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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
TRABALHO DOMÉSTICO
AUTORA
ALESSANDRA SOVERCHI DE SEIXAS
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
TRABALHO DOMÉSTICO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Alessandra Soverchi de Seixas.
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Agradeço a minha mãe, a minha amiga-irmã Débora, ao amigo Napoleão e a todos os meus anjos da guarda pelo apoio incondicional.
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Dedico a todos os empregados domésticos que lutaram ou lutam por isonomia de direitos.
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RESUMO
O conceito legal do empregado doméstico previsto no art. 1º da Lei n. 5.859/72, já o diferencia do trabalhador urbano. Todavia, a mais importante diferença existente entre esses trabalhadores fica por conta dos muitos direitos trabalhistas garantidos pelo art. 7º da Constituição Federal ao trabalhador urbano e estendidos em sua minoria ao doméstico, conforme parágrafo único do mesmo preceito legal. Tal desigualdade ensejou a elaboração da Proposta a Emenda Constitucional n. 66/2012 - conhecida como a PEC das domésticas -, que na tentativa de igualar os direitos trabalhistas daquela categoria aos dos trabalhadores urbanos, buscava revogar o parágrafo único do art. 7º, da Carta Magna. Destarte, que após anos de luta, foi aprovada recentemente a PEC das Domésticas, transformando-se na Emenda Constitucional n. 72/2013.
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METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das
características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada
uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela
doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo
brasileiro.
Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do
método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos
tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos
especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi
empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial
e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se
debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob
o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................9
CAPÍTULO I
DO TRABALHO DOMÉSTICO ............................................................................11
1. 1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS .............................................................. 11
1. 2 EMPREGADO DOMÉSTICO .........................................................................14
1.3 DA DIFERENÇA ENTRE O EMPREGADO DOMÉSTICO E O
TRABALHADOR COMUM ...................................................................................19
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS TRABALHISTAS DOS DOMÉSTICOS......................................21
2.1 DA DESIGUALDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS DO DOMÉSTICO
..............................................................................................................................21
2.2 DAS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N. 11.324/2006 AOS
EMPREGADOS DOMÉSTICOS ...........................................................................39
CAPÍTULO III
DA PEC DAS DOMÉSTICAS ..............................................................................44
3.1 DA PROPOSTA A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2012 ....................44
3.2 DOS DIREITOS PREVISTOS NA PEC .......................................................45
3.3 DA APROVAÇÃO DA PEC DAS DOMÉSTICAS .......................................46
8
CONCLUSÃO.....................................................................................................48
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................50
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico é um estudo sobre o Trabalho Doméstico.
Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar o que se entende por
empregado doméstico e o que diferencia do trabalhador urbano; dedica-se, ainda,
a identificar quais são os direitos trabalhistas dos domésticos e se há
desigualdades entre os direitos trabalhistas daqueles empregados em relação ao
do trabalhador comum.
Adicionalmente, o presente estudo apresenta se há desigualdades entre
os direitos trabalhistas daqueles empregados em relação ao do trabalhador
comum (urbano), previstos no artigo 7º da Constituição Federal, e quais os
motivos que ensejaram a criação da PEC das domésticas, explicitando o texto
proposto e o que implica sua aprovação, objetivamente, na vida do trabalhador
doméstico.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato de que os noticiários brasileiros vêm dando destaque à
Proposta de Emenda Constitucional nº 66/2012, mais conhecida como a “PEC
das domésticas”, que no intuito de estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas
entre os trabalhadores urbanos, foi promulgada recentemente.
Logo, é indispensável o estudo do trabalho doméstico, principalmente
no âmbito dos direitos trabalhistas e suas desigualdades, para que se possa
entender melhor a mens legis desta PEC e seus efeitos para a sociedade.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o
pressuposto de que os trabalhadores domésticos não possuíam como direitos
trabalhistas o FGTS obrigatório, o seguro-desemprego, a hora-extra, diferente dos
trabalhadores urbanos, que faziam e fazem jus não só a esses direitos como
também a outros mais.
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Com efeito, a existência de desigualdades entre os direitos trabalhistas
dessas duas categorias foi a principal razão para a propositura da “PEC das
domésticas ” e sua aprovação, transformando-se na Emenda Constitucional n.
72/2013.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, principalmente, às
questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho
brasileiro, observando sua evolução histórica até os dias atuais.
Finalmente, esta monografia apresenta em seus capítulos divisões acerca
do tema, o Capítulo I apresenta uma síntese da evolução histórica do empregado
doméstico, da regulamentação e o seu conceito legal e as diferenças entre o
empregado doméstico e o empregado urbano; o Capítulo II demonstra a
desigualdade dos direitos trabalhistas dos domésticos em relação ao trabalhador
comum analisando um a um dos incisos do art. 7º, da Constituição Federal,
dando destaque os que foram estendidos aos domésticos, assim como as
alterações impostas pela Lei n. 11.324/2006 ; o Capítulo III aborda a PEC das
Domésticas, apresentando seu texto legal e analisando as alterações impostas
aos empregados domésticos com a sua promulgação.
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CAPÍTULO I
DO TRABALHO DOMÉSTICO
1.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Quando se pensa em trabalho doméstico, imediatamente nos vem à mente
um trabalho de pouco valor, desprestigiado, realizado por pessoas de pouca ou
nenhuma instrução. Este preconceito se dá devido ao fato de o trabalho
doméstico ter sido prestado anos a fio por escravos, que em sua maioria eram
mulheres e crianças.
Este trabalho surgiu no Brasil na primeira metade do século XVI quando os
portugueses trouxeram os escravos africanos para trabalharem nas lavouras, nas
plantações de café e também nos casarões dos Barões do Café e dos Senhores
de Engenho, que preferiam as mulheres e crianças negras para exercerem todo e
qualquer tipo de trabalho doméstico dentro de suas residências.
Dificilmente, o trabalho doméstico era realizado por outrem que não fosse
um escravo ou uma escrava, e isso ficou claro em “Os meus romanos: alegrias e
tristezas de uma educadora alemã no Brasil”, obra publicada pela educadora e
escritora alemã Ina Sofie Amalie Von Bentivegni, mais conhecida como Ina Von
Binzer, que veio ao Brasil contrata por fazendeiros para lecionar para seus filhos,
e destacou o quão o trabalho doméstico era escravizado no Brasil( Ina Von Binzer,
1887)
Todo o serviço doméstico é feito por pretos: é um cocheiro preto quem nos conduz, uma preta que nos serve, junto ao fogão, o cozinheiro é preto e a escrava amamenta a criança branca; gostaria de saber o que fará essa gente quando for decretada a completa emancipação dos escravos.
O exagerado uso de mão-de-obra escrava não incomodava apenas a
escritora Ina Von Binzer, mas também a uma boa parte da sociedade da época
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que passou a criar inúmeros movimentos contra a escravidão, chamados de
abolicionistas.
Diante de tantos movimentos abolicionistas foi promulgada no final do
século XIX, mais precisamente em 13 de maio de 1888, a Lei Áurea que abolia a
escravidão no Brasil.
Apesar da abolição da escravatura muitos escravos sem dinheiro e sem ter
para onde ir permaneceram nas fazendas exercendo a atividade doméstica, em
troca de moradia e comida, mas agora como empregados domésticos e não mais
como escravos.
E aqueles que na esperança de melhores condições de vida migraram para
cidade, se depararam com o preconceito da sociedade que não admitia que os
negros realizassem outro tipo de trabalho que não fosse o doméstico.
Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro da época não previa
regulamentação trabalhista para o exercício da atividade doméstica, até porque
não se falava em direito do trabalho como ramo autônomo quiçá sobre
empregado doméstico e seus direitos trabalhistas.
1.1.1 REGULAMENTAÇÃO LEGAL
Na tentativa de suprir a ausência de normas, foram utilizados alguns
códigos, como o Código de Condutas do Município de São Paulo, que tratava da
atividade do “criado de servir”, e o Código Civil de 1916, que por alguns anos
regulamentou inúmeros contratos trabalhistas, inclusive os domésticos, conforme
destacou Rodolfo Pamplona (PAMPLONA, 1997. págs. 37 e 38).
O primeiro diploma legal a tratar dos domésticos foi o Decreto federal nº
16.107, de 30 de julho de 1923, que aprovava e regulamentava a locação de
serviços domésticos, especificava quais trabalhadores eram tidos como
domésticos, copeiros, jardineiros, cozinheiras, entre outros, e não fazia distinção
entre os serviços prestados a residências ou em estabelecimentos comerciais.
Em 1941, adveio o Decreto-lei nº 3.078, que, dispunha em seu § 1º que
eram considerados domésticos todos aqueles que, de qualquer profissão ou
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mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a
benefício destas.
Todavia, segundo o doutrinador Magno Luiz Barbosa, esse mesmo
Decreto-lei de 1941 apresentava disparidade no tratamento legislativo dispensado
ao empregado e empregador domésticos, visto que, ao discorrer sobre os
deveres de cada um dos sujeitos da relação de emprego, reservava três ao
empregador e cinco ao empregado (BARBOSA, 2008, pág. 30).
Já em 1943, adveio através do Decreto-lei nº 5.452, a Consolidação das
Leis do Trabalho, mas esta não trouxe nenhuma alteração em relação aos
empregados domésticos, já que os excluiu de sua proteção ao dispor em seu art.
7º sobre a inaplicabilidade da CLT a essa categoria de trabalhadores. Vejamos:
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de
um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou a família, no âmbito residencial destas.
Como a Consolidação das Leis do Trabalho em nada protegeu a categoria
dos domésticos, o legislador não só criou a Lei nº 5.859/72, que entrou em
vigor no ano seguinte, através do Decreto-lei nº 71.885, como também trouxe
em seu artigo 1º a definição legal de empregado doméstico, definição essa
que é usada até os dias atuais, verbis:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Depois da Lei 5.859/72, adveio a maior lei do ordenamento jurídico
brasileiro, a Constituição Federal de 1988, que também assegurou alguns direitos
à categoria dos domésticos através do artigo 7º, incisos IV, VI, VIII, VX, XVII,
XVIII, XIX, XXI e XXIV, conforme destaca o parágrafo único do precitado artigo, a
saber:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
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[...] Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, VX, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Todavia, ainda eram poucos os direitos assegurados ao empregado
doméstico, estes ainda teriam um grande caminho a percorrer para se igualarem
ao trabalhador urbano.
1. 2 EMPREGADO DOMÉSTICO
Muitas palavras da língua portuguesa e do ordenamento jurídico
brasileiro derivam do latim, e que a palavra “doméstico” não seria diferente,
originário da expressão latina domus significa casa. Daí porque foi inserido no
conceito que empregado doméstico é aquele que executa seus serviços na casa
do patrão.
O art. 1º da Lei n. 5.879/72, assim conceitua o empregado doméstico:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Nesse sentido, Volia Bomfim interpreta o conceito de empregado
doméstico (CASSAR, 2010, pág. 342):
Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta.
A relação empregatícia doméstica concretiza-se a partir de oito elementos
fáticos-jurídicos, que segundo Mauricio Godinho Delgado se caracterizam em
cinco gerais a toda relação empregatícia (sendo um deles submetido à
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conformação jurídica diferenciadora) e três elementos fáticos-jurídicos
especialmente estipulados apenas no tocante a essa específica relação de
emprego (DELGADO, 2010, pág. 355).
Os quatros elementos genéricos da relação empregatícia doméstica
presentes também nas demais relações de emprego são: pessoa física,
pessoalidade, onerosidade e subordinação, ou seja, o prestador se serviços tem
que ser pessoa física, o próprio a trabalhar, não pode mandar ninguém em seu
lugar, trabalhar mediante salário e recebendo ordens do seu empregador ou de
alguém a mando deste.
O quinto elemento dessa relação empregatícia é a continuidade. O art. 1º
da lei dos domésticos trouxe a expressão “natureza contínua” ao invés da
utilizada pela CLT “natureza não eventual”. Com essa diferenciação surgiram
duas interpretações.
A primeira corrente é chamada por alguns de teoria da descontinuidade,
pois defende que é irrelevante a diferenciação entre as expressões “natureza
contínua” e “natureza não eventual”, mas segundo Vólia Bomfim o que realmente
importa é a necessidade permanente da mão-de-obra do doméstico, que é
demonstrada pela repetição de seu trabalho durante todo o contrato, ainda que
exercida apenas uma só vez na semana, por quinzena ou mês, mas durante
meses ou anos (CASSAR, 2010, pág 344).
Nesse sentido, Vólia Bomfim Cassar ainda salienta (CASSAR, 2010, pág.
344):
Para os defensores, desta tese, seria doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta, durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha apenas às segundas-feiras para a mesma família durante estes mesmos seis anos.
A segunda e majoritária corrente entende que foi proposital tal distinção,
pois conceito de trabalho não eventual previsto na CLT relaciona-se com a
atividade empresarial, com seus fins e necessidades de funcionamento e o
empregador doméstico não explora atividade econômica lucrativa, pois não é
empresa. Já o trabalho “contínuo” relaciona-se com o seu conceito lingüístico, isto
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é, vincula-se com o tempo, a repetição, com trabalho sucessivo, seguido, sem
interrupção.
Para essa corrente, Vólia Bomfim destaca que (CASSAR, 2010, pág 345):
...a repetição dos trabalhos domésticos deve ser analisada por semana, desprezando o tempo de duração do contrato, de forma que o trabalhador doméstico execute seus serviços três ou mais dias de semana, por mais de quatro horas por dia, por período não inferior a 30 dias. Todavia se trabalhar todos os dias, mas por apenas 1 hora, como é o caso do personal trainer, da manicure, do professor particular etc., não será empregado doméstico e sim diarista doméstico sem vínculo de emprego.
Nessa mesma linha de raciocínio estão os doutrinadores Mauricio Godinho
e Alice Monteiro de Barros, a saber (CASSAR, 2010, pág 345):
Godinho defende que o trabalho desenvolvido uma ou duas vezes por semana, quinzena ou mês enseja uma relação eventual, logo não pode ser considerado empregado doméstico e sim diarista. Alice Monteiro de Barros, adotando o modelo contido na legislação Argentina, defende que o trabalho doméstico deve se dar por mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas por dia, por um período não inferior a um mês para ser considerado empregado. Se assim não ocorrer será trabalhador doméstico eventual – diarista, sem vínculo de emprego.
Logo, a jurisprudência majoritária e doutrinadores como Mauricio
Godinho, Alice Monteiro de Barros, Valentin Carrion, Evaristo Moraes Filho,
defendem a tese dessa corrente - que repita-se à exaustão - adotou o princípio
de que o trabalho prestado num só dia da semana para o tomador doméstico,
como, por exemplo, a faxineira, a passadeira, a congeleira, não gera vínculo de
emprego, por não contínuo o serviço prestado. Agora se trabalhar três ou mais
dias de trabalho na semana a jurisprudência consagrou como contínuo acarreta
vínculo.
Já os elementos fático-juridicos especiais presentes na relação
empregatícia doméstica, como bem destaca Mauricio Godinho dizem respeito à
finalidade não lucrativa dos serviços prestados, à circunstância de serem esses
serviços prestados à pessoa ou à família e, finalmente, ao fato de essa prestação
desenvolver-se em função do âmbito residencial do tomador dos serviços
(DELGADO, 2010, pág 359).
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O primeiro elemento fático-jurídico específico da relação doméstica é a
finalidade não lucrativa dos serviços, que nas belas palavras de Volia Bomfim o
trabalho exercido não pode ter objetivos e resultados comerciais ou industriais,
restringindo-se tão-somente ao interesse do tomador de serviços ou de sua
família (CASSAR, 2010, 352). Trata-se, pois, de serviços sem potencial de
repercussão direta fora do âmbito pessoal e familiar, não produzindo benefícios
para terceiros.
Assim, quando na residência há um pensionato ou sistema de fornecimento
de alimentos, tanto a faxineira quanto a cozinheira deixam de ser domésticas para
serem empregadas comuns (urbanas).
Todavia, a matéria não é pacífica como parece. A controvérsia se dá pela
comparação do texto contido no art. 7º, alínea “a”, da CLT, com o conceito de
doméstico contido no art. 1º da Lei dos Domésticos, isto porque a CLT se refere à
atividade não econômica e a Lei n. 5.859/72 à atividade não lucrativa.
Para alguns autores como Délio Maranhão, Amauri Mascaro e Russomano
prevalece o disposto no art. 7º, alínea “a”, da CLT, onde qualquer atividade
econômica, mesmo que sem fins lucrativos, descaracteriza a atividade doméstica.
Para outros autores, como Sussekind, Alice Monteiro, Valentin Carrion,
Sérgio Martins e ainda para a jurisprudência majoritária, prevalece o conceito da
Lei dos Domésticos, que o empregador doméstico não pode explorar atividade
lucrativa, mas pode usar a mão de obra de seu empregado para atividade
econômicas não lucrativas, ou seja é doméstico aquele que executa suas tarefas
para pessoa física, de forma contínua, para, por exemplo, atender entrega de 100
quentinhas para uma instituição de caridade.
O segundo elemento fático-jurídico especifico da relação doméstica é a
circunstância de serem os serviços prestados à pessoa física ou à família.
Não há possibilidade de pessoa jurídica ser tomadora de serviços
domésticos, somente pessoa física, seja individualmente ou grupo unitário, pode
ocupar o pólo passivo dessa relação jurídica especial. Portanto não são
considerados empregados domésticos os empregados em atividades
assistenciais beneficentes, comerciais (lavadeira de hotel ou pensão) ou
industriais (cozinheira da fábrica).
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Do mesmo modo, o profissional liberal também não pode ser o tomador de
serviço doméstico quando este tomar os serviços do trabalhador para a sua
atividade econômica (faxineira de escritório de um engenheiro, médico, advogado
etc.). Assim como entes jurídicos especiais, sem personalidade formal, como por
exemplo massa falida e condomínio, não podem ser tomadores do serviço
doméstico.
O terceiro e último elemento fático-jurídico específico da relação
empregatícia doméstica é o diz respeito à circunstância de os serviços terem que
ser prestados no âmbito residencial.
O ilustre doutrinador Mauricio Delgado esclarece o significado da
expressão “âmbito residencial”, utilizada pelo art. 1º da lei dos domésticos, da
seguinte maneira (DELGADO, 2010, p. 362):
A expressão utilizada pela Lei n. 5.859/72 designa, na verdade, todo ambiente que esteja à vida pessoal do individuo ou da família, onde não se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo. Desse modo, a expressão deve ser apreendida no seguinte sentido: com respeito ao âmbito residencial destas ou para o âmbito residencial destas, ou ainda, em função do âmbito residencial da pessoa ou família.
Outro esclarecimento importante acerca do tema é prestado por Vólia
Bomfim (CASSAR, 2010, pág.354):
Sob outro ponto de vista, é importante salientar que o doméstico pode executar seus serviços tanto na unidade familiar principal do patrão, como em residências mais distantes, como a casa de praia, casa de campo etc. Isto porque o deslocamento para fora da residência principal, no exercício das funções domésticas, não descaracteriza a relação (motorista em viagens).
Logo, para ser caracterizado como doméstico o serviço não precisa ser
exercido, necessariamente, na residência do tomador de serviço doméstico. O
que importa é que a atividade desempenhada esteja voltada para o âmbito
familiar, não gerando, pois lucro ao empregador.
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1.3 DA DIFERENÇA ENTRE O EMPREGADO DOMÉSTICO E O
TRABALHADOR COMUM
O preconceito sofrido pelo empregado doméstico não se deu apenas no
âmbito social, mas também no jurídico. A diferença entre o doméstico e o
trabalhador comum é o exemplo desse preconceito.
Como já foi demonstrado, para considerarmos que um empregado é
doméstico há que serem observadas algumas peculiaridades, como trabalhar
para pessoa física ou família; sem fins lucrativos e no âmbito residencial do seu
empregador.
Todavia, o conceito de trabalhador comum ou urbano é bem mais amplo,
não há tantas peculiaridades como o empregado doméstico, como se pode
perceber através do art. 3º, da CLT, que conceitua o empregado urbano:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário.
As diferenças não param aí; o empregador urbano ou comum, ao contrário
do empregador doméstico, pode ser pessoa jurídica (empresa), como se vê do
art. 2º da CLT, verbis;
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
Apesar das duas diferenças já citadas, a mais grave delas diz respeito aos
direitos trabalhistas desses empregados. O empregado urbano tem todos os
direitos trabalhistas existentes no ordenamento jurídico protegidos pela
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e também pela Constituição Federal.
Já o empregado doméstico foi excluído da CLT e lembrado “parcialmente” pelo
legislador constituinte.
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A Constituição Federal garantiu através do art. 7º inúmeros direitos
trabalhistas ao empregado urbano. Mas, por meio do parágrafo único do artigo em
questão estendeu apenas alguns desses direitos ao trabalhador doméstico.
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CAPÍTULO II
DOS DIREITOS TRABALHISTAS DOS DOMÉSTICOS
2.1 DA DESIGUALDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS DO
DOMÉSTICO
A primeira desigualdade sentida pelos trabalhadores domésticos foi a sua
exclusão da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, criada para proteger os
direitos dos trabalhadores, com exceção – repita-se – do trabalhador doméstico.
Adveio, então, a Constituição Federal de 1988, mas o legislador
permaneceu diferenciando essa categoria dos demais trabalhadores quando
garantiu através do artigo 7º e seus incisos, direitos trabalhistas a todos os
trabalhadores urbanos e rurais, contudo reservou apenas alguns deles ao
empregado doméstico, objeto do presente estudo.
É impossível não notar a diferença jurídica entre os direitos trabalhistas dos
trabalhadores urbanos e rurais, e dos empregados doméstico.
Todavia, para explorarmos melhor o paradoxo entre os direitos trabalhistas
garantidos constitucionalmente a todos os trabalhadores urbanos e rurais e
aqueles reservados aos domésticos, se faz necessário analisarmos, um a um, os
incisos do art. 7º, da Carta Magna, destacando os que efetivamente alcançaram
os empregados domésticos. Vejamos:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre
outros direitos;
O disposto no inciso acima traduz que a Carta Magna de 1988 substituiu a
estabilidade no emprego prevista no art. 492 da CLT, pela indenização
compensatória, que mais tarde acabou sendo regulamentada pela Lei do FGTS
(Fundo de Garantia por tempo de Serviço), Lei nº 8.036/90.
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Essa indenização compensatória corresponde a 40% (quarenta por cento)
do saldo depositado pelo empregador no conta do FGTS, à época da demissão
do trabalhador. No entanto, é fundamental que a demissão seja arbitraria ou sem
justa causa, caso contrário não o que se falar em indenização compensatória.
Todavia, a garantia de indenização compensatória em caso de demissão
arbitraria ou sem justa causa não foi reservada ao empregado doméstico, haja
vista que a sua inclusão no programa do FGTS é facultativa, conforme veremos
na análise do inciso III.
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário
O constituinte não assegurou ao empregado doméstico o direito a seguro-
desemprego. No entanto, a Lei n. 10.208, de 23 de março de 2001,acrescentou o
art. 6-A à Lei n. 5.598/72, com a seguinte redação:
Art. 6º-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada. (Incluído pela Lei n. 10.208, de 23.3.2001)
Esclareça-se, a propósito, que o direito ao seguro-desemprego está
direitamente ligado à inclusão do trabalhador no programa do Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço – FGTS, ou seja, o empregado doméstico que estiver
incluído no programa do FGTS terá direito a receber o seguro-desemprego nos
termos da Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990; do contrário não.
É imperioso lembrar que, no caso do doméstico, a inclusão no programa do
FGTS é facultativa, assim, apesar do acréscimo do art. 6º-A à Lei n. 5.5859/72, o
direito ao seguro-desemprego ainda não é garantia uníssona, se comparada ao
trabalhadores celetistas.
III – fundo de garantia por tempo de serviço.
A Lei 10.208/01 acrescentou o art. 3-A à Lei n. 5. 859/72, trazendo ao
ordenamento jurídico brasileiro a faculdade de inclusão do empregado doméstico
no FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, verbis:
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Art. 3º-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento. (Incluído pela Lei. 10.208, de 23.3.2001).
A faculdade de que trata os dispositivos nada mais é, do que a vontade do
empregador que incluir o empregado doméstico no programa do FGTS, ou seja,
não há obrigatoriedade do recolhimento por parte do empregador doméstico, o
que difere do trabalhador celetista.
Logo, durante a tramitação da Lei n. 11.324/06 os legisladores discutiram
muito sobre a questão do FGTS, a necessidade da obrigatoriedade ou não de seu
recolhimento. Contudo, a situação dos domésticos permaneceu inalterada,
continuando facultativa sua inscrição no FGTS.
É importante esclarecer que, apesar disto, muitas são as lides envolvendo
o tema, onde os domésticos tentam de forma quase desesperada ver a faculdade
do empregador se tornar obrigatória por determinação judicial, o que – repita-se –
por falta de previsão legal não ocorre. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADO DOMÉSTICO. INCLUSÃO NO FGTS. REQUERIMENTO FORMAL. ART. 3º-A DA LEI N. 5.859/72. Há de ser provido o agravo de instrumento quando demonstrada uma possível violação ao art. 3-A da Lei n. 5.859/72, porquanto a inclusão do empregado no FGTS é uma faculdade do empregador que deve ser feita mediante requerimento, na forma do regulamento. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. INCLUSÃO NO FGTS. REQUERIMENTO FORMAL. ART. 3ª-A DA LEI N. 5.879/72. OFENSA. PROVIMENTO. Tendo em vista a existência de norma jurídica que define forma específica para a inclusão do empregado no FGTS - Art. 3º-A, da Lei n. 5.859/72 - , não há como supor a intenção do empregador em incluir o empregado sem a devida comprovação documental. Recurso de Revista a que se dá provimento. (TST – RR 1.426/2005-010-18-40.7 – Primeira Turma - Rel. Juiz Conv. Guilherme Augusto Caputo Bastos – DJU 01.06.2007 – p. 1086); EMPREGADO DOMÉSTICO. RECOLHIMENTO DO FGTS. FACULDADE DO EMPREGADOR. LEI N. 10.208 DE 23.03.2001. O empregado que presta serviços de motorista, no âmbito da residência do reclamado, pessoa natural, deve ser enquadrado como doméstico, nos termos da Lei n. 5.859/72. Não há que se falar em pagamento ou recolhimento do FGTS relativo este trabalho, à falta de previsão legal. Só recentemente a Lei n. 10.208 de 23.03.2001, em seu art. 1º, facultou a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. FGTS,
24
mediante requerimento do empregador. Até a data da Lei sequer esta faculdade existia, porque o FGTS não se incluía entre os direitos dos trabalhadores domésticos. (TRT- 3ª R – RO 00580-2006-022-03-00-0 – Sexta Turma – Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães - Julg. 30.10.2006 – DJMG 10.11.2006)
Todavia, se o empregador incluir o doméstico no FGTS, aquele estará
sujeito não só às obrigações e penalidades previstas na Lei. 8.036/1990,
conforme dispõe o art. 2º, do Decreto n. 3.361/2001; como também à indenização
prevista no § 1º do art. 18 da precitada lei, que dispõe que, em caso de despedida
motivada pelo empregador, sem justa causa, este depositará na conta vinculada
do trabalhador a importância 40% do valor de todos os depósitos realizados na
conta do FGTS.
Mas não é só; o empregador que optar pelo recolhimento do FGTS deverá
fazê-lo até o dia 7 do mês subseqüente ao trabalhado, e não poderá em nenhuma
hipótese deixar de recolher, a menos que dispense o empregado.
Aliás, a opção pelo FGTS garante ao doméstico, em caso de demissão
sem justa causa, o direito ao seguro-desemprego durante o prazo máximo de 3
meses no valor de um salário mínimo, desde que o FGTS tenha sido recolhido
pelo prazo mínimo de 15 meses.
IV – Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua
vinculação para qualquer fim;
É através deste inciso do artigo 7º, da Constituição Federal, iniciam-se os
direitos trabalhistas reservados constitucionalmente ao empregado doméstico.
Notório é que apesar desse inciso ser um direito fundamental a todos os
trabalhadores e não somente aos domésticos, não condiz com a realidade fática
do trabalhador brasileiro, ante a insuficiência do valor do salário mínimo.
Nesse passo, o professor Ferraz Jr. Leciona que normas como a do salário
mínimo, apesar de disporem sobre prescrições postuladas ideologicamente pela
sociedade, se aplicadas causariam insuportável tumulto social (FERRAZ JÚNIOR,
2007. p. 200):
25
Sua eficácia está por assim dizer, em não serem obedecidas, e apesar disso, produzirem o efeito de satisfação ideológica. É o caso da norma constitucional sobre o salário mínimo, que prevê para ele um valor suficiente para atender às necessidades vitais do trabalhador e de sua família com moradia, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social (Constituição de 1988, art. 7, IV); nas condições brasileiras atuais, a lei salarial não atende o valor exigido pela Constituição que, se atendido, certamente levaria a um tumulto nas relações econômico-sociais; mas a norma constitucional produz, não obstante isso, um efeito ideológico simbólico: a Constituição garante um salário mínimo!
Destarte, mesmo sabendo que o não cumprimento do disposto no presente
inciso compromete de certa forma a eficácia da declaração constitucional de
direitos, esta é a realidade do trabalhador brasileiro.
V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
O constituinte não assegurou à categoria dos domésticos o direito ao piso
salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, previsto no inciso
acima do art. 7º, da Lei Suprema.
Todavia, a Lei Complementar n. 103, de 14 de julho de 2000, de certa
forma alterou tal situação quando autorizou os Estados e o Distrito Federal a
instituir o piso a que se refere o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, por
aplicação do disposto no parágrafo único do art. 22 da CF/88, sendo que, o
parágrafo segundo do precitado art. 1º da L.C. n. 103/2000, estendeu tal direito a
categoria dos domésticos:
Art.1º Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. [...] § 2º O piso salarial a que se refere o caput poderá ser estendido aos empregados domésticos.
Todavia, na realidade, o trabalho do doméstico é considerado estritamente
manual, por isso o dispositivo acima não teve grande repercussão prática,
continuando o salário mínimo federal sendo o piso salarial da categoria dos
domésticos.
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VI – Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo;
O direito à irredutibilidade do salário também foi estendido para a categoria
dos domésticos, o que significa que após convencionado um determinado salário
entre empregador e empregado este não poderá ser reduzido, salvo disposto em
acordo ou convenção coletiva.
No entanto, cumpre salientar que eventuais convenções ou acordos
coletivos celebrados entre sindicatos representantes dessa categoria terão cunho
meramente educativo, haja vista que o reconhecimento dos acordos e
convenções coletivas, previsto no art. 7º, inciso XXVI, da CRFB/88, não foi
estendido ao empregado doméstico.
Logo, qualquer cláusula em convenção ou acordo coletivo que prevê
redução salarial para os domésticos será considerada nula de pleno de direito.
VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
Entende-se por remuneração variável as diferentes formas de recompensa
oferecidas aos empregados, complementando remuneração fixa e atrelando
fatores, como atitudes, desempenho e outros, o que não é comum no caso dos
domésticos.
Portanto, pela falta de utilização desse tipo remuneração, esse direito não
foi estendido à categoria dos domésticos.
VIII – Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor
da aposentadoria;
A gratificação natalina ou décimo terceiro salário – como é mais conhecido
– foi instituído por meio da Lei n. 4.090, de 12 de julho de 1962, a todos os
trabalhadores, exceto aos empregados domésticos.
Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988, à categoria dos
domésticos conquistou esse importante direito trabalhista.
Ressalte-se, que o 13º salário é uma gratificação paga habitualmente pelo
empregador, por força de lei, integrando o salário.
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Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 207, com o
seguinte teor:
STF 207- As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Logo, pelas dificuldades financeiras enfrentadas por grande parte dos
domésticos enfrentam, seria inadmissível que essa garantia não tivesse sido
estendida para essa categoria.
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
Entende-se por trabalho noturno aquele realizado no horário das 22:00
horas de um dia e as 05:00 horas do outro dia, sendo uma das modalidades de
trabalho que fogem da jornada convencional e por isso foi garantido os que
trabalham nesse período um adicional noturno.
O adicional noturno é uma indenização que visa compensar essa situação
diferenciada do daquele que trabalha no período da noite (das 22horas às 05
horas), que indubitavelmente traz danos ao trabalhador, sejam biológicos, que
abrange questões psicofisiológicas, sejam sociais, haja vista que o trabalho em
horário diferenciados certamente terá afetado tanto o convívio familiar quanto o
convívio em sociedade.
No entanto, o legislador não estendeu esse direito aos empregados
domésticos, recebendo a mesma remuneração para o trabalho durante o dia
quanto à noite.
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
O constituinte excluiu do trabalhador doméstico este essencial direito, é
como se para essa classe de trabalhadores não fosse importante ver seu salário
protegido constitucionalmente de uma retenção arbitária.
Mas não é só, ao excluir esse direito ao trabalhador doméstico o legislador
excluiu também uma possível punição ao empregador domestico que reter
dolosamente o salário do seu empregado.
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XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração,
e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido
em lei;
Um dos principais elementos fático-jurídicos específicos do empregado
doméstico diz respeito ao trabalho ser realizado em âmbito familiar sem fins
lucrativos, logo seria uma incongruência estender esse direito ao trabalhador
doméstico.
XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa
renda nos termos da lei;
A redação original do presente inciso garantia a qualquer trabalhador
“salário-família para os seus dependentes”, todavia a Emenda Constitucional n.
20, de 15 de dezembro de 1998, tratou de alterar a redação expressando que o
referido direito só caberia ao trabalhador de baixa renda.
Nem a Lei n. 4266, de 03 de outubro de 1963, e regulamentada pelo
decreto n. 53.153, de 10 de dezembro de 1963, que instituiu o salário-família, nem
a Constituição Federal estenderam esse direito a categoria dos domésticos.
O artigo 65 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os
Planos de Benefícios da Previdência Social e da outras providências, corrobora
com a negativa desse direito aos empregados domésticos, verbis:
Art. 65. O salário-família Serpa devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto ao doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2º do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66.
O fato é que, apesar da maioria dos empregados domésticos serem de
baixa renda, esta garantia não foi estendida a eles.
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
A classe doméstica não foi contemplada com a jornada legal prevista na
CLT e na Carta Magna. Isto é, com a exclusão do direito contido nesse inciso, o
trabalhador doméstico pode laborar em jornadas de 15, 16 ou 18 horas diárias, o
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que de fato ocorre em muitos casos, principalmente entre os domésticos que
residem no local de trabalho.
A ausência da limitação na jornada de trabalho traz, sem dúvida alguma,
conseqüências desastrosas de jornadas excessivas aos trabalhadores
domésticos, como fadiga física ou mental e à falta de convívio social.
XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Como o trabalho em turnos ininterruptos não é característico do trabalho
doméstico, não há como garantir esse direito a essa classe operária.
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
A alínea “a” do art. 5º, da Lei n. 605, de 05 de janeiro de 1949, declarava
expressamente que o descanso semanal remunerado não se aplicava aos
“empregados domésticos, assim considerados, os que prestem serviço de
natureza não econômica a pessoa a família no âmbito residencial destes”.
Entretanto, a Constituição Federal/1988 estendeu aos domésticos o direito
ao repouso semanal remunerado, criando uma discrepância na legislação vigente
acerca do tema, pois de uma lado tínhamos a Lei Suprema que garantia o RSR
as empregados domésticos e de outro a alínea “a” , art. 5º da Lei n. 605/49, que
negava esse direito a esses trabalhadores.
Na tentativa de corrigir esse imbróglio que já perdurava por quase duas
décadas, o legislador baniu do mundo jurídico a alínea “a” do art. 5º da Lei n.
605/49, através da Lei n. 11. 324/06, tornando mais cristalino o direito ao
descanso semanal remunerado para os empregados domésticos.
Nesse sentido, Volia Bomfim esclarece (CASSAR, 2010, pág. 366):
O repouso deverá ocorrer no sétimo dia, preferencialmente, aos domingos, e será 24 h consecutivas, Caso não concedido, o patrão deverá conceder folga compensatória, sob pena de pagamento em dobro.
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal
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Como já salientado no inciso XIII o trabalhador doméstico não faz jus a
jornada legal, razão pela qual não se pode falar em adicional por serviço
extraordinário, ou popularmente conhecido como hora extra, o que diferencia o
empregado doméstico dos trabalhadores celetistas.
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
O direito a férias anuais e remuneradas com, pelo menos 1/3 (um terço) a
mais do que o salário normal foi garantido pelo constituinte aos empregados
domésticos, da mesma forma que é garantido aos trabalhadores celetistas.
O período de gozo dos domésticos até a criação da Lei 11.324/06 era de
20 dias úteis, diferentemente dos trabalhadores regidos pela CLT em que o
período de gozo de férias é de 30 dias corridos.
Todavia, com a criação da Lei n. 11.324/06 o período de gozo das férias
para a classe doméstica passou a ser de 30 dias corridos e não mais de 20 dias
úteis.
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
O direito à licença-maternidade se traduz no tempo em que a mãe tem para
amamentar e se dedicar ao seu filho nos seus primeiros meses de vida, sem
prejuízo do emprego e do salário. Também é um período em que a empregada-
mãe necessita para se recuperar fisicamente para voltar suas atividades laborais
normais.
Logo, nada mais justo que garantir este direito à empregada, seja celestista
ou doméstica, que de fato foi estendido para as empregadas domésticas.
É importante esclarecer que a empregada que tiver de licença-maternidade
receberá seu salário integral, a ser pago pela Previdência Social, através da rede
bancária.
Todavia, se o empregador doméstico não tiver procedido à devida
anotação do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social –
CTPS da empregada doméstica, condição sine qua non para o pagamento do
benefício pelo INSS, será de inteira responsabilidade daquele empregador o
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pagamento integral do salário-maternidade, conforme se vê em julgado da
Colendo Tribunal Superior do Trabalho;
RECURSO DE REVISTA – EMPREGADA DOMÉSTICA – SALÁRIO MATERNIDADE – INEXISTÊNCIA DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS – Tendo em vista que a ausência de assinatura na carteira de trabalho da empregada atua como fato impeditivo de a autora perceber o beneficio previdenciário relativo ao salário-maternidade, cabe ao empregador o pagamento de indenização correspondente ao salário-maternidade devido a empregada doméstica gestante, quando este a dispensa sem justa causa. Recurso não conhecido. (TST – RR 783.140/2001.1 – 5ªr. – 1ª T. – Rel. Min. Vieira de Mello Filho DJU 26.5.2006)
Ressalte-se, ainda, que em caso de adoção ou guarda judicial é devido o
salário maternidade, observando-se a Lei n. 10.421, de 15 de abril de 2002,
desde que a adoção ou o termo de guarda judicial para fins de adoção for igual ou
posterior à publicação da lei.
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Como acontece com a licença-maternidade, a licença-paternidade também
é estendida aos empregados domésticos no prazo de 5 dias, conforme previsto
no § 1º do art. 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.
Art. 10 – Até que seja promulgada a lei complementar a lei complementar a que se refere o art. 7º, O, da Constituição: [...] § 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no Art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
É indubitavelmente um direito muito importante para o empregado doméstico.
XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
Conforme bem destaca o doutrinador trabalhista Magno Luiz Barbosa, das
inúmeras Constituições que o Brasil já teve, a Carta Magna de 1988 é a mais
democrática de todas, porque se alicerça nos direitos fundamentais do ser
humano.
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No inciso XX do artigo 7º da Constituição de 1988 o legislador constituinte
tentou diminuir as diferenças, promovendo a igualdade entre os sexos, quando
visa resguardar a mulher em relação ao mercado de trabalho.
Entretanto, o constituinte não previu para a mulher doméstica o direito à
proteção do mercado de trabalho mediante incentivos específicos.
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
Conforme destacou o ilustre Magno Luiz, o instituto do aviso prévio provém
dos campos civil e comercial do Direito, sendo característica peculiar do contrato
de trabalho por prazo indeterminado, visando a que a parte surpreendida tenha
um período para ajustar a situação gerada com o fim da relação de emprego
(BARBOSA, 2008, pág. 49).
Nesse sentido, Magno Luiz também destaca que esse instituto foi
incorporado pelo Direito do Trabalho em especial para as situações de resilição
do contrato empregatício por iniciativa do empregador ou do empregado;
posteriormente, teve sua abrangência ampliada, em face de certa avaliação de
equidade, atingindo, desse modo, a situação de resolução culposa do contrato em
decorrência de infração do empregador. (BARBOSA, 2008, pág.49).
Cabe ressaltar, que o direito ao aviso prévio é um direito irrenunciável pelo
empregado, conforme disposto na Súmula 276 do Colendo TST. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor,
salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Durante o aviso prévio o empregado celetista terá a faculdade de reduzir 2
(duas) horas em sua jornada de trabalho, sem prejuízo do salário integral, ou
ainda, trabalhar sem redução da jornada, porém, com a redução do tempo de
cumprimento do aviso em 7 (sete) dias.
O direito ao aviso prévio foi uma garantia constitucional estendida aos
empregados domésticos; contudo não estenderam a possibilidade das reduções
sejam de duas horas ou dos 7 dias, o que levou inúmeros domésticos a
recorrerem à Justiça Trabalhista, que por não haver disposição legal continuaram
sem as reduções previstas no instituto do aviso prévio. Vejamos:
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EMPREGADA DOMÉSTICA – AVISO PRÉVIO – REDUÇÃO DA JORNADA DURANTE O PRAZO DAQUELA NOTIFICAÇÃO – NÃO-RECONHECIMENTO – Trabalhador doméstico cujos direitos são restritos àqueles expressos na Lei n. 5.859/72, que assegura sua condição de sujeito previdenciário, com direito ao registro do contrato na carteira de trabalho, e, ainda, àqueles expressamente arrolados na regra do parágrafo único do art. 7º, da Constituição Federal de 1988. Jornada de Trabalho do trabalhador doméstico não especificada em lei, não se podendo, em decorrência, aplicar aos domésticos a regra que assegura a redução de horário no curso do aviso prévio, art. 488 da CLT. Inexistência de atraso no pagamento das parcelas rescisórias que afasta a incidência da multa do art. 477 da CLT. Sentença que se mantém, ainda que por fundamentos diversos. Apelo a que se nega provimento. (TRT – 4ª R. – Ac. 012000.901/99-1 RO – 1ª T – Relª Juíza Magda Barros Biavaschi – DOERS 12.11.2001).
O aviso prévio deverá ser por escrito e o período de trabalho referente ao
aviso prévio reflete sobre férias e 13º salário.
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;
Esse inciso foi elaborado para proteger aqueles que laboram com risco de
prejuízos a sua saúde ou, até mesmo, à própria vida. O risco pode ser iminente,
como no caso dos trabalhos perigosos (rede elétrica, explosivos, trabalho em
altura, etc.), ou ainda, a longo prazo, como ocorre geralmente com os trabalhos
insalubres (substâncias químicas, temperaturas extremadas, exposição a ruídos,
radioatividade, etc), nos quais as conseqüências danosas, em geral, surgem
depois de longo período exposto àquele tipo de trabalho.
No que tange ao trabalho doméstico, os riscos mais comuns estão
relacionados a altura, que geralmente ocorre na limpeza de janelas e sacadas em
edifícios, risco de queimaduras e, também exposição a alguns agentes nocivos à
saúde do trabalhador, que podem ser físicos, químicos ou biológicos.
Destarte, que as atividades domésticas levam o empregado em contato
direto com microorganismos, principalmente, em sanitários e lixo residencial.
Cabe ressaltar que o rápido contato com lixo doméstico não é considerado
nocivo a saúde do doméstico.
Logo, mesmo não sendo reservados esse direito aos domésticos, seus
empregadores devem observar algumas condutas básicas, que visam a saúde e
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ao bem-estar do empregado, como fornecimento de luvas, botas de borracha,
mascaras e fornecimento de produtos exclusivamente para uso residencial.
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
O presente inciso é um complemento do inciso anterior, pois trata de um
adicional que empregado faz jus quando se depara com trabalhos considerados
insalubres ou perigosos, que necessitam de normas especificas para reduzir os
riscos para o trabalhador. Esse adicional pode ser insalubridade e periculosidade.
No que tange aos empregados domésticos como vimos anteriormente suas
atividades não são consideradas insalubres ou perigosas, não fazendo jus a
receber o direito previsto no presente inciso.
XXIV – aposentadoria
O direito à aposentadoria foi garantido pela Lei Maior aos empregados
domésticos e poderá ser por invalidez, quando o trabalhador doente ou
acidentado é considerado incapacitado para o trabalho; por idade, concedida ao
trabalhador que atinge a idade mínima necessária para receber o benefício; e,
por tempo de contribuição, modalidade em que a Previdência Social em conta o
tempo de contribuição.
Saliente-se que só fará jus à aposentadoria, seja por invalidez, tempo de
serviço ou por idade aquele estiver inscrito no programa de Previdência Social do
governo e para ele estiver contribuído, preenchendo os requisitos básicos para
cada tipo de aposentadoria.
XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até
5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
Esse inciso traz uma prerrogativa das crianças brasileiras, que é garantida
não só pela Constituição, mas também pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990,
que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que no art. 54,
IV, prevê o direito a creches e pré-escolas para todas as crianças.
Se analisarmos detidamente o disposto no ECA e até mesmo no presente
inciso, percebemos que trata-se de um direito reservado a toda criança e por isso
os filhos dos empregados domésticos teriam sido resguardados.
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Mas, inacreditavelmente, o legislador constituinte não reservou esse direito
aos empregados domésticos, deixando transparecer a diferenciação feita entre os
filhos desses empregados em relação aos outros, ou seja, se não fosse um direito
previsto a toda e qualquer criança com até 5 anos de idade, os filhos dos
domésticos ficariam excluídos.
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
Entende-se por convenção coletiva de trabalho o acordo normativo
realizado entre o sindicato patronal e o sindicato da classe obreira, ou seja, entre
dois sindicatos, valendo para toda a categoria.
Já o acordo coletivo é realizado entre uma ou mais empresas e o sindicato da
classe obreira, valendo apenas para as partes que realizaram o acordo.
No caso especifico dos empregados domésticos há uma impossibilidade
jurídica de celebrar convenções ou acordos coletivos, haja vista que o caput e o §
1º do art. 611, da CLT, utilizam-se do termo categoria econômica, deixando claro
que as convenções e acordos coletivos são realizados entre representantes da
classe trabalhadora e de categorias econômica (empregadores), e como se sabe
o trabalho doméstico é uma atividade sem fins lucrativos.
Nessa mesma linha de raciocínio O Colendo Tribunal Superior do Trabalho
se manifestou o mesmo entendimento externado no julgado abaixo:
DISSIDIO COLETIVO - SINDICATO DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS - IMPOSSIBLIDADE JURIDICA - A categoria dos trabalhadores domésticos, é ainda, uma categoria limitada no que tange a direitos coletivos e individuais, não lhe tendo sido assegurado, no que tange àqueles, o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas (art. 7º, parágrafo único, da Carta Magna), que afasta, por incompatibilidade lógica, a possibilidade de negociação coletiva, e, finalmente, de chegar-se ao estágio final do ajuizamento da ação coletiva (art. 114, § 2º). (TST – RO-DC 112.868/94.7 – Ac. SDC1.271/94 – Rel. Min. Manoel M. de Freitas – DJU 25.11.94)
XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;
Esse direito não foi estendido à classe doméstica, tendo em vista as
peculiaridades de sua atividade, exercida em âmbito residencial das famílias e
sem finalidade lucrativa.
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XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;
O inciso acima traz o direito ao SAT – Seguro de Acidentes de Trabalho
que tem o objetivo de indenizar o trabalhador, ou sua família, quando este se fere,
adoece, se torna deficiente ou vem a falecer durante o trabalho ou do seu trajeto
ao local de trabalho ou vice-versa.
O acidente de trabalho pode ser reconhecido pelo Ministério da Previdência
Social como acidente típico, que seria aquele decorrente de atividade profissional
desempenhada pelo acidentado; acidente de trajeto, o nome já traduz, é o que
ocorre no trajeto entre a residência e o trabalho ou entre este e a sua residência;
e doença profissional ou do trabalho considerada aquela desencadeada ou
produzida pelo exercício do trabalho peculiar a determinado ramo de atividade.
O Ministério da Previdência Social prevê em seus termos que a atividade
laboral dos domésticos enseja risco de acidentes de trabalho, inclusive acidente
de trajeto. Todavia, não foi suficiente para que legislador constituinte reservasse o
direito ao SAT à categoria dos domésticos.
Aliás, a legislação que dispõe sobre o SAT é totalmente voltada para os
empregados de corporações, com finalidade lucrativa, o que não é o caso dos
domésticos como já sabemos, corroborando, ainda, mais para a exclusão dos
domésticos ao direito do inciso em comento.
XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
O presente inciso trata da prescrição dos créditos trabalhistas, questão
muito importante e discutida para a classe dos domésticos, haja vista que não
figura nos rol dos incisos do parágrafo único, do art. 7º, da Constituição Federal,
que é taxativo quanto aos direitos trabalhistas garantidos ao doméstico pela Lei
Suprema.
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Mas não foi só o constituinte que não previu o prazo prescricional dos
créditos trabalhistas dos domésticos, a legislação própria desses trabalhadores
também não dispõe sobre o tema, levando alguns a se perguntarem se a melhor
solução para essa lacuna seria adotar a posição de imprescritibilidade dos
créditos trabalhistas dos domésticos.
Mas a doutrina majoritária e a jurisprudência não só têm respondido tal
indagação, mas também demonstrado seu posicionamento, como por exemplo
Mauricio Godinho, que sintetizou da seguinte maneira (DELGADO, 2007, pág.
268/269):
O prazo prescricional aplicável ao contrato doméstico é aquele próprio ao trabalhador urbano, fixado pelo art. 7º, XXIX, da Constituição da República: cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (prazo estendido para o rurícula desde a EC28/00 [...] Ainda que se tratasse de integração jurídica, caberia concretizá-la da norma jurídica situada em campo mais próximo ao integrado; portanto, caberia valer-se da norma constitucional especificada e não de qualquer outra revogada, ineficaz ou remotamente situada no âmbito do universo jurídico.
No mesmo sentido, está o pensamento da doutrinadora Alice Barros, que
assim discorre (BARROS, 2006. pág. 1012)
Filiamo-nos aos que entendem que a pretensão resultante da relação de trabalho doméstico está sujeita à prescrição a que se refere o art. 7º, XXIX, da Constituição da República de 1988, embora o citado artigo não inclua este item em seu parágrafo único, no qual arrola os direitos sociais atribuídos aos domésticos. Essa circunstância não afasta a aplicação do disposto no mencionado inciso ao doméstico, pois a prescrição não é direito social, mas perda da pretensão; logo, a boa técnica legislativa não autorizaria a inserção da prescrição no citado parágrafo único.
A Corte Maior trabalhista, assim como os Tribunais Regionais, tem
pacificado seu entendimento através de suas jurisprudências, a mesma linha de
raciocínio dos autores ora citados, como se pode observar:
PRESCRIÇÃO: PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR DOMÉSTICO. PRAZO. O prazo prescricional de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho é critério geral, dirigido a todos os trabalhadores urbanos e rurais, inexistindo exceção expressa quanto aos trabalhadores domésticos. Recurso
38
de revista conhecido e não provido. (TST – RR 31019/2002-900-04-00 – 5ª T. Rel. Min Aloysio Corrêa Veiga – DJU 20.5.2005) EMPREGADO DOMÉSTICO – PRESCRIÇÃO – O parágrafo único do art. 7º da Carta Política cuida da equiparação aos domésticos de alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, sendo certo que o inciso XXIX do artigo em comento se aplica à categoria dos empregados domésticos por não se tratar de direito social, mas sim de questão de ordem prescricional, matéria esta inerente à segurança das relações jurídicas, que visa a paz social. (TRT – 2ª R. – RO 19990463169 – Ac. 4ª T. 20000636430 – Relª Juíza Odette Silveira Moraes – DOESP 12.12.2000). EMPREGADA DOMÉSTICA. INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO. Art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. A despeito da discussão travada na doutrina e na jurisprudência acerca da prescrição a ser adotada para o trabalhador do âmbito doméstico, o entendimento desta Turma Julgadora é de que a prescrição é àquela aplicável a todos os trabalhadores urbanos e rurais prevista no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal. Recurso Provido. (TRT – 4ª R. – Proc. 00626/2003-015-04-00-4 – 7ª T – Relª Juíza Maria Inês cunha Dornelles – DOERS 17.05.2005).
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência trabalhista garantiram ao
doméstico o prazo prescricional dos créditos trabalhistas contido no inciso em
questão.
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Apesar desse inciso demonstrar a busca pelo tratamento igualitário aos
trabalhadores brasileiros, não foi estendido à categoria dos domésticos.
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador portador de deficiência;
Esse é outro inciso que o constituinte trouxe na vã tentativa de igualar os
trabalhadores brasileiros, no entanto, também não foi garantido ao empregado
doméstico.
XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual
ou entre os profissionais respectivos;
O professor Delgado é claro como a luz solar ao abordar esse inciso.
(DELGADO, 2007, pág 371). Vejamos:
39
O tipo de serviço prestado (manual ou intelectual; especializado ou não especializado) não é, desse modo, elemento fático-jurídico da relação empregatícia doméstica.
Mas, apesar de na prática o trabalho doméstico ser considerado
estritamente manual o legislador não garantiu esse direito à classe doméstica.
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Esse é mais um dos importantes direitos que não foram garantidos aos
empregados domésticos, mas, em virtude do Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA, o dispositivo é aplicável a todos os menores do Brasil.
XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.
O presente inciso é direcionado especificamente a uma categoria de
trabalhadores, os avulsos, que apesar de exercerem sua atividade sem vínculo
empregatício algum, tiveram os direitos trabalhistas totalmente garantidos,
diferentemente dos empregados domésticos.
2.2 DAS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N. 11.324/2006 AOS
EMPREGADOS DOMÉSTICOS
A Lei n. 11.324/06 trouxe algumas alterações importantes a Lei
5.859/72, legislação especifica dos domésticos,
As alterações impostas a Lei n. 5.859/72 pela Lei 11.324/2006 foram
as seguintes: acréscimo do art. 2º-A, com dois parágrafos, do art. 4º-A, e nova
redação ao art. 3º.
Afora isso, a Lei n. 11.324/2006 através de seu art. 9º revogou a
alínea “a” do art. 5º da Lei n. 605 de 05 de janeiro de 1949, que trata do repouso
semanal remunerado.
40
Diante disso, vejamos a seguir cada uma das alterações e as
respectivas considerações:
2.2.1 Descontos no Salário
A primeira grande alteração imposta pela Lei 11.324/06 foi a inserção do
art. 2º-A, na Lei n. 5.859/72, que pôs fim a inúmeras discussões sobre o poder do
empregador doméstico descontar do salário do doméstico as despesas
concernentes a alimentação, vestuário, higiene e moradia. Vejamos:
2º-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
Ora, conforme demonstrado, incansavelmente, as atividades de um
empregado doméstico se dá no âmbito da residência de seus patrões,
necessitando do fornecimento desses importantes itens como alimentação,
vestuário, higiene e moradia para que possam exercer suas atividades. Todavia,
não era incomum os empregadores que queriam descontar do salário pago aos
domésticos o fornecimento desses itens.
Não havia legislação que previa a possibilidade de tais descontos, contudo
o parágrafo único do art. 7º, da Lei Maior garantia aos trabalhadores domésticos
salário mínimo nacionalmente unificado, considerando que este deve suprir as
necessidades básicas desse trabalhador e de qualquer outro, como moradia,
alimentação, vestuário e higiene. Alguns se utilizavam do entendimento de que o
empregador doméstico poderia descontar o fornecimento desses itens, desde que
respeitado valor razoável, houvesse um acordo prévio entre as partes
(empregador e empregado doméstico), quando da celebração do contrato de
trabalho, autorizando tais descontos.
Logo, diante desta situação, não havia outra saída senão o Judiciário
trabalhista solucionar a questão, todavia, até os Tribunais divergiam acerca do
tema, a saber:
DOMÉSTICA – SALÁRIO – DESCONTOS – Os descontos incidentes sobre o salário do empregado, por utilidades como alimentação, moradia, e transporte, tem de ser previamente ajustados, sob pena de ilicitude. Não havendo ajuste prévio, a presunção que se impõe e de que a sua remuneração era constituída do salário pactuado mais as benesses. (TRT 3ª R. –
41
RO 0400/96 – 3ª T. – Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva – DJMG 18.06.1996)
DOMÉSTICA – DESCONTOS SALARAIS COM HABITAÇÃO E ALIMENTAÇÃO – O art. 458, parágrafo 3º da CLT, permite que o empregador desconte 25% e 20% do salário do obreiro, a título de habitação e alimentação, respectivamente. Tais descontos deveriam ter sido acordados quando da contratação da obreira, expressamente. Entretanto, ressalte-se que, no âmbito doméstico, a aplicação das leis trabalhistas não pode ser feita de forma rigidamente processual, vez que aqui as relações são quase familiares, baseadas na confiança íntima existente entre as partes, de modo que ainda hoje o ordinário, posto que desaconselhável, é a relação de emprego sem qualquer contrato expresso. Assim, incontroverso que a obreira residia na casa da reclamada, ali fazendo as suas refeições, plausível o reconhecimento do desconto de 20% sobre o salário mínimo efetuado pela empregadora sobre o salário da obreira, a título de habitação e alimentação . Aplica-se o teto legal consolidado por força do disposto no art. 7º, inciso IV e parágrafo único da CF. (TRT – 3ª R – RO 7.023/96 – 4ª T. Relª Juíza Deoclécia Amorelli Dias – DJMG 05.10.1996).
Destarte, que a questão da moradia não se limita apenas ao empregado
doméstico que reside no âmbito familiar do empregador. Há situações em que o
empregador fornece ao doméstico moradia diversa à da prestação do serviço.
Nesse caso, necessário se faz observar § 1º, do art. 2º-A da Lei 5.859/72.
Vejamos
§ 1º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
No mesmo sentido, o julgado do TRT-3ª Região traz uma abordagem clara
do assunto.
EMPREGADO DOMÉSTICO – DESCONTOS RELATIVOS À MORADIA – LEI N. 11.324/06 – ÁGUA, LUZ E TELEFONE - A Lei n. 11.324/06 acrescentou o art. 2º-A à Lei n. 5.859/72, relativa aos empregados domésticos. Ali ficou consignado que é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Só poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre partes. Veja-se que água e luz são descontos relacionados à
42
moradia, exigindo-se, pois, expressa pactuação entre as partes. Em relação ao uso do telefone, todavia, a utilização do mesmo não pode ser entendida como benefício decorrente da moradia, tratando-se, na realidade de bem pessoal, particular, não integrando o conceito de bem afeto à moradia. (TRT – 3ª R. – RO 01549-2006-075-03-00-1 – Rel. Paulo Mauricio Ribeiro Pires – DJMG 13.06.2007).
O parágrafo 2º do artigo em comento cuidou dos direitos inerentes ao
empregador, garantindo-lhe que, apesar de não poder descontar do empregado
despesas previstas no caput do art. 2º, a não ser a exceção do § 1º, essas
despesas não tem natureza salarial, por isso não se incorporam à remuneração.
Vejamos:
§ 2º As despesas referidas no caput deste artigo não tem natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.
Assim, o empregador somente será autorizado descontar dos salários do
empregado doméstico as parcelas referentes a adiantamentos concedidos ao
trabalhador mediante recibo; falta não justificada ao serviço; desconto de 6% do
salário básico referente ao vale-transporte e à contribuição previdenciária.
2.2.2 Férias
A nova redação do art. 3º, da Lei n. 5.859/72 alterou consideravelmente a
situação do doméstico no que tange a férias, a saber:
Art. 3º. O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com pelo menos 1/3 um terço a mais do que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Anteriormente, a redação do referido artigo dispunha que o empregado
doméstico tinha direito a 20 dias úteis de férias após cada período de 12 meses
de trabalho.
2.2.3 Garantia de emprego a doméstica gestante
43
O art. 4º-A acrescido pela Lei n. 11.324/06 a lei dos domésticos reservou a
empregada doméstica gestante a garantia de emprego até 5 meses após o parto:
Art. 4º-A É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Como bem destacou Vólia Bomfim (CASSAR, 2010, 374):
Como se trata de uma estabilidade relativa, pode o empregador demitir a doméstica sem justa causa, desde que em virtude de motivo técnico, econômico ou financeiro. O motivo disciplinar enseja a justa causa. Durante a licença-maternidade a dispensa só poderá ocorrer por justa causa.
É importante salientar que antes da Lei. 11.324/06 não havia qualquer tipo
de estabilidade para doméstica, podendo o empregador demitir sua empregada
gestante a qualquer tempo.
Com efeito, apesar das alterações impostas pela Lei 11.324/06, os direitos
trabalhistas dos domésticos ainda eram bastante desiguais em relação aos
demais trabalhadores.
44
CAPÍTULO III
DA PEC DAS DOMÉSTICAS
3.1 DA PROPOSTA A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2012
A latente desigualdade dos direitos trabalhistas previstos no parágrafo
único do art. 7º da Constituição Federal ensejou a criação da Proposta a Emenda
Constitucional n. 478/2010, perante a Câmara dos Deputados e, que mais tarde
tramitou no Senado Federal como a PEC 66/2012, mais conhecida como a PEC
das Domésticas.
O deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT) – autor da PEC - considerava
vergonhoso o tratamento dado pela sociedade brasileira ao trabalho doméstico.
Bezerra afirmou que a proposta é um passo importante para superar essa
situação desigual e ajudar o Brasil a cumprir compromisso assumido
recentemente junto à Organização Internacional do Trabalho (OIT) em relação
aos domésticos.
Nesse sentido, a proposta iguala os direitos dos empregados domésticos
aos dos trabalhadores urbanos e rurais, alterando a redação do parágrafo único
do artigo 7º da Constituição, que trata especificamente dos domésticos,
concedendo a eles apenas alguns dos 34 direitos trabalhistas previstos para o
conjunto dos trabalhadores.
A advogada Ludmila Schargel, membro da Comissão de Direito Trabalhista
do IAB, assim descreve a PEC das domésticas (SCHARGEL, 2013, pág. 3):
A proposta de Emenda Constitucional 66/2012, conhecida como a PEC das Domésticas, nada mais é do que uma correção da discriminação legislativa sofrida por essa categoria ao longo de sua existência.
45
3.2 DOS DIREITOS PREVISTOS NA PEC
A proposta prevê 16 direitos trabalhistas para os empregados domésticos,
como babás, copeiros, motoristas, cozinheiros, entre outros trabalhadores de
residências, que já são assegurados aos urbanos e rurais, a saber:
• indenização em caso de despedida sem justa causa;
• seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário;
• recolhimento obrigatório Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS;
• garantia de salário mínimo para quem recebe remuneração variável;
• adicional noturno;
• proteção ao salário, sendo crime a retenção dolosa de pagamento;
• salário-família;
• jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais;
• hora extra;
• observância de norma de higiene, saúde e segurança do trabalho;
• auxilio creche e pré-escola para filhos e dependentes de até 5 anos de idade;
• reconhecimento dos acordos e convenções coletivas;
• seguro contra acidente de trabalho;
• proibição de discriminação de salário, de função e de critério de admissão;
• proibição de discriminação em relação a pessoa com deficiência, e
• proibição do trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores de 16 anos
46
3.3 DA APROVAÇÃO DA PEC DAS DOMÉSTICAS
No dia 26 de março deste ano, o Senado Federal aprovou a Proposta de
Emenda Constitucional n. 66/2012 (PEC das Domésticas), sendo promulgada
pelo Congresso no dia 2 de abril, através da Emenda Constitucional 72/13, que
passou a incluir um exército de quase 7 milhões de empregados domésticos na
mesma categoria que tantos outros profissionais brasileiros.
Com a promulgação, alguns direitos passaram a valer de imediato, como a
jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais; o pagamento de
horas extras e a exigência do cumprimento das normas de higiene, segurança do
trabalho e saúde; proibição do trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores
de 16 anos; garantia de salário mínimo para quem recebe remuneração variável;
proteção ao salário, sendo crime a retenção dolosa de pagamento;
reconhecimento dos acordos e convenções coletivas; proibição de discriminação
de salário, de função e de critério de admissão; proibição de discriminação em
relação à pessoa com deficiência.
No entanto, os demais direitos como indenização em caso de despedida
sem justa causa; seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário;
recolhimento obrigatório Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS;
adicional noturno; salário-família; auxilio creche e pré-escola para filhos e
dependentes de até 5 anos de idade e seguro contra acidente de trabalho;
necessitam de regulamentação específica para passarem a valer.
3.3.1 O que acarreta para o empregador doméstico
Especialistas entrevistados por jornais de grande circulação nacional
esclarecem que o recolhimento do FGTS, na base de 8%, as horas extras e o
adicional noturno serão grandes vilões para o bolso do empregador domestico, e
implicarão num aumento de 40% (quarenta por cento) no custo final da mão-de-
obra doméstica.
47
Mas não é só; o empregador terá de controlar o tempo de trabalho do
doméstico por meio de uma folha para o controle de ponto. O documento deve ter
duas vias, uma para o patrão e outra para o empregado, com a anotação da hora
de entrada e saída do empregado, assim como a eventual pausa para o almoço.
As vias devem ser assinadas diariamente.
48
CONCLUSÃO
O presente trabalho monográfico procurou analisar a presença de
desigualdade entre os direitos trabalhistas dos empregados domésticos em
relação aos demais trabalhadores, o que se fez inicialmente notar pela ausência
de direitos contemplados tanto na Constituição Federal como na Consolidação
das Leis do Trabalho, como FGTS, seguro-desemprego, hora-extra, dentre
outros.
A primeira diferença percebida entre o trabalhador doméstico e o
urbano diz respeito ao seu conceito legal, a sua relação empregatícia cercada de
especificações, como amplamente demonstrado neste estudo.
A presente pesquisa demonstrou que as desigualdades entre os
direitos trabalhistas dessas duas categorias existiam e eram muitas, tanto que
culminaram na propositura de um Projeto de Emenda à Constituição Federal, da
lavra do Deputado Carlos Bezerra, que buscava a alteração do parágrafo único do
art. 7º, da Constituição Federal, no sentido de garantir aos domésticos os mesmos
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais.
Após inúmeras discussões entre Deputados Federais e Senadores, ao
final foi aprovada, pelo Congresso Nacional, a chamada PEC das domésticas,
tornando-se a Emenda Constitucional n. 72 em 02 de abril de 2013.
A atual Emenda Constitucional n. 72 representa um marco fundamental
na história desta tão desprestigiada classe de trabalhadores ao assegurar
importantes direitos sociais já aplicáveis aos trabalhadores urbanos, agora aos
domésticos.
Não há dúvidas de que a EC 72/2013 trouxe inúmeros avanços para os
trabalhadores domésticos, que historicamente vêm lutando por melhores direitos,
e hoje já podem contar, de imediato, com jornada de 8 horas diárias (e 44 horas
semanais), hora extra, controle da jornada, intervalo intrajornada de, no mínimo,
uma hora e, no máximo, duas horas para refeição e descanso, salário mínimo
legal e a proibição de sua retenção, exigência do cumprimento de normas de
49
higiene, saúde e segurança do trabalho e ainda o reconhecimento de acordos e
convenções coletivas de trabalho.
Não se pode esquecer, também, que a Emenda Constitucional n.
72/2013 reconhece outros direitos ainda pendentes de regulamentação, tais como
FGTS de 8% sobre a remuneração (falta ainda definir como será feito o
recolhimento), indenização para os casos de demissão sem justa causa, seguro
desemprego, adicional noturno de 20% sobre a hora trabalhada (falta apenas
regulamentar como será aferido o adicional noturno para os empregados
domésticos que dormem no trabalho), creche e pré-escola para os filhos de até 5
anos, salário família pago ao dependente e seguro contra acidente do trabalho,
ambos necessitando de regulamentação por parte da Previdência Social.
Por fim, esse estudo concluiu que a hipótese inicialmente apresentada
condizia com a realidade fática do trabalhador doméstico.
50
BIBLIOGRAFIA
BARBOSA, Magno Luiz. Manual do Trabalho Doméstico. São Paulo: LTr, 2008.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.
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CARMONA, Daniel. Doméstica passa a desfrutar de todos os direitos da CLT (in
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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo:
LTr, 2010.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,
decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2007.
Folha do Centro; maio/2013. O que muda para patrões e doméstica com a lei.
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MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito do Trabalho Doméstico, São Paulo: LTr,
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51
SCHARGEL, Ludmila. Lei que estende direitos às domésticas é promulgada no
Congresso beneficiando sete milhões de trabalhadores. (in Folha do IAB – Jornal
do Instituto dos Advogados Brasileiros; n. 115 – Março/Abril 2013. Data Venia.3-
3).
TRT – 3ª Região. http://www.trt3.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso
em 18 de julho 2013.
TRT – 4ª Região. http://www.trt3.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso
em 18 de julho 2013.
TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 15 de julho
2013.
52
ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 5
METODOLOGIA.................................................................................................... 6
SUMÁRIO.............................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
DO TRABALHO DOMÉSTICO..............................................................................11
1.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ................................................................11
1.1.1 REGULAMENTAÇÃO LEGAL ....................................................................12
1. 2 EMPREGADO DOMÉSTICO .........................................................................14
1.3 DA DIFERENÇA ENTRE O EMPREGADO DOMÉSTICO E O
TRABALHADOR COMUM
...............................................................................................................................19
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS TRABALHISTAS DOS DOMÉSTICOS......................................21
2.1 DA DESIGUALDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS DO DOMÉSTICO
..............................................................................................................................21
2.2 DAS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N. 11.324/2006 AOS
EMPREGADOS DOMÉSTICOS ...........................................................................39
2.2.1 Descontos no Salário ................................................................................40
2.2.2 Férias ...........................................................................................................42
2.2.3Garantia de emprego a doméstica gestante .............................................42
CAPÍTULO III
DA PEC DAS DOMÉSTICAS................................................................................44
3.1 DA PROPOSTA A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2012.......................44
3.2 DOS DIREITOS PREVISTOS NA PEC..........................................................45
3.3 DA APROVAÇÃO DA PEC DAS DOMÉSTICAS ..........................................46
3.3.1 O que acarreta para o empregador doméstico.......................................46
CONCLUSÃO........................................................................................................48
BIBLIOGRAFIA...................................................... ..............................................50
