Uni-ANHANGUERA – CENTRO UNIVERSITÁRIO DE GOIÁS

CURSO DE DIREITO

O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE

SILVIA RAQUEL CARDOSO DA COSTA MENDES

GOIÂNIA

Outubro/2013

SILVIA RAQUEL CARDOSO DA COSTA MENDES

O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE

Trabalho de Conclusão de curso apresentado

ao curso de direito do Centro Universitário de

Goiás, Uni-ANHANGUERA, sob orientação

da Profª Orientadora Ms. Tereza Cristina

Ribeiro Lima, como requisito parcial para

obtenção de título de bacharel em Direito.

GOIÂNIA

Outubro/2013

FOLHA DE APROVAÇÃO

SÍLVIA RAQUEL CARDOSO DA COSTA MENDES

O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE

Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca examinadora como requisito parcial para

obtenção do Titulo de Bacharel em Direito do Centro Universitário de Goiás – Uni

ANHANGUERA, defendido e aprovado em ____de____de______ pela banca examinadora

constituída Por:

________________________________________________

Prof. Tereza Cristina Ribeiro Lima

Orientadora

____________________________________

Prof. Erika Cristina Rodrigues

Examinadora

RESUMO

O trabalho que ora se apresenta tem por objeto uma abordagem sobre a Assistência Social,

especificamente no que diz respeito ao benefício assistencial. A Assistência Social, a Saúde e

a Previdência, consubstanciam um conjunto de ações dos poderes públicos e da sociedade,

tratadas no Título VIII da Constituição Federal, no capítulo destinado à Seguridade Social. A

pesquisa é voltada à análise do requisito da miserabilidade, exigida para o deferimento do

benefício assistencial, trazendo uma abordagem doutrinária e jurisprudencial desse tema, a

partir da utilização do método dedutivo.

PALAVRAS-CHAVE: Seguridade Social. Previdência. Saúde. Assistência Social.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 06

I – SEGURIDADE SOCIAL

1.1 Conceitos 08

1.2 Princípios da Seguridade Social 09

1.2.1 Princípios Gerais 10

1.2.2 Princípios Específicos 11

1.3 Custeio da Seguridade Social 13

.

II – DO DIREITO À SAUDE, PREVIDÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA SOCIAL

2.1 A Saúde 15

2.2 Previdência Social 17

2.3 Assistência Social 19

2.3.1 Princípios da Assistência Social 20

2.3.2 Benefício Assistencial 21

III – DA DIGNIDADE HUMANA FACE A CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE

3.1 Conceito de miserabilidade 25

3.2 Da constitucionalidade do artigo 20, §3° da Lei n.8.742/93 26

3.3 Posição atual do Supremo Tribunal Federal 35

CONSIDERAÇÕES FINAIS 38

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 40

6

INTRODUÇÃO

A Seguridade Social é conceituada pela Constituição federal como um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar o

direito à saúde, à previdência e a assistência social. Além da Constituição, vários outros

doutrinadores também conceituaram a seguridade social como sendo uma proteção formada

pelo Estado e por particulares, no intuito de estabelecer ações adequadas no sustento de

pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, garantindo a estas pessoas o

mínimo existencial, para que através deste conjunto de ações se alcance o fundamento mais

importante do nosso Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana.

Para se garantir essas ações, existem vários princípios que devem ser observados,

tanto os gerais como os específicos da seguridade social.

Para se concretizar essas ações descritas acima, existe uma fonte de custeio. A

Constituição Federal em seu artigo 195, dispõe que a seguridade social será financiada por

toda a sociedade, de forma direta e indireta, na forma da lei, mediante recursos da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e por contribuições sociais.

Dentre o conjunto de ações da seguridade social, está a saúde, que é um direito de

todos, independente de contribuição, condição financeira ou nacionalidade. Essa proteção

alcança a todos, pois é um direito fundamental do ser humano. No entanto, a previdência

social, não alcança a todos, pois tem caráter contributivo e de filiação obrigatória, é um

seguro que ampara os seus filiados dos riscos sociais.

A assistência social veio para complementar esse conjunto de ações, pois não

alcança a todos, e não necessita de contribuição, mas alcança pessoas mais carentes por meio

de atividades estatais e particulares, com o objetivo de proteger à família, à maternidade, à

infância, à adolescência e a velhice. E dentro dos diversos objetivos da assistência social está

a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao

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idoso com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais, que comprovem não possuir meios de

prover a sua própria manutenção ou tê-la promovida por sua família. Esse Beneficio

assistencial é tradicionalmente conhecido como Beneficio de Prestação Continuada, instituído

pela Lei n. 8.742/93 ( Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS). Mas para ter direito a esse

beneficio, é necessário a comprovação do estado de miserabilidade, ou seja, incapacidade de

prover seu próprio sustento, ou de tê-lo provido por sua família. Pela Lei n. 8.742/93,

considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a

família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto esse

quantum mínimo é objeto de acesa polêmica entre os tribunais, em relação a sua

constitucionalidade. O Supremo, quando do exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade

n. 1.232 (ADI), julgada em 27/08/1998, decidiu pela constitucionalidade da norma. O STJ e

os Tribunais Regionais Federais vêm se orientando em sentido diverso. Para eles, ainda que a

renda per capita ultrapasse um quarto do salário mínimo, isso não impede a concessão do

benefício, na medida em que o requisito da miserabilidade passa a ser aferido no caso

concreto por outros meio de prova. Essa é também a posição da Turma de Uniformização dos

Juizados Especiais Federais. O tema foi novamente levado a apreciação do STF, tanto no que

se refere ao quesito da renda per capita caracterizadora do estado de miserabilidade (RE

567985) quanto no tocante à possibilidade de exclusão do cálculo do rendimento, de

benefício previdenciário ou assistencial percebido por outro membro do grupo familiar, seja

ele idoso ou portador de deficiência (RE 580963). Os recursos citados foram julgados sob o

rito da repercussão geral, restando declarada a inconstitucionalidade incidental do art. 20, §

3°, da LOAS, sem determinar, no entanto, a nulidade da norma. Os acórdãos ainda não foram

publicados, o que não prejudica a compreensão sobre o posicionamento atual do Supremo

Tribunal Federal sobre esses temas, já que também examinados nos autos da Reclamação

4374, j. 18/04/2013).

8

I- SEGURIDADE SOCIAL

1.1 Conceito

O artigo 194 Constituição Federal de 1988, define seguridade social como um

conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a

assegurar o direito à saúde, à previdência e à assistência social.

Segundo Zambitte, ( 2011, p. 09 )

A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo

Estado e particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários

dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas

carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção

de um padrão mínimo de vida. A intervenção estatal, na composição da seguridade

social, é obrigatória, por meio da ação direta ou controle, a qual deve atender a toda

e qualquer demanda referente ao bem estar da pessoa humana.

É função do Estado estabelecer uma rede de políticas públicas adequadas para dar

proteção aos riscos sociais a que estão sujeitos os cidadãos excluídos e fragilizados, em razão

do estado de saúde ou da idade avançada. Este conjunto de ações é um dos instrumentos

jurídico-político mais adequados para se alcançar o fundamento mais importante do nosso

Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana e que tem como

objetivo, dentre outros, o de construir uma sociedade: livre, justa, solidária e fraterna .

Na concepção de Balera, (2004, p.15 )

Para uma completa compreensão de seguridade social, é necessário vislumbrar-se a

importância e alcance dos valores do bem estar e justiça sociais, os quais são de

fato, bases do Estado brasileiro, assim como diretrizes de sua atuação. A seguridade

social é então meio para atingir-se a justiça, que é o fim da ordem social.

O bem estar social, materializado pela legislação social, traz a idéia de cooperação,

ação concreta do ideal de solidariedade, superando-se o individualismo clássico do

estado liberal. De acordo com o art. 3º da Constituição, o bem estar pode ser

também definido como a erradicação da pobreza e desigualdades, mediante a

cooperação entre os indivíduos.

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Outra definição de Seguridade Social é a dada pela Organização Internacional do

Trabalho – OIT, na Convenção 102, 1952, nos seguintes termos: “a proteção que a sociedade

oferece aos seus membros mediante uma série de medidas públicas contra as privações

econômicas e sociais que, de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução

de sua subsistência, como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou

enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de

assistência médica e ajuda às famílias com filhos”. A aludida Convenção foi ratificada pelo

Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 269/08.

Segundo Santos ( 2012, p.34 ):

A seguridade social , não está fincada na noção de risco, mas, sim, na de

necessidade social, porque os benefícios não tem natureza de indenização; podem

ser voluntários, não são necessariamente proporcionais a cotização, e destinam-se a

prover os mínimos vitais.

A relação jurídica de seguridade social só se forma após a ocorrência da

contingência, isto é, da situação de fato, para reparar as conseqüências.

São partes nessa relação jurídica:

- sujeito ativo: quem dela necessitar;

- sujeito passivo: os poderes públicos (União, Estados e municípios) e a sociedade.

- objeto: contingência-necessidade.

1.2 Princípios da seguridade social

A Seguridade Social, sendo um ramo específico do direito, tem seus próprios

princípios, e antes de começar a especificar esses princípios da Seguridade Social, è

necessário dar o conceito de princípio.

Princípio segundo o dicionário é o primeiro impulso dado a uma coisa, é o início, a

origem, o começo. Mas perante o direito, segundo ensina Reale (1997, p.299):

Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais

admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por

motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos

pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Os princípios podem ser divididos em gerais; pois se aplicam não só a Seguridade

Social, mas também a outras matérias; e os específicos da matéria.

10

1.2.1 Princípios gerais

Não são princípios específicos da Seguridade Social, mas são aplicáveis a esta

disciplina como os da solidariedade, da igualdade, da legalidade e do direito adquirido.

O princípio da solidariedade é o objetivo fundamental da República Federativa do

Brasil (art.3º, I, da CF/88). Tem ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana e

com o bem estar social. Para Gonçales ( 2009, p.10 ):

O princípio da solidariedade retrata a situação das pessoas mais abastadas em

relação aos mais empobrecidos; os mais capazes contribuem com parcela maior, em

favor daqueles menos capazes.

A solidariedade implica responsabilidade coletiva quanto ao financiamento do

sistema que desencadeia uma série de ações públicas e privadas dirigidas a assegurar os

direitos concernentes à previdência, a saúde e assistência social.

O princípio da igualdade, conforme o artigo 5º da Constituição Federal dispõe que

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É o princípio da igualdade

perante a lei.

Tanto no pagamento das contribuições quanto na concessão dos benefícios, as

pessoas que estejam nas mesmas condições, devem ser tratadas igualmente.

O princípio da legalidade, reza o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que

ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei .

Somente haverá a obrigação de conceder determinado benefício da Seguridade Social ou de

pagar contribuição previdenciária, se houver previsão em lei. Se não existir lei, não haverá

obrigação de contribuir, nem direito a determinado benefício.

O princípio do direito adquirido, conforme a Constituição Federal prevê no artigo 5º,

inciso XXXVI, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada.

O conceito legal de direito adquirido está na Lei de Introdução às normas do Direito

Brasileiro, com a seguinte redação: Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu

titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo

pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterada ao arbítrio de outrem.

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A Lei Complementar n. 109/01, no artigo 68, §1º, considera direito adquirido do

participante quando implementadas todas as condições estabelecidas no regulamento do plano

de previdência privada.

Direito adquirido, não faz parte do patrimônio econômico da pessoa, mas sim do

patrimônio jurídico, que a pessoa implementou para esse fim, podendo exercê-lo a qualquer

momento.

Na Previdência Social, o direito adquirido tem grande importância, principalmente

no que diz respeito às aposentadorias. O segurado adquire direito à aposentadoria no

momento em que reúne todos os requisitos necessários para obtê-la, sendo esta regulada pela

lei vigente. As modificações não se lhe aplicam, caso houvesse retroatividade, atingiria o

direito adquirido.

1.2.2 Princípios específicos

São princípios constitucionais da Seguridade Social: universalidade de cobertura e

atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as populações

urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços,

irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação do custeio,

diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da

administração.

O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, significa que toda

pessoa que vive no território nacional, tem o direito de ser amparada, não podendo ser

excluída da proteção social

A universalidade da cobertura ensina que todos devem estar cobertos pela proteção

social, toda pessoa que se encontre em estado de necessidade ou de risco tem direito a ser

protegida pelo Sistema de Seguridade Social.

A universalidade do atendimento é a universalidade subjetiva, pois se refere ao

sujeito da relação jurídica, seja ele o segurado ou o seu dependente, e a universalidade da

cobertura é a universalidade objetiva, pois se refere ao objeto da relação jurídica, que é a

prestação de benefícios e serviços e que deve abranger todos os riscos sociais. Este princípio

se aplica a todos os ramos da Seguridade Social.

O princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as

populações urbanas e rurais é resultado de fatos históricos de que no passado o trabalhador

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rural era bastante descriminado em relação ao sistema previdenciário, pois tinha benefícios

de valor inferior ao salário mínimo, pois contribuíam com valores mínimos. Então a partir da

Constituição de 1988, os benefícios recebidos pelos rurais foram elevados ao valor do salário

mínimo.

A Constituição Federal de 1988 uniformizou os direitos das populações urbanas e

rurais.

Este princípio também foi confirmado pela Lei Orgânica da Assistência Social –

LOAS, no artigo 4º, inciso IV, Lei n. 8.742, descrito como princípio da igualdade de direitos

no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se

equivalência às populações urbanas e rurais.

O princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços,

se desdobra em duas fases: a seleção de contingências e distribuição de proteção social.

Sobre a seletividade entende-se que as prestações dos benefícios somente serão

fornecidas aos que realmente necessitam.

Em relação a este princípio o professor Kertzman (2011, p.50). faz a seguinte

análise:

O princípio da seletividade serve de contrapeso ao princípio da universalidade da

cobertura, pois, se de um lado a previdência precisa cobrir todos os riscos sociais

existentes, por outro os recursos não são ilimitados, impondo à administração

pública a seleção dos benefícios e serviços a serem prestados. È o chamado princípio

da reserva do possível.

A distributividade é a aplicação da seletividade de forma justa e igualitária, segundo

o qual os benefícios e prestações serão levadas as pessoas da sociedade que estão em situação

de risco.

O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios garante ao segurado a

irredutibilidade do valor do benefício, ou seja, a sua prestação não pode sofrer redução,

devendo este suprir o mínimo necessário a sobrevivência com dignidade

O artigo 201, § 4º da Constituição Federal, também confirma que é assegurado o

reajustamento dos benefícios para preservar-lhes em caráter permanente o valor real,

conforme critérios definidos em lei.

O princípio da equidade na forma de participação do custeio é um desdobramento do

princípio da igualdade, pois igualdade é tratar de forma desigual os desiguais.

Para se explicar a participação no custeio da seguridade social, leva-se em conta a

capacidade de cada contribuinte, ou seja, deve-se cobrar mais contribuições de quem tem

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maiores condições de pagar, para que aqueles que não tem as mesmas condições possam ser

beneficiados. Este conceito de equidade está ligado a uma idéia de justiça no caso concreto.

No princípio da diversidade da base de financiamento, quer dizer diversidade de

fontes de custeio, e está ligado ao princípio da solidariedade, pois é a sociedade como um

todo que financia os benefícios entregues a população.

A Constituição no seu artigo 195, reza que, toda a sociedade, de forma direta ou

indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios contribui para o sistema.

A finalidade desse ordenamento é diminuir o risco financeiro do sistema de proteção,

pois quanto maior o número de procedência de recursos, será menor o risco de perda

financeira para a seguridade.

Caráter democrático e descentralizado da administração, esse princípio tem o

objetivo de dar segurança e moralidade na administração do sistema. É uma administração

quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do

governo nos órgãos colegiados.

Para atender este princípio, se fez necessário a criação de diversos conselhos de

estrutura colegiada, como o Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, Conselho

Nacional de Assistência Social – CNAS, Conselho de Previdência Social – CPS, Conselho de

Gestão de Previdência Complementar – CGPC, entre outros.

Esses Conselhos tem suas atribuições restritas ao campo da formulação de políticas

públicas de seguridade e controle das ações de execução.

1.3 - Custeio da seguridade social

Fontes de custeio são os meios econômicos e, principalmente, financeiros obtidos e

destinados à concessão e manutenção das prestações da seguridade social.

O custeio da Seguridade Social é dever da sociedade. A Constituição Federal de

1988, no artigo 195, dispõe que a Seguridade Social que inclui a saúde, a previdência social e

assistência social, será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, na forma da

lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e pelas contribuições sociais previstas nos incisos I a IV.

Na forma direta, o financiamento é feito com o pagamento de contribuições previstas

no artigo 195, incisos I a IV da Constituição Federal, da contribuição para o Programa de

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Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

(PASEP), artigo 239 da Constituição Federal, destinadas a financiar o programa de seguro

desemprego e o abono previsto no § 3°, pago aos empregados que recebem até dois salários

mínimos de remuneração mensal.

Na forma indireta o financiamento é feito através de recursos orçamentários da

união, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, que devem constar dos respectivos

orçamentos dos entes federativos. Esses recursos que não integram o orçamento da União.

É de se notar que o constituinte atendeu ao princípio da diversidade da base de

financiamento da seguridade social, estabelecendo diversas fontes de custeio (lucro,

faturamento, remuneração dos segurados.).

O artigo 11 da Lei n.8.212, de 20.07.1991, dispõe que no âmbito federal, o

orçamento da seguridade social é composto por receitas da União, receitas das contribuições

sociais e receitas de outras fontes.

O orçamento da seguridade social constará da lei orçamentária anual, de iniciativa do

Poder Executivo Federal, abrangendo todas as entidades e os órgãos a ela vinculados, da

administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo

Poder Público(Constituição Federal, artigo 165, §5º, III).

O artigo 16, parágrafo único da já citada Lei 8.212/91 dispõe que, se houver uma

eventual insuficiência financeira da seguridade social para o pagamento dos benefícios

previdenciários, a União é responsável pela cobertura dessa eventualidade.

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II – DO DIREITO À SAÙDE, À PREVIDÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA SOCIAL.

2.1- A Saúde

A Constituição Federal em seu artigo 196, dispõe:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais

e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao

acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação.

Como o próprio artigo diz, saúde é direito de todos, isto é, é irrestrito, inclusive para

os estrangeiros que não residem no país, e também não depende de pagamento, até mesmo as

pessoas ricas e as que tem plano de saúde, podem utilizar o serviço público de saúde, não

sendo necessário efetuar qualquer tipo de contribuição para ter direito a este atendimento,

atendendo assim ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento. Da cobertura

porque se dirige a todas as fases: promoção, proteção e recuperação, e do atendimento porque

garante a todas as pessoas o direito isonômico às ações e serviços de saúde. O direito à saúde

é um direito fundamental do ser humano.

A lei n. 8.080, de 19.09.1990, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção

e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá

outras providências. O artigo 1° regula, em todo território nacional, as ações e serviços de

saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas

naturais ou jurídicas de direito público ou privado.

Dispõe em seu artigo 2°, que o dever de garantir o direito à saúde não pertence

somente ao Estado, mas também é de responsabilidade das pessoas, da família, das empresas,

e da sociedade.

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O direito à saúde, abrange tanto a saúde física quanto a mental, pois a Constituição

Federal não fez nenhuma distinção, tanto que a Lei n. 8.080/90, em seu artigo 3°, dispõe que,

diz respeito também à saúde as ações que se destinam a garantir ás pessoas e à coletividade

condições de bem estar físico, mental e social. Essas ações são fatores condicionantes e

determinantes da saúde, como a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a

renda, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais, entre outros. As ações do

Estado devem ser direcionadas de maneira preventiva, reduzindo assim o risco de doenças e

outros agravos e garantir acesso universal e igualitário às ações e serviços da saúde, sempre

visando à promoção, proteção e recuperação.

No momento presente, a saúde tem organização completamente diferente da

previdência social, mas no passado fizeram parte da mesma estrutura. Após a extinção do

Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INANPS, a saúde é

administrada pelo SUS – Sistema Único de Saúde, vinculado ao Ministério da Saúde.

O Sistema Único de Saúde é financiado com recursos do orçamento da seguridade

social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

O artigo 6° da Lei 8.080/90, enumera as atribuições do SUS, das quais se destacam:

execução de ações de vigilância sanitária, de vigilância epidemiológica, de saúde do

trabalhador e de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, formulação da

política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para

a saúde e a participação na sua formulação e execução da política de sangue e seus derivados.

A Constituição Federal em seu artigo 199, dispõe que a assistência à saúde é livre à

iniciativa privada. Sendo assim as instituições privadas poderão participar de forma

complementar ao sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de

direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fim

lucrativos.

E vedado, no entanto, a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções

às instituições privadas com fins lucrativos, ou seja, estas empresas podem participar do

sistema único de saúde, mas não podem receber qualquer espécie de incentivo com recursos

públicos.

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2.2 - Previdência social

A previdência social é um seguro que ampara os seus filiados dos riscos sociais, tem

caráter coletivo, contributivo e de organização estatal.

Constituição Federal dispõe em seu artigo 201, que a previdência social será

organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,

observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa

renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e

dependente.

A previdência social tem como base dois princípios, o da compulsoriedade e o da

contributividade.

O princípio da compulsoriedade obriga a filiação a regime de previdência social aos

trabalhadores que estão trabalhando.

O princípio da contributividade diz que o segurado para ter direito a qualquer

benefício da previdência social, deve contribuir para a manutenção do sistema previdenciário.

A previdência social tem como objetivo a cobertura dos riscos sociais, que são as

adversidades que ocasionam a perda da capacidade para o trabalho e, conseqüentemente, para

a manutenção do sustento, como por exemplo, a idade avançada, a doença permanente, ou

temporária, a invalidez, o parto e etc.

Existem no Brasil três tipos de regimes previdenciários: Regime Geral da

Previdência Social – RGPS, regulado pela Lei 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade

Social) e Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social) regulamentadas pelo

Decreto n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) ; Regimes Próprios de Previdência

Social – RPPS; Regime de Previdência Complementar.

O Regime Geral de Previdência Social divide seus segurados em dois grupos:

segurados obrigatórios e facultativos.

Os segurados obrigatórios, são os maiores de 16 anos, exceto na condição de

aprendiz (começa a trabalhar com 14 anos), que executem qualquer tipo de atividade

remunerada lícita e com vínculo obrigatório ao sistema previdenciário. A Lei 8.212/91, artigo

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12, e a Lei 8.213, artigo 11, dispõe que são divididos em cinco categorias: empregado (que

tem relação de emprego), empregado doméstico (aquele que presta serviço de natureza

contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial deste, em atividade sem fins lucrativos),

contribuinte individual (não tem vínculo de natureza trabalhista), trabalhador avulso (que

presta serviço a diversas empresas, sem vínculo empregatício), e o segurado especial (aquele

que exerce suas atividades em regime de economia familiar). Com essa obrigatoriedade o

legislador quis garantir que todos tivessem cobertura previdenciária, e também que todos

contribuíssem para o custeio, garantindo assim a proteção para o segurado, e desonerando o

Estado de bancar com os custos de atendimento àquele que não pode trabalhar em virtude de

ocorrência de alguma contingência prevista em lei.

O segurado facultativo é aquele que tem idade superior a 16 anos e não exerce

nenhuma atividade remunerada que o vincule obrigatoriamente ao sistema previdenciário. A

inscrição no sistema previdenciário é de sua livre escolha. Essa categoria de segurado

facultativo foi criada para atender ao preceito constitucional da universalidade na cobertura e

no atendimento. A filiação na qualidade de segurado facultativo só produz efeitos a partir da

inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir, e não permitindo o pagamento

de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição.

O Regulamento da Previdência Social, traz no seu artigo 11, exemplos de segurados

que podem filiar-se facultativamente:

a) a dona-de-casa;

b) o síndico de condomínio;

c) o estudante;

d) o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

e) aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

f) o membro do conselho tutelar;

g) o bolsista e o estagiário;

h) o bolsista que dedique tempo integral a pesquisa, mestrado ou doutorado

i) o presidiário.

A natureza dos benefícios previdenciários podem ser programadas, como os que

cobrem o risco da idade avançada, ou não programada como a aposentadoria por invalidez e o

auxílio doença.

Os benefícios previdenciários são: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por

idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, salário-família,

salário–maternidade, auxílio doença, auxílio acidente, pensão por morte e auxílio reclusão.

19

2.3 - Assistência Social

A assistência social, instituída pela Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993,

conhecida como Lei Orgânica da assistência Social – LOAS, traz a definição legal deste

segmento da seguridade social:

Artigo 1º- A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de

Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através

de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir

o atendimento às necessidades básicas.

Para Martins, (2002, p.486), assistência social é conceituada como:

Um conjunto de princípios, de regras, e de instituições, destinado a estabelecer uma

política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais,

visando a concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de

contribuição por parte do próprio interessado.

A assistência social tem por objetivos a proteção à família, à maternidade, à infância,

à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da

integração ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de

deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de 1 (um) salário

mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65(sessenta e

cinco) anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou

de tê-la promovida por sua família (art.2 da Lei n. 8742/93).

A Constituição Federal de 1988 também ampara aos que necessitam da assistência,

dispondo em seu artigo 203 que a assistência social será prestada a quem dela necessitar;

portanto, mesmo a pessoa não contribuindo para o sistema previdenciário ela tem o direito ao

benefício, desde que cumpra com os requisitos para o auxílio, entre eles a necessidade do

assistido. É um direito social que está previsto no artigo 6º da Constituição Federal. Assim

ensina o Prof. José Afonso da Silva, (2001, p.806), sobre o tema:

(...) podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais

do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou

indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores

condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualisação de

situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de

igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em

que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o

que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício da

liberdade.

20

A assistência social é um direito fundamental, totalmente ligado a dignidade da

pessoa humana. O Estado deve realizar ações diversas que atendam às necessidades básicas

do individuo que está em situação crítica de existência humana.

Este instituto tem como propósito central preencher as lacunas deixadas pela

previdência social, já que este é um benefício somente daqueles que contribuem para o

sistema, além de seus dependentes, no entanto muitas pessoas não exercem nenhuma

atividade remunerada, não tendo assim condição alguma de contribuir com a previdência.

Portanto cabe ao Estado manter as pessoas carentes.

O artigo 2° da Lei 8.742/93, dispõe que a assistência social, se destina a combater a

pobreza, e a criar condições para atender contingências sociais e a universalização dos direitos

sociais. A participação da comunidade é feita através de entidades e organizações de

assistência social, que surgem na sociedade atendendo necessidades específicas da

comunidade carente: são as ONGs (Organizações não governamentais), sem fins lucrativos e

que prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários da LOAS.

O artigo 5° da LOAS, dispõe sobre as diretrizes da organização da assistência social:

descentralização político administrativa, denominado Sistema Único de Assistência Social

(SUAS) pela Lei 12.435/2011; participação da população e primazia da responsabilidade do

Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo.

O Sistema Único de Assistência Social (SUAS), tem forma semelhante ao Sistema

Único de Saúde (SUS), a Lei 12.435/2001 pretendeu aperfeiçoar o serviço de assistência

social, integrando os serviços públicos e privados, definindo as responsabilidades das

entidades participantes do sistema, de modo a tornar efetiva a proteção social garantida pelo

artigo 203 da Constituição Federal. A coordenação da Política Nacional de Assistência Social,

cabe ao Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

2.3.1 - Princípios da assistência social

O artigo 4º da Lei 8.742 dispõe os seguintes princípios:

I- supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de

rentabilidade econômica;

II- universalização dos direitos sociais a fim de tornar o destinatário da ação

assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;

21

III- respeito a dignidade do cidadão, a sua autonomia e ao seu direito a benefícios e

serviços de qualidade, bem como a convivência familiar e comunitária, vedando-se

qualquer comprovação vexatória de necessidade;

IV- igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer

natureza, garantindo-se equivalência nas populações urbanas e rurais;

V- divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais,

bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua

concessão.

Esses princípios são regras específicas, que servem como orientação às políticas

públicas, destinadas à cobertura pela assistência social, pautadas principalmente pelo respeito

ao princípio da dignidade da pessoa humana.

2.3.2 – Benefício Assistencial

O Beneficio Assistencial é tradicionalmente conhecido como Benefício de Prestação

Continuada (BPC), instituído pela Lei 8.742/93 – LOAS – artigo 20:

O beneficio da prestação continuada é a garantia de um salário mínimomensal à

pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que

comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la

provida por sua família.

A Constituição Federal, em seu artigo 203, inciso V, também prevê este benefício,

garantindo um salário mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência física e ao idoso

com idade à partir de 65 anos, que comprovem não possuir meios de prover à própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Considera-se família,

o grupo de pessoas que vivem debaixo do mesmo teto, compreendendo assim o cônjuge, o

companheiro(a), os pais, os filhos (inclusive o enteado e o menor tutelado) e os irmãos. É

considerada família incapacitada de prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência

ou idosa aquela cujo cálculo da renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.

Para ser beneficiário, não precisa ser contribuinte, basta comprovar a condição de

necessitado.

Em relação ao requisito de deficiência, o artigo 20, § 2º da Lei n. 8.742/93, dispõe

que pessoa portadora de deficiência física é aquela incapacitada para a vida independente e

para o trabalho, em razão de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental,

intelectual ou sensorial.

22

Tanto o deficiente físico quanto o mental podem receber o benefício desde o

nascimento, mas sendo necessário não só a incapacidade para trabalho, mas também o

impedimento para uma vida independente.

No entanto a Súmula 29 da Turma Recursal de Uniformização de Jurisprudência dos

Juizados Especiais Federais, para os efeitos do artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993,

incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais

elementares da pessoa, mas também a impossibilita. Ficando assim entendido pela

jurisprudência que a falta de condições para o trabalho é suficiente para caracterizar a

deficiência para fins de concessão de benefício assistencial.

O requisito da idade para considerar a pessoa como idosa já passou por várias

mudanças, mas com a aprovação do Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741 de 2003, a idade mínima

passou a ser de 65 anos. Melhor seria a lei manter a idade, mas ampliar as possibilidades de

obtenção do benefício assistencial.

Antes do Estatuto do Idoso, para concessão de um segundo benefício assistencial, o

valor do primeiro benefício era somado à renda familiar, mas o parágrafo único do artigo 34

da lei alterou essa disposição, o qual ordena que o benefício concedido ao idoso não será

computado para fins do cálculo da renda familiar per capita para a concessão de novos

benefícios assistenciais.

Esta alteração acabou gerando um grande problema, gerando inúmeras ações no

INSS, pois na nova redação, houve exclusão somente do idoso da média da renda familiar, no

entanto se na família houver um beneficiário deficiente, o benefício deste fará parte da renda

familiar, impossibilitando nova concessão assistencial.

O beneficio assistencial não é previdenciário, porém sua concessão e administração

são feitas pelo INSS, em virtude do princípio da eficiência administrativa, pois já possui

estrutura própria por todo o país, com condição de atender aos beneficiários, não havendo

assim necessidade de manter outra estrutura em paralelo.

O Benefício de Prestação continuada tem caráter personalíssimo, sendo no entanto,

intransferível, não gerando direito à pensão por morte, salvo o valor do resíduo não recebido

em vida pelo beneficiário.

Por não ser dependente de contribuição, o benefício não depende de cumprimento de

carência. Também não é necessária a interdição judicial de idosos ou pessoas com deficiência

para requerer o benefício.

O benefício assistencial deve ser revisto a cada dois anos, para comprovação da

continuidade das condições que lhe deram origem.

23

O impedimento da continuidade do pagamento do benefício, conforme artigo 21 da

LOAS, acontecerá quando houver:

I - superação das condições que lhe deram origem;

II – morte do beneficiário;

III – morte presumida do beneficiário, declarada em juízo;

IV – ausência declarada do beneficiário;

V – falta de comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame

médico pericial, por ocasião de revisão de benefício;

VI – falta de apresentação do idoso ou pela pessoa portadora de deficiência da

declaração de composição do grupo e renda familiar, por ocasião de revisão do benefício.

O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou

utilização.

O benefício assistencial não poderá ser cumulado com outros benefícios da

Previdência Social ou de qualquer outro Regime Previdenciário, exceto os da assistência

médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o

direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

O benefício somente será concedido ao brasileiro, incluindo o índio, que não for

amparado por nenhum sistema previdenciário ou ao estrangeiro naturalizado e domiciliado no

Brasil, não protegido por sistema previdenciário do seu país de origem.

Existem também os benefícios eventuais definido pelo artigo 22 da LOAS, como

provisões suplementares e provisórias que integram organicamente as garantias do Sistema

Único de assistência social (SUAS) e são prestadas aos cidadãos e as famílias, podendo ser

em razão de nascimento, conhecida como auxílio natalidade; em razão de morte, conhecido

como auxílio funeral e em situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública.

Não são benefícios de prestação continuada, mas sim de caráter eventual, e são

previstos pra socorrer famílias de baixa renda, com o objetivo de atender necessidades

decorrentes de situações emergenciais e temporárias.

O artigo 22, § 3°, dispõe que a concessão e o valor dos benefícios eventuais serão

definidos pelos Estados, Distrito federal e municípios, e deverão ser previstos em suas leis

orçamentárias anuais, com base em critérios e prazos definidos pelos respectivos Conselhos

de Assistência Social.

A Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) prevê em seu artigo 23, a prestação de

serviços socioassistenciais, e os define como atividades continuadas que visem à melhoria de

24

vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os

objetivos, princípios e diretrizes que estabelece.

A prioridade desses serviços, devem ser voltados para a infância e à adolescência em

situação de risco pessoal e social, e em situação de rua, em cumprimento ao disposto no artigo

227 da Constituição federal e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O artigo 24 da LOAS dispõe sobre os programas de assistência social que

compreendem as ações integradas e complementares, com objetivos, tempo e área de

abrangência devem ser definidos para qualificar, incentivar e melhorar os benefícios e

serviços sociais, cabendo aos respectivos Conselhos de Assistência Social definir esses

programas, com prioridade para inserção profissional e social. Quando voltados para o idoso e

a pessoa com deficiência, devem ser articulados com o benefício de prestação continuada.

Exemplos de programas assistenciais: Programa de combate à Exploração Sexual de Crianças

e Adolescentes e Programas de atenção á Pessoa idosa. Os projetos de enfrentamento da

pobreza, são previstos nos artigos 25 e 26 e compreendem investimento econômico-social nos

grupos populares; sua finalidade é subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que

garantam meios, capacidade produtiva e de gestão para melhoria das condições gerais de

subsistência, elevação do padrão de qualidade de vida, a preservação do meio ambiente e sua

organização social, mas para realização desses projetos, deverá haver ação articulada e

participação de diferentes áreas governamentais, com a cooperação entre organismos

governamentais, não governamentais e da sociedade civil. São exemplos desses programas: o

programa bolsa Família e Fome Zero.

25

III – DA DIGNIDADE HUMANA FACE A CONDIÇÃO DE

MISERABILIDADE

3.1- Conceito de miserabilidade

Para a concessão do benefício assistencial, existe um fator determinante que é o

requisito da necessidade ou, como trata a jurisprudência, miserabilidade.

Então qual seria o conceito legal de miserabilidade ?

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V,

da Constituição Federal, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário

mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não

possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

O art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 tem a seguinte redação: “...considera-se incapaz de

prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal

per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.”

A Constituição Federal em seu artigo 7°, inciso IV, fixa como renda mínima para o

trabalhador um salário mínimo, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e as de

sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e

previdência social. À partir do pressuposto de que o trabalhador tem a garantia de um salário

mínimo para viver dignamente, como será então para a família que tem como integrante um

idoso ou um portador de deficiência? Seria necessário além desse valor para garantir o

mínimo existencial para essas famílias, pois existem muitas situações em que há a

necessidade de mobilizar um membro da família em favor dos cuidados do outro, impedindo

assim de auferir renda.

26

O beneficio assistencial é a garantia do mínimo existencial para aquelas pessoas que

vivem em estado de miséria, é uma garantia fundamental ligada ao princípio da dignidade da

pessoa humana.

3.2- Da constitucionalidade do artigo 20, § 3° da Lei 8.742/93

Para Santos (2012, p.117):

O § 3° do artigo 20 é manifestamente inconstitucional. Não se pode perder de vista

que o BPC é aquela parcela de proteção social que se consubstancia em benefício.

E a CF quer que esse benefício seja a garantia da manutenção da pessoa com

deficiência ou idosa que não tenha ninguém por si. E o fixou em um salário

mínimo. O bem-estar social está qualificado e quantificado na CF: qualificado

porque se efetiva com a implementação dos direitos sociais; quantificado porque a

CF fixou em um salário mínimo a remuneração mínima e o valor dos benefícios

previdenciários, demonstrando que ninguém pode ter seu sustento provido com

valor inferior.

Ao fixar em ¼ do salário mínimo o fato discriminante para aferição da necessidade,

o legislador elegeu discriminen inconstitucional porque deu aos necessitados

conceito diferente de bem estar social, presumindo que a renda per capita superior

a ¼ do mínimo seria necessária e suficiente para a sua manutenção, ou seja, quanto

menos têm, menos precisa ter!

Quantificar o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo é o mesmo que

“voltar para trás” em termos de direitos sociais. A ordem jurídica constitucional e

infraconstitucional não pode “voltar para trás” em termos de direitos fundamentais,

sob pena de ofensa ao princípio do não retrocesso social.

Ocorre que o dispositivo legal em questão foi examinado pelo STF por ocasião do

julgamento da ADI 1.232-DF, em 1998, oportunidade em que os integrantes da Corte

consideraram constitucionais os critérios estabelecidos no parágrafo 3° do artigo 20 da Loas

para o pagamento do benefício, em especial, o que exige uma renda mensal per capita inferior

a ¼ do salário mínimo.

Desde então, o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir no sentido de que a

Excelsa Corte não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de

prova que não a renda per capita familiar. A compreensão do Tribunal Superior caminhou no

sentido de a renda per capita familiar de ¼ do salário mínimo configuraria presunção absoluta

de miserabilidade, dispensando outros provas. Desse modo, suplantando tal limite, outros

meios de prova poderiam ser utilizados para a comprovação da condição de miserabilidade,

expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.

Em suma, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que esse limite de ¼

do salário mínimo não é absoluto, pois deve ser considerado como um limite mínimo, um

27

quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e

do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de

comprovar a condição de miserabilidade do autor.

Esse tema foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n°

1.112.557 / MG, julgado sob o rito dos recursos repetitivos e assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE

DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO

BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER

CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO

MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo

de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à

própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei

9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e

às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria

manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um

quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a

constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no

julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU

1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa

humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de

subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar

irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única

forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo

para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade

quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado

do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo

qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como

único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se

pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob

pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido. (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO

NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe

20/11/2009)”

Importante registrar que os benefícios assistenciais tem sua porta de entrada no

Judiciário através dos Juizados Especiais Federais – JEF’s e da Justiça Comum Estadual nas

cidades que não são sede de Vara Federal (CF, art. 109, §3°). Os recursos oriundos dos JEF’s

desembocam nas Turmas Recursais, podendo chegar, por meio de incidente, às Turmas

Regionais e Nacional de Jurisprudência e ao Superior Tribunal de Justiça (Lei n. 10.259/2001,

art. 14), e por meio de Recurso Extraordinário, no Supremo Tribunal Federal. Os feitos

28

ajuizados na Justiça Comum desembocam, por meio de apelação, nos Tribunais Regionais

Federais, podendo chegar ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo pelos recursos

próprios.

Com essa consideração, não é demais averiguar como o tema do benefício

assistencial e o requisito da miserabilidade tem sido tratado, tanto pela Turma Nacional de

Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) quanto pelos Tribunais Regionais

Federais, de modo a evidenciar o entendimento do Judiciário brasileiro no que respeita a esse

tema tão caro à população mais carente do nosso país.

Em recente julgado, a TNU assim se manifestou:

“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MENOR DEFICIENTE.

RENDA FAMILIAR PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO-MÍNIMO.

MISERABILIDADE AFERIDA NO CASO CONCRETO. ENTENDIMENTO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 576.985/MT, RE 580.963/PR E RECL

4.374/PE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 20 DA LEI 8.742/93

E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 34 DO ESTATUTO DO IDOSO.

ENTENDIMENTO DO STJ EM PROCESSO REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA (RESP N. 1.112.557/MG). INCIDENTE PROVIDO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESTABELECIDA. 1. O autor,

ora recorrente, pretende a modificação do acórdão que, reformando os termos da

sentença, julgou improcedente o pedido de benefício assistencial, sob o fundamento

de não ter sido demonstrada a condição de miserabilidade do autor e de sua família.

Sustenta o recorrente, em suma, que a decisão combatida divergiria da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do acórdão proferido pela 1ª

Turma Recursal de Mato Grosso. Segundo estes, o fato de a renda familiar per

capita ser superior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo não impede a concessão do

benefício assistencial, já que outros fatores podem ser considerados para

constatação da hipossuficiência do requerente. O incidente foi admitido pelo

Presidente desta Turma. 2. Com razão o autor. A 3ª Seção do Superior Tribunal de

Justiça, no julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1.112.557/MG, DJ 20-

11-2009), uniformizou o entendimento de que é possível a aferição da condição de

hipossuficiência econômica do idoso ou do portador de deficiência, por outros

meios que não apenas a comprovação da renda familiar mensal per capita inferior a

¼ do salário mínimo. Assim, é permitido ao julgador, dada as peculiaridades de

cada caso, fazer uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a

hipossuficiência da parte autora e de sua família. 3. Ademais, o Supremo Tribunal

Federal, por ocasião do julgamento da Reclamação 4.374/PE e dos Recursos

Extraordinários 567.985/MT e 580.963/PR, concluído em 18-4-2013, declarou a

inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 e do parágrafo único do art.

34 do Estatuto do Idoso. Dessa forma, não havendo mais critério legal para aferir a

incapacidade econômica do assistido, a miserabilidade deverá ser analisada em

cada caso concreto 4. No caso em exame, é de se constatar que o acórdão recorrido,

ao reformar os termos da sentença, divergiu do posicionamento adotado pelo

Superior Tribunal de Justiça, já que desconsiderou a condição de miserabilidade do

autor, negando, por conseguinte, o pagamento do benefício assistencial,

simplesmente em razão de a renda familiar ter superado o limite estabelecido no art.

20, § 3º, da Lei 8.742/93. Frisa-se que o aresto impugnado, ao contrário do que fez

a sentença monocrática, ignorou a presença de outros fatores caracterizadores da

condição de hipossuficiência. 5. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei

29

9.099/95. 6. Incidente conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido,

restabelecendo a sentença de procedência da demanda. Condenação do INSS ao

pagamento de honorários advocatícios, que fixo em vinte por cento sobre o valor da

condenação, nos termos da Questão de Ordem n. 2, observada a Súmula 111 do

STJ.Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima

indicadas, decide a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos

Juizados Especiais Federais dar provimento ao pedido de uniformização, nos

termos do voto-ementa do Relator.(PEDILEF 05023602120114058201, JUIZ

FEDERAL GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, DOU 21/06/2013

pág. 105/162.)

Não é outro o entendimento dos Tribunais Regionais Federais, senão vejamos:

Tribunal Regional da Primeira Região:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE AMPARO

SOCIAL À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA E AO IDOSO. ART. 203,

V, CF/88. LEI 8.742/93. TERMO A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS

DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Presentes os pressupostos legais para a

concessão do benefício de prestação continuada denominado amparo social à

pessoa portadora de deficiência física e ao idoso (art. 203 da CF/88 e art. 2º, V, Lei

8.742/93), pois comprovado que a parte requerente é deficiente e que não possui

meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. O fato

de a renda familiar per capita ser superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não

impede que outros fatores sejam considerados para a avaliação das condições de

sobrevivência da parte autora e de sua família, fazendo com que a prova da

miserabilidade necessária à concessão do benefício assistencial seja mais elástica.

Precedentes. 3. Termo inicial conforme os termos do item "a" contido na

fundamentação do voto proferido pela relatora. 4. Correção monetária com base nos

índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a entrada em vigor da Lei nº

11.960/09, a partir de quando se aplica o IPCA-E. 5. Juros de mora de 1% ao mês,

observados os respectivos vencimentos, reduzindo-se a taxa para 0,5% ao mês a

partir da Lei nº 11.960/09. 6. Nos feitos processados perante a Justiça Estadual, o

INSS é isento do pagamento de custas nos Estados de Minas Gerais, Goiás,

Rondônia e Mato Grosso. 7. Prevalência da regra cunhada na Súmula 111 do STJ

para fins de fixação dos honorários advocatícios. 8. Não tendo ocorrido deferimento

de tutela antecipada, justifica-se a determinação de implantação imediata do

benefício perseguido (art. 461 do CPC), já que eventuais recursos interpostos contra

o presente julgado são desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes do STJ. 9. Em

qualquer das hipóteses supra fica expressamente afastada a fixação prévia de multa,

sanção esta que somente é aplicável na hipótese de efetivo descumprimento do

comando relativo à implantação do benefício. 10. Apelação parcialmente provida.

(AC 200701990501079, Desembargadora Federal NEUZA MARIA ALVES DA

SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, E-DJF1 - Data::11/09/2013 - Página::269.)

Tribunal Regional da Segunda Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS DO ART. 273 DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. PREENCHIMENTO. DEFICIÊNCIA. PROVA

INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE. EXISTÊNCIA. 1. O benefício de Amparo

Social é devido a portador de deficiência incapacitado para a vida independente e

para o trabalho e não possua meios para prover a subsistência própria e nem tê-la

provida por familiares, além de possuir renda familiar per capita inferior a ¼ do

30

salário mínimo (Lei nº 8.742/93, art. 20). 2. Embora gere presunção absoluta de

miserabilidade, a renda familiar per capita de até ¼ (um quarto) do salário mínimo

não é critério absoluto. A renda superior a esse patamar não afasta o direito ao

benefício se a hipossuficiência econômica restar comprovada por outros meios de

prova. 3. A pessoa com deficiência é aquela que tem impedimentos de longo prazo

de natureza física, intelectual ou sensorial, não configurando a incapacidade

momentânea para a vida independente e para o trabalho no conceito previsto no art.

20, §2º, da Lei nº 8.742/93. 4. Presentes os requisitos cumulativos de existência de

prova inequívoca e de receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art.

273), cabe o deferimento antecipado de benefício assistencial de prestação

continuada. 5. Agravo de instrumento provido.

(AG 201102010113702, Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE

SOUZA GRANADO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R

- Data::06/08/2012 - Página::118.)

Tribunal Regional da Terceira Região:

AGRAVO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20, DA LEI Nº 8.742/93.

REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão

agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C.

STJ e deste Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer

ilegalidade ou abuso de poder. 2. Não merece reparos a decisão recorrida que,

analisando os elementos de fatos exibidos nestes autos, bem como as provas neles

produzidas, reconheceu a presença dos requisitos necessários à concessão do

benefício assistencial requerido pela parte autora. 3. A Lei nº 8.742/93, art. 20, §3º,

quis apenas definir que a renda familiar inferior a 1/4 do salário mínimo é,

objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de

deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da

condição de miserabilidade da família do necessitado. Precedentes do C. STJ. 4.

Agravo improvido.(AC 00242893620094039999, DESEMBARGADOR

FEDERAL ROBERTO HADDAD, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1

DATA:13/09/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Tribunal Regional da Quarta Região:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. MENOR DE

IDADE. DEFICIÊNCIA E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS.

SENTENÇA REFORMADA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Inexistindo critério

numérico atual tido por constitucional pelo Supremo Tribunal Federal para aferição

da pobreza, e tendo sido indicado, no julgamento da Rcl. nº 4374, a razoabilidade

de considerar o valor de meio salário mínimo, conforme as Leis nº 10.836-04

(Bolsa Família), 10.689-03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação) e

10.219-01 (Bolsa Escola), tal parâmetro deve ser utilizado como balizador para

aferição do estado de miserabilidade. 2. Não há impedimento à concessão de

benefício assistencial de prestação continuada a menor de idade. 3. Tendo restado

demonstrados a deficiência e o estado de miserabilidade, é de ser reformada a

sentença para conceder à parte autora o benefício assistencial, desde a data do

requerimento administrativo. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão

naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de

decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de

cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a

necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). .(AC

0082595420134049999, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA

PINTO SILVEIRA, TRF4 - SEXTA TURMA, D.E. DATA:05/08/2013)

31

Tribunal Regional da Quinta Região:

PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. ARTIGO 203 DA CF/88. LEI Nº

8.742/93 E DECRETO Nº 6.214/2007. DEFICIENTE. COMPROVAÇÃO DA

CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO.

TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. A

prescrição nas ações em que se pleiteia o restabelecimento de benefícios

assistenciais ou previdenciário em razão de incapacidade, persistindo a morbidade,

não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas anteriores aos cinco anos do

ajuizamento da ação, exatamente por se tratar de prestações de trato sucessivo,

conforme reiteradamente vem decidindo este egrégio Tribunal Regional Federal. II.

Para a concessão do benefício de amparo social, o requerente deverá comprovar ser

deficiente ou idoso, e não possuir meios de prover a sua própria subsistência ou de

tê-la provida por sua família, considerando-se como tal, a família que possua renda

per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, nos termos da Lei n. 8.742/93 e Decreto

n. 1.744/93. III. A deficiência da autora restou comprovada por meio do laudo

pericial (fls. 81/82v), que concluiu ser a demandante portadora de hipertensão

arterial, diabetes mellitus com complicações e obesidade mórbida, estando inapta

para o trabalho. IV. No que se refere à condição de miserabilidade, o disposto no

parágrafo 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, embora não fira a Constituição Federal,

conforme assinalado pelo STF, não é o único meio de comprovação da

miserabilidade do requerente, devendo a respectiva aferição ser feita, também, com

base em elementos de prova colhidos ao longo do processo, observada as

circunstâncias específicas relativas ao postulante do benefício. In casu, restou

comprovada a condição de miserabilidade da parte autora através do laudo social

realizado nos autos (fls. 132/134). V. Inocorrência de prescrição considerando que

o processo de concessão de benefício foi recebido no judiciário. Assim, sobre o

termo inicial da obrigação, deve ser considerada a data do ajuizamento da ação. VI.

A Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, deve ser aplicada para fins de correção

monetária e juros de mora a partir de sua publicação, havendo a incidência uma

única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e

juros aplicados à caderneta de poupança. No que tange aos valores referentes a

período anterior à entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, a correção monetária deve

ser realizada de acordo com os índices do Manual de Orientação de Procedimentos

para os Cálculos na Justiça Federal. VII. Honorários advocatícios fixados no

percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observando-se o

disposto na Súmula nº 111 do STJ. VIII. Apelação provida. (AC

00019976020124058103, Desembargadora Federal MARGARIDA

CANTARELLI, TRF5 – QUARTA TURMA , DJE - Data::08/08/2013 -

Página::401.)

Notamos então que a dignidade da pessoa humana está acima das normas

positivadas, podendo então o julgador fazer uso de outros fatores que comprovem a condição

de miserabilidade, pois pode acontecer da renda familiar ser superior a ¼ do salário mínimo,

mas não ser suficiente para proporcionar uma vida digna à seus membros, ainda mais se

tratando de idoso e deficiente, os quais necessitam de uma atenção especial em relação a

alimentação e medicamentos, e também precisam do acompanhamento integral de uma pessoa

da família, ficando esta impossibilitada de manter um trabalho assalariado, sendo então o

benefício assistencial a garantia para um mínimo existencial do beneficiário.

32

Para entender melhor o que seria esse mínimo existencial, Barcelos (2002, p.260)

busca definir em termos mais concretos esse conceito, enumerando, com base na Constituição

Federal, os itens que o integram. Para a autora, fazem parte de conceito de mínimo existencial

a educação fundamental, à saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça.

A autora enumera tais parcelas como integrantes do mínimo existencial com base no princípio

da dignidade da pessoa humana, a qual a Constituição Federal, em seu artigo 1°, inciso III,

empresta a adjetivação de “princípio fundamental”. A relação entre a dignidade da pessoa

humana e as parcelas que compõem o mínimo existencial é ressaltada por Silva (2002, p.149),

que mostra o verdadeiro sentido desse princípio:

Não basta, porém, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa

humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, reclama condições

mínimas de existência, existência digna conforme os ditames da justiça social,

como fim da ordem econômica. É de se lembrar que constitui um desrespeito à

dignidade da pessoa humana um sistema de profundas desigualdades, uma ordem

econômica em que inumeráveis homens e mulheres são torturados pela fome,

inúmeras crianças vivem na inanição, a ponto de milhares delas morrerem em tenra

idade. Não é concebível uma vida com dignidade entre a fome, a miséria e a

incultura, pois a liberdade humana com freqüência se debilita quando o homem cai

na extrema necessidade, a igualdade e a dignidade da pessoa exigem que se chegue

a uma situação social mais humana e mais justa. Resulta escandaloso o fato das

excessivas desigualdades econômicas e sociais que se dão entre os membros ou os

povos de uma mesma família humana. São contrárias à justiça social, à equidade, à

dignidade da pessoa humana e à paz social e internacional.

Leivas (2002, p.106), também traz um conceito bastante completo de mínimo

existencial:

O mínimo existencial é a parte do consumo corrente de cada ser humano, seja

criança ou adulto, que é necessário para conservação de uma vida digna, o que

compreende a necessidade de vida física, como a alimentação, o vestuário, moradia,

assistência de saúde, etc.(mínimo existencial físico) e a necessidade espiritual-

cultural, como educação, sociabilidade, etc. Compreende a definição do mínimo

existencial tanto a necessidade física como também a cultural-espiritual, então de

fala de um mínimo existencial cultural.

O objetivo do beneficio de prestação continuada, é de garantir o direito de

sobrevivência aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuam condições de se

manterem sozinhos, e nem com o auxílio de sua família, é uma garantia fundamental, que

concede ao cidadão o mínimo existencial.

O Estatuto do Idoso (Lei n.10.341/2003), no artigo 34, parágrafo único dispõe que “o

benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será

computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere o LOAS”, ou seja,

33

o valor do amparo de um idoso não é contado como renda familiar, caso outro idoso que

pertença ao mesmo grupo venha requerer o mesmo benefício. O legislador quis contemplar o

idoso, mas o mesmo não aconteceu com o portador de deficiência, ficando este em situação de

desvantagem, pois até o presente momento não existe nenhum dispositivo legal que trate o

portador de deficiência da mesma forma.

No entanto da mesma forma que o idoso necessita do auxílio de recursos financeiros,

o portador de deficiência também necessita, tanto que foram tratados na Lei n. 8.742/93 no

mesmo dispositivo legal, pois ambos possuem carências similares, desta forma não se justifica

tratar de forma desigual os iguais, pois estaria ferindo o princípio da igualdade consagrado

pela Constituição de 1988.

Uma discussão bastante atual reside na possibilidade de aplicação analógica do

disposto no parágrafo único do artigo 34, da Lei 10.741/2003, para afastar do cômputo da

renda per capita familiar o benefício previdenciário recebido por outro membro da família,

seja idoso ou deficiente.

A matéria é tema de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº

1.355.052 / SP), ainda não julgado, mas com a seguinte descrição:

Controvérsia estabelecida na seguinte tese: o benefício previdenciário ou

assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso ou deficiente que

faça parte do núcleo familiar, não deve ser considerado na aferição da renda per

capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 ante a interpretação do que

dispõe o artigo 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso).

Dada a relevância da questão e sua influência na análise dos pedidos de benefício

assistencial, a matéria foi também levada ao Supremo Tribunal Federal, e examinada no RE

580.963 / PR, sob o rito da repercussão geral. Conquanto o julgamento tenha se realizado em

abril/2013, o acórdão ainda não foi publicado, o que impede se considere como definitiva a

posição da Suprema Corte, uma vez que sujeita a recurso.

O desafio, como se vê, extrapola o simples conceito de miserabilidade e avança sobre

a efetiva fórmula de cálculo da renda per capita familiar. Se no grupo familiar já existe um

idoso ou deficiente contemplado com benefício assistencial ou previdenciário, deveria seu

rendimento integrar o cômputo da renda per capita?

Por exemplo: se em uma casa moram apenas um casal de idosos, maiores de 65 anos,

sem qualquer fonte de renda, ambos terão o direito ao benefício assistencial, já que para o

idoso, um benefício de prestação continuada não será levado em consideração no cálculo da

renda per capita. Mas a mesma situação não ocorre com um dos idosos aposentado,

34

recebendo um salário mínimo, ou no caso se um for portador de deficiência, sendo menor de

65 e que tenha o beneficio, neste caso, a renda ultrapassaria o mínimo fixado na Lei Orgânica

da Assistência Social – LOAS.

Vários julgados tem concedido o beneficio assistencial através da interpretação

analógica, considerando que benefícios previdenciários cujo valor seja de um salário mínimo

não deve ser computado como renda familiar, uma vez que as rendas mensais do benefício

assistencial e o previdenciário com valor igual a um salário mínimo, possuem a mesma

expressão, não podendo a natureza do benefício servir de impedimento, se o estado de

miserabilidade tenha o mesmo caráter econômico.

Portanto, os princípios da igualdade, razoabilidade e o da dignidade humana, faz com

que seja permitido a interpretação extensiva do dispositivo para as situações de grupos

familiares que são compostos por uma pessoa portadora de deficiência e um idoso ou grupos

familiares formados por dois portadores de deficiência, sendo devido, tanto numa situação

como em outra, ainda que se compute renda bruta familiar superior a ¼ de salário mínimo per

capita. O tratamento desigual entre idosos e portadores de deficiência é discriminatória, no

sentido de que ambos estão sujeitos a situações de extrema necessidade que podem resultar na

perda da dignidade humana.

O Estatuto do idoso (Lei 10.741/2003, art. 34, parágrafo único) já permite seja

deduzido da renda total da família o benefício assistencial concedido a outro idoso. O Instituto

Nacional do Seguro Social – INSS, consoante se extrai da manifestação do Min. Gilmar

Mendes no RE 580.963 / PR, ressalta que a legislação é clara e deve, portanto, ser

interpretada restritivamente, ou seja, repele qualquer interpretação extensiva à hipótese

excepcional criada pelo legislador, sob pena de afronta aos princípios da legalidade, da

independência dos poderes (juiz não pode atuar como legislador positivo) e da reserva legal

(art. 2°, art. 44, caput, art. 48, caput, art. 59, III e art. 203, V, da Constituição Federal).

Com essa posição, o INSS sustenta ser defeso ao intérprete aferir a efetiva

necessidade do auxílio no caso concreto. Defende que a hipótese normativa contida no

Estatuto do Idoso não contempla a exclusão de benefício previdenciário, mas somente

assistencial. De igual forma, o benefício de prestação continuada auferido por deficiente não

poderia ser excluído, uma vez que inexiste previsão legal que ampare essa providência.

35

3.3- Posição atual do Supremo Tribunal Federal

Como já registrado em linhas anteriores, a matéria relativa ao benefício assistencial

foi levada à Excelsa Corte, tanto no que se refere ao quesito da renda per capita

caracterizadora do estado de miserabilidade (RE 567985) quanto no tocante à possibilidade de

exclusão do cálculo do rendimento, de benefício previdenciário ou assistencial percebido por

outro membro do grupo familiar, seja ele idoso ou portador de deficiência (RE 580963). Os

recursos citados foram julgados sob o rito da repercussão geral. Ocorre que os acórdãos ainda

não foram publicados, o que não prejudica a compreensão sobre o posicionamento atual do

Supremo Tribunal Federal sobre esses temas, já que também examinados nos autos da

Reclamação 4374, assim ementada:

“Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203,

V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao

regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para

que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de

deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 e

a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na

ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de

prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja

renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O

requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao

fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem

consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo

Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3.

Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em

controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da

reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963

e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no

exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de

qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade,

incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é

impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF

para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos

atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de

controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais

recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da

reclamação – no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que

surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle

de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do

STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria

decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-

parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica,

tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4.

Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de

inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do

Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à

36

aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela

LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o

critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de

miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente,

foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de

outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa

Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à

Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que

autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que

instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações

socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a

rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios

objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização

decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas

(sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como

critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado

brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de

nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada

improcedente

(Rcl 4374, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em

18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC

04-09-2013)”

Em seu voto, o relator da reclamação, ministro Gilmar Mendes, defendeu a

possibilidade de o Tribunal “exercer um novo juízo” sobre a ADI 1232, considerando que nos

dias atuais o Supremo Tribunal Federal não tomaria a mesma decisão. O ministro observou

que ao longo dos últimos anos houve uma “proliferação de leis que estabeleceram critérios

mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais”. Nesse sentido, ele citou

diversas normas, como a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que

instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; e a Lei 10.219/2001, que criou o

Bolsa Escola.

Conforme destacou o relator, essas leis abriram portas para a concessão do benefício

assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo artigo 20 da Loas, e juízes e tribunais

passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição da renda

familiar per capita.

Prosseguindo, o ministro afirmou ser “fácil perceber que a economia brasileira

mudou completamente nos últimos 20 anos. Desde a promulgação da Constituição, foram

realizadas significativas reformas constitucionais e administrativas com repercussão no

âmbito econômico e financeiro. A inflação galopante foi controlada, o que tem permitido uma

significativa melhoria na distribuição de renda”, destacando que esse contexto proporcionou

que fossem modificados também os critérios para a concessão de benefícios previdenciários e

assistenciais se tornando “mais generosos” e apontando para meio salário mínimo o valor

padrão de renda familiar per capita.

37

Mendes sustentou que “os programas de assistência social no Brasil utilizam

atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos

respectivos benefícios”. Ele ressaltou que este é um indicador bastante razoável de que o

critério de um quarto do salário mínimo utilizado pela Loas está completamente defasado e

inadequado para aferir a miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, inciso

V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial.

Conforme asseverou o ministro, ao longo dos vários anos desde a sua promulgação,

a norma passou por um “processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças

fáticas, políticas, econômicas, sociais e jurídicas”. Com esses argumentos, o ministro votou

pela improcedência da reclamação, consequentemente declarando a inconstitucionalidade

incidental do artigo 20, parágrafo 3º, da Loas, sem determinar, no entanto, a nulidade da

norma.

Ao final, por maioria, o Plenário julgou improcedente a reclamação, vencido o

ministro Teori Zavascki, que a julgava procedente. Os ministros Dias Toffoli, Ricardo

Lewandowski e Joaquim Barbosa votaram pelo não conhecimento da ação.

38

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu texto os direitos fundamentais,

sociais, e entre eles está o direito ao beneficio assistencial, com o intuito de proteger o idoso e

a pessoa portadora de deficiência que não possuem meios de prover a sua própria

manutenção, ou de tê-la provida por sua família, garantindo-lhes o recebimento de um salário

mínimo, buscando assegurar-lhes um mínimo existencial para a garantia da dignidade da

pessoa humana. O art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 (LOAS), estabeleceu um critério objetivo

ao considerar incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a

família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. No

entanto esse requisito vem dificultando o acesso de muitas pessoas ao amparo constitucional.

Referida fração, estabelecida em 1993, há muito deixou de fazer justiça à população mais

carente do Brasil. Em muitas situações a renda per capita ultrapassa referido quantum, mas a

situação familiar é de absoluta miserabilidade. Muitos magistrados, pelo apego à letra da lei,

deixam de conceder o benefício assistencial ao fundamento de que a renda familiar ultrapassa

o parâmetro legal, ou seja, têm por ausente o requisito da miserabilidade. Os Tribunais

Regionais Federais, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados

Especiais Federais, e o próprio Superior Tribunal de Justiça vêm se orientando em sentido

diverso. Para eles, ainda que a renda per capita ultrapasse um quarto do salário mínimo, isso

não impede a concessão do benefício, uma vez que o requisito da miserabilidade passa a ser

aferido no caso concreto por outros meio de prova. Examinando a ADI n. 1.232, julgada em

27/08/1998, o STF decidiu pela constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. O tema foi

novamente levado a apreciação do STF, tanto no que se refere ao quesito da renda per capita

caracterizadora do estado de miserabilidade (RE 567985) quanto no tocante à possibilidade de

exclusão do cálculo do rendimento, de benefício previdenciário ou assistencial percebido por

outro membro do grupo familiar, seja ele idoso ou portador de deficiência (RE 580963). Os

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recursos citados foram julgados sob o rito da repercussão geral, restando declarada a

inconstitucionalidade incidental do art. 20, § 3°, da LOAS, sem determinar, no entanto, a

nulidade da norma. Os acórdãos ainda não foram publicados, o que não prejudica a

compreensão sobre o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal sobre esses temas, já

que também examinados nos autos da Reclamação 4374, j. 18/04/2013. Com esse novo

entendimento da Suprema Corte, espera-se um maior alcance social do benefício assistencial,

uma vez que alcançará milhares de ações em trâmite nas mais longínquas comarcas

brasileiras, cometendo ao magistrado singular a tarefa de averiguar, no caso concreto, a

presença da miserabilidade a partir de um critério mais elástico de apreciação desse requisito,

sobretudo em considerando que os principais benefícios de renda mínima do Governo Federal

já partem de uma renda per capita de meio salário mínimo.

40

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier

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Sociais. Porto Alegre, 2002. Dissertação apresentada como pré-requisito parcial à obtenção

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41

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