UNIDADE I NOÇÕES GERAIS DE DIREITO EMPRESARIAL Profª Roberta C. de M. Siqueira Direito Empresarial I ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não

UNIDADE I

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO EMPRESARIAL

Profª Roberta C. de M. Siqueira

Direito Empresarial I

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

1.1 HISTÓRICO: FASES DO DIREITO COMERCIAL

Idade Antiga (antes do século V): 2083 a.C. normas particulares regulando o tráfico mercantil.

Em Roma, regras comerciais eram parte do direito civil – não havia autonomia.

Não se podia falar em Direito comercial.

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1.1.1 FASES DO DIREITO COMERCIAL

1ª fase: das Corporações de Ofício

Na Idade Média (séc.V ao XV) o comércio avança - surgem a classe burguesa e o comércio, sobretudo o marítimo.

Poder político descentralizado, surgindo “direitos locais” em diversas regiões da Europa (séc. XI e XII).

Direito Canônico ganha força, mas não atende a burguesia – contra a ideia de lucro.

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Classe burguesa (comerciantes ou mercadores) se organiza e constrói seu próprio direito.

Surgem as Corporações de Ofício – passaram a tutelar os interesses de seus membros (Gênova, Florença e Veneza).

Utilização dos usos e costumes mercantis e nenhuma participação estatal; normas aplicadas por um juiz eleito, o cônsul.

Caráter Subjetivista – o direito comercial surge como um direito a serviço do comerciante. Para ser aplicado deveria haver relação comercial; só aplicável aos membros das corporações.

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Provoca uma profunda transformação na teoria do direito – perde espaço a solenidade na celebração das avenças e surge, um direito específico, peculiar a determinada classe social.

Rompe com a doutrina contratualista romana – ius civile.

O ius mercatorum é visto como o direito dos comerciantes. Direito de Classe, fruto dos costumes mercantis e com uma jurisdição própria.

Posteriormente, surgem as normas escritas: Regulamento das Corporações – estatutos.

Cristalização do Dir. Comercial – juízo consular.

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B. 2ª fase: Codificação Napoleônica e Teoria dos Atos do Comércio

Idade Moderna (sec. XVI e XVII): formação dos Estados Nacionais monárquicos.

O comércio foi se intensificando, em função das feiras e dos navegadores.

A competência dos tribunais consulares passa a abranger negócios entre mercadores e não comerciantes.

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As corporações de ofício vão perdendo o monopólio da jurisdição mercantil e os tribunais de comércio tornam-se atribuição do Estado.

Leis estatais ganham importância (Ordenações Francesas de 1673 – sobre o comércio terrestre e de 1681 –sobre o comércio marítimo).

Desaparece o poder soberano das corporações.

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1804 – Código Civil da França.

1808 – Código Comercial da França.

Nasce um sistema jurídico estatal para disciplinar as relações jurídico-comerciais.

Bipartição do direito privado - é dividido em civil e comercial e estabelecido critério para incidência de cada um destes ramos do direito: Teoria dos atos de comércio. 8


Direito Comercial passa a ser o direito dos atos de comércio, praticados por qualquer pessoa.

Regulava relações que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio e o Direito Civil regulava o que não envolvesse estes atos.

Definição de sistemas dos atos de comércio:

o Sistema descritivo: descreve as características básicas do que são atos de comércio (C.Com. Português de 1833 e o C.Com. Espanhol de 1885).

o Sistema enumerativo: enumera num rol o que seria mercancia (C.Com. Brasileiro).

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Objetivação do direito comercial: o direito passa a ser definido pelo objeto (os atos de comércio). É o que chamamos de fase objetivista do direito comercial.

Não se conseguiu definir satisfatoriamente atos de comércio, pois várias atividades econômicas foram excluídas (negociação de imóveis, agricultura e pecuária, por ex.) e também a doutrina não abrangia os atos mistos (comerciais para apenas uma das partes).

Apesar das críticas, foi adotada por quase todas as codificações da época, inclusive a do Brasil (CCom de 1850).

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Insuficiência da teoria forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do direito comercial.

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C. 3ª fase: CC Italiano e Teoria da Empresa

Em 1942 a Itália edita um novo Código Civil, trazendo um novo critério: a teoria da empresa bem como a unificação formal do direito privado.

Na teoria da empresa o direito comercial não se ocupa apenas de alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial; nela, qualquer atividade econômica, exercida profissionalmente e destinada a produzir ou fazer circular bens ou serviços, é considerada empresarial.

Dir. Comercial conservou sua autonomia didático-científica. Volta-se a falar em subjetivação do direito comercial.

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Unem-se as ideias do ato de comércio e do comerciante numa realidade mais dinâmica, a da atividade econômica, isto é, o conjunto de atos destinados a um fim, a satisfação das necessidades do mercado geral de bens e serviços.

Sistema subjetivo moderno – a concepção passa a ser, novamente, centrada em um sujeito, o empresário.

Toda a evolução foi contínua, considerando-se sempre duas exigências constantes: tutela do crédito e a melhor alocação dos recursos.

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1.2 DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

Inicia-se com a Lei de Abertura dos Portos às Nações amigas, de 28 de janeiro de 1808 – vinda do Príncipe D. João ao Brasil (José da Silva Lisboa – Visconde de Cairu).

Tribunal do Comércio (1850 a 1875) – Regulamento 738 de 1850.

Criação da imprensa régia e da Gazeta do Rio de Janeiro; Casa da Moeda; Primeira biblioteca pública.

Academia Real Militar. 14


Qualquer indústria poderia instalar-se no Brasil, revogando o Alvará de 05 de janeiro de 1785.

Criação de uma Fábrica de Pólvora e do Real Arsenal da Marinha.

Escola de Cirurgia da Bahia; Real Teatro São João; Banco do Brasil.

Tratado de Aliança e Amizade e de Comércio e Navegação com a Inglaterra.

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Em 1832 foi criada uma comissão para elaborar um direito comercial brasileiro.

Em 1834 foi apresentado ao Congresso o projeto de lei, que foi promulgado em 25/06/1850 - Lei nº 556, o Código Comercial Brasileiro:

• Promulgado com 913 artigos.• Dec. Lei 7.661/1945 revogou arts. 797 a

913.• Lei 10.406/2002 (CC) revogou arts. 1º ao

456.• Em vigor hoje apenas a Parte Segunda –

Do comércio Marítimo - arts. 457 a 796.

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Adotou-se a teoria francesa dos atos de comércio.

Definiu comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual, como sua profissão.

Regulamento 737 de 25 de novembro 1850, no art. 19, considerava mercancia:

“ a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho; as operações de câmbio, banco e corretagem;as empresas de fábricas, comissões, depósito, de expedição, consignação, transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;os seguros, fretamentos, riscos e contratos relativos ao comércio marítimo; armação e expedição de navios ”.

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Classificação dos atos de comércio (Carvalho de Mendonça):

• Atos de Comércio por natureza ou subjetivos – são os negócios jurídicos referentes diretamente ao exercício normal da indústria mercantil. Pelo menos uma das partes é comerciante.

• Atos de Comércio por dependência ou conexão – são atos que a princípio são civis, todavia, quando praticados no interesse do exercício da profissão mercantil assumem o caráter de ato de comércio. Ex.: compra de uma máquina registradora, de balcões.

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• Atos de Comércio por força ou autoridade de lei – independentemente de qualquer critério científico, são definidos pela lei como atos de comércio. Ex.: construção civil e as atividades relacionadas às sociedades anônimas.

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Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o rol enumerativo continuou sendo levado em conta.

Outras leis definiam atos de comércio como as operações com letras de câmbio e notas promissórias (Decreto 2.044/1908) e as operações realizadas com sociedades anônimas (lei 6.404/76).

Após 1942 (CC Italiano), percebe-se uma aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano através da doutrina e jurisprudência.

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Exemplos: concessão de concordata a pecuaristas; renovação de contrato de aluguel a sociedades prestadoras de serviços.

Legislação esparsa também aproximou-se da teoria da empresa. Ex.: Código de Defesa do Consumidor (conceito de fornecedor aproxima-se mais a empresário que de comerciante).

Lei nº 10.406/02 instituiu o novo Código Civil – abandonou a teoria francesa dos atos de comércio para adotar-se a teoria italiana da empresa.

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Derroga-se grande parte do Código Comercial de 1850 (resta apenas a parte relativa ao comércio marítimo), na tentativa de unificação formal do direito privado.

Teixeira de Freitas – encarregado do Projeto de Código Civil de 1859 – recusado apesar dos pareceres favoráveis em 1868.Dec.2.379/1911 autorizou Inglês de Souza a organizar o Código de Direito Privado – recusado pela aprovação do Código Civil de 1917.

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Projeto de Unificação de 1941 de Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Filadelfo Azevedo – não foi convertido em lei.

Projeto de Código das Obrigações (1963) de Caio Mário da Silva Pereira, Sylvio Marcondes e Teófilo Azevedo – não foi convertido em lei.

Unificação formal só se deu no Brasil pelo Código Civil de 2002 (Miguel Reale) – Projeto de Lei n. 634 de 1975.

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Código Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Título I, do “Direito de Empresa”, artigos 966 a 1.195: Desaparece o comerciante e surge o empresário como

“aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966).

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1.2.2 COMÉRCIO

Origem no latim commutatio mercium – troca de mercadorias por mercadorias.

Caracterizado pela intermediação, a habitualidade e o intuito de lucro.

“Comércio é o conjunto de atividades que efetuam a circulação dos bens entre produtores e consumidores” (Joaquín Garrigues).

“É o ramo da atividade humana que tem por objeto a aproximação de produtores e consumidores, para a realização ou facilitação de trocas” (João Eunápio Borges).

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1.3. DENOMINAÇÃO: DIREITO COMERCIAL OU EMPRESARIAL?

A expressão Direito Comercial se consagrou no meio jurídico, pois foi o comércio a atividade precursora deste ramo do direito.

Modernamente a expressão Direito Empresarial designa melhor este ramo do direito – inclui outras as atividades negociais além do comércio (indústria, bancos, prestação de serviços, etc.); é mais adequada.

Discussão não é salutar.

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1.4 CONCEITO E AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

“É um ramo jurídico autônomo e independente, do direito privado, que tem por objetivo regular as atividades econômicas, bem como as relações estabelecidas entre seus sujeitos”(RAMOS, 2010).

O Direito empresarial é autônomo em relação ao direito civil, mas possuem institutos comuns.

Cabe as direito civil a disciplina geral dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações. Já ao direito comercial cabe a disciplina especial dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às atividades econômicas organizadas (empresas).

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“A parte do direito privado, que tem principalmente por objeto regular as relações jurídicas, que nascem do exercício do comércio” (Cesare Vivante).

“É a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares” (J. X. Carvalho de Mendonça).

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“Conjunto de regras e princípios jurídicos que regem a organização das empresas e as relações entre empresas no âmbito do mercado” (Paula Forgioni).

“É o direito que regula a atividade empresarial e todos os atos que normalmente são praticados no exercício dessa atividade” (Marlon Tomazette).

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1.4.1 DIVISÃO DO DIREITO EMPRESARIAL

Em razão do caráter fragmentário (normas diversificadas), é frequente a divisão do direito empresarial em vários ramos ou sub-ramos.

Godschmidt: direito comercial público e direito comercial privado.

Fran Martins:apresenta a divisão clássica em marítimo e terrestre e acrescenta o aeronáutico.

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Waldírio Bulgarelli: Teoria geral do direito comercial; Direito das empresas e das sociedades; Direito Industrial; Direito Cambiário ou cartular; Direito das obrigações mercantis; Direito falimentar; Direito de navegação.

Didática: Teoria geral do direito empresarial; direito societário; direito cambiário, direito falimentar, contratos empresariais.

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1.5 FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

Fontes são os diversos modos pelos quais se estabelecem as regras jurídicas.

Sua individualização não encontra uniformidade na doutrina.

As fontes do direito podem ser divididas em diretas ou primárias e indiretas ou secundárias.

Carvalho de Mendonça identifica como fontes primárias apenas as leis comerciais e como fontes secundárias as leis civis, os usos comerciais e a jurisprudência.

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João Eunápio Borges restringe as fontes aos costumes e à lei.

Waldírio Bulgarelli identifica como fontes primárias as leis comerciais e como secundárias as leis civis, os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito.

• As fontes diretas ou primárias são as leis comerciais. São a Constituição Federal, as leis em sentido estrito, as medidas provisórias, os regulamentos, desde que contenham regras que se apliquem à atividade empresarial.

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Código Civil de 2002 (Lei 10. 406/02), que na Parte Especial, Livro I, cuida dos contratos mercantis e dos títulos de crédito, e no Livro II, do direito de empresa.

Lei 11.101/05 (direito falimentar). Lei 6.404/76 (sociedade por ações). Lei Uniforme de Genebra (letras de câmbio e

notas promissórias). Lei 7.357/85 (cheques), etc.

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As fontes indiretas ou secundárias do direito empresarial são os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4º LICC).

Costumes comerciais – é o uso geral constante e notório, observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Difere-se do simples uso, que são práticas reiteradas e estabilizadas, mas não necessários. Exemplos de costumes no CC: art. 432, art. 569, II, art. 596, art. 599, art. 615.

• Exige-se que a prática seja uniforme, constante, observada por certo período de tempo, exercida de boa-fé e não-contrária à lei.

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• Não se admitem costumes contra legem.

• Art. 337 do CPC c/c art. 8º, VI da Lei 8.934/94 - Compete às Juntas Comerciais regionais o “assentamento dos usos e práticas mercantis” e é o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), quem propõe a conversão em lei dos usos de caráter nacional.

• A nível de Estado, o Decreto 1.800/96 prevê que as juntas comerciais façam o assentamento dos usos e práticas mercantis (de ofício ou por requerimento).

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• Princípio Gerais do Direito – constituem a orientação geral de todo o ordenamento jurídico.

• São normas e fontes de normas. Regras que se aplicam e são fontes que dão origem às regras de conduta.

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1.5.1 AUTONOMIA A Dicotomia do Direito Privado só se iniciou na Idade

Média quando começou a desenvolver-se o direito comercial, onde passou-se a falar em direito privado geral ou comum (direito civil) e direito privado especial (direito comercial).

Direito civil é um direito da produção e do consumo de bens no seu valor de uso, já o direito comercial disciplina a circulação de bens.

Autonomia – ponto de vista formal ou legislativa e autonomia substancial ou jurídica.

• Autonomia formal – sem interesse científico.

• Art. 22, I, da Constituição Federal – Competência da União para legislar sobre direito civil e comercial;

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• Autonomia Material ou substancial: o Direito empresarial possui características próprias, que o distinguem como disciplina autônoma e independente.

• Opiniões contrárias à autonomia: Vivante sustentou que na vida moderna há certa uniformidade das obrigações, o que não justificaria dois tratamentos, um pelo direito civil e outro pelo direito comercial. As normas comerciais foram criadas pelos comerciantes para defesa de seus próprios interesses. A manutenção da autonomia só se justificaria se o interesse maior da comunidade fosse a prosperidade dos comerciantes. Divisão era perniciosa ao progresso da ciência, nociva ao exercício da justiça, dada a dificuldade da própria definição da matéria mercantil.

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• No Brasil, Philomeno José da Costa traz como argumentos: que o direito comercial surgiu como resultado de um processo histórico e que estes motivos já desapareceram. Que os costumes,o cunho progressista e o caráter internacional do direito comercial não são motivos suficientes para reconhecer sua autonomia. Que as peculiaridades atribuídas ao direito comercial não lhe são privativas, sendo comuns a outros ramos do direito.

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• Opiniões favoráveis à autonomia: Vivante se retratou e reconheceu a autonomia do direito comercial. Diz que o método do direito comercial é indutivo, prevalecendo o estudo empírico de fenômenos técnicos. Reconhece a natureza cosmopolita do direito comercial, afirmando a criação de um único mercado mundial. Rocco assevera que a preponderância de normas que defendam os interesses dos comerciantes não tem qualquer influência na autonomia do direito comercial. A influência dos comerciais vem do seu poder sobre a opinião pública e dos poderes do Estado. Que o problema dos limites entre os ramos do direito é um problema constante dentro do direito. Que a atividade comercial reclama do direito uma maior simplicidade de formas e uma mais eficaz tutela do crédito. Waldírio Bulgarelli invoca a existência de institutos peculiares à vida comercial, os quais não podem ser regidos pelo direito comum.

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O direito empresarial é um ramo autônomo da ciência do direito pois tem método, princípios e objetos próprios.

• Método indutivo – conclui-se a regra com base nos fatos (direito civil utiliza-se do método dedutivo).

• Princípios próprios – tais como a onerosidade, a facilidade de formação e extinção das obrigações, a pontualidade, entendida como a proteção do crédito, e, por fim, a facilidade de transmissão das obrigações, muito vista nos títulos de crédito.

• Objeto Próprio – a empresa.42


São características do direito empresarial:

• Informalidade ou simplicidade das formas

• Onerosidade

• Cosmopolitismo ou internacionalidade

• Fragmentarismo

• Proteção ao crédito.43


UNIDADE 2ATIVIDADE EMPRESARIAL



ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

2.1.TEORIA DA EMPRESA

Lei 10.406/2002 (CC)

• Livro II da Parte Especial (arts. 966 a 1.195), trata do Direito de Empresa.

Passa a ser a empresa (forma) e não o ato praticado pelo empresário (teoria dos atos de comércio) a dar característica à disciplina jurídica.

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Empresa ente autônomo,.

Não se confunde com estabelecimento ou com empresário/ sociedade empresária.

O âmbito do direito empresarial abrange a atividade empresarial e os atos que normalmente são praticados por quem exerce a atividade empresarial.

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2. 2 CONCEITO ECONÔMICO DE EMPRESA

Legislador brasileiro não se ocupou em definir a Empresa.

Noção de empresa advém da economia, ligada à ideia central da organização dos fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia), para realização de uma atividade econômica.

Fábio Nusdeo diz que “empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção”.

A partir da acepção econômica é que desenvolve-se o conceito jurídico, que não foi desenvolvido pelo direito positivo, mas relegado à interpretação jurídica.

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2.3 TEORIA DOS PERFIS DA EMPRESA Teoria poliédrica da empresa (Alberto Asquini): a

empresa deve ser vista a partir de ângulos distintos, combinados entre si e não tomados isoladamente (percepção sociológica):

• Perfil subjetivo: a empresa se identificaria com o empresário.

• Perfil funcional: a empresa é vista como a atividade empresarial.

• Perfil objetivo ou patrimonial: a empresa seria o conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, distinto do patrimônio.

• Perfil corporativo: a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores. Um núcleo social organizado em razão de um fim comum.

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2.4 NOÇÃO JURÍDICA DE EMPRESA

“Empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços” (Fábio Ulhoa Coelho) – perfil funcional de Asquini.

“Empresa é a organização de meios materiais e imateriais, incluindo pessoas e procedimentos, para a consecução de determinado objeto (o objeto social), com a finalidade genérica de produzir vantagens econômicas que sejam apropriáveis por seus titulares, ou seja, lucro que remunere aqueles que investiram na formação do seu capital empresarial” (Gladston Mamede).

“Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado” (Marlon Tomazette).

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ATENÇÃO : NÃO CONFUNDIR

Empresa = atividade. Não é sujeito, mas objeto das relações jurídicas.

Empresário = sujeito de direitos, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).

Estabelecimento empresarial = complexo organizado de bens utilizado pelo empresário para exercer empresa (1.142 CC).

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Exemplos de Formas de Atuação

Econômica

Trabalho autônomo

Trabalho regulado pelo CC

e pelo CDC

Relação de emprego

Regulado pela CLT

Empresário Individual

Regulado pelo Dir. Empresarial

Sócio de Sociedade Empresária

Regulado pelo Dir. Empresarial

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Sujeitos da Empresa (donos?)

Pessoa Física

Empresário Individual

(Empresário)

Pessoa Jurídica

Sociedade Empresária

(Sócio)

EIRELI(Empesário)

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Não caracteriza empresa:

• Atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços ilícitos (art. 104,II CC e 166, II e VI).

Art. 104, CC. A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Art. 166, CC. É nulo o negócio jurídico quando:[...]II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;[...]VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

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O objeto da atividade negocial é elemento secundário da definição.

A produção de bens, a prestação de serviços, a distribuição de bens , a negociação de bens e serviços, será definida como empresarial se concretizada por meio de uma empresa, com o intuito de lucro.

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2.5 CARACTERÍSTICAS DA EMPRESA

Atividade: conjunto ou sucessão de atos destinados a um fim comum.

Economicidade: deve ter intuito econômico.

Organização: coordenação dos meios necessários para realização do fim. Organização do trabalho, do complexo de bens.

Finalidade: produção ou circulação de bens e serviços para o mercado e não para uso pessoal.

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2.6 NATUREZA JURÍDICA DA EMPRESA

Não possui personalidade jurídica.

Não pode ser entendida como sujeito de direito, pois é uma atividade econômica que se contrapõe ao titular dela, isto é ao exercente da atividade.

O titular da empresa é o que denominamos empresário, seja pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária), portanto é quem detêm a personalidade jurídica.

Nova categoria jurídica, um terceiro gênero, pois não se trata nem de sujeito nem de objeto de direito???

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UNIDADE 3DO EMPRESÁRIO



ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São

necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

3.1 CONCEITO

Com o Código Civil de 2002, tornam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa.

O Código Civil não definiu o que é empresa, mas estabeleceu o conceito de empresário no art. 966, estabelecendo um critério material, bastante abrangente:

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”

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O empresário é o sujeito de direitos, ele possui personalidade. Abrange tanto as pessoas naturais como as pessoas jurídicas:

Empresário pessoa natural – deverá ser capaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, respeitando-se os artigos 3º e 5º do CC;

Empresário pessoa jurídica - deverá constituir-se sob a forma de sociedade empresária, na forma da lei (art. 45 CC). A sociedade é que será considerada empresária e não seus sócios.

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Art. 3º, CC. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I – os menores de dezesseis anos;II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV – os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

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Art. 5º , CC. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;II – pelo casamento;III – pelo exercício de emprego público efetivo;IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

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Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando‑se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

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3.2 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS

Profissionalismo – só será empresário quem fizer daquela atividade sua profissão habitual.

Lucratividade – a empresa é uma atividade econômica voltada à produção de novas riquezas.

Organização – empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia). A organização deve prevalecer sobre a atividade pessoal do sujeito.

Assunção de risco – o empresário assume o risco total da empresa. Eles são incertos e ilimitados.

Direcionamento ao mercado – empresário é quem produz para o mercado, e não para consumo próprio.

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3.3 EXCLUÍDOS DO CONCEITO

A teoria da empresa fixou um critério material (art. 966 CC) para definição de empresário – amplo.

A própria lei excluiu do critério material alguns agentes econômicos, a saber (art. 966, § único):

profissionais intelectuais; as sociedades simples; os exercentes de atividades rurais **; as sociedades cooperativas.

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Art. 966. Considera‑se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

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A) PROFISSIONAIS INTELECTUAIS:

Não são considerados empresários, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

No exercício da profissão intelectual, o essencial é a atividade pessoal do agente econômico, o que não acontece com o empresário.

Quando ele dá uma forma empresarial ao exercício de suas atividades será considerado empresário – tentar visualizar critérios objetivos para visualizar se a profissão intelectual configura ou não uma empresa.

O cerne está na verificação da organização dos fatores de produção (capital, mão de obra, insumos, tecnologia).

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B) AS SOCIEDADES SIMPLES São aquelas sociedades constituídas por profissionais

intelectuais cujo objeto é a exploração de suas profissões. Aplica-se a mesma regra do art. 966, § único.

Art. 982 do CC – definição de uma sociedade como empresária ou simples pelo objeto social. Exceção no art. 982, parágrafo único.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera‑se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera‑se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Falta o requisito da organização dos fatores de produção. 67


Se explorarem seu objeto social com empresarialidade – sociedades empresárias.

OBSERVAÇÃO: Sociedade de Advogados – a lei 8.906/94, trata, nos arts. 15 a 17 sobre esta sociedade, dizendo que é uma sociedade civil. Após o CC de 2002, diríamos que é uma sociedade simples e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo (responsabilidade solidária e ilimitada).

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Art. 15 (EOAB). Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.

§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber.

§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.

§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.

§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados à inscrição suplementar.

§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.

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Art. 16 (EOAB). Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.

§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.

§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.

§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.

Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

70


C) EXERCENTE DE ATIVIDADE ECONÔMICA RURAL

O exercente de atividade econômica rural só será considerado empresário se registrar-se na Junta Comercial (art. 971).

O registro de todos os empresários é obrigatório (art. 967), porém, facultativo ao exercente de atividade rural.

Registro tem natureza constitutiva.

Se o exercente de atividade econômica rural não se registrar na Junta Comercial, não será considerado empresário. Em contrapartida, se ele se registrar, será considerado empresário para todos os efeitos legais (art. 971 CC).

Regra idêntica foi prevista para a sociedade que explore atividade rural (art. 984). 71


Art. 967, CC. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 971, CC. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Art. 984, CC. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.

72


D) SOCIEDADES COOPERATIVAS Exceção ao critério material do art. 966 do CC. Utiliza-se o

critério legal (art. 982, § único) – são consideradas sociedades simples.

Art. 982, CC. [...]Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera‑se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Legislador fez uma opção política; não importa se a cooperativa exerce uma atividade empresarial de forma organizada e com intuito de lucro.

Polêmica sobre o registro de seus estatutos e atos societários: Junta Comercial ou Cartório de Registro Público das Pessoas Jurídicas.

73


3.4 CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO O empresário individual é a pessoa física que exerce a

empresa em seu próprio nome, assumindo todo o risco da atividade, mesmo que lhe seja atribuído um CNPJ.

Segundo dicção do art. 972, podem ser empresários todos aqueles que estiverem em pleno gozo de sua capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Portanto, são dois os requisitos: ser capaz civilmente e não ser impedido.

74


A capacidade civil começa os 18 anos de idade, a menos que seja adquirida depois dos 16 anos através de um dos motivos elencados no § único do art. 5º do CC (emancipação).

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,

mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;III - pelo exercício de emprego público efetivo;IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de

relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

75


O empresário individual deve ter capacidade plena, ou a prática empresarial se torna impossível (para o início das atividades).

A capacidade para ser empresário pode ser adquirida aos 16 anos, dada a possibilidade de emancipação com o exercício da atividade.

São capazes aqueles que não se enquadram nas hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa previstas nos arts. 3º e 4º do CC.

76


Art. 3o , CC. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I - os menores de dezesseis anos;II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º, CC. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

77


• Absolutamente incapazes – por presunção (menores de 16 anos) ou manifestação (enfermos mentais, deficientes mentais e pessoas incapazes de exprimir sua vontade) não podem exprimir sua vontade – São representados na prática de atos civis e os atos praticados são supervisionados pelo MP e Judiciário.

• Relativamente incapazes – por presunção (maiores de 16 anos e menores de 18 anos, quando não emancipados) ou manifestação (ébrios habituais, toxicômanos, enfermos e deficientes mentais, excepcionais sem desenvolvimento mental completo e pródigos) tem discernimento reduzido para exprimir sua vontade – São assistidos na prática de atos civis.

78


3.5 INCAPACIDADE DO EMPRESÁRIO

• O art. 974 do CC permite que o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, prossiga na exploração da empresa:

a. que era por ele exercida antes de ser interditado;b. que recebeu em sucessão.

Atenção: alteração da legislação (§3º do art. 974 em 1º/4/2011)

• Art. 974, § 2º - hipótese extraordinária de limitação de responsabilidade entre o patrimônio pessoal do empresário incapaz e as obrigações oriundas da empresa.

79


Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.§ 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

80


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12399.htm




Justificativa: princípio da preservação da empresa, tentando evitar sua extinção, preservando interesses do fisco e da comunidade.

A autorização para que o incapaz continue o exercício da empresa será dada pelo juiz, em procedimento de jurisdição voluntária e após a oitiva do Ministério Público (art. 82, I, CPC).

Art. 82, CPC. Compete ao Ministério Público intervir:I - nas causas em que há interesses de incapazes;

Haverá uma ponderação dos riscos e benefícios em jogo, deferindo-se ou não a continuação da atividade pelo incapaz.

81


A autorização é genérica para o exercício da atividade, devendo ser averbada na Junta Comercial (art. 976, CC). Pode ser revogada a qualquer momento ouvidos os representantes legais do incapaz.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

O uso da firma é feito pelo representante, mas não é ele que se vincula e sim o representado.

82


Em caso de impedimento legal dos representantes ou assistentes, o art. 975 do CC, determina que deverá haver nomeação de um gerente, com autorização do juiz.

O patrimônio dos incapazes recebeu proteção especial.

O CC criou um destaque patrimonial (art. 974, § 2º): só respondem pelos resultados da atividade empresarial aqueles bens ligados a ela, sendo imunes os bens que o incapaz já possuía ao tempo da interdição ou da sucessão, desde que estranhos à empresa. Devem estar descritos no alvará de autorização da continuidade da atividade. Justificativa: princípio da preservação da empresa e tutela dos incapazes. 83


3.6 VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DA EMPRESA

As proibições ao exercício individual da empresa decorrem ou da incapacidade do agente econômico ou de proibições que a legislação estabelece (impedimentos legais) – art. 972 CC.

Não tornam nulos os atos praticados pelos proibidos de exercer a atividade empresarial, mas tornam irregular o exercício da empresa. Essas pessoas proibidas ao exercício individual da empresa estão descritas em legislações especiais:

Magistrados: a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman, LC 35/79), em seu artigo 36, I e II, veda aos magistrados exercer a empresa, além de cargo de direção ou técnico de sociedade, o que inclui a administração.

84


Servidores Públicos: o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais em seu art. 117, X, Lei 8.112/90, proíbe os servidores públicos de serem empresários individuais, ou de exercerem cargos de gerência ou administração de empresa privada.

Membros do Ministério Público: o art. 128, § 5º, II, c, da CF, veda-lhes participar de sociedade comercial, na forma da lei – a Lei Orgânica do MP (Lei 8.625/93) repete a norma em seu art. 44, III, além de acrescentar a vedação para ser empresário individual ou para ser administrador societário. 85


Militares da Ativa: o Estatuto dos Militares (Lei 6.880/ 1980) veda-lhes, no art. 29, comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade. Podem participar como quotistas ou acionistas. Tal proibição decorre do art. 204 do CP Militar que considera crime militar a violação a tal proibição.

Para os deputados e senadores não há uma proibição, mas restrição, na medida em que a CF no art. 55, I, diz que não podem ser proprietários, controladores ou administradores ou tenham função remunerada em empresas que gozem de favor decorrente com pessoa jurídica de direito público.

86


Falido – enquanto não forem declaradas extintas suas obrigações (Lei 11.105/05, art. 102), o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue as obrigações.

Estrangeiros com visto temporário – o art. 99 do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980) dispõe no art. 21, § 1º que ao estrangeiro que se encontre no Brasil com visto temporário é vedado estabelecer-se com firma individual, ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou diretor de sociedade comercial.

87


3.7 EMPRESÁRIO CASADO Art. 977 a 980.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

88


Artigo 978 é exceção à regra do art. 1647, pois permitiu ao empresário casado alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens do casal.

Exceção alcança apenas o inciso I do art. 1.647 do CC, e implicitamente o inciso II. Não alcança os outros incisos do artigo (III e IV).

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiança ou aval;IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

89


3.8 DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

Quando a atividade empresarial é desempenhada pela união de esforços e/ou capitais chama-se de sociedade.

Havendo formação de sociedades, elas é que assumirão a condição de empresário, pois as obrigações e riscos passam a ser da sociedade.

As sociedades empresárias exercem atividade própria de empresário (art. 982 do CC) que esteja sujeito a registro.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

90


3.9 PREPOSIÇÃO• Arts. 1.169 a 1.178 CC. É o ato de transferir a alguém

a atividade empresarial. São os auxiliares do empresário ou da sociedade empresária.

Preposto

Empregado

Trabalhador terceirizado

Representante Comercial,

etc.

91


Prepostos

Empregados do

empresário (vínculo de

subordinação)

Profissionais autônomos

(prestadores de serviço) 92


Partes da Preposiçã

oPreponente –

empresário ou soc.

empresária

Preposto – representante do empresário 93


3.9.1 FORMA DE EXECUÇÃO DA PREPOSIÇÃO

Regra geral: a preposição deve ser exercida pessoalmente pelo preposto.

Poderá ser substituído, caso em que ele (o preposto), responde pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas, exceto se esta substituição tiver ocorrido por autorização escrita do empresário (preponente), conforme art. 1.169.

Art. 1.169, CC. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

94


• Preposto não pode oferecer concorrência ao preponente (art. 1.170). Exceção: autorização expressa.

Proibição

Negociar por conta própria ou de terceiro

Participar, mesmo indiretamente, de

operação da mesma natureza da que lhe foi

cometida pelo empresário. 95


Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.

96


3.9.2 RESPONSABILIDADE PELA PREPOSIÇÃO

Local da prática

dos atos

Dentro do Estabelecimento

Responsabilidade do

preponente independentem

ente de autorização

escrita.

Fora do Estabelecimento

Responsabilidade adstrita aos termos

do mandato (poderes

conferidos por escrito, art. 1.178)

97


Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.

98


3.9.3 RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS

Forma como o ato

foi praticado

Culpa (sem

intenção)

Responsabilidade perante o preponente (direito de regresso)

Dolo(com

intenção)

Responsabilidade solidária com o

preponente perante os

terceiros (art. 1.177, § único) 99


3.9.4 GERENTE

• Responsável permanente pela administração da empresa (art. 1.172).

• Na falta de exigência legal para poderes especiais, considera-se que o gerente está autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados (art. 1.173). Ex.: procuração pública específica para movimentar conta corrente.

100


Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.

Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.

Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.

101


Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.

Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função. 102


Empresa com mais de um gerente: disposição a respeito dos poderes de cada um.

Em caso de falta de previsão, entende-se que os poderes foram conferidos a todos de forma solidária (art. 1.173, § único).

103


Responsabilidade

do gerente

Respondem o preponente e o gerente

em caso de atos praticados pelo gerente em seu próprio nome,

mas à conta do preponente (art. 1.175)

Limitação dos poderes pelo preponente a

certos atos: averbada na Junta Comercial (art.

1.174)

104


3.9.5 CONTABILISTA

Responsável pela escrituração dos livros empresariais.

Obrigados a seguir um sistema de Contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico (art. 1.179), salvo o pequeno empresário nos termos da lei.

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

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O contabilista deve estar legalmente habilitado, exceto se não houver nenhum na localidade da empresa. Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a

escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.

Os assentamentos lançados nos livros ou fichas do preponente (pelos prepostos) consideram-se como se tivessem sido feitos pelo próprio empresário, exceto os casos de má-fé (art. 1.177).

Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. 106


UNIDADE 4OBRIGAÇÕES GERAIS DO

EMPRESÁRIOProfª Roberta Siqueira/ Direito Empresarial I

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de

Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

SUMÁRIO 4.1 Noções Gerais 4.2 Registro de Empresas

4.2.1 Organização do Registro de Empresas 4.2.1.1 DNRC 4.2.1.2 Juntas Comerciais

4.2.2 Atos do Registro de Empresas 4.2.3 Procedimentos e Regimes 4.2.4 Prazo 4.2.5 Consequências da Falta de Registro 4.2.6 Empresário Rural e Pequeno

Empresário 4.2.7 Inatividade da Empresa

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SUMÁRIO 4.3 Escrituração

4.3.1 Espécies de Livros 4.3.2 Regularidade na Escrituração 4.3.3 Processos de Escrituração 4.3.4 Extravio e Perda da Escrituração 4.3.5 Exibição dos Livros 4.3.6 Eficácia Probatória dos Livros Comerciais 4.3.7 Consequências da Falta de Escrituração 4.3.8 Escrituração da Microempresa e Empresa

de Pequeno Porte 4.4 Demonstrações Contábeis Periódicas

109


4.1 NOÇÕES GERAIS

Os empresários estão sujeitos, às seguintes obrigações (regime próprio empresarial):

Registrar-se na Junta Comercial Fazer sua escrituração contábil Levantar demonstrações contábeis periódicas

O registro é uma formalidade legal imposta a todo e qualquer empresário individual ou sociedade empresária (exceção daqueles que exercem atividade econômica rural) não é requisito para caracterização do empresário: conceito (966 CC) x obrigação (967 CC).

110


Art. 967, CC. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Enunciado 199 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil:

A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.

Caracterizou-se como empresário ou sociedade empresária, mas não registrou-se: consequências.

111


4.2 REGISTRO DE EMPRESAS Disciplina legal: Código Civil, arts. 1.150 a 1.154 e Lei

8.934/94 regulamentada pelo Dec. 1800/96 – tratam do Registro Público de Empresas Mercantis e atividades afins.

O Código Comercial de 1850 criou os Tribunais do Comércio. Em 1875 houve sua extinção, mas manutenção das Juntas Comerciais.

Empresário Individual, Sociedades empresárias e EIRELIS são registradas nas Juntas Comerciais da sede do estabelecimento da empresa; sociedades simples são registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 1.150, CC).

Natureza Jurídica do registro: Declaratória. 112


Art. 1.150, CC. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

113


Finalidade do Registro (Lei 8.934/94):

Art. 1º. O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta Lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades:

I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta Lei;II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. (grifamos)

114


4.2.1 ORGANIZAÇÃO DO REGISTRO DE EMPRESAS

Os serviços de registro público das empresas mercantis são exercidos pelo SINREM - Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis, que é composto de dois órgãos (art. 3º, Lei 8.934/94):DNRC – Departamento Nacional de Registro do

Comércio (1961). Juntas Comerciais (1850).

115

• DNRC• Juntas ComerciaisSINREM


Art. 3º, Lei 8.934/94. Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis - SINREM, composto pelos seguintes órgãos:

I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central do SINREM, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo;II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro.

116


4.2.1.1 DNRC

O DNRC é um órgão federal, integrante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Suas atribuições não são de execução do registro de empresas, mas são de normatização, disciplina, supervisão e controle deste registro.

Sua finalidade está disposta nos onze incisos do artigo 4º (Lei 8.934/94).

Não intervêm nas Juntas Comerciais, caso não adotem suas diretrizes ou deixem de acatar recomendações de correção. Pode representar às autoridades competentes.

Acessar o link: www.dnrc.gov.br

117


Art. 4º. O Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, criado pelos arts. 17, II, e 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, tem por finalidade:I - supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;II - estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;III - solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim;IV - prestar orientações às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;V - exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas;

118


I - estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza;

VII - promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

VIII - prestar colaboração técnica e financeira às Juntas Comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

IX - organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das Juntas Comerciais;

X - instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais;

XI - promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

119


4.2.1.2 JUNTAS COMERCIAIS

As Juntas Comerciais (arts. 5º a 28 da Lei 8.934/94) tem funções executivas. Cabe-lhes praticar atos de registro, como a matrícula dos auxiliares do comércio, o arquivamento das sociedades, a autenticação de livros, entre outros.

Além disso é de sua competência a expedição de carteira de exercício profissional, o assentamento de usos e práticas dos comerciantes e a habilitação e nomeação de tradutores públicos e intérpretes.

A vinculação hierárquica é de natureza híbrida. Em matéria de direito empresarial, vincula-se ao DNRC; nas demais matérias (direito administrativo e financeiro), vincula-se ao governo da unidade federativa que integra.

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O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que há uma divisão de competências para apreciar ações judiciais em que a Junta Comercial seja parte.

Questões relativas à matéria comercial em si, o foro competente será o da Justiça Federal, uma vez que as Juntas Comerciais efetuam o registro do comércio por delegação federal (STJ – 2ª Seção – CC 43225/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, DJ de 01/02/2006).

Questões de funcionamento interno das Juntas Comerciais e sua administração, o foro competente será o da Justiça comum estadual .

121


A Junta se estrutura de acordo com a legislação estadual respectiva.

Na maioria das unidades federativas, tem natureza de autarquia, com autonomia administrativa e financeira; noutras é apenas um órgão da administração direta, normalmente integrante da Secretaria da Justiça. E em nosso Estado, qual a estrutura da Junta Comercial? Pesquisar no site: www.juceg.go.gov.br.

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De acordo com o art. 9º da Lei n. 8.934/94, as Juntas devem ser integradas pelos seguintes órgãos:

Presidência – responsável pela direção administrativa da Junta, bem como sua representação.

Plenário – que é composto por vogais (no mínimo 11 e no máximo 23 - art. 10), que representam empresários, advogados, economistas, contadores e a administração pública; órgão deliberativo superior. Sobre a nomeação, escolha e funções dos vogais – arts. 11 a 17.

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Turmas - órgãos deliberativos inferiores, que são uma subdivisão do plenário, compostas de 3 vogais cada.

Secretaria-Geral – executa os atos de registro e desempenha tarefas de suporte administrativo.

Procuradoria – exerce funções de consultoria, advocacia judicial nos feitos de interesse da Junta, e de fiscalização da aplicação da lei, regulamento e normas.

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Art. 9º, Lei 8.934/94. A estrutura básica das Juntas Comerciais será integrada pelos seguintes órgãos:

I - a Presidência, como órgão diretivo e representativo;II - O Plenário, como órgão deliberativo superior;III - as Turmas, como órgãos deliberativos inferiores; IV - a Secretaria-Geral, como órgão administrativo; V - a Procuradoria, como órgão de fiscalização e de consulta jurídica.§ 1º As Juntas Comerciais poderão ter uma Assessoria Técnica, com a competência de preparar e relatar os documentos a serem submetidos à sua deliberação, cujos membros deverão ser bacharéis em Direito, Economistas, Contadores ou Administradores.§ 2º As Juntas Comerciais, por seu Plenário, poderão resolver pela criação de Delegacias, órgãos locais do registro do comércio, nos termos da legislação estadual respectiva.

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4.2.2 ATOS DO REGISTRO DE EMPRESAS

São três os atos compreendidos pelo registro (Lei n. 8.934/94, art. 32):

Matrícula Arquivamento Autenticação

Os atos do registro tem alcance formal.

A Junta não aprecia o mérito do ato praticado, apenas as formalidades exigidas pela lei, pelo decreto regulamentar e pelas instruções do DNRC. 126


Art. 32. O Registro compreende:

I - a Matrícula e seu Cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;II - o Arquivamento:a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;d) das declarações de microempresa;e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

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Matrícula (art. 32, I):

A matrícula, bem como seu cancelamento diz respeito a alguns profissionais, que são considerados auxiliares da atividade empresarial, cuja atividade é, por tradição, sujeita ao controle das Juntas. São eles:

Leiloeiros; Tradutores públicos; Intérpretes comerciais; Trapicheiros (pessoa que trabalha em um armazém

geral e tem o cargo de administrador); Administradores de armazéns-gerais.

128


Arquivamento (art. 32, II):

O arquivamento refere-se à grande generalidade dos atos levados ao registro de empresas. São arquivados:

Os atos de constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas individuais ou sociedades – art. 968 CC.

Os atos relativos a consórcio e grupo de sociedades. As autorizações de empresas estrangeiras . As declarações de microempresas. Outros atos ou documentos que possam interessar ao

empresário ou empresas mercantis.129


Art. 968, CC. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;III - o capital;IV - o objeto e a sede da empresa.§ 1o Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.§ 2o À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.§ 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

130


§ 4o O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, de que trata o inciso III do art. 2o da mesma Lei.

§ 5o Para fins do disposto no § 4o, poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM.

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Art. 969, CC. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

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c) Autenticação (art. 32, III):

Relacionada aos instrumentos de escrituração (livros contábeis, fichas, balanços e outras demonstrações financeiras etc.), impostos por lei aos empresários em geral.

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4.2.3 PROCEDIMENTOS E REGIMES

Prazo para arquivamento na Junta: art. 36 da Lei 8.934/94 - 30 dias seguintes à sua assinatura.

Exceção: ata de assembleia de sócio na sociedade limitada que tem o prazo de 20 dias (art. 1.075, § 2º CC).

Efeitos do arquivamento: A partir da data da assinatura do documento, se

obedecido o art. 36: efeito ex tunc. Se o prazo da lei não for observado, só produzirá

efeitos a partir do ato administrativo concessivo do registro: efeito ex nunc.

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Art. 36, Lei 8.934/94. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na Junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.

Art. 1.075, CC. A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes.[...]§ 2o Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subsequentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação.[...]

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Existência de vícios: o documento apresentado para arquivamento na Junta Comercial pode apresentar duas espécies de vícios: sanáveis ou insanáveis.

Vício formal Sanável: 30 dias para corrigir (art. 40, § 2º, Lei 8.934/94). Correção do vício fora dos 30 dias, o arquivamento será tratado como um novo pedido, incidindo novas taxas (art. 40, § 3º). Cabe pedido de reconsideração e o prazo é interrompido.

Vício formal Insanável: o arquivamento é indeferido, pois compromete a validade do ato. Cabe pedido de reconsideração, depois recurso ao Plenário e por fim ao Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Se o vício era sanável – pede-se a dispensa do pagamento de novas taxas. Diferença com o vício sanável está no pagamento das taxas.

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Art. 40, Lei 8.934/94. Todo ato, documento ou instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame do cumprimento das formalidades legais pela Junta Comercial.§ 1º Verificada a existência de vício insanável, o requerimento será indeferido; quando for sanável, o processo será colocado em exigência. § 2º As exigências formuladas pela Junta Comercial deverão ser cumpridas em até 30 (trinta) dias, contados da data da ciência pelo interessado ou da publicação do despacho.§ 3º O processo em exigência será entregue completo ao interessado; não devolvido no prazo previsto no parágrafo anterior, será considerado como novo pedido de arquivamento, sujeito ao pagamento dos preços dos serviços correspondentes.

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Regime de Decisões: os atos de registro submetem-se a dois regimes distintos: o regime de decisão colegiada e o de decisão singular.

Decisão colegiada – atos de maior complexidade. Podem ser decididos pelas Turmas ou em Plenário. São eles (art. 41, Lei 8.934/94):

Arquivamento de atos relacionados às sociedades anônimas, consórcios e grupos de sociedades, bem como os pertinentes às operações de transformação, incorporação, fusão e cisão (Turmas).

O julgamento dos recursos administrativos interpostos contra atos praticados pelos demais órgãos da Junta (Plenário).

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Art. 41, Lei 8.934/94. Estão sujeitos ao regime de decisão colegiada pelas Juntas Comerciais, na forma desta Lei:I - o arquivamento:a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de assembleias gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;b) dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis;c) dos atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;II - o julgamento do recurso previsto nesta Lei.

Art. 42. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo Presidente da Junta Comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.Parágrafo único. Os Vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares serão designados pelo Presidente da Junta Comercial.

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Decisão singular: é observado nos atos de menor complexidade.

Exemplos: alteração de contrato social, matrícula de agentes auxiliares, autenticação de livros, etc.

Os atos são praticados por um Vogal ou outro funcionário da Junta com comprovados conhecimentos de Direito Empresarial (art. 42, Lei 8.934/94).

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4.2.4 PRAZO Os documentos submetidos a arquivamento, uma

vez cumpram as formalidades legais, serão arquivados. Caso não sejam, pode haver aprovação por decurso de prazo (art. 43, Lei 8.934/94).

Art. 43. Os pedidos de arquivamento constantes do art. 41 desta Lei serão decididos no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do seu recebimento; e os pedidos constantes do art. 42 desta Lei serão decididos no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis, sob pena de ter-se como arquivados os atos respectivos, mediante provocação dos interessados, sem prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria. (Redação dada pela Lei 11.598, de 2007)

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http://www.leidireto.com.br/lei-11598.html

Recursos Cabíveis – as decisões são recorríveis, sem efeito suspensivo (art. 49, Lei 8.934/94). São três os recursos cabíveis:

Pedido de reconsideração – cabível da revisão de despachos singulares ou de turmas que formulem exigências para o deferimento do arquivamento. Prazo para decisão: 3 dias úteis, no caso de decisão singular e 5 dias úteis, no caso de decisão colegiada (art. 45); Prazo para interposição: 10 dias úteis (art. 50).

Recurso ao Plenário - cabe das decisões definitivas, singulares ou de turmas. Prazo para decisão: 30 dias, ouvida a Procuradoria, no prazo de 10 dias. Prazo para interposição: 10 dias úteis (art. 50).

Recurso ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – é cabível contra as decisões proferidas pelo Plenário da Junta (art. 47). Prazo para interposição: 10 dias úteis (art. 50).

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Art. 45. O Pedido de Reconsideração terá por objeto obter a revisão de despachos singulares ou de Turmas que formulem exigências para o deferimento do arquivamento e será apresentado no prazo para cumprimento da exigência para apreciação pela autoridade recorrida em 3 (três) dias úteis ou 5 (cinco) dias úteis, respectivamente. (grifamos)

Art. 46. Das decisões definitivas, singulares ou de turmas, cabe recurso ao plenário, que deverá ser decidido no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da data do recebimento da peça recursal, ouvida a procuradoria, no prazo de 10 (dez) dias, quando a mesma não for a recorrente. (grifamos)

Art. 47. Das decisões do plenário cabe recurso ao Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, como última instância administrativa.Parágrafo único. A capacidade decisória poderá ser delegada, no todo ou em parte. (grifamos)

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Art. 48. Os recursos serão indeferidos liminarmente pelo presidente da junta quando assinados por procurador sem mandato ou, ainda, quando interpostos fora do prazo ou antes da decisão definitiva, devendo ser, em qualquer caso, anexados ao processo.

Art. 49. Os recursos de que trata esta lei não tem efeito suspensivo.

Art. 50. Todos os recursos previstos nesta lei deverão ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias úteis, cuja fluência começa na data da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão oficial de publicidade da junta comercial.

Art. 51. A procuradoria e as partes interessadas, quando for o caso, serão intimadas para, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, oferecerem contra-razões.

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4.2.5 CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DE REGISTRO

Responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade.

Não tem legitimidade ativa para o pedido de falência de outro comerciante (art. 97, § 1º, Lei 11.101/2005).

Impossibilidade de requerer a recuperação judicial (art. 48, caput Lei 11.101/2005).

Impossibilidade de se cadastrar no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e nos cadastros estaduais e municipais.

Impossibilidade de cadastro no Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) – Lei 8.212/92, art. 49.

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Art. 97, Lei 11.101/2005. Podem requerer a falência do devedor: [...] § 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

Art. 48, Lei 11.101/2005. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

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Art. 49. A matrícula da empresa será efetuada nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. I – (revogado); II – (revogado).

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4.2.6 EMPRESÁRIO RURAL E PEQUENO EMPRESÁRIO

O exercente de atividade econômica rural tem a opção de se registrar ou não na Junta Comercial (arts. 971 e 984).

Se ele se registrar, seu registro, por exceção, terá natureza jurídica constitutiva e ele será considerado empresário e submeter-se-á ao regime correspondente. Estará, assim, sujeito às obrigações comuns aos empresários, ou seja: manter escrituração regular, levantar balanços periódicos e pode falir ou requerer recuperação judicial.

O microempresário e empresário de pequeno porte tem constitucionalmente assegurado o direito a tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de estimular-lhes o crescimento, com a simplificação, redução ou eliminação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias (CF, art. 179).

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Art. 179, CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (grifamos)

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Dispensa do Registro na Junta Comercial (art. 970, CC). Surgem alguns problemas:

1. Conceito de pequeno empresário não está definido pela Lei.

2. Conjugar a legislação civil com a legislação tributária, que exige a inscrição do registro. O CNPJ não possui os mesmos efeitos do registro.

Art. 970, CC. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. (grifamos)

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4.2.7 INATIVIDADE DA EMPRESA Se a sociedade não pratica em 10 anos, nenhum ato

sujeito à registro, será considerada inativa, a menos que comunique à Junta Comercial seu interesse em manter-se em funcionamento (art. 60, Lei 8.934/94).

A Junta fará comunicação às autoridades arrecadadoras (Receita federal, estadual e municipal, INSS e à CEF que administra o FGTS), para as providências cabíveis.

Difere-se da dissolução da sociedade, que pode ser judicial ou amigável.

Se continuar a funcionar após decretação de inatividade, torna-se uma sociedade irregular.

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Art. 60, Lei 8.934/94. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento.§ 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial.§ 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo.§ 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias.§ 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. (grifamos)

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4.3 ESCRITURAÇÃO

Arts. 1.179 a 1.195.

Funções da Escrita Mercantil (art. 1.179 do CC e art. 177, LSA):

Natureza gerencial – instrumento para tomada de decisões administrativas, financeiras e comerciais.

Natureza documental - necessidade de demonstração dos resultados da atividade empresarial para outras pessoas; suporte para informações do interesse de terceiros, como sócios, investidores, parceiros empresariais, bancos credores ou órgão público licitante.

Natureza fiscal - fiscalização do cumprimento de obrigações legais, inclusive e principalmente de natureza fiscal; controle da incidência e pagamento de tributos .

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Art. 1.179, CC. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970. (grifamos)

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O empresário está obrigado a manter livros, documentos unilaterais, que registram atos e fatos reputados importantes pela lei para o regular funcionamento da empresa.

Nem todos os livros são contábeis.

Existem livros que não dizem respeito à legislação empresarial, tais como o livro de registro de empregados (CLT, art. 41), livro de atas das assembleias gerais (LSA, art. 100, IV), etc. São conhecidos como livros memoriais; neles não há contabilidade, mas assentamento de dados fáticos.

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Os livros, apesar do nome, podem ser gerados em instrumentos alternativos, a saber:

fichas ou folhas soltas folhas contínuas microfichas geradas por microfilmagem livro digital

A disciplina referente à escrituração contábil é regulada pela legislação comercial e/ou tributária (livros mercantis ou fiscais).

Regime jurídico é o mesmo para apresentação dos livros contábeis: tanto para os livros comerciais quanto para os livros fiscais – a classificação tem apenas fins didáticos.

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4.3.1 ESPÉCIES DE LIVROS

Os livros contábeis e os simplesmente memoriais se classificam, segundo a exigibilidade de sua escrituração, em obrigatórios e facultativos.

a. Livros Obrigatórios – São aqueles cuja escrituração é imposta aos empresários; a sua falta implica sanções. Dentre eles temos os que são comuns a todos os empresários e aqueles que são especiais a alguns empresários.

Comuns a todo empresário é o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de ser adotada a escrituração mecanizada ou eletrônica (art. 1.180 CC). Pode ser substituído pelo livro Balancetes diários e Balanços quando o empresário adotar o sistema de fichas de lançamentos (art. 1.185 CC).

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Art. 1.180, CC. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. (grifamos)

Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. (grifamos)

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Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. (grifamos)

Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.

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Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.§ 1o Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação.§ 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária.

Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.

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Art. 1.186. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre:I - a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários;II - o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.

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Especiais são aqueles livros exigidos a certos empresários, como por exemplo o livro de Registro de duplicatas (Lei n. 5.474/68, art. 19), Livro de Registro de Atas das Assembleias para as Sociedades Anônimas (LSA, art. 100), Livro de Entrada e Saída de Mercadorias de Armazéns-Gerais, etc. (arts. 1062, 1069, II, 1075, §1º,).

b. Livros Facultativos ou Auxiliares: são aqueles que o empresário escritura para fins gerenciais; sua falta não implica sanções. Servem apenas para controle do andamento dos negócios ou memória das decisões do empresário. Mesmo quando autenticado pela Junta Comercial, não terá a mesma eficácia probatória dos livros obrigatórios. Exemplos: Livro Caixa, Estoque, Razão, Borrador e o Conta Corrente.

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4.3.2 REGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO

A escrituração será considerada regular se atendidos determinados requisitos (intrínsecos e extrínsecos) previstos em lei. São eles:

a. Requisitos intrínsecos – são aqueles que dizem respeito à forma de elaboração da escrituração mercantil. Estão previstos no art. 1.183 do CC (art. 2º do Dec. Lei n. 486/69) e são:

uso do idioma português e moeda nacionais ordem cronológica não podem haver intervalos, entrelinhas, borraduras,

rasuras, emendas, anotações à margem ou notas de rodapé.

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Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.

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b. Requisitos extrínsecos: visam conferir segurança jurídica ao livro. São formalidades que definem a responsabilidade pela escrituração. São três:

1. Termo de abertura2. Termo de encerramento3. Autenticação da Junta Comercial

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4.3.3 PROCESSOS DE ESCRITURAÇÃO

1967 - substituição do processo manual pelo mecanográfico.

1968 – regulamentação da microfilmagem. 1972 – disciplinado o processo eletrônico

(computadores imprimiam os lançamentos contábeis em formulários contínuos).

Década de 1990 – disseminação dos microcomputadores e digitação em programas de cálculo e impressão em folhas soltas.

2006 – elaboração, processamento e armazenamento da escrituração exclusivamente por meio eletrônico – livro digital (pode ser impresso em papel). Autenticado pela JCC eletronicamente, através de certificado digital e selo cronológico digital.

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4.3.4 EXTRAVIO E PERDA DA ESCRITURAÇÃO

Falta de instrumento de escrituração obrigatório implica em sanções ao empresário.

Em caso de extravio, deterioração ou destruição de livros já autenticados pela Junta Comercial, o empresário deverá tomar certas providências, a saber:

1. Publicação em jornal de grande circulação de um aviso relativo à ocorrência.

2. 48 horas após a publicação, apresentar comunicação à Junta Comercial.

3. Recompor a escrituração.

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4.3.5 EXIBIÇÃO DOS LIVROS

Princípio do Sigilo dos Livros Comerciais – art. 1.190 CC.

Exceções: não pode ser oposto contra autoridades fiscais (CC, art. 1.193) ou contra ordem do juiz (CC, art. 1.191).

1. Autoridades Fiscais – a exibição dos livros pode ser obrigada pelos agentes de fiscalização da receita (federal, estadual ou municipal) ou do INSS (art. 195 do CTN e art. 33, § 1º, da Lei 8.212/91). Porém, deve ser observada a Súmula 439 do STF:

“Estão sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”.

168


Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.§ 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.§ 2o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz. (grifamos)

169


Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.

170


2. Ordem Judicial – a exibição dos livros empresariais quando ordenada pelo juiz, poderá ser parcial ou total.

Parcial – pode ser determinada de ofício ou a requerimento da parte interessada e é cabível em qualquer ação judicial (art. 382, CPC c/c art. 1.191, § 1º do CC). Designa-se audiência, para que o livro seja apresentado. O empresário permanece na posse do livro.

Integral ou Total – importa retenção dos livros em cartório. O empresário perde a posse dos livros. Só pode ser determinada a requerimento da parte e nos casos expressamente previstos em lei (art. 381 CPC c/c art. 1.191 do CC), que são: comunhão ou sociedade, liquidação de sociedade, sucessão por morte de sócio, administração ou gestão à conta de outrem, falência, quando e como determinar a lei.

171


Art. 381, CPC. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:I - na liquidação de sociedade;II - na sucessão por morte de sócio;III - quando e como determinar a lei.

Art. 382, CPC. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.

172


4.3.6 EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS LIVROS COMERCIAIS

Os livros apresentam eficácia probatória (CC, art. 226 e CPC, arts. 378 a 380).

São documentos unilaterais, portanto não podem fazer prova plena.

Para fazer prova a favor de seu titular (CC, art. 226), duas condições são necessárias:

a regularidade na escrituração, e a isonomia das partes litigantes (CPC, art. 379).

173


Para fazer prova contra o empresário que o escriturou (CC, art. 226 c/c CPC, art. 378) não se exigem condições. Admite a lei que o empresário demonstre que a escrituração não seja verdadeira. Criam presunção relativa em favor do outro litigante.

Princípio da Indivisibilidade da escrituração contábil – art. 380 CC. Os dados devem ser considerados como uma unidade.

174


Art. 226, CC. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. (grifamos)

Art. 378, CPC. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. (grifamos)

Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes. (grifamos)

Art. 380. A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade.

175


4.3.7 CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DE ESCRITURAÇÃO

As consequências da falta de escrituração são de duas ordens: sancionadoras ou motivadoras.

a. Consequências Sancionadoras: importam na penalização do empresário. São elas:

1. Presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte adversa, em medida judicial de exibição de livros (arts. 355 a 363 do CPC).

2. Tipificação de crime falimentar (art. 178 LF). O crime não é a falta de escrituração, mas falir sem esta escrituração.

176


Art. 178, Lei 11.101/2005. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

177


b. Consequências Motivadoras - aquelas que negam o acesso do empresário a um benefício que poderia usufruir. São elas:

Inacessibilidade à recuperação judicial (LF, art. 51, V). Ineficácia probatória da escrituração (art. 379 CPC),

pois os livros só tem eficácia probatória quando atendem aos requisitos extrínsecos e intrínsecos da lei.

Exigência de guarda da escrituração (art. 1.194 CC e Dec. Lei 486/69, art. 4º): o empresário deve guardar sua escrituração mercantil, enquanto não prescritas as ações relativas às obrigações nela contabilizadas ou não operada a decadência (tabela). 178


Art.1.194, CC. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

179


4.3.8 ESCRITURAÇÃO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

Lei n. 7.256/84 – primeiro Estatuto da Microempresa – estabelecia a dispensa de escrituração mercantil.

Lei n. 8.864/94 – Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte – a lei restaurou a obrigatoriedade da escrituração, mas determinou que fosse simplificada, deixando que fosse regulamentada por decreto, que nunca foi editado.

Lei n. 9.317/96, SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) – optantes do SIMPLES não estavam obrigados a escriturar o Diário, mas o livro Caixa e o Registro de Inventário.

180


Lei Complementar 123/ 2006 : optantes do Simples Nacional estão dispensados da escrituração mercantil, em razão da LC trazer um tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPPs. Não optantes ao Simples Nacional devem manter o livro-caixa.

ME - Microempresas (art. 3º, I): o empresário ou sociedade empresária regular com receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 (alterado pela LC 139/2011).

EPP- Empresa de Pequeno Porte (art. 3º, II): o empresário ou sociedade empresária regular com receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e inferior a R$ 3.600.000,00 (alterado pela LC 139/2011).

MEI- Microempreendedor Individual (art. 18-A, §1º): o empresário individual (art. 966, CC) com receita bruta anual de até R$ 60.000,00, optante do SIMPLES e não impedido na forma do §4º e seus incisos).

181


Art. 29, VIII (LC 123/2006) – determina exclusão do Simples Nacional quando houver falta de escrituração do livro-caixa ou não houver identificação da movimentação financeira, inclusive bancária.

Conclusão: microempresários e empresários de pequeno porte estão dispensados de escrituração mercantil desde que sejam optantes pelo Simples Nacional e mantenham arquivados documentos referentes ao seu giro empresarial e permita a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária. Os demais devem escriturar o livro-caixa (a menos que tenha faturamento anual módico).

182


Art. 3 º , LC 123/2006. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); eII - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

183


Art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo. (produção de efeitos: 1º de julho de 2009)

§ 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.

184


Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:[...]VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

185


4.4 DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS PERIÓDICAS

O balanço patrimonial deverá exprimir a situação real da empresa, indicando o ativo e o passivo (art. 1.188 CC).

Estes balanços terão por base a escrituração mercantil elaborada ao longo do exercício e serão lançados pelo contador no próprio livro diário, ou no livro Balancetes Diários e Balanços (CC, art. 1.185).

Quanto à periodicidade é em regra anual.

As exceções são as sociedades anônimas (LSA, art. 204) e as instituições financeiras (Lei 4.595/64, art. 31) que devem apresentar balanços semestrais.

186


Art. 1.185, CC. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele. Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo.Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.

Art. 1.189, CC. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

187


Art. 204, Lei 6.404/76. A companhia que, por força de lei ou de disposição estatutária, levantar balanço semestral, poderá declarar, por deliberação dos órgãos de administração, se autorizados pelo estatuto, dividendo à conta do lucro apurado nesse balanço.§ 1º A companhia poderá, nos termos de disposição estatutária, levantar balanço e distribuir dividendos em períodos menores, desde que o total dos dividendos pagos em cada semestre do exercício social não exceda o montante das reservas de capital de que trata o § 1º do artigo 182.§ 2º O estatuto poderá autorizar os órgãos de administração a declarar dividendos intermediários, à conta de lucros acumulados ou de reservas de lucros existentes no último balanço anual ou semestral.

Art. 31, Lei 4.595/64. As instituições financeiras levantarão balanços gerais a 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, obrigatoriamente, com observância das regras contábeis estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

188


Consequências da falta de demonstrações contábeis periódicas:

1. Dificuldade de acesso ao crédito bancário.2. Não poder participar de licitações com o Poder Público.3. Responsabilização perante os sócios pelos eventuais prejuízos advindos da inexistência do documento.

189


Além do balanço ordinário ou periódico, existem outros tipos de balanço:

Balanço especial – levantado para determinada finalidade, não coincidente com o término do exercício social. Apenas atualiza o balanço, considerando os fatos contábeis verificados desde o término do exercício até a data de seu levantamento.

Balanço de determinação – alteram-se os critérios de apropriação de contas e avaliação dos bens e direitos adotados pelo balanço ordinário, para atender-se a necessidade específica da sociedade, por exemplo, a de apurar os haveres de sócio falecido. 190


UNIDADE 5ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Profª Roberta Siqueira/ Direito Empresarial I



5.1 CONCEITO Arts. 1.142 a 1.149, CC.

“Conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica” (Fábio Ulhoa Coelho).

“É o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil” (Oscar Barreto Filho).

192


“Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (CC, art. 1.142).

Elementos do conceito:

Complexo de bens: bens materiais ou corpóreos - equipamentos, máquinas,

mercadorias, veículos, mobiliários e todos os demais bens corpóreos;

bens imateriais ou incorpóreos - marcas, patentes, nome empresarial, título de estabelecimento, ponto.

Organização

193


Estabelecimento Empresa Empresário

Estabelecimento empresarial Patrimônio

194


5.2 DENOMINAÇÃO

Meio empresarial – goodwill of a trade ou goodwill.

Meio jurídico – fundo de comércio ou aviamento*.

Sociedade empresária titular de mais de um estabelecimento: sede e filiais ou sucursais. É irrelevante para o direito empresarial esta distinção, entretanto, relevante para o direito processual:

Art. 100, IV, a e b do CPC; Art. 3º, Lei de Falências.

195


5.3 NATUREZA JURÍDICA

Teorias Universalistas – consideram o estabelecimento empresarial como uma universalidade, que por sua vez pode ser caracterizada como universalidade de fato ou de direito.

Universalidade de direito ou universitas iuris - consiste na reunião dos bens determinada pela lei (massa falida, espólio, etc.).

Universalidade de fato ou universitas facti – consiste da reunião dos bens por um ato de vontade (biblioteca, rebanho, etc.).

196


Doutrina majoritária: considera o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato (elementos componentes do estabelecimento estão juntos em razão da vontade do empresário e não por determinação legal).

Conclusões:

Estabelecimento empresarial não é sujeito de direitos.

O estabelecimento empresarial é um bem. O estabelecimento empresarial integra o

patrimônio da sociedade empresária.

197


5.4 ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTABELECIMENTO

Formado por vários bens distintos.

Conceito de estabelecimento abrange todos os bens, unidos pelo empresário (organização) para exercício da empresa.

Os diversos elementos podem ser objeto de direitos distintos (propriedade, uso, direitos pessoais). Não se fala em propriedade do estabelecimento, mas titularidade dos direitos que asseguram a utilização dos vários elementos.

Os elementos podem ser tanto bens materiais quanto imateriais. Alguns elementos merecem tratamento especial, tais como os imóveis e o ponto empresarial.

198


5.5 IMÓVEIS

O imóvel é o local onde se desenvolve a atividade e não o próprio estabelecimento.

É um dos bens utilizados pelo empresário para o exercício da atividade empresarial.

São elementos integrantes do estabelecimento, quando pertencentes ao empresário.

199


5.6 PONTO EMPRESARIAL

Elemento incorpóreo do estabelecimento que pertence ao empresário.

Diretamente relacionado ao imóvel, mas não se confunde com ele. Pode ser até objeto de locação, sem que isso desvirtue a sua natureza de elemento do estabelecimento.

Imóvel pertence ao empresário – proteção do ponto decorre da própria proteção da propriedade do imóvel.

Imóvel locado – ponto empresarial é protegido, como elemento integrante do estabelecimento, assegurando ao empresário o direito de renovação da locação, atendidas determinadas hipóteses legais, e a indenização em caso de não renovação.

200


5.6.1 LOCAÇÃO EMPRESARIAL (LEI N. 8.245/ 91)

Ponto ou propriedade comercial “é o local em que o empresário se estabelece. É um dos fatores decisivos para o sucesso do seu empreendimento” (Fábio Ulhoa Coelho).

Direito de inerência ao ponto – interesse, juridicamente protegido, do empresário continuar a exercer suas atividades no ponto ou local onde já se encontra estabelecido.

Empresário é proprietário direito de propriedade.

Empresário é locatário direito de renovação da locação (contratos de locação não residencial).

201


A) REQUISITOS DA LOCAÇÃO EMPRESARIAL

Os requisitos para que o empresário possa pleitear o direito à renovação da locação, estão previstos no art. 51 da LL, a saber:

Contrato escrito, com prazo determinado (requisito formal).

Mínimo de 5 anos de relação locatícia (requisito temporal).

Exploração da mesma atividade econômica por pelo menos 3 anos ininterruptos (requisito material). 202


Direito de inerência ao ponto fundamenta-se na lei ordinária (LL, art. 51).

Direito de propriedade do locador é fundamentado na Constituição Federal (CF, art. 5º, XXII) – só será válida a renovação compulsória quando compatíveis os institutos.

Exceção de Retomada na ação Renovatória – quando a renovação compulsória importar a impossibilidade de o locador exercer plenamente seu direito de propriedade, ainda que a hipótese não esteja especificamente contemplada na lei.

203


Situações previstas na lei em que não se justifica a renovação da locação empresarial (LL, arts. 52 e 72, II e III):

Realização de obras no imóvel, que importem sua radical transformação, por exigência do Poder Público.

Reformas no imóvel, que o valorizem, pretendidas pelo locador.

Insuficiência da proposta apresentada pelo locatário, na ação renovatória.

Proposta melhor de terceiros. Transferência de estabelecimento existente há

mais de um ano, pertencente ao cônjuge, ascendente ou descendente do locador, ou a sociedade por ele controlada.

Uso próprio.

204


Locatário também é protegido pelo direito de indenização, decorrentes da mudança, da perda do local e da desvalorização do estabelecimento (art. 52, §3º). Evita-se com ela o enriquecimento indevido do locador em detrimento do locatário que perde o ponto :

a. Se a exceção de retomada não foi a existência de proposta melhor de terceiro .

b. Se o locador demorou mais de 3 meses, contados da entrega do imóvel, para dar-lhe o destino alegado na exceção de retomada.

c. Exploração, no imóvel, da mesma atividade do locatário. Exceção: locação-gerência.

d. Insinceridade da exceção de retomada.205


Pressupostos da indenização pela perda do ponto:

Caracterização da locação como empresarial, com o atendimento aos requisitos formal, temporal e material.

Ajuizamento da ação renovatória dentro do prazo.

Acolhimento de exceção de retomada.

206


Valor da Indenização: deve ser suficiente a cobrir os prejuízos (danos emergentes) e lucros cessantes em decorrência tanto da mudança como da perda do lugar e desvalorização do fundo. O que perdeu e o que deixou de lucrar em razão da retomada do imóvel (art. 52, § 3º).

207


5.7 AVIAMENTO

É atributo da empresa e não um bem de propriedade da empresa (art. 1.187, III, CC).

É um sobrevalor em relação à soma dos valores individuais dos bens que o compõem.

Pode ser subdividido em: Objetivo ou real: quando derivado de condições

objetivas (ligado aos bens componentes do estabelecimento em sua organização).

Subjetivo ou pessoal: quando derivado de condições subjetivas (qualidades pessoais do empresário)

208


5.8 CLIENTELA

A clientela é uma manifestação externa do aviamento. Não é elemento do estabelecimento, mas apenas uma qualidade ou atributo dele.

Conjunto de pessoas que mantêm com a empresa relações contínuas para aquisição de bens ou serviços.

Não é um bem imaterial, objeto autônomo de direitos; é uma situação de fato, à qual se atribui um valor econômico, muitas vezes relevante, que é protegido indiretamente pela lei.

Como a clientela não é um bem, pode parecer que o negócio chamado cessão de clientela não existe.

209


Cessão de clientela é apenas o nome de um contrato – não transfere e nem pode transferir a clientela, na medida que esta não é um objeto de direito.

É um contrato que implica a transferência de bens, que constituem fatores determinantes para a clientela. Se operacionaliza pela cessão de contratos, cessão do estabelecimento, pela transferência do fator preponderante ao qual se liga a freguesia e pela assunção de obrigações de fazer e não fazer pelo cedente da clientela.

O contrato apenas cria condições para que o cessionário goze da clientela que o cedente antes possuía. O objeto do negócio não é a transferência dos clientes, a qual é juridicamente impossível.

210


O contrato de cessão de clientela normalmente envolve a transferência do ponto empresarial, a utilização do mesmo título de estabelecimento, a utilização das mesmas marcas, além da proibição de concorrência por um certo período.

211


5.9 COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO

O contrato de compra e venda do estabelecimento é chamado de trespasse.

Regra geral: art. 1.146 CC Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde

pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento

ATENÇÃO: não confundir estabelecimento com patrimônio. O Estabelecimento integra o patrimônio, mas não significa que o estabelecimento é o patrimônio.

212


No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente).

Partes do contrato de trespasse: alienante e adquirente

O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial.

Diferencia-se da cessão de cotas sociais da sociedade limitada ou a alienação de controle de sociedade anônima (art. 1.003, CC).

213


Para efetivação do contrato, a dívida deve estar contabilizada. E se a dívida não estiver contabilizada?

Nesse caso o adquirente não responde.

Exceções à regra do art. 1.146, CC (responsabilidade do alienante):

Dívida trabalhista – regra própria (art. 10 e 448 da CLT)

Dívida tributária – regra do art. 133, CTN.

214


Art. 10, CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448, CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

215


Art. 133, CTN. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

216


5.9.2 RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE

O alienante (art. 1.146, CC) responde pelo prazo de 1 ano do contrato de trespasse, de forma solidária com o adquirente.

Contagem do prazo:

Dívida vencida: conta-se 1 ano da data da publicação do contrato de trespasse pela junta comercial.

Dívida vincenda: conta-se 1 ano da data de vencimento. 217


Antes do CC de 2002: o passivo não integrava o estabelecimento. Regra: o adquirente não se tornava sucessor do alienante.

Sucessão era admitida: Assunção de passivo expressa no contrato Dívidas trabalhistas e fiscais.

Após CC de 2002 (art. 1.146 do CC): o adquirente do estabelecimento empresarial responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente contabilizadas, e cessa a responsabilidade do alienante por estas obrigações no prazo de 1 ano.

218


ATENÇÃO: Não confundir contrato de trespasse com contrato de cessão de cotas.

Se uma das partes da sociedade CEDE SUAS COTAS à outra parte, a regra vigente não é a do art. 1.146 do CC (trespasse), mas do art. 1.003, § único do CC.

Em caso de cessão de cotas, o cedente responde pela sociedade (sócio retirante), de forma solidária com o cessionário (sócio entrante), em até 2 anos depois de averbada a modificação do contrato.

219


Sucessor é o adquirente do estabelecimento empresarial.

Registro (art. 1.144 CC) – o contrato de alienação ou trespasse, deve ser levado a registro na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial.

Pagamento do passivo (art. 1.145 CC)- no caso de débitos, o empresário só poderá alienar o estabelecimento se obtiver consentimento prévio de seus credores. Poderá ser: Expresso ou tácito (inércia do credor nos 30 dias

seguintes ao recebimento da notificação judicial ou extrajudicial). Anuência é dispensada no caso de solvência do alienante, posterior à transação.

220


5.9.3 EFICÁCIA DO CONTRATO DE TRESPASSE

Regra geral: art. 1.145, CC. O contrato de trespasse somente será eficaz se:

Houver pagamento de todos os credores Houver autorização dos credores (anuência)

Se houver descumprimento à regra do art. 1.145 do CC, o contrato de trespasse será ineficaz e ineficácia significa voltar ao estado anterior.

Os credores, nesse caso, podem requerer a falência do devedor, com base no art. 94, III da lei 11.101/2005.

221


5.10 CONCORRÊNCIA

A concorrência será definida pelo contrato de trespasse.

É comum a inserção de cláusula proibitiva de restabelecimento do alienante. O objetivo é impedir o enriquecimento indevido do alienante, por meio do desvio eficaz da clientela.

Em caso de omissão do contrato, a regra é a do art. 1.147 do CC, ou seja: o alienante não pode fazer concorrência pelo prazo de 5 anos.

Se expresso o trespasse, não haverá dificuldades no estabelecimento dos direitos e obrigações, mas se o instrumento for omisso, será regido pela regra geral disposta no artigo 1.147. A situação será verificada casuisticamente.

222


5.11 SUB-ROGAÇÃO DOS CONTRATOS

Em caso de venda do estabelecimento empresarial, os contratos vigentes serão sub-rogados ao novo adquirente (sem caráter pessoal) – art. 1.148, CC.

Pode haver rescisão por parte de terceiros em 90 dias (contados da publicação), se ocorrer justa causa.

E quanto ao contrato de locação? 223


Regra do art. 1.148, CC - poderia o contrato de trespasse em caso de locação (passar o ponto) ser sub-rogado, mas não é o entendimento da doutrina e da jurisprudência (Enunciado 234, CJF; art. 13 da Lei 8.245/91). Locação regida por lei especial.

Ponto comercial é a localização do estabelecimento empresarial.

Sua proteção pela lei se dá através da ação renovatória.

224


Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

225


Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

226


UNIDADE 6NOME EMPRESARIAL




6.1 NOÇÕES GERAISo Arts. 1.155 a 1.168 CC

o Sinais distintivos da atividade empresarial:

• Nome• Marcas• Título do Estabelecimento

Natureza dos sinais distintivos: direito real de propriedade ou direito pessoal de natureza patrimonial? Orientação majoritária: direito de propriedade (STJ-3ª Turma-Resp 7196/RJ, Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 5/8/91).

228


Conceito: nome empresarial é o traço identificador do empresário ou sociedade empresária – art. 1.155 CC.

Equiparação ao nome empresarial – art. 1.155, § único: denominação das sociedades simples, das associações e fundações.

229


6.2 MODALIDADES

o Firma• Firma Individual• Firma Social ou Razão Social

o Denominação

230


6.2.1 FIRMA INDIVIDUAL

o Art. 1.156 do CC.

o Exige como elemento obrigatório o elemento nominal.

o Nome civil do empresário individual – completo ou abreviado (elemento nominal).

o Designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade – requisito facultativo (elementos complementares).

231


Nome: José Xavier Carvalho de Mendonça

Xavier Carvalho de Mendonça José Xavier J. Xavier C. de Mendonça J. X. de Mendonça J. X. C. de Mendonça J X C de Mendonça J X C de Mendonça Júnior J X C de Mendonça Comércio Exterior

232


6.2.2 FIRMA SOCIAL OU RAZÃO SOCIAL

o Art. 1.157 do CC

o É espécie de nome empresarial para sociedades empresárias que se caracteriza pela utilização do nome dos sócios na sua composição.

o Sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitadas e em comandita por ações. Atenção: nas limitadas e nas comanditas por ações, pode ser adotada também uma denominação.

233


o Devem conter no nome: os elementos obrigatórios nominal e o pluralizador.

o Elemento nominal: deve conter a indicação completa ou parcial do nome de um, algum ou todos os sócios (art. 1.157).

o Elemento pluralizador: quanto aos demais, uso da expressão “e companhia” e “Cia. ”, ou qualquer outra que denotem a pluralidade de sócios. Exemplos:• Pedro Taques e André Barros• P. Taques e A. Barros• Pedro Taques e Companhia• Carvalho de Mendonça e Companhia 234


o Elementos Complementares: são facultativos. Indicação mais precisa dos sócios ou do ramo de sua atividade.

o Elemento Sacramental: identificação da espécie societária. Limitada ou Ltda para as sociedades limitadas.

• Pedro Taques e André Barros, comércio de miniaturas

• Pedro Taque e A. Barros Ltda235


6.2.3 DENOMINAÇÃO

o Caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo usar uma expressão de fantasia, a indicação do local ou apenas a indicação do objeto social.

o Utilizada nas sociedades limitadas e nas sociedades em comandita por ações, sendo obrigatória nas sociedades anônimas.

o Os elementos obrigatórios do nome são o objetivo e o sacramental.

236


o Elemento objetivo: atividade exercida pela sociedade. A designação do objeto social é obrigatória (art. 1.158, §2º, 1.160 e 1.161).

o Elemento sacramental: identificação do tipo societário.

• Nas sociedades limitadas: limitada ou Ltda• Nas sociedades em comandita por ações:

comandita por ações (final do nome)• Nas sociedades anônimas: sociedade anônima

ou companhia por extenso ou abreviadamente. 237


o Exemplos:

• Banco do Brasil S. A.• Companhia Brasileira de Distribuição• Panificadora Portuguesa Ltda• Indústria de Sedas Fama Comandita por Ações

o Excepcionalmente admite-se o nome do sócio da denominação quando for para homenagear o sócio que contribuiu para o sucesso da sociedade. Apenas como forma de honraria. 238


FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO

Composição:Nome do sócio

Composição: Regra geral: elemento

fantasiaExceção: nome do sócio

Utilizada para sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada (sociedade em nome coletivo e em comandita simples)Exceção: sociedade limitada – art. 1.158

Utilizada para sociedades com sócios de responsabilidade limitada (sociedade anônima e limitada)

Não é obrigatória a designação do objeto social

Deve conter a designação do objeto social

Assinatura será a reprodução do nome empresarial

Assinatura será a assinatura pessoal do representante legal

239


6.3 PROTEÇÃO AO NOME

o Decorre do registro do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial – art. 33 da Lei 8.934/94.

o Âmbito da proteção: art. 1.166 CC – estadual e não federal.

o Não confundir com marca: âmbito de proteção federal.

240


6.4 TÍTULO DO ESTABELECIMENTOo Nome título de estabelecimento.o Nome identifica o empresário ou a sociedade

empresária e o título é um apelido comercial dado a um estabelecimento empresarial.

241


Nome Empresarial Título do Estabelecimento

Companhia Brasileira de Distribuição

Pão de Açúcar/ Extra

Globex Utilidades S.A. Ponto Frio

Pedro Franco e Renata Braga Produtos Alimentícios Ltda

Beijo Gelado

O nome de fantasia ou título de estabelecimento pode ser:

Nominativo – expressões linguísticas Figurativo – representações gráficas ou insígnia Misto – expressões linguísticas grafadas de modo peculiar

Não se exige, no Brasil, o registro do nome de fantasia. Porém, apesar de não ser registrado, goza de proteção indireta que é através da repressão à concorrência desleal (art. 195, V, da Lei 9.279/96), que tipifica como crime de concorrência desleal a utilização de título de estabelecimento ou insígnia alheios. Responde por perdas e danos (arts. 208 e 209, Lei (9.279/96).

242


6.5 PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL

o Princípio da Novidade e da Veracidade (art. 34 da Lei 8.934/94)

a) Princípio da Novidade (art. 1.163, CC) – o nome empresarial deve se distinguir de outros nomes empresariais na mesma unidade federativa.• Quem registra primeiro tem direito à exclusividade do

uso desse nome.• Além de diferente, o nome não pode causar confusão.• A distinção entre os nomes deve ser suficiente para

que uma pessoa, de atenção normal, possa ser capaz de distingui-los.

243


o Análise da distinção e semelhança é feita através da Instrução Normativa 104/07 do DNRC:

Art. 8º. Ficam estabelecidos os seguintes critérios para a análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais, pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – SINREM:I. entre firmas, consideram-se nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;II. Entre denominações sociais:a. consideram-se os nomes por inteiro, quando compostos por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;b. quando contiverem expressões de fantasia incomuns, serão elas analisadas isoladamente, ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas.

244


Art. 9º. Não são exclusivas, para fins de proteção, palavras ou expressões que denotem:

a. denominações genéricas de atividades;b. gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência;c. termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar;d. nomes civis.Parágrafo único. Não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas.

245


Decisões sobre não colidência

Salles Rossi Empreendimentos e Participações Ltda

Rossi Residencial S.A. (DNRC, parecer 183/2000)

Casar Cor Promoções Comercial Ltda

Casa da Cor Comércio de Tintas (TJRS)

GDM Construtora de Obras Ltda

GDM Empreendimentos Imobiliários Ltda (TAPR)

246


Decisões sobre colidência

Don Taco Mexican Food Don Taco Café (TJDF)

Importadora Carrera de Veículos Ltda

Carrera Locadora de Veículos Ltda (TJSC)

247


b) Princípio da Veracidade: Não se pode traduzir uma ideia falsa no nome empresarial. Não se pode induzir a erro quem mantém relações jurídicas com a sociedade.

• Não se admite a indicação na razão social do nome de uma pessoa que não seja sócio.

• Deve ser excluído o nome de sócio falecido ou que tenha se retirado – art. 1.165, CC.

• Exceção: em caso de transferência do estabelecimento, por ato entre vivos, admite-se o uso do nome do alienante, com sua autorização, desde que precedido do nome do adquirente, com a qualificação do sucessor (art. 1.164, CC).

248


6.6 NATUREZA JURÍDICA DO NOME

o Discute-se se o nome empresarial é um direito da personalidade ou um direito de propriedade ou um direito pessoal.

o A doutrina majoritária diz que o nome é um direito de personalidade do empresário, justificando no art. 52 do CC e no art. 1.164 do CC.

o Atenção: o nome empresarial não pode ser alienado, mas o título do estabelecimento pode.

249


6.7 AÇÃO DE ANULAÇÃO DO NOME

o Art. 1.167 do CCo Mesmos nomes na mesma unidade

federativao Prazo: imprescritível, pode ser ajuizada a

qualquer tempo.

250


UNIDADE 7PROPRIEDADE INTELECTUAL




7.1 CONCEITO DE DIREITO INDUSTRIAL

Gênero: Propriedade Intelectual

Espécies: direito autoral (direito civil) e propriedade industrial (direito empresarial).

Lei n. 9.279/96 – Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial

Constituição Federal de 1988 – art. 5º, XXVII, XXVIII e XXIX

252


Conjunto de normas jurídicas que regulamenta a produção intelectual das pessoas, determinando requisitos para sua proteção contra uso indevido e a exclusividade na exploração econômica por um certo período de tempo.

Finalidade da Lei de Propriedade Industrial: garantir a exclusividade de uso.

Objetivo da lei: produzir sozinho ou licenciar o uso a terceiros interessados para perceber os royalties.

253


7.2 NATUREZA JURÍDICA

A propriedade intelectual é parcela do direito de propriedade e sua proteção tem status constitucional (art. 5º, XXIX, da CF).

254


7.3 INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO

Os bens de propriedade industrial, classificados como bens móveis são:

Invenção Modelo de Utilidade Desenho Industrial Marca

A lei ainda protege:

Repressão à falsa indicação geográfica Repressão à concorrência desleal

255


Patente – tem a finalidade de proteção ao desenvolvimento tecnológico e garante exclusividade de uso. Só é utilizada para a invenção e modelo de utilidade.

Registro – utilizado para o desenho industrial e a marca. Garante exclusividade.

Local onde se obtém patente ou registro: INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), autarquia federal, com sede no Rio de Janeiro.

256


Tempo de exclusividade:

Invenção 20 anos (contados da data do depósito)

Modelo de Utilidade 15 anos (contados da data do depósito)

Desenho Industrial 10 anos (contados da data do depósito)

Marca 10 anos (contados da concessão)

257


Prorrogação do prazo de exclusividade:

Invenção e Modelo - IMPRORROGÁVEIS. Ex.: genéricos.

Registro: PRORROGÁVEL. Desenho industrial por até três vezes (5 anos cada). Marca, indefinidamente (10 em 10 anos).

258


7.4 CARACTERÍSTICAS COMUNS :

Temporariedade: o privilégio de utilização exclusiva sobre o objeto da patente ou registro é temporário.

Natureza: são considerados coisas móveis.

Integram o patrimônio do titular: sendo transmissíveis por alienação, cessão de uso ou mesmo por sucessão causa mortis.

259


7.5 INVENÇÃO

É a criação de algo novo, até então desconhecido da sociedade, originária da atividade intelectual humana.

Não se consideram invenção (art. 10, Lei n. 9.279/96):Programa de computador, métodos

cirúrgicos, regras de jogo, planejamento tributário, obras científicas, literárias ou artísticas, métodos matemáticos etc. 260


Requisitos:

a) Novidade: sua elaboração não está compreendida no estado da técnica (art. 11). Ex.: cotonete.

b) Atividade Inventiva: não é mera decorrência do estado da técnica, representa verdadeiro progresso em sua área do conhecimento (art. 13 e 14). Ex.: liquid paper.

c) Possibilidade de industrialização: o objeto deve ser suscetível de produção ou aplicação industrial (art. 15).

d) Ausência de impedimentos: ofensa à moral, bons costumes, segurança ou saúde públicas; substâncias resultantes de transformação do núcleo atômico; e seres vivos (art. 18).

261


Procedimento:

Depósito do pedido de patente (art. 19): requerimento, relatório descritivo, reivindicações, desenhos se for o caso, resumo e comprovante de pagamento.

Publicação Exame do pedido: 36 meses, a partir da data do

depósito, sob pena de arquivamento. Concessão da patente

262


Licença Compulsória:

É a quebra da patente da invenção por interesse público ou caso de emergência nacional.

Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação.

263


Decreto n. 6.108, de 04/05/07:

Art. 1o Fica concedido, de ofício, licenciamento compulsório por interesse público das Patentes nos 1100250-6 e 9608839-7.

§ 1o O licenciamento compulsório previsto no caput é concedido sem exclusividade e para fins de uso público não-comercial, no âmbito do Programa Nacional de DST/Aids, nos termos da Lei no 9.313, de 13 de novembro de 1996, tendo como prazo de vigência cinco anos, podendo ser prorrogado por até igual período. (Prorrogação de prazo)

§ 2o O licenciamento compulsório previsto no caput extinguir-se-á mediante ato do Ministro de Estado da Saúde, se cessarem as circunstâncias de interesse público que o determinaram.

Art. 2o A remuneração do titular das patentes de que trata o art. 1o é fixada em um inteiro e cinco décimos por cento sobre o custo do medicamento produzido e acabado pelo Ministério da Saúde ou o preço do medicamento que lhe for entregue.

264


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9313.htm



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Decreto/D7723.htm

7.6 MODELO DE UTILIDADE

Definição contida no art. 9º.

É uma pequena invenção, que só foi criada para trazer uma utilidade maior para um invento já existente.

Ex.: churrasqueira sem fumaça, post it, mecanismo para levantar a tampa do vaso sanitário.

265


7.7 DESENHO INDUSTRIAL

Definição contida no art. 95 da Lei n. 9.279/96. É tudo que provoca um resultado visual novo ou mudança na configuração externa, mudando a estética, o design, o visual.

A lei define o que não é desenho industrial no art. 100. Conteúdo do pedido de registro, art. 101.

Elemento fútil pois não traz melhoria de utilidade.

Ex.: garrafa térmica com visual novo. 266


7.8 MARCA

Definição contida no art. 122 da Lei n. 9.279/96. Sinal distintivo. Aquilo que faz a distinção do meu produto ou serviço por outros oferecidos pela concorrência.

No Brasil, não se pode registrar marcas sonoras, apenas visuais. Ex.: plim-plim da globo.

Marcas não registráveis: art. 124 – brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, letra, algarismo e data isoladamente etc.

Ao titular da marca são assegurados os direitos de ceder seu registro ou pedido de registro, licenciar seu uso e zelar por sua integridade material ou reputação.

267


Espécies de Marca (art. 123):

Marca de produto ou serviço – aquela que distingue produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim de origem diversa. Ex.: refrigerante de laranja (Fanta, Sukita etc.)

Marca de certificação – usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas especificações técnicas. Ex.: ISO, INMETRO etc.

Marca coletiva – usada para identifica produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. Ex.: Café Pilão, Café Pelé (Associação Brasileira dos Produtores de Café).

268


Requisitos para o registro de marca:

a) Novidade relativa: a novidade é restrita à utilização como elemento identificador de determinado produto ou serviço. Cada produto tem uma classificação no INPIU. Dentro da mesma classificação não pode haver a mesma identificação.

b) Não-colidência com marca notória: ainda que não registradas, a marca escolhida não pode violar uma marca notória. Ex.: Visa, Motorola, Sony, Honda etc. Não confundir marca de alto renome (tem registro no INPI, ex. Casas Bahia) com marca notória (não precisa de registro no INPI, tem reconhecimento internacional).

c) Ausência de impedimentos (art. 124): ofensa à moral, bons costumes; brasões ou emblemas oficiais; letras, algarismos ou datas sem qualquer especialidade; reprodução ou imitação de marca já registrada.

269


7.9 EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Término do prazo de vigênciaCaducidade (art. 143)- falta de início da

exploração.RenúnciaFalta de pagamento da retribuição anualFalta de representante no Brasil (art.

217).

Extinta a patente, seu objeto cai em domínio público.

270


7.10 ASPECTOS PROCESSUAIS Ação de nulidade de patente ou registro – cabível

para impedir que alguém use um registro ou patente parecido.

Deve ser ajuizada na Justiça Federal e se o INPI não for o autor da ação, deverá intervir no processo.

Prazo de contestação: 60 dias.

Patente: prazo para ajuizamento administrativo é de 6 meses contados da concessão da patente (nos casos do art. 50 a 55); judicial, enquanto a patente for vigente (arts. 56 e 57).

271


Desenho Industrial: prazo para ajuizamento administrativo é de 5 anos contados da concessão e judicial, enquanto o registro for vigente.

Marca: São 180 dias no âmbito administrativo contados da expedição do certificado de registro. O prazo judicial é de 5 anos contados da concessão. 272


UNIDADE 8CONTRATOS MERCANTIS




8.1 NOÇÕES GERAIS

O contrato corresponde ao vínculo obrigacional existente entre duas partes, em que uma deve prestação à outra, e esta, em contrapartida, deve à primeira uma contraprestação, ou seja, o contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos.

Um contrato será mercantil quando os dois contratantes forem empresários, ou seja, quando ambos exercerem, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.

274


8.2 PRINCÍPIOS

Autonomia da vontade.Consensualismo.Relatividade.Obrigatoriedade.Possibilidade de revisão.Boa-fé.Supremacia da ordem pública.

275


8.3 REQUISITOS DE VALIDADE

Capacidade das partes.

Objeto lícito.

Forma prescrita ou não defesa em lei.

Consentimento recíproco entre os contratantes.

276


8.4 CLASSIFICAÇÕES

Quanto aos efeitos: unilaterais, bilaterais, gratuitos ou onerosos.

Quanto à formação: paritários, de adesão ou contratos-tipo.

Quanto ao momento de sua execução: de execução instantânea, de execução diferida ou de execução continuada.

Quanto ao agente: personalíssimo ou impessoais.

277


Quanto ao modo porque existem: principais ou acessórios.

Quanto à forma: solenes ou não solenes.

Quanto ao objeto: preliminares ou definitivos.

Quanto à designação: nominados, inominados, mistos ou coligados.

278


8.5 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Podem decorrer de:

a) Nulidade ou anulabilidade do contrato;b) Direito de arrependimento previsto no

contrato;c) Resolução;d) Resilição;e) Morte de um dos contratantes nos de

natureza personalíssima.

279


8.5.1 CONTRATOS EM ESPÉCIE: I. COMPRA E VENDA MERCANTIL

Conceito e características:

Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe o preço certo em dinheiro (CC, art. 481).

Ambos os contratantes devem ser empresários, nos termos do art. 966 do CC.

Trata-se de um contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, não solene para bens móveis e solene para bens imóveis.

280


Pode se tornar um contrato aleatório quando há compra de coisa futura, por exemplo, uma safra.

Nesse contrato há consenso entre as partes e a transferência do bem mediante pagamento de um preço determinado ou determinável.

A transferência da propriedade se dá pela tradição quando se tratar de bens móveis ou pelo registro no caso de imóveis.

281


Espécies de Compra e Venda:

À vista: as obrigações são recíprocas e simultâneas. À crédito: a coisa é entregue e o preço pago em

prestações. Mediante amostra: o vendedor assegura que as

mercadorias corresponderão à amostra enviada. Com pacto de retrovenda: cláusula acessória (ou

pacto adjeto) ao contrato de compra e venda que funciona como cláusula resolutiva expressa de desfazimento do negócio. Ex.: o comprador adquire determinado bem imóvel e o vendedor reserva-se o direito de recomprá-lo no prazo máximo de 3 anos, restituindo o preço recebido e reembolsando o comprador das despesas no período (Cc, art. 505).

282


À contento: cláusula adjeta (cláusula ad gustum) ao contrato de compra e venda que suspende sua eficácia até que o comprador goste do que lhe tenha sido entregue pelo vendedor (Cc, art. 509). Enquanto não os aceita, o comprador é comodatário dos bens.

Sujeita a prova: trata-se de cláusula adjeta ao contrato de compra e venda que suspende sua eficácia até que o comprador contate que a coisa tem as qualidades asseguradas pelo vendedor e é idônea para o fim a que se destina (CC, art. 510). 283


Com reserva de domínio: cláusula especial aposta ao contrato de compra e venda de bem móvel, em que o vendedor reserva pra si a propriedade do bem até que o preço seja integralmente pago (CC, art. 521). O comprador, portanto, só recebe a posse, correndo por sua conta os riscos da coisa (art. 524). Parte da doutrina sustenta que esta cláusula também pode valer para bens imóveis.

Sobre documentos: a tradição da coisa é substituída pela entrega de seu título representativo e de outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos (CC, art. 529).

284


II. FATURIZAÇÃO OU FACTORING

Conceito:

Trata-se de contrato em que uma das partes (franqueador) cede à outra (franqueado) o direito de comercializar produtos ou marcas de sua propriedade, mediante remunerações previamente ajustadas entre elas sem que estejam ligadas por um vínculo de subordinação.

285


Características:

Mais conhecido como franchising. Regulamentado pela Lei n. 8.955/94. Trata-se de contrato bilateral e oneroso em

que uma das partes cede à outra o direito de comercializar produtos ou marcas de sua propriedade mediante uma remuneração (geralmente uma pagamento inicial e prestações periódicas).

Franqueador é quem cede a marca/ produto e garante exclusividade de exploração sobre determinada área, assistência técnica, publicidade etc.

286


Franqueado é quem adquire os produtos/ serviços do franqueador e atua com exclusividade, seguindo as instruções daquele.

A principal característica deste contrato é a autonomia jurídica, administrativa e financeira do franqueado como empresário, que não está ligado ao franqueador por qualquer vínculo de subordinação (não há relação empregatícia), devendo apenas obedecer às regras e limitações impostas como padronização da comercialização do produto (por ex.: preços, promoções, layout da loja, etc.).

287


III. CARTÃO DE CRÉDITO

Características:

Uma pessoa (titular) faz uso do cartão de crédito ao efetuar uma compra ou receber um serviço e, mensalmente, o emissor do cartão (que é uma instituição financeira) lhe envia a relação das compras e serviços pagos para que seja efetuado o pagamento total em determinada data preestabelecida.

Se não houver pagamento no prazo, são cobrados juros na fatura do mês seguinte.

288


O cartão possui um limite mensal, após o qual será recusada sua utilização.

O emissor do cartão assume a obrigação de cobrar o titular do cartão e pagar o fornecedor do bem ou serviço, recebendo taxas tanto do titular quanto do fornecedor do produto ou serviço.

No momento da compra, o fornecedor passa a ser o credor do emissor do cartão e não do comprador, em razão das regras do contrato de cartão de crédito, em que o emissor não paga como mandatário do titular e sim como o próprio devedor.

289


Falsificação:

O uso de cartão clonado ou falsificado na aquisição de bens ou serviços caracteriza-se como estelionato. Se este cartão é usado para saque de dinheiro em caixa eletrônico, há crime de furto.

290


IV. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Conceito:

Contrato em que o fiduciário empresta dinheiro para o fiduciante adquirir um bem móvel infungível ou imóvel, sendo esse dinheiro entregue diretamente ao vendedor.

O fiduciante recebe o bem (posse direta) e paga o fiduciário em parcelas.

Como garantia da dívida, transfere a propriedade resolúvel e posse indireta do bem ao credor fiduciário. Assim, se paga a dívida, o fiduciante recebe o domínio pleno do bem; mas se não paga, o bem é vendido pelo credor para seu ressarcimento.

291


O credor não pode ficar com a coisa, devendo aliená-la. Esse contrato não se confunde com a venda com reserva de domínio.

Nos termos da Súmula 28 do STJ, “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.

292


Características:

O contrato se constitui com o registro do seu instrumento (público ou particular) no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (CC, art. 1.361, §1º). Em se tratando de veículo automotor, o registro é feito no DETRAN ou CIRETRAN. Se o bem é imóvel, deve ser registrado no Ofício de Registro Imobiliário respectivo.

O fiduciante, ao receber a posse direta do bem, deve agir como depositário da coisa.

293


Comprovado o inadimplemento ou mora do fiduciante no pagamento das parcelas devidas ao fiduciário (por notificação ou protesto), é possível a concessão de liminar de busca e apreensão do bem móvel. O devedor, uma vez citado, terá a oportunidade de purgar a mora.

Se efetuada a venda do bem pelo credor, ele ficará com o valor relativo à dívida, acrescido de eventuais despesas e entregará o remanescente ao devedor. Se o produto da venda não for suficiente, o devedor continua obrigado ao pagamento do restante. Somente é necessário leilão público em se tratando de bens imóveis.

294


Se um terceiro paga a dívida, sub-roga-se no direito de crédito e na propriedade fiduciária.

O devedor que alienar, ou der em garantia coisa já alienada fiduciariamente em garantia incorre no crime do art. 171, §2º, I, do CP (disposição de coisa alheia como própria).

295


V. ARRENDAMENTO MERCANTIL OU LEASING

Conceito:

Contrato segundo o qual uma pessoa jurídica (arrendadora) arrenda a uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), por determinado tempo, um bem, móvel ou imóvel, comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado.

A arrendadora deve ser uma sociedade anônima ou instituição financeira previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil (Lei n. 6.099/74).

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Espécies:

a) Leasing financeiro: as prestações pagas pela arrendatária à arrendadora devem ser suficientes para que esta recupere o custo do bem.

b) Leasing operacional: o objeto já pertence à arrendadora, que o aluga à arrendatária. O valor das parcelas não pode ultrapassar 75% do custo do bem.

c) Lease back ou leasing de retorno: o proprietário de um bem vende-o à arrendadora que o arrenda de volta a ele.

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VI. MANDATO MERCANTIL

Conceito:

Contrato em que um empresário (mandante) confia a outro (mandatário) gratuitamente ou mediante uma remuneração, a gestão de um ou mais negócios, agindo o mandatário em nome do mandante (CC, arts. 653 a 691).

O instrumento de mandato (ou procuração) pode ser público ou particular, devendo ter a forma exigida por lei para o ato a ser praticado (CC, art. 657).

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Características:

Havendo autorização para substabelecimento, o mandatário poderá transferir parte ou a totalidade dos poderes que recebeu do mandante a um terceiro.

A responsabilidade pelos negócios celebrados entre o mandatário e os terceiros é do mandante, pois aquele age em nome deste, ainda que o mandatário tenha excedido os poderes, hipótese em que o mandante terá direito de regresso contra ele.

O mandante deve ressarcir o mandatário das perdas e danos que este sofrer com a exe3cução do mandato, a não ser que sejam resultantes de culpa ou excesso no uso dos poderes conferidos a ele pelo mandante (CC, art. 678).

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Extinção:

a) Por sua revogação direta ou indireta pelo mandante;

b) Pela renúncia pelo mandatário;c) Com a morte ou interdição de uma das

partes;d) Com a mudança de estado que inabilite o

mandante a conferir os poderes, ou o mandatário de os exercer;

e) Pelo término do prazo do mandato;f) Com a conclusão do negócio para o qual foi

celebrado.300


VII. COMISSÃO MERCANTIL

Definição e características:

Contrato em que um empresário - comissário obriga-se a contratar, angariando negócios em seu próprio nome, por conta e risco de outro empresário – comitente (CC, arts. 693 a 709).

Diferencia-se do mandato, pois o mandatário agem em nome do mandante, enquanto o comissário age em nome próprio, assumindo, perante terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados.

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VIII. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL OU AGÊNCIA

Definição e características:

Contrato em que o representante comercial (ou agente comercial), que é um empresário, se obriga, mediante remuneração, sem vínculos de subordinação, a angariar negócios mercantis ao representado; como, por exemplo, comercializar as mercadorias por ele produzidas.

Não se confunde com o mandato, pois o representante não age em nome do representado, tal como o mandatário, ele apenas negocia as mercadorias do representado, cabendo exclusivamente a este a conclusão do negócio.

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O representante comercial age dentro de determinada zona geográfica (região, Município, Estado etc.) e deve ser registrado no Conselho Regional de Representantes Comerciais e na Junta Comercial, se for pessoa jurídica.

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UNIDADE 9

CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL




9.1 NOÇÕES GERAIS

As ligações societárias também são chamadas de

sociedades coligadas. Estão no art. 1.097 e seguintes do Código Civil.

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

As sociedades coligadas podem ser de três tipos:

Sociedade Filiada – Art. 1.099 Sociedade de Simples Participação – Art. 1.100 Sociedade Controladora – Art. 1.098

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9.2 SOCIEDADE FILIADA OU COLIGADA

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

A sociedade filiada é a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

306


9.3 SOCIEDADE DE SIMPLES PARTICIPAÇÃO

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.

Sociedade de simples participação é aquela de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% com direito de voto.

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9.4 SOCIEDADE CONTROLADORA

Art. 1.098. É controlada:I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

“Será controladora a sociedade que tenha a maioria de votos da outra sociedade e tem o poder de eleger a maioria dos administradores da outra sociedade.”

Só isso é suficiente? Não. Também tem que usar efetivamente

o poder.

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9.5 REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

TRANSFORMAÇÃO

É a modificação do tipo societário. É uma limitada que se transformou em S.A, por exemplo.

Na transformação, ocorre a extinção da pessoa jurídica? Não. Continua a mesma pessoa jurídica. Só vai mudar de roupa.

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FUSÃO

É a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, as quais se extinguem, dando surgimento a uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. O sócio dissidente de sociedade em que ocorreu a fusão tem direito de retirada da companhia.

Na fusão, uma sociedade A se une com uma sociedade B, dando origem a uma nova sociedade, C. A vai ser extinta e B vai ser extinta. Duas ou mais sociedades se unem originando uma nova. Não há que se falar mais em A e B. Pode ser mais de duas. Duas ou mais.

“Fusão é a união de duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, extinguindo-se as sociedades que se uniram. A nova sociedade sucederá as demais em todos os direitos e obrigações.”

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INCORPORAÇÃO

É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

As sociedades absorvidas extinguem-se. O sócio dissidente de uma companhia que foi incorporada a outra poderá exercer o direito de retirada, a não ser que seja titular de ação de espécie ou classe eu tenha liquidez e dispersão no mercado, hipótese em que não lhe é assegurado esse direito. O sócio de companhia incorporadora não tem direito de retirada.

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A sociedade A será a incorporadora. A sociedade B é a incorporada. A incorporadora vai absorver a incorporada. Significa que a incorporada vai ser extinta, mas a incorporadora não, ela continua em atividade. Não se trata de origem de uma nova sociedade. A permanece acrescida de B. B é extinta e A vai ser aumentada. Não há uma nova sociedade.

“Na incorporação, uma ou várias sociedades são

absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

A incorporadora vai absorver a incorporada.312


CISÃO

É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão (transferência) de todo patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta.

A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

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Só haverá extinção, se for a venda total do patrimônio. Se for apenas uma parcela do patrimônio, isso vai se chamar cisão parcial e cisão parcial não tem extinção.

Resumindo: Fusão, extinção de todas as que se uniram. Incorporação (extinção da incorporada) e cisão, haverá extinção só se for cisão total.

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9.6 LIVRE CONCORRÊNCIA E CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

LIVRE CONCORRÊNCIA

O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.

À medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços, que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.

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MONOPÓLIO

O monopólio é a situação em que há apenas um fornecedor de determinado bem ou serviço no mercado. Nesse caso, o monopolista pode diminuir sua produção para elevar os preços até atingir o ponto em que a quantidade produzida, multiplicada pelo preço praticado, gera à empresa o lucro máximo.

Os preços artificialmente elevados excluem consumidores potenciais do bem ou produto e por não existirem outras empresas disputando o mercado, o monopolista não tem tantos incentivos para buscar inovações tecnológicas e formas mais eficientes de operar.

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MONOPÓLIO NATURAL

Em alguns casos, o monopólio pode ser a forma mais eficiente de se produzir um bem ou serviço. Essa situação, conhecida como monopólio natural, é geralmente observada quando existem elevadas economias de escala ou de escopo em relação ao tamanho do mercado.

Em tais condições, torna-se ineficiente ter duas ou mais empresas em operação e, a fim de afastar os abusos por parte do monopolista, faz-se necessária a regulação do mercado. Esse é um dos papéis desempenhados pelas agências reguladoras (Anatel, Aneel, Anp, etc.) em conjunto com o Cade.

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MONOPSÔNIO

O monopsônio é uma situação semelhante ao monopólio, só que pelo lado do consumidor, ou seja, é o caso em que há apenas um comprador para determinado bem ou serviço e diversos fornecedores.

Nesse caso, assim como ocorre no monopólio, o poder de mercado, agora exercido pelo comprador único, pode levar à perda de bem-estar econômico para a sociedade.

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SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA – SBDC

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, conforme prevê o artigo 3º da Lei nº 12.529/2011, é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda.

O CADE tem as atribuições de analisar e aprovar ou não os atos de concentração econômica, de investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicar punições aos infratores e de disseminar a cultura da livre concorrência. A SEAE, por sua vez, realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante órgãos do governo e a sociedade.

319


ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

De acordo com o artigo 90 da Lei nº 12.529/2011, os atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint-venture entre duas ou mais empresas. Apenas não são considerados atos de concentração, para os efeitos legais, os consórcios ou associações destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

O artigo 88 da referida lei prevê que os atos de concentração serão obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE quando, pelo menos, um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado, no ano anterior, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), e, pelo menos, um dos outros grupos econômicos envolvidos tenha registrado, no ano anterior, um faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

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O controle dos atos de concentração econômica que devam ser obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE será prévio, o que significa que tais atos não poderão ser consumados antes de apreciados pelo Conselho. Ou seja, até a decisão final sobre o ato de concentração, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas. Vale ressaltar que o CADE terá de realizar este controle em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo da petição dos envolvidos ou da emenda desta petição.

O procedimento de análise dos atos de concentração é disciplinado pelos artigos 53 a 65 da lei, ao passo que a definição de atos de concentração, os requisitos que tornam sua submissão obrigatória, os casos em que não podem ser aprovados ou em que o CADE poderá impor restrições ou condições à aprovação são previstos pelos artigos 88 a 91.

321


CONDUTA ANTICOMPETITIVA

Condutas anticompetitivas são quaisquer atos adotados por pessoas físicas e jurídicas que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

São exemplos de condutas que podem ser punidas nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011: a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes (cartel), ajustes de preços e condições em licitações públicas (cartel em licitações), discriminação de preços, venda casada, recusa de negociação, prática de preços predatórios e destruição de matérias primas (açambarcamento). É importante ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado, como monopólios ou oligopólios, em si, não é ilegal do ponto de vista concorrencial. O que ocorre é que nesses casos há maior probabilidade de exercício de poder de mercado e, portanto, maior potencial de ocorrência de condutas anticompetitivas.

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A Superintendência-Geral do CADE pode iniciar as investigações por iniciativa própria ou a partir de representação de quaisquer interessados.

Além disso, a SG, por meio da Procuradoria do CADE, pode obter autorização judicial para proceder a diligências de busca e apreensão de documentos e materiais relevantes para suas investigações. Após a devida instrução, que se dá em processo administrativo no qual se asseguram os direitos ao contraditório e à ampla defesa, a SG emite parecer não vinculativo, no qual se manifesta pela procedência ou não da denúncia e encaminha o feito ao julgamento do Tribunal Administrativo do CADE.

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CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº12.529/2011.

O CADE tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. Esta entidade exerce três funções:

Preventiva, repressiva e educacional ou pedagógica

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Estrutura

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC é formado pelo CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda. O CADE é constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. Dessa estrutura, participam também, de forma auxiliar, a Procuradoria Federal e o Ministério Público Federal.

A SEAE realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante órgãos do governo e a sociedade. Em outras palavras, ela promove a livre concorrência, opinando sobre proposições legislativas ou minutas de atos normativos nos aspectos relacionados ao tema, propondo a revisão de leis, decretos e regulamentos, manifestando-se sobre pedidos de revisão de tarifas e realizando estudos que avaliem a concorrência em setores específicos da economia, para subsidiar as decisões de órgãos governamentais.

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Estrutura e Competências

O Tribunal Administrativo, órgão judicante, compõe-se de um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal. O mandato dos membros do Plenário é de quatro anos, não coincidentes, vedada a recondução.

O Tribunal Administrativo exerce as competências previstas pelo artigo 9º da Lei nº 12.529/2011. Basicamente, compete-lhe o julgamento dos processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica; o julgamento dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (instaurados pela Superintendência-Geral); o julgamento dos recursos contra as medidas preventivas (adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral); e a aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações.

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UNIDADE I NOÇÕES GERAIS DE DIREITO EMPRESARIAL Profª Roberta C. de M. Siqueira Direito Empresarial I ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não