nota:Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do paciente em face da 2ª Câmara Crimi-nal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso que, por unanimidade, denegou a ordem de writ lá impetrado.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 34, III, da Lei de Crimes Ambientais.

O art. 34 da Lei nº 9.605/1998, in verbis:

“Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da co-leta, apanha e pesca proibidas.”

O Impetrante alegou no habeas corpus, inépcia da denúncia por ausência de norma com-plementadora, tendo em vista que o dispositivo que incrimina a pesca em períodos proibidos é norma penal em branco.

O impetrante requereu, em síntese, o trancamento da ação penal nº 0000442-53.2010.8.11.0027, por ser a denúncia inepta em razão da ausência de indicação da nor-ma complementadora do tipo penal descrito no art. 34, III, da Lei de Crimes Ambientais.


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O relator votou pela concessão da ordem.

O entendimento pacificado no STJ de que na imputação de crime previsto em norma penal em branco, ou seja, cuja descrição da conduta necessita de complementação por outra norma, exige-se que a denúncia indique qual legislação ou ato normativo consti-tui o respectivo complemento.

A turma, por unanimidade, determinou o trancamento da ação penal.

Vale trazer voto do trecho do relator:

“Desse modo, o acórdão do Tribunal a quo diverge do entendimento desta Corte, segun-do o qual o referido crime, por se tratar de norma penal em branco, deve ser comple-mentado pela legislação que oferece parâmetros para a pesca autorizada, sob pena de tornar inepta a denúncia por impossibilitar a defesa adequada ao acusado:

CRIMINAL – HABEAS CORPUS – CRIME AMBIENTAL – ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI Nº 9.605/1998 – NORMA PENAL EM BRANCO – DE-NÚNCIA OFERECIDA SEM EXPOSIÇÃO DA NORMA INTEGRATIVA – INÉPCIA – ORDEM CONCEDIDA – I – Denúncia oferecida pelo delito de comercialização de pescados proibidos ou em lugares interditados por órgão competente. II – Tratando--se de norma penal em branco, é imprescindível a complementação para conceitu-ar a elementar do tipo ‘espécies provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas’. III – O oferecimento de denúncia por delito tipificado em norma penal em branco sem a respectiva indicação da norma complementar constitui evidente inépcia, uma vez que impossibilita a defesa adequada do acusado. Precedentes. IV – Ordem concedida. (HC 174.165/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., Julgado em 01.03.2012, DJe 08.03.2012)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA O MEIO AM-BIENTE (ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI Nº 9.605/1998) – INÉP-CIA DA DENÚNCIA – NORMA PENAL EM BRANCO – MENÇÃO À RESOLUÇÃO QUE NÃO GUARDA CORRESPONDÊNCIA COM O CASO CONCRETO – AMPLA DEFESA PREJUDICADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – RE-CURSO PROVIDO – 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicio-nal reclamada. 2. No caso dos autos, da leitura da exordial em tela, constata-se que os recorrentes foram denunciados pelo crime previsto no art. 34, parágrafo único, inciso II, a qual, por se tratar de norma penal em branco, deve ser complementada pela legisla-ção que fornece os parâmetros para a pesca autorizada. 3. Ao denunciar os recorrentes, o órgão ministerial afirmou que os pescados com eles encontrados extrapolariam os limites referidos no parágrafo único do art. 2º da Resolução Semac nº 22/2010, que se refere a período de pesca posterior à data em que os fatos narrados na vestibular teriam ocorrido. 4. Verifica-se, assim, que a norma legal utilizada para complementar o art. 34, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.605/1998 não guarda correspondência com o caso concreto, o que revela a inaptidão da exordial formulada pelo Ministério Públi-co para a deflagração de uma ação penal condizente com as garantias constitucionais. Precedente. 5. Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia ofertada contra os

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recorrentes nos autos da Ação Penal nº 0002397-67.2011.8.12.0024. (RHC 40.133/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 18.02.2014, DJe 26.02.2014)”

crimE contra a Economia popular

31528 – “Conflito negativo de competência. Justiça federal x justiça estadual. Inquérito policial. Pirâmide financeira. Crime contra a economia popular. Lavagem de dinheiro. Competência da justiça estadual (art. 2º, III, a e b, da Lei nº 9.613/1998). 1. As operações denominadas de ‘pirâmide financeira’, sob o disfarce de ‘marketing multinível’, caracte-rizam-se por oferecer a seus associados uma perspectiva de lucros, remuneração e be-nefícios futuros irreais, cujo pagamento depende do ingresso de novos investidores ou de aquisição de produtos para uso próprio, em vez de vendas para consumidores que não são participantes do esquema. 2. Nesse sentido, a captação de recursos decorrente de ‘pirâmide financeira’ não se enquadra no conceito de ‘atividade financeira’, para fins da incidência da Lei nº 7.492/1986, amoldando-se mais ao delito previsto no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/1951 (crime contra a economia popular). Precedentes. 3. A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que compete à Justiça Comum Estadual julgar os crimes contra a economia popular, na esteira do enunciado da Sumula nº 498 da Suprema Corte, que dispõe: ‘Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular’. Precedentes. 4. O delito conhecido como ‘lavagem de dinheiro’ e tipificado no art. 1º da Lei nº 9.613/1998, somente será da competência federal quando praticado contra o sistema financeiro e a ordem econômico--financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas enti-dades autárquicas ou empresas públicas (art. 2º, III, a, da Lei nº 9.613/1998) ou quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal (art. 2º, III, b, da Lei nº 9.613/1998). 5. Não tendo sido coletados, até o momento, dados que sinalizem que a su-posta ‘lavagem de dinheiro’ foi praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou mesmo que o delito seja conexo com qualquer outro crime de competência da Justiça Federal, é de se reconhecer a competência da Justiça Estadual para dar continuida-de às investigações. 6. A possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência da Justiça Estadual para condução do Inquérito Policial. 7. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito do Foro Central Criminal Barra Funda – Dipo. 4. São Paulo/SP, o suscitado.” (STJ – CC 146.153 – (2016/0098236-2) – 3ª S. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 17.05.2016)


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crimE impossívEl

31529 – “Penal. Processual penal. Delito previsto no art. 171, § 3º do Código Penal. Cri-me praticado em detrimento da autarquia previdenciária. Crime impossível. Não carac-terizado materialidade e autoria comprovadas. Sentença de absolvição reformada. Apelo da acusação provido. 1. Para a configuração do crime impossível exige-se a percepção da fraude ictu oculli, independentemente de apuração administrativa mais aprofundada. Esta não é a situação dos autos, tanto que o réu conseguiu por duas vezes ter seu benefí-cio deferido, pelo que se conclui que o meio empregado têm potencialidade lesiva, com aptidão suficiente à indução ao erro, de modo que fica afastada referida tese. 2. A auto-ria e materialidade do delito restaram demonstradas pelo conjunto probatório dos autos. 3. Dosimetria da pena. As penas resultaram em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, ao réu Valter da Rocha Ribeiro, e 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, ao réu Geverson Cesar Viana. 4. Regime inicial de cumpri-mento de pena: aberto. 5. Valor unitário dos dias-multa fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos até a data do pagamento. 6. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restriti-vas de direitos, ou seja, prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária equivalente a 05 (cinco) salários-mínimos para o réu Valter da Rocha Ribeiro e 07 (sete) salários-mínimos para o réu Geverson Cesar Viana, que deverão ser revertidas em prol de entidade beneficente, ambas determinadas pelo Juízo das Execuções. 7. Recur-so da acusação provido para condenar Valter da Rocha Ribeiro e Geverson Cesar Viana.” (TRF 3ª R. – ACr 0001582-19.2008.4.03.6181/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Fontes – DJe 03.05.2016)

crimE praticado por funcionário pÚblico

31530 – “Embargos de declaração no habeas corpus. Art. 299 do CP. Crime praticado por funcionário público. Art. 514 do CPP. Não observância. Ação penal precedida de inquérito policial. Súmula nº 330 do STJ. Omissão e contradição. Não ocorrência. Mero inconformis-mo. Embargos rejeitados. 1. Não há omissão ou contradição a ser sanada nos embargos de declaração quando o acórdão registra, de maneira expressa e coerente, que é prescindível a notificação do funcionário público, nos termos do art. 514 do CPP, quando a ação penal for precedida de inquérito policial. 2. O decisum também especificou que, para o reconhe-cimento de nulidade decorrente da inobservância da regra do art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte, o que não foi verificado. 3. O recurso

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integrativo não é meio adequado para discutir o mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-HC 105.671 – (2008/0095686-2) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 17.05.2016)

crimEs contra o patrimÔnio

31531 – “Habeas corpus. Crimes contra o patrimônio. Furto qualificado sob a forma ten-tada. Lei das contravenções penais. Uso de uniforme ou distintivo de função pública que não exerce. Revogação da prisão preventiva. Inviabilidade. Manutenção da custódia. Colhem-se dos autos, em desfavor do paciente, provas da materialidade e indícios de autoria do crime de furto qualificado sob a forma tentada e da contravenção penal de uso de uniforme ou distintivo de função pública que não exerce. Necessidade e adequação da segregação cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade evi-denciada pelo modus operandi e pelo risco concreto de que, solto, atente contra a estabilida-de social. Motivação idônea à manutenção da prisão, que se revela necessária, suficiente e adequada. Fundamentação. Suficiência. Inocorre ofensa aos regramentos insertos nos arts. 93, inciso IX, da CF/1988 e 315 do CPP se a autoridade apontada como coatora mo-tivou sucinta, porém suficientemente, as razões pelas quais Decretou a prisão preventiva do paciente. Condições pessoais favoráveis. As condições pessoais favoráveis não deter-minam a revogação da custódia cautelar caso presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizaram sua decretação. Questões fático-probatórias. Análise. Inviabili-dade. Inviável o enfrentamento de questões fático-probatórias sob pena de supressão de instância e desvirtuamento da sumariedade ínsita à via mandamental. Excesso de prazo. Inocorrência. Considerado o regular trâmite do feito na Comarca de origem, não há falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo. Superlotação carcerária. A deficiente situação do sistema penitenciário brasileiro não determina, per se, conceda-se liberdade provisória, sob pena de afronta aos comandos legais que impõem a medida extrema, bem como descura à segurança pública, esta já sacrificada pelo recrudescimento da violência. Ordem denegada.” (TJRS – HC 70068804178 – 8ª C.Crim. – Relª Desª Naele Ochoa Piazzeta – J. 20.04.2016)

crimEs dE associação E dE corrupção ativa

31532 – “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal e processo pe-nal. Crimes de associação criminosa e de corrupção ativa. Arts. 288 e 333 do Código Penal.


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Alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Ofensa reflexa ao texto da Constituição Federal. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 937.266 – Espírito Santo – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 05.04.2016)

furto qualificado

31533 – “Habeas corpus. Furto qualificado (art. 155, § 4º, I, II e IV, do CP). Writ impetra-do contra decisão monocrática do relator que indeferiu medida idêntica em mandamus originário (Súmula nº 619/STF). Superação. Viabilidade. Deferimento da medida de ur-gência. Superveniente julgamento do mérito pelo colegiado estadual. Patente violação da lei. Prisão preventiva. Alegação de motivação inidônea. Ausência de indicação de ele-mentos concretos. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. Busca a impetração a revogação da prisão preventiva imposta aos pacientes na ação penal que lhes imputa o crime de furto qualificado, sob o argumento de que a decretação da medida constritiva padece de fundamentação idônea. 2. Considerações a respeito da gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea que justifique a decretação da custódia, não sendo suficiente a simples reportação dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal sem nenhum elemento concreto. 3. Embora o Tribunal estadual tenha apreciado o mérito da impetração originária, em casos de patente ilegalidade, é possível a superação do óbice da Súmula nº 691/STF e confirmação da liminar anteriormente deferida, para revogar a prisão preventiva imposta. 4. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o julgamento do mérito da ação penal, salvo prisão por outro motivo, sem prejuízo da decretação, ou não, de medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado singular, fundamentada-mente.” (STJ – HC 349.211 – (2016/0040192-2) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 16.05.2016)

homicídio qualificado

31534 – “Habeas corpus. Processual penal. Homicídio qualificado. Prisão preventiva. Excesso de prazo para o julgamento pelo tribunal do júri. Prisão preventiva. Flagrante ilegalidade. Ordem concedida. 1. A demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcio-nais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) ex-clusiva atuação da parte acusadora; (c) situação incompatível com o princípio da razoável

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duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/1988. 2. No caso, os pacientes aguardam há quase quatro anos pela realização da sessão plenária do júri, sem que o recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia tenha sido remetido ao Tribunal de Justiça estadual. 3. Ordem concedida, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares diversas da prisão.” (STF – HC 133.181 – Espírito Santo – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 19.04.2016)

pEna

31535 – “Execução penal. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso ordinário. Prática de novo crime durante o desconto da pena. Unificação de penas. Interrupção do prazo para obtenção de benefícios. Termo a quo. Data do trânsito em julgado da conde-nação superveniente. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. É pacífico o entendimento neste Supe-rior Tribunal de Justiça no sentido de que a superveniência de nova condenação no curso da execução implica unificação das penas e interrupção do lapso temporal para obtenção de benefícios, sendo despiciendo o trânsito em julgado da sentença, a teor da Súmula nº 526/STJ, devendo, contudo, tal data ser considerada como termo a quo para a contagem do prazo aquisitivo (Precedentes). 3. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 330.835 – (2015/0176645-9) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 17.05.2016)

31536 – “Habeas corpus. Writ substitutivo. Atentado violento ao pudor. Violência presu-mida. Nulidade. Deficiência da defesa técnica. Não constatada. Atenuante inominada. Aplicação. Impossibilidade. Ausência de interesse-utilidade. Súmula nº 231 do STJ. Re-gime inicial semiaberto. Possibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não cabimento. Ordem concedida de ofício. 1. De acordo com o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: ‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu’ (Súmula nº 523 do STF). 2. O acusado foi assistido por advogado de sua confiança, que o acompanhou durante todo o trâmite do processo e, ao que se percebe, portou-se de forma suficientemente cuidadosa, com a interposição de recurso de apelação em favor do ora paciente, a qual foi conhecida e examinada em seu mérito, o que afasta a alegação de ausência de defesa. 3. O Juízo de origem – no que foi acompanhado pela Corte estadual – fixou a pena-base do paciente no mínimo previsto para a figura delitiva do parágrafo único do art. 214 do Código Penal, então vigente (6 anos de reclusão), a qual tornou definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena. Ausência de interesse-utilidade no exame


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da possibilidade de aplicação da atenuante inominada, em razão do enunciado da Súmula nº 231 do STJ. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigên-cia da Lei nº 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 6. Na falta de fundamentação concreta, consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e aplicada a pena definitiva de 6 anos de reclu-são, o regime legal cabível é o semiaberto, consoante disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 7. Diante da manutenção da reprimenda imposta pelas instâncias ordinárias, é inca-bível a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a reprimenda é superior a 4 anos de reclusão. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.” (STJ – HC 118.839 – (2008/0231914-0) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 17.05.2016)

portE ilEgal dE arma dE fogo

31537 – “Apelação criminal. Porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso restri-to. Dosimetria. Pena-base. Mínimo legal. Fixação na sentença. Ausência de interesse do pedido idêntico. Não conhecimento. Liberdade provisória. Inviabilidade. Presença dos requisitos da prisão preventiva. Não se conhece do recurso na parte em que argumenta que o Sentenciante fixou pena-base acima do mínimo legal, porquanto isso não ocorreu na sentença, que estabeleceu a reprimenda, na primeira fase, no menor patamar determi-nado pela norma. O réu que permaneceu preso durante toda a ação penal, é reincidente e foi condenado ao cumprimento da pena no regime inicial semiaberto não faz jus ao direito aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade, porquanto se mostram configurados os requisitos da prisão preventiva, mormente a necessidade de se garantir a ordem pública. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido.” (TJDFT – ACr 20150610086244APR – (937944) – 2ª T.Crim. – Rel. Des. Souza e Avila – DJe 03.05.2016)

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princípio da insignificÂncia

31538 – “Constitucional e penal. Habeas corpus substitutivo de recurso. Furto. Reitera-ção delitiva. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Valor da res furtivae superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo. Relevante lesão ao bem jurídico. Flagrante ilega-lidade não evidenciada. Writ não conhecido. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, sal-vo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O ‘princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, exami-nada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressi-vidade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público’ (HC 84.412-0/SP, STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004.). 3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 4. In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, confor-me demonstra folha de antecedentes juntada, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reco-nhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 5. O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, apon-ta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. 6. O caso concreto, entrementes, apre-senta expressivo valor da res furtivae, avaliada em R$ 226,00 (duzentos e vinte e seis reais), porquanto equivalente a 44,3% do salário-mínimo à época do fato, em 2010, portanto, bastante superior ao critério informado jurisprudencialmente. Por conseguinte, não se ve-rifica a inexpressividade da lesão ao bem jurídico. 7. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 326.498 – (2015/0135864-2) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 17.05.2016)

31539 – “Penal. Processual penal. Habeas corpus substitutivo. Furto qualificado. Interior de ônibus coletivo. Subtração de um celular de passageira. Princípio da insignificância.


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Não incidência. Falsa identidade. Atipicidade. Não ocorrência. 1. Ressalvada pessoal com-preensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofí-cio, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o redu-zidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Conquanto de pequeno valor a res furtiva, avaliado em cerca de R$ 35,00, equivalente à época a 6,8% do salário mínimo, o paciente é contumaz na prática de furtos da mesma natureza na vizinhança, é réu em outros processos, além de ter sido considerada a precária situação financeira da vítima. 4. A conduta do paciente, reinciden-te em crimes contra patrimônio, não pode ser considerada de inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ. 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a conduta de atribuir-se falsa identidade, perante autoridade policial, para se livrar de flagrante de roubo, caracteriza o crime do art. 307 do Código Penal, sendo inaplicável a tese de autodefesa (HC 220.492/MG, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26.02.2014) 6. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 250.126 – AL (2012/0158786-3) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 21.03.2016)

nota:O vertente acórdão trata da aplicação do princípio da insignificância.Consta dos autos, que o ora paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 30 dias-multa, como incurso na prá-tica do delito de furto qualificado, e à reprimenda de 5 meses de detenção em regime aberto.Narra a inicial que um homem foi acusado de ter subtraído da vítima um aparelho celular quando estavam dentro de um ônibus e, quando interrogado pela autoridade policial, assinou o documento em que prestou declarações com um nome falso. Ele foi condenado à pena de 5 meses de detenção pelo crime de falsa identidade.No que se refere à prática de falsa identidade prevista no art. 307 do CP, a defesa alegou que essa conduta seria atípica, por constituir hipótese de autodefesa assegurada pelo art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, que garante ao preso o direito de perma-necer em silêncio.Quanto à aplicação do princípio da insignificância deve-se levar em conduta a inci-dência de quatro vetores, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.Observou-se que o princípio da insignificância foi afastado nas instâncias de origem mormente porque, conforme apontou o juízo de origem, conquanto de pequeno valor a res furtiva, o paciente é contumaz na prática de furtos da mesma natureza na vizi-nhança, é réu em outros processos, além de ter sido considerada a precária situação financeira da vítima.Vale trazer trecho do voto do relator:

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“Nessa moldura, a conduta do paciente, reincidente em crimes contra o patrimônio (fls. 85/86), não pode ser considerada de inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado, avaliado em cerca de R$ 35,00, equivalente à época a 6,8% do salário mínimo, espe-cialmente por se tratar de vítima cuja situação financeira é precária. Nesse sentido é a orientação jurisprudencial desta Corte:PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO – NÃO CONHECIMENTO DO WRIT – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – FURTO QUALIFI-CADO, MEDIANTE FRAUDE, DE R$ 19,50 (DEZENOVE REAIS E CINQUENTA CEN-TAVOS), EM ESPÉCIE – NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PRESENÇA DE TIPICIDADE MATERIAL – AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALI-DADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO – ORDEM NÃO CO-NHECIDA – I – Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus ‘sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder’, não caben-do a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão Criminal. II – A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11.09.2012) e 104.045/RJ (DJe de 06.09.2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirman-do que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III – O Superior Tri-bunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmen-te, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV – Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento –, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica, o que não ocorre, no caso dos autos. V – A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.412/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello, concluiu, para a incidência do princípio da insignificância, ser necessária a presença de quatro vetores, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Segundo o Relator, ‘o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significa-tiva a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social’ (HC 84.412/SP, DJU de 19.11.2004). VI – Consoante a jurisprudência do STJ, a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração não só o valor econômico do bem furtado, mas também a condição econômica da vítima, as circunstâncias e conseqüências do delito cometido, para se determinar se houve ou não lesão relevante ao bem Jurídico tutelado ou se caracterizado como reduzido o grau de reprovabilidade do comportamento (STJ, HC 95.226/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe de 04.08.2008). VII – Na hipótese, não se pode entender que é insignificante a lesão


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jurídica provocada ou que seja reduzidíssimo o grau de reprovabilidade da conduta consistente na subtração, mediante fraude, da quantia de R$ 19,50 (dezenove reais e cinquenta centavos), que não representa, para a vítima – vendedor ambulante de sor-vetes –, valor irrisório, mas a perda de 39 (trinta e nove) sorvetes, vendidos a R$ 0,50 (cinquenta centavos) a unidade. VIII – Ademais, trata-se de furto qualificado, mediante fraude, o que atribui maior gravidade à conduta do paciente, com maior reprovabili-dade do comportamento do agente, que, visando lucro fácil, iludiu a vítima, fazendo-a acreditar que iria pagar pelo sorvete, fugindo com o produto e com o valor de R$ 19,50 (dezenove reais e cinquenta centavos), o que se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. IX – ‘A qualificação da conduta pela fraude confere maior gravidade ao delito cometido, afastando a incidência do princípio da insignificância. Precedentes’ (STJ, HC 223.891/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe de 01.08.2012). Em igual sentido: STJ, HC 181.950/DF, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe de 03.05.2012. X – Habeas corpus não conhecido. (HC 215.701/SP, Relª Min. Assusete Magalhães, 6ª T., J. 05.02.2013, DJe 17.03.2014)”Diante de todo o exposto, o relator votou por não conhecer do habeas corpus.

prisão prEvEntiva

31540 – “Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Dano. Violação de domicí-lio. Lesão corporal leve no contexto de violência doméstica. Porte e disparo de arma de fogo e munições. Vias de fato. Prisão em flagrante. Ilegalidade. Conversão em preventiva. Prejudicialidade. Prisão preventiva. Elementos concretos a justificar a medida. Ordem pú-blica. Gravidade concreta. Modus operandi. Periculosidade do agente. Motivação idônea. Recurso desprovido. 1. Eventual vício no auto de prisão em flagrante fica superado com a superveniência de decisão que converte a custódia em preventiva, em virtude da pre-sença dos requisitos ínsitos no art. 312 do CPP. 2. Revela-se adequada a prisão cautelar decretada para garantia da ordem pública, considerando a periculosidade do recorrente e a gravidade in concreto do delito, evidenciada pelo modus operandi empregado. In casu, o recorrente teria invadido a casa de sua noiva, agredindo-a com socos e pontapés e defe-rindo socos e puxões de cabelo em sua sogra, que estava acamada se recuperando de um acidente do trabalho. Não satisfeito, após ser colocado para fora do apartamento, inva-diu novamente o imóvel, dessa vez com várias armas, inclusive, um revolver calibre 22, com o qual efetuou disparos contra a porta, provocando estilhaços contra a vítima Jéssica, causando-lhe lesões na perna direita. 3. Eventuais condições pessoais favoráveis do recor-rente não possuem o condão de, por si sós, conduzir à revogação da prisão preventiva. 4. Recurso ordinário desprovido.” (STJ – Rec-HC 68.428 – (2016/0053521-5) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16.05.2016)

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rEcurso

31541 – “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito penal. Au-toria e materialidade do delito. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-RE-Ag 940.022 – Rio de Janeiro – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 05.04.2016)

roubo circunstanciado

31542 – “Habeas corpus. Impetração em substituição ao recurso cabível. Utilização inde-vida do remédio constitucional. Não conhecimento. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Pre-cedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da even-tual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. Potencialidade lesiva. Ausência de apreensão e de exame pericial. Desnecessidade. Existência de outros meios de prova a atestar o efetivo emprego do revólver. Lesividade que integra a própria natureza do armamento. Prova em sentido contrário. Ônus da defesa. Precedente da Terceira Seção. Constrangimento ilegal afastado. Manutenção da causa especial de aumento do inciso I do § 2º do art. 157 do CP. Coação ilegal inexistente. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potenciali-dade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo em-prego na prática delitiva (EREsp 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria na-tureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidên-cia. Exegese do art. 156 do CPP. Dosimetria. Causas de aumento de pena. Duas majoran-tes. Acréscimo da reprimenda em 3/8 sem motivação concreta. Ilegalidade demonstrada. Concessão da ordem de ofício. 1. É possível a exasperação da pena em patamar superior ao mínimo de 1/3 (um terço) quando há a presença de duas causas de aumento previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal, desde que as circunstâncias do caso assim autorizem. 2. Há constrangimento ilegal quando a pena é aumentada apenas em razão da quantidade de majorantes, sem qualquer fundamentação concreta (Enunciado nº 443 da Súmula deste Sodalício). Impõe-se a redução da fração para 1/3 (um terço). Regime inicial fechado. Con-denação inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Paciente reincidente. Possibilidade de fixação de modo prisional mais gravoso. Constrangimento ilegal não caracterizado. 1. Conforme jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de


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modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto. 2. Embora tenha sido condenado à pena privativa de li-berdade inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o paciente é reincidente, mostrando-se inviável o abrandamento do modo inicial de resgate da reprimenda. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e multa.” (STJ – HC 340.244 – (2015/0276695-9) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 19.04.2016)

roubo duplamEntE circunstanciado

31543 – “Apelação criminal. Roubo duplamente circunstanciado e corrupção de meno-res. Dosimetria. Pedido de redução da reprimenda aquém do mínimo. Impossibilidade. Súmula nº 231/STJ. Unificação das penas. Concurso formal. Percentual de exasperação. Vinculação ao número de infrações. Sentença mantida. I – Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal (confissão espontânea) e da menoridade relativa não podem reduzi-la para aquém do mínimo cominado ao tipo penal (Súmula nº 231/STJ). II – O percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados Precedentes. No caso, sendo 5 (cinco) delitos, cor-reta a sentença que aplicou o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes na fração de 1/3 (um terço). III – Recurso conhecido e não provido.” (TJDFT – ACr 20140910118627APR – (937463) – 3ª T.Crim. – Rel. Des. Humberto Ulhôa – DJe 03.05.2016)

31544 – “Constitucional e penal. Habeas corpus. Roubo duplamente circunstanciado. Con-curso formal. Presença de mais de uma causa de aumento. Majoração acima do mínimo legal. Ausência de fundamentação concreta. Súmula nº 443/STJ. Carência de motivação idônea para a imposição do regime fechado. Súmula nº 440/STJ. Ordem não conhecida e habeas corpus concedido de ofício. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A sentença aplicou fração superior a 1/3 (um terço) para majorar a pena apenas em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, o que con-traria o disposto na Súmula nº 443 desta Corte: ‘O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo su-ficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes’. 3. Os funda-mentos genéricos utilizados do decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei

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(art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula nº 440 deste Superior Tribu-nal. 4. A teor dos arts. 33, §§ 2º, alínea b, e 3º, c/c 59, ambos do CP, não se afigura idônea a justificativa apresentada para afastar a aplicação ao caso concreto do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir as penas para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, e estabelecer o regime prisional semia-berto para o desconto da sanção corporal imposta ao paciente, salvo se, por outro motivo, estiver descontando pena em regime mais severo.” (STJ – HC 340.271 – (2015/0276892-0) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 17.05.2016)

tráfico dE drogas

31545 – “Apelação criminal. Tráfico de drogas. Recurso ministerial. Aumento das penas--base. Impossibilidade. Decote da minorante do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Im-possibilidade. Requisitos legais preenchidos para concessão da benesse. Recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Cabimento. Impossibilidade da substituição da pena. Recurso defensivo. Desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso. Impossibilidade. Ausência de comprovação da destinação pessoal das drogas. Honorários ao defensor dativo. Fixação necessária. Recurso defensivo não provido e recurso minis-terial parcialmente provido. Restando comprovado que a droga apreendida destinava-se à mercancia, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida deverá ser feita em apenas uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. Na escolha do percentual a ser aplicado para diminuição da reprimenda (art. 33, § 4º, do Código Penal), o julgador deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, em particular, a natureza e a quantidade da droga, para, de forma justa e fundamentada, estabelecer a pena corporal adequada e suficiente à reprovação da conduta criminosa. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, bem como para a concessão da subs-tituição de pena, deve-se observar os critérios legais constantes dos arts. 33 e 44, ambos do Código Penal e, ainda, as determinações do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, quando se tratar dos crimes previstos nesta Lei. No que tange à fixação dos honorários do dativo, cumpre registrar a importância da valorização da advocacia, sobretudo de profissionais que atuam no sentido de dar vigência ao comando constitucional de facilitação de acesso à justiça. Assim, comprovada a efetiva prestação de serviço pelo profissional nomeado, por óbvio, faz este jus à remuneração pelo trabalho realizado. Tráfico de drogas. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Patamar de redução. Observância ao art. 42 da Lei Antidrogas. Bis in idem. Não configuração. Não configura bis in idem a consideração da qualidade e quantidade da droga na primeira fase de dosimetria e, também, para fins de


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fixação do patamar de redução relativo ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que essa é a previsão do art. 42 do mesmo diploma legal.” (TJMG – ACr 1.0290.09.065584-3/001 – 1ª C.Crim. – Relª Kárin Emmerich – DJe 29.04.2016)

31546 – “Apelação criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003). Preliminar de nulidade. Audiência de instrução e julgamento. Interrogatório do acusado anterior-mente à oitiva das testemunhas. Irregularidade inexistente. Observância do rito especial. Pena-base. Redimensionamento. Possibilidade. Pleito de isenção das custas processuais. Matéria pertinente ao juízo de execução. Nos termos do art. 57 da Lei nº 11.343/2006 o interrogatório do acusado antecede à oitiva de testemunhas na audiência de instrução e julgamento, pelo que adotada esta ordem não há que se falar nulidade do processo, por-quanto a norma especial deve prevalecer sobre a norma geral, em decorrência do princípio da especialidade. Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Conforme estipula o art. 804 do Código de Processo Penal, a con-denação nas custas decorre de expressa previsão legal, devendo suposta impossibilidade de pagamento ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo.” (TJMG – ACr 1.0024.14.298357-6/001 – 1ª C.Crim. – Rel. Wanderley Paiva – DJe 29.04.2016)

31547 – “Recurso em habeas corpus. Tráfico de drogas, associação para o tráfico e cor-rupção de menores. Excesso de prazo para formação da culpa. Delonga não justificada. Ordem concedida. 1. É direito do preso, acusado em processo penal, ser julgado em pra-zo razoável, sem dilações indevidas, em conformidade com a Constituição da República (art. 5º, LXVIII) e com o Decreto nº 678/1992 (Convenção Americana sobre Direitos Hu-manos, art. 7º, item 5). 2. Está evidenciada a demora não razoável e injustificada para a conclusão do processo, pois os pacientes foram presos cautelarmente em 14.06.2014, sem que ainda tenha sido encerrada a instrução, nem sequer iniciada a colheita da pro-va defensiva, não havendo sinais de que o excesso de prazo tenha sido ocasionado pela defesa. 3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, assegurar aos pacientes o direito de responderem à ação penal em liberdade, ressalvada a possibilidade de nova decreta-ção da custódia cautelar, caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.” (STJ – HC 342.262 – (2015/0299761-1) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 17.05.2016)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina


assunto

Defesa Do consumiDor

• a valorização da origem Constitucional do Código de Defe-sa do Consumidor (Felipe Cunha de almeida) ................................ 13

sistema juríDico

• estado Democrático de Direito e Desvirtuamento ideológicodo sistema Jurídico (Gustavo Filipe Barbosa Garcia) ....................... 9

socieDaDe

• a exclusão do sócio na sociedade ltda. (alexandra mattossilva) ................................................................................................ 35

autor

alexanDra mattos silva

• a exclusão do sócio na sociedade ltda. ........................................ 35

felipe cunha De almeiDa

• a valorização da origem Constitucional do Código de Defesado Consumidor ................................................................................ 13

Gustavo filipe BarBosa Garcia

• estado Democrático de Direito e Desvirtuamento ideológico dosistema Jurídico ................................................................................ 9


assunto

Direitos Da criança

• Depoimento de Crianças e adolescentes em Processo Penal: Breve análise à adequação entre Princípios e regras (JoãoDaniel ribeiro veloso Gomes e rafael niebuhr maia de oliveira) .. 63

autor

joão Daniel riBeiro veloso Gomes e rafael nieBuhr maia De oliveira

• Depoimento de Crianças e adolescentes em Processo Penal:Breve análise à adequação entre Princípios e regras ................... 63

rafael nieBuhr maia De oliveira e joão Daniel riBeiro veloso Gomes

• Depoimento de Crianças e adolescentes em Processo Pe-nal: Breve análise à adequação entre Princípios e regras ............ 63

acórDão na ínteGra


assunto

alimentos

• recurso especial – Direito civil – Família – alimentos – maio-ridade – súmula nº 358/sTJ – necessidade – Prova – Con-traditório (sTJ) ............................................................................... 107

inDenização

• Direito administrativo – Desapropriação – Justa indenização – Parâmetros – Discussão acerca do valor fixado – Âmbito infraconstitucional do debate – eventual ofensa reflexa não viabiliza o manejo do recurso extraordinário – art. 102 da leimaior – recurso manejado em 18.02.2011 (sTF) ........................... 85

interposição frauDulenta De terceiros

• interposição fraudulenta de terceiros – Perdimento de mer-cadorias – Declaração de inaptidão e suspensão do CnPJ –Princípios da ampla defesa e do contraditório (TrF 4ª r.) ........... 127

responsaBiliDaDe civil

• Processual civil e civil – recurso especial – responsabilidade civil – ação indenizatória – ausência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/1973 – Publicação de reportagem em jornal de grande circulação – matéria jornalística ofensiva à honra do autor – Dano moral caracterizado – inversão – impossibi-lidade – súmula nº 7 desta corte – Quantum indenizatório – razoabilidade – Proporcionalidade – recurso manejado sob a égide do CPC/1973 – recurso conhecido em parte e, nessaextensão, não provido (sTJ) ............................................................ 93

título juDicial

• Processual civil – execução – Título judicial – Coisa julgada –imutabilidade (TrF 1ª r.) .............................................................. 121


assunto

liBerDaDe provisória

• Habeas corpus – Prisão preventiva – liberdade provisóriamediante fiança – Comprovação de domicílio (TrF 2ª r.)............ 173

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Revista JuRídica 463índice cível e Penal

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tráfico De DroGas

• regimental – agravo em recurso especial – Tráfico de drogas – afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006 – Dedicação do acusado em atividade crimi-nosa – necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos – impossibilidade – súmula nº 7/sTJ – natureza e quantidade de droga apreendida – Circunstância utilizada para elevar a pena--base – incidência na terceira fase da dosimetriada pena – Bis in idem – recurso improvido (sTJ) ........................ 165

emenTário Civil

assunto

ação coletiva – haBilitação De créDito – juros remunera- tórios

• agravo regimental no agravo em recurso especial. ação co-letiva. Habilitação de crédito. Juros remuneratórios. Preques-tionamento. ausência. súmula nº 282/sTF. 1. ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositi-vos apontados como violados no recurso especial, incide o disposto na súmula nº 282 do sTF. 2. agravo regimental nãoprovido ............................................................................... 34252, 145

ação De complementação De ações – DoBra acionária – inclu-são na fase De cumprimento De sentença – ausência De peDiDo e De conDenação – impossiBiliDaDe

• Processual civil. agravo regimental nos embargos de declara-ção no recurso especial. ação de complementação de ações. Dobra acionária. inclusão na fase de cumprimento de senten-ça. ausência de pedido e de condenação. impossibilidade. Precedentes. recurso manejado sob a égide do CPC/1973. agravo regimental não provido. 1. a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe, na fase de cumprimen-to de sentença, determinar a inclusão da verba denomina-da “dobra acionária” se ela não foi objeto de pedido nem de condenação expressa na fase de conhecimento, sob pena de violação da coisa julgada (agrg-eDcl-aresp 467.124/Pr, rel. min. João otávio de noronha, 3ª T., DJe 29.03.2016). 2. as disposições do nCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do sTJ na sessão de 09.03.2016: aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do superior Tribunal de Justiça. 3. agravo regimental não provido ......................... 34253, 145

ação De GuarDa De menor – falecimento – mãe – pai Bioló-Gico – Direito De GuarDa asseGuraDo – paDrasto – visitação – interesse Do melhor – não reconhecimento

• agravo regimental no recurso especial. ação de guarda de me-nor. Falecimento. mãe. Pai biológico. Direito de guarda assegu-rado. Padrasto. visitação. interesse do melhor. não reconhe-cimento. requisitos do recurso especial. não preenchimento. 1. Compete ao superior Tribunal de Justiça, em recurso espe-cial, a análise da interpretação da legislação federal, motivo pelo qual se revela inviável discutir, nesta seara, a violação de dispositivos constitucionais, matéria afeta à competência do sTF (art. 102, iii, da Carta magna). 2. a alegação genéri-ca de violação do art. 535 do CPC, sem a especificação das teses que teriam sido afrontadas pelo tribunal de origem, en-

seja a incidência da súmula nº 284/sTF, aplicada por analogia. 3. ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implíci-to, de dispositivo apontado como violado no recurso especial, incide o disposto na súmula nº 282/sTF. 4. Tendo o tribunal de origem, com base no contexto fático dos autos, dirimido a controvérsia sob o enfoque do princípio do melhor interesse do melhor, não há como o sTJ rever esse entendimento, sob pena de esbarrar no óbice da súmula nº 7/sTJ. 5. agravo regimentalnão provido ........................................................................ 34254, 146

ação De nuliDaDe De testamento, inventário, partilha e outros atos juríDicos – Decisão monocrática não conhecenDo Do re-clamo – princípio Da DialeticiDaDe – inoBservância

• agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC/1973). ação de nulidade de testamento, inventário, partilha e outros atos jurídicos. Decisão monocrática não conhecendo do reclamo, ante a inobservância ao princípio da dialeticidade. irresigna-ção dos autores. 1. razões do regimental que não impugnam especificamente os fundamentos invocados na deliberação monocrática. em razão do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do reclamo. 2. agravo regimental não conhecido ................................. 34255, 148

ação De oBriGação De fazer – Descumprimento De contrato De mútuo – DeliBeração monocrática

• agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC/1973). ação de obrigação de fazer decorrente de descumprimento de contrato de mútuo. Deliberação monocrática que negou provi-mento ao reclamo. irresignação da ré. 1. É clara e suficiente a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem para o deslinde da controvérsia, revelando-se desnecessário ao magistrado rebater cada um dos argumentos declinados pela parte (Precedentes: agrg-ag 1.402.701/rs, rel. min. luis Felipe salomão, 4ª T., Julgado em 01.09.2011, DJe 06.09.2011; resp 1.264.044/rs, rel. min. mauro Campbell marques, 2ª T., Julgado em 01.09.2011, DJe 08.09.2011; agrg-eDcl-ag 1.304.733/rs, rel. min. Paulo de Tarso sanseverino, DJe de31.08.2011. 2. agravo regimental desprovido ................... 34256, 148

ação inDenizatória – Devolução inDeviDa De cheques por falta De provisão De funDos – cártula emitiDa por pessoa juríDi-ca – inciDência Do cDc – Danos materiais – Danos morais por ricochete pleiteaDos pela sócia Da empresa – valor Da inDenização

• agravo regimental no agravo em recurso especial. ação inde-nizatória. Devolução indevida de cheques por falta de provisão de fundos. Cártula emitida por pessoa jurídica. incidência do CDC. Danos materiais. Danos morais por ricochete pleiteados pela sócia da empresa. valor da indenização. agravo improvido. 1. Tendo o Tribunal de origem afirmado que os serviços bancá-rios foram contratados para fomentar a atividade empresarial da sociedade recorrente, não é possível afirmar que havia relação de consumo, para efeito de incidência do CDC, sem revidar fatos e provas. incidência da súmula nº 7/sTJ. 2. no caso, o Tribunal de origem entendeu que a mera semelhança entre o nome da sócia e o da sociedade não era suficiente para fazer presumir que a primeira tenha experimentado danos morais (por ricochete) em razão da devolução indevida de cheque emitido pela segunda. essa conclusão não pode ser revista em recurso especial, tendo em vista, mais uma vez, a súmula nº 7/sTJ. 3. a pretensão de majoração dos danos morais, fixados em benefício da pessoa jurídica, não vem amparada em indica-ção de ofensa à lei federal ou em dissídio pretoriano, o que

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índice cível e penalRevista JuRídica 463

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atrai a incidência da súmula nº 284/sTF. 4. agravo regimen-tal a que se nega provimento ............................................ 34257, 149

ação pauliana – frauDe contra creDores – requisitos – De-monstração – Ônus Da prova

• agravo regimental no recurso especial. art. 535 do CPC/1973. violação. não ocorrência. ação pauliana. Fraude contra cre-dores. requisitos. Demonstração. Ônus da prova. reexame de provas. súmula nº 7/sTJ. 1. não viola o art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adotou para a resolução da causa fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. a reapreciação das conclusões do aresto impugnado encon-tra óbice, no caso concreto, na súmula nº 7 do superior Tribu-nal de Justiça. 3. agravo regimental não provido .............. 34258, 149

aGravo reGimental no aGravo em recurso especial – cóDiGo De processo civil De 1973 – aplicaBiliDaDe

• Processual civil. agravo regimental no agravo em recurso especial. Código de Processo Civil de 1973. aplicabilidade. interposição contra provimento jurisdicional colegiado. inad-missibilidade. i – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento juris-dicional impugnado. assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. ii – a Jurisprudência do superior Tribunal de Justiça é assente acerca da inadmissibilidade de agravo regimental contra acórdão, revelando-se, ademais, impossibilitada a aplicação do princípio da fungibilidade recur-sal, por constituir erro grosseiro. Precedentes da Corte es-pecial e das três seções deste Tribunal superior. iii – agravoregimental não conhecido .................................................. 34259, 150

associação De moraDores – ação De coBrança com Base em enriquecimento ilícito – taxa De manutenção – proprietário De imóvel não associaDo – impossiBiliDaDe

• Civil e processual civil. agravo regimental no recurso especial. associação de moradores. ação de cobrança com base em enriquecimento ilícito. Taxa de manutenção. Proprietário de imóvel não associado. impossibilidade. Precedentes. recurso manejado sob a égide do CPC/1973. recurso não provido. 1. a segunda seção desta Corte possui o entendimento de que as taxas de manutenção ou melhoria, criadas por associações de moradores, não obrigam os não associados ou aqueles que a elas não anuíram (resp 1.439.163/sP, rel. min. ricardo villas Bôas Cueva, rel. p/ ac. min. marco Buzzi, 2ª s., julga-do sob o rito dos recursos repetitivos, DJe 22.05.2015). 2. não há que se falar em enriquecimento ilícito do recorrido porque a existência de associação, congregando moradores com o objetivo de defesa e preservação de interesses comuns em área habitacional, não possui o caráter de condomínio, pelo que, não é possível exigir de quem não seja associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo, o pagamento de taxas de manutenção ou melhoria (agrg-aresp 525.705/sP, rel. min. marco Buzzi, 4ª T., DJe 25.05.2015). 3. as disposições do nCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilida-de dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do sTJ na sessão de 09.03.2016: aos recursos interpostos com funda-mento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de ad-missibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do superior Tribunal de Justiça. 4. agravo regimental não provido ......................... 34260, 150

competência – oBriGação securitária – sistema financeiro De haBitação

• agravo regimental no recurso especial. Processual civil. Com-petência. obrigação securitária. sistema Financeiro de Habita-ção. Possível interesse da Caixa econômica Federal. súmula nº 150/sTJ. 1. Compete à Justiça Federal a verificação da existência de interesse da Caixa econômica Federal. súmula nº 150/sTJ. 2. agravo regimental desprovido.................... 34261, 151

contrato De participação financeira – cumprimento De senten-ça – critério para cálculo De inDenização

• agravo interno no agravo em recurso especial. Contrato de participação financeira. Cumprimento de sentença. Critério para cálculo de indenização das ações da telefonia celular. razões dissociadas. súmula nº 284/sTF. agravo interno desprovido. 1. as razões apresentadas no presente agravo interno encontram-se dissociadas do que foi decidido na decisão monocrática, circunstância que caracteriza deficiência na fun-damentação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da súmula nº 284 do eg. supremo Tribunal Federal. 2. agravo interno a que se nega provimento ..................................... 34262, 151

Dano moral – inDenização – rescisão contratual – reexame De prova – novo cpc – inaplicaBiliDaDe

• Processual civil. agravo regimental no agravo em recurso especial. rescisão contratual. indenização por dano moral. reexame de prova. súmula nº 7 do sTJ. novo CPC. inapli-cabilidade. Decisão mantida. 1. a alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático--probatório da demanda, o que faz incidir a súmula nº 7 do sTJ. 2. inaplicabilidade do nCPC ao caso concreto ante os termos do enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do sTJ na sessão de 09.03.2016: aos recursos interpostos com funda-mento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de ad-missibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do superior Tribunal de Justiça. 3. agravo regimental não provido ......................... 34263, 152

Dano moral – não caracterizaDo – inscrição inDeviDa coman-DaDa pelo suposto creDor – anotações anteriores

• recurso especial. omissão. não ocorrência. Dano moral. não caracterizado. inscrição indevida comandada pelo suposto credor. anotações anteriores. súmula nº 385/sTJ. 1. o acór- dão recorrido analisou todas as questões necessárias ao des-linde da controvérsia, não se configurando omissão alguma ou negativa de prestação jurisdicional. 2. “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalva-do o direito ao cancelamento” (súmula nº 385/sTJ). 3. embora os precedentes da referida súmula tenham sido acórdãos em que a indenização era buscada contra cadastros restritivos de crédito, o seu fundamento – “quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de prote-ção ao crédito”, cf. resp 1.002.985/rs, rel. min. ari Pargen-dler – aplica-se também às ações voltadas contra o suposto credor que efetivou a inscrição irregular. 4. Hipótese em que a inscrição indevida coexistiu com quatorze outras anotações que as instâncias ordinárias verificaram constar em nome do autor em cadastro de inadimplentes. 5. recurso especiala que se nega provimento ................................................. 34264, 152

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Danos materiais e morais – ação De inDenização – excluDente De responsaBiliDaDe – Dever De inDenizar não confiGuraDo

• agravo regimental no agravo em recurso especial. ação de indenização por danos materiais e morais. excludente de res-ponsabilidade. Dever de indenizar não configurado. ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agra-vada. incidência da súmula nº 182/sTJ. agravo não conhecido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a parte agravante deve infirmar os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. o agravante refuta a incidência da súmula nº 282/sTF, ônus pelo qual não se desincumbiu nas razões do agravo em recurso especial, pugnando, no mais, pela necessidade de apreciação e provimento de seu recurso, o que atrai, sabemos todos, a incidência do enunciado nº 182 da súmula do superior Tribunal de Justiça. 3. agravoregimental não conhecido .................................................. 34265, 155

Direito intertemporal – recurso especial – moDaliDaDe retiDa – retenção DeterminaDa na viGência Do cpc/1973 – inaplicaBiliDaDe Do cpc/2015

• embargos de declaração. Processual civil. Direito intertemporal. recurso especial. modalidade retida. retenção determinada na vigência do CPC/1973. inaplicabilidade do CPC/2015. enuncia-do administrativo nº 2/sTJ. rediscussão do acórdão embarga-do. Descabimento. 1. Controvérsia acerca de decisão que deter-minou a retenção de recurso especial. 2. Decisão interlocutória do juízo de origem que, simplesmente, determinou a expedição de ofícios a instituição financeira para obter informações acerca da situação patrimonial do ex-cônjuge, no curso de um proce-dimento autônomo de inventário e partilha de bens oriundos da dissolução da sociedade conjugal. 3. retenção do recurso especial determinada na vigência do CPC/1973. 4. extinção da modalidade recursal retida pelo CPC/2015. 5. esclarecimento acerca da impossibilidade de aplicação retroativa do CPC/2015 para desconstituir o ato jurídico perfeito (art. 5º, inciso XXXvi, da CF/1988). 6. aplicabilidade do CPC/1973 à espécie. 7. “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previs-ta, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudên-cia do superior Tribunal de Justiça” (enunciado administrativo nº 2/sTJ). 8. retenção do recurso especial mantida. 9. Desca-bimento de rediscussão do julgado em sede de embargos dedeclaração. 10. embargos de declaração rejeitados ......... 34266, 155

Direito securitário – neGativa De prestação jurisDicional – não ocorrência – seGuro De automóvel – perDa total Do veículo – inDenização

• recurso especial. Civil. Direito securitário. negativa de pres-tação jurisdicional. não ocorrência. seguro de automóvel. Perda total do veículo. indenização. apuração. valor médio de mercado do bem. Tabela Fipe. Data da liquidação do sinistro. abusividade. adequação. Dia do sinistro. Princípio indenitário. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se a indenização securitária decorrente de contrato de seguro de automóvel deve corres-ponder, no caso de perda total, ao valor médio de mercado do bem (tabela Fipe) apurado na data do sinistro ou na data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro). 2. o Código Civil de 2002 adotou, para os seguros de dano, o princípio indenitário, de modo que a indenização securitária deve corresponder ao valor real dos bens perdidos, destruídos ou danificados que o segurado possuía logo antes da ocorrência do sinistro. isso por-que o seguro não é um contrato lucrativo, mas de indenização, devendo ser afastado, por um lado, o enriquecimento injusto do

segurado e, por outro, o estado de prejuízo. 3. nos termos do art. 781 do CC, a indenização no contrato de seguro possui alguns parâmetros e limites, não podendo ultrapassar o valor do bem (ou interesse segurado) no momento do sinistro nem podendo exceder o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo mora do segurador. Precedentes. 4. É abusiva a cláusula contratual do seguro de automóvel que impõe o cálculo da in-denização securitária com base no valor médio de mercado do bem vigente na data de liquidação do sinistro, pois onera despro-porcionalmente o segurado, colocando-o em situação de des-vantagem exagerada, indo de encontro ao princípio indenitário. Como cediço, os veículos automotores sofrem, com o passar do tempo, depreciação econômica, e quanto maior o lapso entre o sinistro e o dia do efetivo pagamento, menor será a recomposi-ção do patrimônio garantido. 5. a cláusula do contrato de seguro de automóvel a qual adota, na ocorrência de perda total, o valor médio de mercado do veículo como parâmetro para a apura-ção da indenização securitária deve observar a tabela vigente na data do sinistro e não a data do efetivo pagamento (liqui-dação do sinistro). 6. recurso especial provido ................ 34267, 156

emBarGos De Declaração no aGravo reGimental no recurso especial – cóDiGo De processo civil De 2015 – aplicaBiliDaDe

• Processual civil. embargos de declaração no agravo regimen-tal no recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. aplicabilidade. omissão. ausência de vícios. i – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. assim sen-do, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. ii – a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo quê ausente pressuposto a en-sejar a oposição de embargos de declaração. iii – embargosde declaração rejeitados .................................................... 34268, 157

emBarGos De terceiro – frauDe contra creDores – art. 535 Do cpc/1973 – omissão não verificaDa

• agravo regimental no agravo em recurso especial. embargos de terceiro. Fraude contra credores. art. 535 do CPC/1973. omissão não verificada. reexame de provas. impossibilida-de. súmula nº 7/sTJ. Honorários. revisão. impossibilidade. reexame de provas. 1. a necessidade do reexame da ma-téria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 2. não viola o art. 535 do Código de Processo Civil nem im-porta negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adotou para a resolução da causa fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta. 3. Tendo o tribunal de origem, com base nos documentos dos autos, concluído que houve fraude contra credores, alterar tal decisão atrai a incidência da súmula nº 7 desta Corte. 4. na verba honorária arbitrada com base na equidade, o julgador não está adstrito a nenhum critério, como os limites do art. 20, § 3º, do CPC/1973, poden-do valer-se de percentuais tanto sobre o montante da causa quanto sobre o da condenação, bem como fixar os honorários em valor determinado. 5. não merecem modificação os honorá-rios advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, com esteio nas circunstâncias fáticas do caso concreto, sendo a via do especial imprópria para a análise da adequação do montante fixado, visto não ser exorbitante ou irrisório. 6. agravo regimental não provido ........................ 34269, 157

justiça Gratuita – ausência De comprovação – Deserção

• agravo regimental no agravo em recurso especial. Justiça gra-tuita. ausência de comprovação. Deserção. Decisão mantida.

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agravo regimental improvido. 1. a exigência de preparo somen-te é mitigada em razão de manifestação judicial deferindo a gratuidade de justiça, decisão esta não encontrada nos autos. recurso deserto. 2. agravo regimental a que se nega pro-vimento .............................................................................. 34270, 158

loteamento irreGular – responsaBiliDaDe pela reGularização – súmula nº 283/stf

• administrativo e processual civil. loteamento irregular. res-ponsabilidade pela regularização. recurso especial com se-guimento negado. súmula nº 283/sTF. recurso interno que veicula razões recursais dissociadas do fundamento da deci-são. aplicação da súmula nº 284/sTF. agravo regimental não conhecido. 1. não se conhece do agravo regimental que veicula razões recursais dissociadas do fundamento da decisão recorrida, ante a incidência da súmula nº 284/sTF. 2. a decisão agravada negou seguimento ao recurso especial verificando que não foi impugnado especificamente fundamento essen-cial do acórdão recorrido, qual seja, de que o desprovimento da apelação se deu não pela negativa de responsabilidade do loteador, mas sim pela circunstância particular de serem estes meros possuidores do imóvel em questão, não osten-tando título dominial, requisito necessário para a regularização do loteamento, não podendo sujeitar-se à obrigação que lhe é cabível. 3. no regimental, o agravante não tenta rebater esse fundamento, indicando como motivo norteador do óbice matéria diversa daquela indicada no decisum agravado, razão pela qual se verifica que suas razões são dissociadas. 4. agra-vo regimental não conhecido ........................................... 34271, 158

petição eletrÔnica – suBscrição DiGital – aDvoGaDo suBscri-tor sem procuração nos autos – recurso inexistente

• agravo regimental no agravo em recurso especial. Petição ele-trônica. subscrição digital. advogado subscritor sem procuração nos autos. recurso inexistente. súmula nº 115/sTJ. agravo não conhecido. 1. Tratando-se de recurso interposto por meio eletrônico, a petição é considerada assinada pelo advogado portador do certificado digital que a encaminhou. se ausente a procuração do advogado subscritor do agravo regimental, o recurso deve ser considerado inexistente, pela aplicação do verbete sumular nº 115 do sTJ. Precedentes. 2. agra-vo regimental não conhecido ............................................. 34272, 159

preclusão consumativa – multipliciDaDe De petições – aDmis-siBiliDaDe

• agravo regimental no agravo em recurso especial. multiplici-dade de petições. Preclusão consumativa. admissibilidade. ausência de impugnação da decisão agravada. art. 544, § 4º, inciso i, do Código de Processo Civil. 1. a multiplicidade de re-cursos interpostos pela mesma parte litigante, ante a incidên-cia da preclusão consumativa, resulta no não conhecimento daqueles que foram protocolizados por último. 2. incumbe ao agravante infirmar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, demonstrando o seu desacerto, de modo a justificar o cabimento do recurso especial interposto, sob pena de não ser conhecido o agravo (art. 544, § 4º, inciso i, do CPC). 3. agravo regimental não provido ...................................... 34273, 159

recuperação juDicial – Discussão soBre inclusão De créDito em plano De recuperação juDicial – ação De inDenização por Danos morais – “DemanDa ilíquiDa” – créDito referente à ação inDenizatória

• recurso especial. recuperação judicial. violação ao art. 535 do CPC. não ocorrência. Discussão sobre inclusão de crédito em

plano de recuperação judicial. ação de indenização por danos morais. “Demanda ilíquida”. aplicação do § 1º do art. 6º da lei nº 11.101/2005. Crédito referente à ação indenizatória. obriga-ção existente antes do pedido de soerguimento. inclusão no pla-no de recuperação. violação ao art. 59 da lei nº 11.101/2005. recurso provido. 1. não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, pois o eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha a examinar uma a uma as alegações e os argumentos expendidos pelas partes. ademais, não se configura omissão quando o julgador adota fundamento diverso daquele invocado nas razões recursais. 2. no caso, verifica-se que a controvérsia principal está em definir se o crédito decorrente de sentença condenatória, proferida em autos de ação indenizatória ajui-zada antes do pedido de soerguimento, submete-se, ou não, aos efeitos da recuperação judicial em curso. 3. a ação na qual se busca indenização por danos morais – caso dos autos – é tida por “demanda ilíquida”, pois cabe ao magistrado avaliar a existência do evento danoso, bem como determinar a extensão e o valor da reparação para o caso concreto. 4. Tratando-se, portanto, de demanda cujos pedidos são ilíquidos, a ação de conhecimento deverá prosseguir perante o juízo na qual foi proposta, após o qual, sendo determinado o valor do crédito, deverá ser habilitado no quadro geral de credores da socie-dade em recuperação judicial. interpretação do § 1º do art. 6º da lei nº 11.101/2005. 5. segundo o caput do art. 49 da lei nº 11.101/2005, estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. 6. a situação dos autos demonstra que o evento danoso, que deu origem ao crédito discutido, bem como a sentença que reconheceu a existência de dano moral indenizável e dimen-sionou o montante da reparação, ocorreram antes do pedido de recuperação judicial. 7. na hipótese de crédito decorrente de responsabilidade civil, oriundo de fato preexistente ao mo-mento da recuperação judicial, é necessária a sua habilitação e inclusão no plano de recuperação da sociedade devedora. 8. recurso especial provido .............................................. 34274, 160

recurso – falta De Demonstração Do preparo – interposição Do apelo – Guia De recolhimento – falta De juntaDa

• agravo regimental em recurso especial. Decisão da presidência desta Corte que inadmitiu o processamento do recurso ante a falta de demonstração do preparo quando da interposição do apelo, pela falta de juntada da respectiva guia de recolhimento. agravo regimental a que se nega provimento. 1. É firme o en-tendimento desta Corte de que a comprovação do preparo do recurso especial deve ser feita mediante a juntada, no ato da interposição do recurso, das guias de recolhimento devidamen-te preenchidas, além dos respectivos comprovantes de paga-mento, ambos de forma visível e legível, sob pena de deserção, de modo que, a juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais, desacompanhado da respectiva guia de recolhimento, é insuficiente à comprovação do preparo. Precedente da Corte especial: agrg-earesp. 562.945/sP, rel. min. João otávio de noronha, DJe 15.06.2015. 2. a juntada pos-terior da respectiva guia de recolhimento não afasta a deserção do recurso especial, na medida em que é seguro o entendi-mento no âmbito do sTJ na compreensão que se faz necessário que o recorrente demonstre, no ato da interposição e de acordo com a legislação pertinente, a regularidade do preparo do apelo especial. 3. Há, porém, entendimento flexibilizando tal regra, ao afirmar que a comprovação do pagamento das custas relativas ao preparo por meio de guia de depósito do Banco do Brasil contendo todos os elementos de identificação do processo afas-tava a deserção mesmo ausente a Gru (eDcl-agrg-aresp. 211.961/rJ, rel. min. sérgio Kukina, rel. p/ ac. min. napoleão nunes maia Filho, DJe 19.12.2013). 4. ocorre que este en-

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tendimento não se amolda ao caso concreto, haja vista que o comprovante de pagamento de custas apresentado quando da interposição do recurso não contém o número do processo a que se refere, nem outro elemento que sirva para a sua identi-ficação, não servindo, de fato, a demonstração do regular pre-paro do recurso, que só seria possível através da verificação da identidade entre a referência numérica do pagamento constante da Gru e aquela consignada no comprovante de quitação res-pectivo. 5. agravo regimental desprovido ........................ 34275, 161

recurso incapaz De alterar o julGaDo – aDmissiBiliDaDe – De-cisão aGravaDa – ausência De impuGnação

• agravo regimental no agravo em recurso especial. recurso in-capaz de alterar o julgado. admissibilidade. Decisão agravada. ausência de impugnação. art. 544, § 4º, inciso i, do Código de Processo Civil/1973. 1. incumbe ao agravante infirmar especifi-camente todos os fundamentos da decisão agravada, demons-trando o seu desacerto, de modo a justificar o cabimento do recurso especial interposto, sob pena de não ser conhecido o agravo (art. 544, § 4º, inciso i, do CPC/1973). 2. agravoregimental não provido ...................................................... 34276, 161

reGistro – titular De serviços notariais – perDa Da Dele-Gação – maGistraDo como única autoriDaDe processante – previsão na lei feDeral nº 8.935/1994 e na lei estaDual nº 11.183/1998 – ausência De vício

• Processual civil. administrativo. Disciplinar. Titular de serviços notariais e de registro. Perda da delegação. embargos de decla-ração. alegação de omissão. magistrado como única autoridade processante. Previsão na lei Federal nº 8.935/1994 e na lei es-tadual nº 11.183/1998. ausência de vício. alegado cerceamen-to. indeferimento de adiamento para distribuição de memoriais. inexistência. Precedente. mérito. rediscussão. impossibilidade. rejeição. 1. embargos de declaração foram opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso ordinário interpos-to contra decisum que firmou a inexistência de direito líquido e certo à anulação de processo disciplinar instaurado contra titular de serventia extrajudicial sob a alegação de que deveria ter sido o regrado pela lei nº 10.098/1994 (estatuto e regime Jurídico Único dos servidores Públicos Civis do estado do rio Grande do sul); alega omissão e cerceamento de defesa. 2. não há a omissão alegada; há apenas a postulação de reapreciação do mérito, tendo sido o acórdão claro e completo, ao indicar que, no caso concreto, não há falar em nulidade pela instauração e processamento da recorrente pelo magistrado local; tal proce-der é previsto no art. 18, i e ii, da lei estadual nº 11.183/1998, com amparo no art. 73 da lei estadual nº 7.359/1980 (Códi-go de organização Judiciária do estado) e no art. 37 da lei Federal nº 8.935/1994. 3. o indeferimento do pedido da parte de adiamento de julgamento em razão do pleito de distribuição de memoriais não configura o alegado cerceamento de defe-sa: “[...] a apresentação de memoriais não é ato substancial e intrínseco à defesa, motivo pelo qual o indeferimento da retira-da do processo de pauta para julgamento, para ensejar a sua apresentação, não acarreta cerceamento de defesa [...]” (rms 15.674/mG, rel. min. luiz Fux, 1ª T., DJ 22.04.2003, p. 196). 4. não existem vícios. Há irresignação da parte embargante com o resultado do julgado, que, em razão da inexistência de nenhum vício, determina a rejeição dos embargos de declara-ção. Precedentes: eD-ms 26.696/DF, relª min. rosa Weber, Tribunal Pleno, Processo eletrônico publicado no DJe-218 em 06.11.2014; e eD-agr-ms 26.111/DF, rel. min. Celso de mello, 2ª T., acórdão eletrônico publicado no DJe-100 em 28.05.2013. embargos de declaração rejeitados .................................. 34277, 162

responsaBiliDaDe civil por fato De outrem – cc/1916 – res-ponsaBiliDaDe Dos pais pelos atos ilícitos praticaDos pelo filho menor – valor inDenizatório

• embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial. responsabilidade civil por fato de outrem. CC/1916. responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos praticados pelo filho menor. valor indenizatório. atração do enunciado nº 7/sTJ. 1. a revisão do valor da indenização por danos morais somente se entrega a esta Corte superior, na via do recurso especial, quando presente o exacerbo ou a irrisoriedade do valor arbitrado. inexistência de qualquer vício a fazer acolhido os aclaratórios, estando presente apenas o intuito de revisão do entendimento manifestado por este sodalício. 2. intuito pro-telatório reconhecido, na esteira do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973. 3. embargos de declaração rejeitados, comaplicação de multa ............................................................. 34278, 163

seGuro De viDa – aciDente De trânsito – inDenização Da Ga-rantia Básica

• agravo interno no agravo em recurso especial. seguro de vida. acidente de trânsito. indenização da garantia básica. ausên-cia de prequestionamento. súmula nº 211/sTJ. embriaguez do segurado. Condição determinante do acidente. súmula nº 7/sTJ. agravo interno não provido. 1. na hipótese em exa-me, aplica-se o enunciado administrativo nº 2 do sTJ: “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previs-ta, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do superior Tribunal de Justiça.” 2. as questões federais não enfrentadas pelo Tribunal estadual, a despeito da oposição do embargos de declaração, recebem o óbice das súmulas nºs 282 e 356 do sTF e 211 do sTJ, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso especial. 3. em casos de acidente de trânsito, a embriaguez do segurado, por si só, não pode ser considerada causa de agravamento de risco, a exonerar, em qualquer hipótese, a seguradora. a seguradora somente fica exonerada de pagar a indenização quando demonstrado que o agravamento do risco pela embriaguez influiu efetivamente para a ocorrência do sinistro. 4. alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afirmar que a embriaguez da parte recorrente não determinou a ocorrência do acidente, demanda o reexame de fatos e provas, atividade não realizável nesta via especial. incidência da súmu-la nº 7/sTJ. 5. agravo interno desprovido ......................... 34279, 163

emenTário Penal

assunto

apropriação inDéBita

• apropriação indébita. reconhecimento do arrependimento pos-terior. necessidade. ex officio. Prescrição da pretensão punitiva estatal. ocorrência. Crime praticado antes da vigência da lei nº 12.234/2010. Dado provimento ao recurso e, de ofício, de-clarada extinta a punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa. 1. verificado que a devolução da res se deu por ato voluntário do agente e em momento anterior ao recebimento da denúncia, necessário o reconhecimento do “arrependimen-to posterior”, disciplinado no art. 16 do Código Penal. 2. não obstante tenha a lei nº 12.234/2010, de 05.05.2010, vedado o reconhecimento da prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia, tal dispositivo não deve ser aplicado in casu, por se tratar de lei posterior malé-fica, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal,


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constante do art. 5º, inciso Xl, da Constituição da república. 3. Transcorrido o prazo prescricional calculado a partir da pena in concreto entre a data dos fatos e o recebimento da denún-cia, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa ............................. 31522, 179

contraBanDo De Gasolina

• Penal. Processo penal. art. 334, § 1º, d, Código Penal. Con-trabando de gasolina. Princípio da insignificância. Teoria da coculpabilidade. inaplicabilidade. Condenação. Precedentes. recurso improvido. 1. a importação de gasolina oriunda da venezuela é crime de contrabando e não de descaminho, sen-do proibida por constituir monopólio da união, nos termos dos arts. 177, ii, e 238 da Constituição Federal e art. 4º, iii, da lei nº 9.478/1997, salvo prévia e expressa autorização da agên-cia nacional do Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis. a lei autoriza apenas as empresas ou consórcio de empresas a efetuar o transporte de petróleo e seus derivados, não sendo permitido aos particulares fazê-lo. 2. a espécie não comporta aplicação da teoria da coculpabilidade, considerando que gran-de parcela da população mundial vive honestamente sob con-dições extremamente adversas, sendo certo que a exclusão de determinadas pessoas do mercado de trabalho ou o reduzido número de oportunidades de que dispõem alguns cidadãos não autoriza e nem pode servir como salvo-conduto para a prática de crimes. De qualquer forma, não se pode admitir que as di-ficuldades econômicas sirvam como justificativa plausível para a prática do contrabando de gasolina. 3. no caso concreto, não há qualquer elemento que leve à conclusão de que a exclusão do meio social levou o réu a praticar o delito, nem que as difi-culdades financeiras experimentadas configuram causa exclu-dente de ilicitude (estado de necessidade) ou a inexigibilidadede conduta diversa. 4. recurso improvido ........................ 31523, 179

corrupção De menores

• Habeas corpus. Penal e processo penal. Corrupção de meno-res. art. 244-B da lei nº 8.069/1990. Comprovação da meno-ridade. art. 155, parágrafo único, do CPP. Prova específica. inexistência. 1. Para efeitos penais, a comprovação da idade, como as outras situa ções quanto ao estado das pessoas, há de ser realizada mediante prova documental hábil, de acordo com as restrições estabelecidas na lei civil. inteligência do parágrafo único do art. 155 do CPP. Precedentes. 2. no caso, os pacientes foram condenados por corromper menor de 18 anos (art. 244-B da lei nº 8.069/1990), cuja idade, no entan-to, derivou de declarações prestadas perante a Delegacia da Criança e do adolescente, desacompanhadas de qualquer documento civil de identificação. 3. assim, por se tratar de cir-cunstância elementar do tipo, a ausência de base probatória idônea impede o juízo condenatório, que deve sempre estar calcado em elementos de certeza e em consonância com as regras processuais próprias. 4. ordem concedida para restabe-lecer a sentença absolutória .............................................. 31524, 180

crime amBiental

• Conflito negativo de competência. Justiça federal x justiça es-tadual. ação penal. Pesca, em rio interestadual, de espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos e com a utilização de petrechos não permitidos. art. 34, parágrafo único, i e ii, da lei nº 9.605/1998. Prejuízo local. ausência de lesão a bens, servi-ços ou interesses da união. Competência da justiça estadual. 1. a preservação do meio ambiente é matéria de competência comum da união, dos estados, do Distrito Federal e dos mu-nicípios, nos termos do art. 23, incisos vi e vii, da Constitui-ção Federal. 2. Com o cancelamento do enunciado nº 91 da

súmula sTJ, após a edição da lei nº 9.605/1998, esta Corte tem entendido que a competência federal para julgamento de crimes contra a fauna demanda demonstração de que a ofensa atingiu interesse direto e específico da união, de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas federais. Precedentes. 3. assim sendo, para atrair a competência da Justiça Federal, o dano decorrente de pesca proibida em rio interestadual deveria gerar reflexos em âmbito regional ou nacional, afetando trecho do rio que se alongasse por mais de um estado da Federação, como ocorreria se ficasse demonstrado que a atividade pes-queira ilegal teria o condão de repercutir negativamente sobre parte significativa da população de peixes ao longo do rio, por exemplo, impedindo ou prejudicando seu período de reprodu-ção sazonal. 4. situação em que os danos ambientais afetaram apenas a parte do rio próxima ao município em que a infração foi verificada, visto que a denúncia informa que apenas dois espécimes, dentre os 85 Kg (oitenta e cinco quilos) de peixes capturados, tinham tamanho inferior ao mínimo permitido e os apetrechos de pesca apresentavam irregularidades como falta de plaquetas de identificação, prejuízos que não chegam a atin-gir a esfera de interesses da união. 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da vara Única da Comarca de Coromandel/mG, o suscitado ........................ 31525, 180

• Habeas corpus. Crime ambiental. Pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. inicial que não demonstrou o mínimo nexo causal entre os acusados e a conduta a eles imputada. Consideração, apenas, da condição dos pacientes dentro da empresa. ausência de menção à competência funcional dos imputados. Configuração de responsabilidade penal objetiva. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. Cumpre salientar, de início, que esta Corte pacificou o entendimento de que o tran-camento de ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausên-cia de provas da existência do crime e de indícios de autoria. 2. no caso dos autos, observa-se que não se demonstrou de que forma os pacientes concorreram para o fato delituoso a eles imputado na acusação, tendo-lhes sido atribuída a conduta criminosa exclusivamente pelo fato de serem diretores da em-presa. 3. o superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente de-cidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela den-tro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defe-sa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilida-de penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio. 4. Habeas corpus não conhecido. ordem concedida de ofício, para trancar a ação penal proposta contra os pacientes, sem prejuízo de que outra denúncia seja oferecida, desde que pre-enchidas as exigências legais ........................................... 31526, 181

• Processo penal e penal. Habeas corpus. substitutivo de recur-so especial, ordinário ou de revisão criminal. não cabimento. Crime ambiental. art. 34, parágrafo único, inciso iii, da lei nº 9.605/1998. Trancamento da ação penal. Homologação de suspensão condicional do processo. Prejudicialidade do pedido. inocorrência. inépcia da denúncia. norma penal em branco. De-núncia oferecida sem a indicação da legislação complementar. ordem concedida de ofício. 1. ressalvada pessoal compreen-são diversa, uniformizou o superior Tribunal de Justiça ser ina-dequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. a homologação de suspensão condicio-nal do processo não torna prejudicado pleito de trancamento da ação penal, porquanto descumpridas as condições impostas, a

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ação penal pode ser retomada. Precedentes. 3. orienta-se a jurisprudência no sentido de que o trancamento da ação penal é medida de exceção, possível somente quando inequívoca a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa, o que não se verifica na hipótese. 4. É afastada a inépcia quando a de-núncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a des-crição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa, o que ocorreu na espécie. 5. a inicial acusatória enquadrou os fatos no art. 34, inciso iii, da lei nº 9.605/1998, norma penal em branco, mas sem indicação a necessária legislação complementadora da elementar “espé-cimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas”. 6. É entendimento consolidado desta Corte que o oferecimento da denúncia sem a norma complementadora constitui inépcia da denúncia, por impossibilitar a defesa adequada do denunciado. 7. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, concedida a ordem a fim de trancar a ação penal ................................. 31527, 181

crime contra a economia popular

• Conflito negativo de competência. Justiça federal x justiça esta-dual. inquérito policial. Pirâmide financeira. Crime contra a eco-nomia popular. lavagem de dinheiro. Competência da justiça estadual (art. 2º, iii, a e b, da lei nº 9.613/1998). 1. as opera-ções denominadas de “pirâmide financeira”, sob o disfarce de “marketing multinível”, caracterizam-se por oferecer a seus as-sociados uma perspectiva de lucros, remuneração e benefícios futuros irreais, cujo pagamento depende do ingresso de novos investidores ou de aquisição de produtos para uso próprio, em vez de vendas para consumidores que não são participantes do esquema. 2. nesse sentido, a captação de recursos decorrente de “pirâmide financeira” não se enquadra no conceito de “ativi-dade financeira”, para fins da incidência da lei nº 7.492/1986, amoldando-se mais ao delito previsto no art. 2º, iX, da lei nº 1.521/1951 (crime contra a economia popular). Precedentes. 3. a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que compete à Justiça Comum estadual julgar os crimes contra a economia popular, na esteira do enunciado da sumula nº 498 da suprema Corte, que dispõe: “Compete à Justiça dos esta-dos, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular”. Precedentes. 4. o delito conhecido como “lavagem de dinheiro” e tipificado no art. 1º da lei nº 9.613/1998, somente será da competência federal quan-do praticado contra o sistema financeiro e a ordem econômico--financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da união, ou de suas entidades autárquicas ou empresas pú-blicas (art. 2º, iii, a, da lei nº 9.613/1998) ou quando a infra-ção penal antecedente for de competência da Justiça Federal (art. 2º, iii, b, da lei nº 9.613/1998). 5. não tendo sido cole-tados, até o momento, dados que sinalizem que a suposta “lavagem de dinheiro” foi praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da união, ou mesmo que o delito seja conexo com qualquer outro crime de competência da Justiça Federal, é de se reconhecer a competência da Justiça estadual para dar continuidade às investigações. 6. a possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. isso não obstan-te, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência da Justiça estadual para condução do inquérito Policial. 7. Conflito conhecido, para declarar a com-petência do Juízo de Direito do Foro Central Criminal BarraFunda – Dipo. 4. são Paulo/sP, o suscitado ..................... 31528, 184

crime impossível

• Penal. Processual penal. Delito previsto no art. 171, § 3º do Código Penal. Crime praticado em detrimento da autarquia pre-videnciária. Crime impossível. não caracterizado materialidade e autoria comprovadas. sentença de absolvição reformada. apelo da acusação provido. 1. Para a configuração do crime impossível exige-se a percepção da fraude ictu oculli, indepen-dentemente de apuração administrativa mais aprofundada. esta não é a situação dos autos, tanto que o réu conseguiu por duas vezes ter seu benefício deferido, pelo que se conclui que o meio empregado têm potencialidade lesiva, com aptidão suficiente à indução ao erro, de modo que fica afastada referida tese. 2. a autoria e materialidade do delito restaram demonstradas pelo conjunto probatório dos autos. . Dosimetria da pena. as penas resultaram em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, ao réu valter da rocha ribeiro, e 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 18 (de-zoito) dias de reclusão, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, ao réu Geverson Cesar viana. 4. regime inicial de cumprimento de pena: aberto. 5. valor unitário dos dias-multa fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, cor-rigidos até a data do pagamento. 6. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberda-de por duas penas restritivas de direitos, ou seja, prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e prestação pecuniá-ria equivalente a 05 (cinco) salários-mínimos para o réu valter da rocha ribeiro e 07 (sete) salários-mínimos para o réu Geverson Cesar viana, que deverão ser revertidas em prol de entidade beneficente, ambas determinadas pelo Juízo das execuções. 7. recurso da acusação provido para condenar valter da rocha ribeiro e Geverson Cesar viana ....................................... 31529, 185

crime praticaDo por funcionário púBlico

• embargos de declaração no habeas corpus. art. 299 do CP. Crime praticado por funcionário público. art. 514 do CPP. não observância. ação penal precedida de inquérito policial. súmula nº 330 do sTJ. omissão e contradição. não ocorrência. mero inconformismo. embargos rejeitados. 1. não há omissão ou contradição a ser sanada nos embargos de declaração quan-do o acórdão registra, de maneira expressa e coerente, que é prescindível a notificação do funcionário público, nos termos do art. 514 do CPP, quando a ação penal for precedida de inquérito policial. 2. o decisum também especificou que, para o reco-nhecimento de nulidade decorrente da inobservância da regra do art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte, o que não foi verificado. 3. o recurso integrativo não é meio adequado para discutir o mero incon-formismo da parte com o resultado do julgamento. 4. embar-gos de declaração rejeitados ............................................. 31530, 185

crimes contra o patrimÔnio

• Habeas corpus. Crimes contra o patrimônio. Furto qualificado sob a forma tentada. lei das contravenções penais. uso de uniforme ou distintivo de função pública que não exerce. revo-gação da prisão preventiva. inviabilidade. manutenção da cus-tódia. Colhem-se dos autos, em desfavor do paciente, provas da materialidade e indícios de autoria do crime de furto qualificado sob a forma tentada e da contravenção penal de uso de unifor-me ou distintivo de função pública que não exerce. necessidade e adequação da segregação cautelar para garantia e preserva-ção da ordem pública. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi e pelo risco concreto de que, solto, atente contra a estabilidade social. motivação idônea à manutenção da prisão, que se revela necessária, suficiente e adequada. Fundamenta-ção. suficiência. inocorre ofensa aos regramentos insertos nos arts. 93, inciso iX, da CF/1988 e 315 do CPP se a autoridade


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apontada como coatora motivou sucinta, porém suficientemen-te, as razões pelas quais Decretou a prisão preventiva do pa-ciente. Condições pessoais favoráveis. as condições pessoais favoráveis não determinam a revogação da custódia cautelar caso presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizaram sua decretação. Questões fático-probatórias. análise. inviabilidade. inviável o enfrentamento de questões fático-probatórias sob pena de supressão de instância e des-virtuamento da sumariedade ínsita à via mandamental. excesso de prazo. inocorrência. Considerado o regular trâmite do feito na Comarca de origem, não há falar em constrangimento ile-gal por excesso de prazo. superlotação carcerária. a deficiente situação do sistema penitenciário brasileiro não determina, per se, conceda-se liberdade provisória, sob pena de afronta aos comandos legais que impõem a medida extrema, bem como descura à segurança pública, esta já sacrificada pelo recrudes-cimento da violência. ordem denegada ............................ 31531, 186

crimes De associação e De corrupção ativa

• agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal e processo penal. Crimes de associação criminosa e de cor-rupção ativa. arts. 288 e 333 do Código Penal. alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. ofensa reflexa ao texto da Constituição Federal. agravo regimental desprovido ............................. 31532, 186

furto qualificaDo

• Habeas corpus. Furto qualificado (art. 155, § 4º, i, ii e iv, do CP). Writ impetrado contra decisão monocrática do relator que indeferiu medida idêntica em mandamus originário (súmula nº 619/sTF). superação. viabilidade. Deferimento da medida de urgência. superveniente julgamento do mérito pelo colegiado estadual. Patente violação da lei. Prisão preventiva. alegação de motivação inidônea. ausência de indicação de elementos concretos. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. Busca a im-petração a revogação da prisão preventiva imposta aos pacien-tes na ação penal que lhes imputa o crime de furto qualificado, sob o argumento de que a decretação da medida constritiva padece de fundamentação idônea. 2. Considerações a respeito da gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea que justifique a decretação da custódia, não sendo suficiente a simples reportação dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal sem nenhum elemento concreto. 3. embora o Tribunal estadual tenha apreciado o mérito da im-petração originária, em casos de patente ilegalidade, é possível a superação do óbice da súmula nº 691/sTF e confirmação da liminar anteriormente deferida, para revogar a prisão preventi-va imposta. 4. Writ não conhecido. ordem de habeas corpus concedida de ofício, para assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o julgamento do mérito da ação penal, salvo prisão por outro motivo, sem prejuízo da decre-tação, ou não, de medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado singular, fundamentadamente ......................... 31533, 187

homicíDio qualificaDo

• Habeas corpus. Processual penal. Homicídio qualificado. Prisão preventiva. excesso de prazo para o julgamento pelo tribunal do júri. Prisão preventiva. Flagrante ilegalidade. ordem conce-dida. 1. a demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decor-rência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da parte acusadora; (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, lXXviii, da CF/1988. 2. no caso, os pacientes aguardam há quase quatro anos pela realização da sessão plenária do júri, sem que o recurso em sentido estrito interposto contra a pro-

núncia tenha sido remetido ao Tribunal de Justiça estadual. 3. ordem concedida, sem prejuízo da fixação de medidas cau-telares diversas da prisão .................................................. 31534, 187

pena

• execução penal. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso ordinário. Prática de novo crime durante o desconto da pena. unificação de penas. interrupção do prazo para obten-ção de benefícios. Termo a quo. Data do trânsito em julgado da condenação superveniente. 1. esta Corte e o supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe ha-beas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. É pacífico o entendimento neste superior Tribunal de Justiça no sentido de que a superveniência de nova condenação no curso da execução implica unificação das penas e interrupção do lapso temporal para obtenção de benefícios, sendo despiciendo o trânsito em julgado da sentença, a teor da súmula nº 526/sTJ, devendo, contudo, tal data ser considerada como termo a quo para a contagem do prazo aquisitivo (Prece-dentes). 3. Habeas corpus não conhecido ........................ 31535, 188

• Habeas corpus. Writ substitutivo. atentado violento ao pudor. violência presumida. nulidade. Deficiência da defesa técnica. não constatada. atenuante inominada. aplicação. impossibili-dade. ausência de interesse-utilidade. súmula nº 231 do sTJ. regime inicial semiaberto. Possibilidade. substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. não cabimento. ordem concedida de ofício. 1. De acordo com o entendimento sumulado pelo supremo Tribunal Federal: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiên-cia só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu” (sú-mula nº 523 do sTF). 2. o acusado foi assistido por advogado de sua confiança, que o acompanhou durante todo o trâmite do processo e, ao que se percebe, portou-se de forma suficiente-mente cuidadosa, com a interposição de recurso de apelação em favor do ora paciente, a qual foi conhecida e examinada em seu mérito, o que afasta a alegação de ausência de defe-sa. 3. o Juízo de origem – no que foi acompanhado pela Corte estadual – fixou a pena-base do paciente no mínimo previsto para a figura delitiva do parágrafo único do art. 214 do Código Penal, então vigente (6 anos de reclusão), a qual tornou definiti-va, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena. ausência de interesse-utilidade no exame da possibilidade de aplicação da atenuante inominada, em razão do enunciado da súmula nº 231 do sTJ. 4. reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da lei nº 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espé-cie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da lei nº 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais ade-quado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 6. na falta de fundamentação concreta, consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e aplicada a pena definitiva de 6 anos de reclusão, o regime legal cabível é o semiaberto, con-soante disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 7. Diante da manutenção da reprimenda imposta pelas instâncias ordiná-

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rias, é incabível a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a reprimen-da é superior a 4 anos de reclusão. 8. ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena ................................ 31536, 188

porte ileGal De arma De foGo

• apelação criminal. Porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso restrito. Dosimetria. Pena-base. mínimo legal. Fixação na sentença. ausência de interesse do pedido idêntico. não conhecimento. liberdade provisória. inviabilidade. Presença dos requisitos da prisão preventiva. não se conhece do recurso na parte em que argumenta que o sentenciante fixou pena--base acima do mínimo legal, porquanto isso não ocorreu na sentença, que estabeleceu a reprimenda, na primeira fase, no menor patamar determinado pela norma. o réu que per-maneceu preso durante toda a ação penal, é reincidente e foi condenado ao cumprimento da pena no regime inicial semia-berto não faz jus ao direito aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade, porquanto se mostram configurados os requisitos da prisão preventiva, mormente a necessidade de se garantir a ordem pública. recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido ............................................ 31537, 189

princípio Da insiGnificância

• Constitucional e penal. Habeas corpus substitutivo de recurso. Furto. reiteração delitiva. Princípio da insignificância. inaplica-bilidade. valor da res furtivae superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo. relevante lesão ao bem jurídico. Flagrante ile-galidade não evidenciada. Writ não conhecido. 1. esta Corte e o supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na es-pécie. 2. o “princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da in-tervenção mínima do estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicida-de penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosida-de social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teó-rica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do siste-ma penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público” (HC 84.412-0/sP, sTF, rel. min. Celso de mello, DJu 19.11.2004.). 3. a jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princí-pio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reite-ração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 4. in casu, verifica-se con-tumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, confor-me demonstra folha de antecedentes juntada, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídi-co. nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 5. o princípio da insignificância baseia-se na ne-cessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Di-reito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. sobre o tema, de maneira meramente indicativa e

não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros cri-térios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. 6. o caso concreto, entrementes, apre-senta expressivo valor da res furtivae, avaliada em r$ 226,00 (duzentos e vinte e seis reais), porquanto equivalente a 44,3% do salário-mínimo à época do fato, em 2010, portanto, bastante superior ao critério informado jurisprudencialmente. Por con-seguinte, não se verifica a inexpressividade da lesão ao bem jurídico. 7. Habeas corpus não conhecido ......................... 31538, 190

• Penal. Processual penal. Habeas corpus substitutivo. Furto qua-lificado. interior de ônibus coletivo. subtração de um celular de passageira. Princípio da insignificância. não incidência. Falsa identidade. atipicidade. não ocorrência. 1. ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o superior Tribunal de Justi-ça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a con-cessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de re-provabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Conquanto de pequeno valor a res furtiva, avaliado em cerca de r$ 35,00, equivalente à época a 6,8% do salário mínimo, o paciente é contumaz na prática de furtos da mesma natureza na vizinhança, é réu em outros pro-cessos, além de ter sido considerada a precária situação finan-ceira da vítima. 4. a conduta do paciente, reincidente em crimes contra patrimônio, não pode ser considerada de inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado, nos termos da orientação juris-prudencial do sTJ. 5. o superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a conduta de atribuir-se falsa identidade, perante autoridade policial, para se livrar de flagrante de roubo, caracteriza o crime do art. 307 do Código Penal, sendo inapli-cável a tese de autodefesa (HC 220.492/mG, relª min. maria Thereza de assis moura, 6ª T., DJe 26.02.2014) 6. Habeascorpus não conhecido ........................................................ 31539, 190

prisão preventiva

• Processo penal. recurso ordinário em habeas corpus. Dano. violação de domicílio. lesão corporal leve no contexto de vio-lência doméstica. Porte e disparo de arma de fogo e munições. vias de fato. Prisão em flagrante. ilegalidade. Conversão em preventiva. Prejudicialidade. Prisão preventiva. elementos con-cretos a justificar a medida. ordem pública. Gravidade concreta. modus operandi. Periculosidade do agente. motivação idônea. recurso desprovido. 1. eventual vício no auto de prisão em flagrante fica superado com a superveniência de decisão que converte a custódia em preventiva, em virtude da presença dos requisitos ínsitos no art. 312 do CPP. 2. revela-se adequada a prisão cautelar decretada para garantia da ordem pública, considerando a periculosidade do recorrente e a gravidade in concreto do delito, evidenciada pelo modus operandi emprega-do. in casu, o recorrente teria invadido a casa de sua noiva, agre-dindo-a com socos e pontapés e deferindo socos e puxões de cabelo em sua sogra, que estava acamada se recuperando de um acidente do trabalho. não satisfeito, após ser colocado para fora do apartamento, invadiu novamente o imóvel, dessa vez com várias armas, inclusive, um revolver calibre 22, com o qual efetuou disparos contra a porta, provocando estilhaços contra a vítima Jéssica, causando-lhe lesões na perna direita. 3. eventuais condições pessoais favoráveis do recorrente não pos-suem o condão de, por si sós, conduzir à revogação da prisãopreventiva. 4. recurso ordinário desprovido ..................... 31540, 193


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recurso

• agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito penal. autoria e materialidade do delito. reexame de provas. impossibilidade. súmula nº 279 do supremo Tribunal Federal. agravo regimental ao qual se nega provimento ................ 31541, 194

rouBo circunstanciaDo

• Habeas corpus. impetração em substituição ao recurso cabível. utilização indevida do remédio constitucional. não conheci-mento. 1. a via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. o alegado cons-trangimento ilegal será analisado para a verificação da even-tual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. roubo circunstanciado. emprego de arma de fogo. Potencialidade lesiva. ausência de apreensão e de exame pericial. Desnecessidade. existência de outros meios de prova a atestar o efetivo emprego do revólver. lesividade que integra a própria natureza do armamento. Prova em sentido contrário. Ônus da defesa. Precedente da Terceira seção. Constrangimento ilegal afastado. manutenção da causa especial de aumento do inciso i do § 2º do art. 157 do CP. Coa-ção ilegal inexistente. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira seção deste Tribunal superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso i do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elemen-tos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (eresp 961.863/rs). 2. o poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. exegese do art. 156 do CPP. Dosimetria. Causas de aumento de pena. Duas majoran-tes. acréscimo da reprimenda em 3/8 sem motivação concreta. ilegalidade demonstrada. Concessão da ordem de ofício. 1. É possível a exasperação da pena em patamar superior ao mí-nimo de 1/3 (um terço) quando há a presença de duas causas de aumento previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal, desde que as circunstâncias do caso assim autorizem. 2. Há constrangimento ilegal quando a pena é aumentada apenas em razão da quantidade de majorantes, sem qualquer fundamen-tação concreta (enunciado nº 443 da súmula deste sodalício). impõe-se a redução da fração para 1/3 (um terço). regime ini-cial fechado. Condenação inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Paciente reincidente. Possibilidade de fixação de modo prisio-nal mais gravoso. Constrangimento ilegal não caracterizado. 1. Conforme jurisprudência reiterada deste sodalício, a esco-lha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto. 2. embora tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o paciente é reincidente, mostrando-se inviável o abrandamento do modo inicial de resgate da reprimenda. Prece-dentes. 3. Habeas corpus não conhecido. ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 06 (seis) anos, 02 (dois) me-ses e 20 (vinte) dias de reclusão, e multa ......................... 31542, 194

rouBo Duplamente circunstanciaDo

• apelação criminal. roubo duplamente circunstanciado e cor-rupção de menores. Dosimetria. Pedido de redução da repri-menda aquém do mínimo. impossibilidade. súmula nº 231/sTJ. unificação das penas. Concurso formal. Percentual de exaspe-ração. vinculação ao número de infrações. sentença mantida. i – Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, inciso iii, alínea d, do

Código Penal (confissão espontânea) e da menoridade relati-va não podem reduzi-la para aquém do mínimo cominado ao tipo penal (súmula nº 231/sTJ). ii – o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados Prece-dentes. no caso, sendo 5 (cinco) delitos, correta a sentença que aplicou o percentual de aumento decorrente do concur-so formal de crimes na fração de 1/3 (um terço). iii – recur-so conhecido e não provido ............................................... 31543, 195

• Constitucional e penal. Habeas corpus. roubo duplamente circunstanciado. Concurso formal. Presença de mais de uma causa de aumento. majoração acima do mínimo legal. ausência de fundamentação concreta. súmula nº 443/sTJ. Carência de motivação idônea para a imposição do regime fechado. súmula nº 440/sTJ. ordem não conhecida e habeas corpus concedido de ofício. 1. esta Corte e o supremo Tribunal Federal pacifi-caram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. a sentença aplicou fração superior a 1/3 (um terço) para majorar a pena apenas em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, o que contraria o disposto na súmula nº 443 desta Corte: “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indica-ção do número de majorantes”. 3. os fundamentos genéricos utilizados do decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a súmula nº 440 deste superior Tribunal. 4. a teor dos arts. 33, §§ 2º, alínea b, e 3º, c/c 59, ambos do CP, não se afigura idônea a justificativa apresentada para afastar a aplicação ao caso concreto do regime semia-berto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 5. Habeas corpus não conhecido. ordem concedida de ofício, a fim de reduzir as penas para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da sanção cor-poral imposta ao paciente, salvo se, por outro motivo, estiver descontando pena em regime mais severo ....................... 31544, 195

tráfico De DroGas

• apelação criminal. Tráfico de drogas. recurso ministerial. aumento das penas-base. impossibilidade. Decote da mino-rante do § 4º, art. 33, da lei nº 11.343/2006. impossibilidade. requisitos legais preenchidos para concessão da benesse. recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Cabimento. impossibilidade da substituição da pena. recurso defensivo. Desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso. impossibilidade. ausência de comprovação da des-tinação pessoal das drogas. Honorários ao defensor dativo. Fixação necessária. recurso defensivo não provido e recurso ministerial parcialmente provido. restando comprovado que a droga apreendida destinava-se à mercancia, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da lei nº 11.343/2006. a valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida deverá ser feita em apenas uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. na escolha do per-centual a ser aplicado para diminuição da reprimenda (art. 33, § 4º, do Código Penal), o julgador deve examinar com acui-dade os elementos que dizem respeito ao fato, em particular, a natureza e a quantidade da droga, para, de forma justa e fundamentada, estabelecer a pena corporal adequada e sufi-ciente à reprovação da conduta criminosa. a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, bem como para a concessão

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Maio/2016

da substituição de pena, deve-se observar os critérios legais constantes dos arts. 33 e 44, ambos do Código Penal e, ainda, as determinações do art. 42 da lei nº 11.343/2006, quando se tratar dos crimes previstos nesta lei. no que tange à fixação dos honorários do dativo, cumpre registrar a importância da va-lorização da advocacia, sobretudo de profissionais que atuam no sentido de dar vigência ao comando constitucional de faci-litação de acesso à justiça. assim, comprovada a efetiva pres-tação de serviço pelo profissional nomeado, por óbvio, faz este jus à remuneração pelo trabalho realizado. Tráfico de drogas. minorante do art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006. Patamar de redução. observância ao art. 42 da lei antidrogas. Bis in idem. não configuração. não configura bis in idem a consideração da qualidade e quantidade da droga na primeira fase de dosimetria e, também, para fins de fixação do patamar de redução relativo ao art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, já que essa é a previsão do art. 42 do mesmo diploma legal .................................... 31545, 196

• apelação criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, lei nº 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da lei nº 10.826/2003). Preliminar de nulidade. audiência de instrução e julgamento. interrogatório do acusado anteriormente à oitiva das testemunhas. irregularidade inexis-tente. observância do rito especial. Pena-base. redimensiona-mento. Possibilidade. Pleito de isenção das custas processuais. matéria pertinente ao juízo de execução. nos termos do art. 57 da lei nº 11.343/2006 o interrogatório do acusado antecede à oitiva de testemunhas na audiência de instrução e julgamento, pelo que adotada esta ordem não há que se falar nulidade do

processo, porquanto a norma especial deve prevalecer sobre a norma geral, em decorrência do princípio da especialidade. inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena--base deve ser fixada no mínimo legal. Conforme estipula o art. 804 do Código de Processo Penal, a condenação nas cus-tas decorre de expressa previsão legal, devendo suposta im-possibilidade de pagamento ser analisada pelo juízo da execu-ção, quando exigível o encargo ......................................... 31546, 197

• recurso em habeas corpus. Tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores. excesso de prazo para formação da culpa. Delonga não justificada. ordem concedida. 1. É direito do preso, acusado em processo penal, ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, em conformida-de com a Constituição da república (art. 5º, lXviii) e com o Decreto nº 678/1992 (Convenção americana sobre Direitos Humanos, art. 7º, item 5). 2. está evidenciada a demora não razoável e injustificada para a conclusão do processo, pois os pacientes foram presos cautelarmente em 14.06.2014, sem que ainda tenha sido encerrada a instrução, nem sequer iniciada a colheita da prova defensiva, não havendo sinais de que o excesso de prazo tenha sido ocasionado pela defesa. 3. ordem concedida para, confirmada a liminar, assegurar aos pacientes o direito de responderem à ação penal em li-berdade, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar, caso efetivamente demonstrada a superve-niência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos ter-mos do art. 319 do CPP .................................................... 31547, 197

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Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos ......ção dos princípios de Humberto Ávila. Para tal, apresenta-se sucintamente a teoria dos princípios de Humberto