UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA

O EMPREGADO DOMÉSTICO

AUTOR

JULIANO PAULO BASSO

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA

O EMPREGADO DOMÉSTICO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Trabalho Por: . Juliano Paulo Basso

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Agradeço a Deus.

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Dedicado a todos os que estiveram ao meu lado, perseverando e acreditando, meu muito obrigado.

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RESUMO

O empregado doméstico é uma classe de suma importância para o direito do trabalho, embora seja realizado no âmbito residencial, há aspectos relevantes no tocante ao tema, tendo como escopo o caráter não-econômico da atividade. Com base neste aspecto, pretende com a pesquisa, analisar o assunto através da doutrina, jurisprudência e legislação pertinente, assim como aprofundar os conhecimentos de sua aplicação nas relações trabalhistas, demonstrando ainda os direitos assegurando a esta classe de trabalhadores. Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou à família no âmbito residencial destas. O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72, regulamentada pelo Decreto 71885/1973, tendo seus direitos previstos na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do art. 7°, bem como sua integração à Previdência Social. Empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua, subordinada e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, recebendo salário por isso. O empregado doméstico deverá ter as seguintes características: ser pessoa física; impessoalidade; prestar serviços com habitualidade; subordinação; o empregador sem finalidade lucrativa; trabalho realizado na residência do empregador; serviço prestado remunerado.

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METODOLOGIA

A metodologia aplicada baseia-se na abordagem critica feita na

Constituição Federal e Lei específica N° 5.858/72 vigente que rege os

empregados domésticos. A pesquisa foi baseada principalmente em livros, na

Constituição Federal de 1988, legislações específicas, em jurisprudências e

artigos expostos na internet.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................ 8

CAPÍTULO 1

1.1 – Origem do Empregado Doméstico no Brasil ..................................... 10

1.2 – Empregados Domésticos .................................................................... 11

1.3 – Empregador Doméstico ....................................................................... 12

1.4 – Distinção entre Empregado Doméstico e Diarista ............................ 12

CAPÍTULO 2

2.1 – O Empregado Doméstico no Direito Brasileiro ................................. 14

2.2 – Instituição de Direitos Trabalhistas e Previdenciários ..................... 18

2.3 – Estabilidade Provisória da Gestante Celetista na CF/88 .................. 20

2.4 – Estabilidade Provisória da Empregada Doméstica Gestante .......... 21

CAPÍTULO 3

3.1 – Controvérsia a cerca da Facultatividade/Obrigatoriedade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o Seguro Desemprego do Domestico ............................................................... 25

CONCLUSÃO ................................................................................................. 28

BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. 29

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INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico tem por objetivo analisar os direitos

assegurados aos empregados domésticos pelo Direito do Trabalho, bem como

analisar as inovações introduzidas pelas leis 10.2008/2001 e 11.324/2006, em

especial a não obrigatoriedade do acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço, face ao Principio Constitucional de Proteção à Dignidade Humana e

do Valor Social do Trabalho.

Caracteriza-se empregado doméstico como sendo aquele

trabalhador que presta serviço de natureza continua e de finalidade não

lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

A lei 5.859/72 rege os empregados domésticos, esta que foi

regulamentada pelo Decreto Lei 7.1885/73, tendo seus direitos também

previstos na Constituição Federal/88 no parágrafo único do artigo 7, bem como

sua integração à Previdência Social.

Considera-se empregado domestico aquele maior de 16 anos que

presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou

à família no âmbito residencial destas, conforme lei 5.859/72.

Em suma, podemos dizer que caracteriza-se como atividade do

emprego doméstico o caráter não econômico da atividade no âmbito

residencial do empregador. Com isso, podemos integrar também a essa

categoria os seguintes trabalhadores: cozinheiro(a), governanta, babá,

lavadeira, faxineira(o), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante

de idosos, entre outras. O(a) caseiro(a) também é considerado(a)

empregado(a) doméstico(a), quando o sitio ou o local onde exerce a sua

atividade não possua finalidade lucrativa.

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A Constituição Federal de 1988 concedeu os direitos sociais aos

empregados domésticos tais como: salário mínimo; irredutibilidade salarial;

repouso semanal remunerado; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo

menos, 1/3 a mais do que o salário normal; licença a gestante, sem prejuízo do

emprego e do salário, com duração de 120 dias; licença paternidade; aviso

prévio; aposentadoria e integração à Previdência Social, direitos estes que

serão explicados no decorrer deste trabalho.

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CAPÍTULO 1

1.1 – Origem do Empregado Doméstico no Brasil

Com relação à origem da classe doméstica, apresentam-se duas

vertentes, distintas uma da outra, acerca do assunto: a primeira, que afirma

advirem os domésticos de uma conjuntura onde eram valorizados por seus

empregadores, com horárias e privilégios; e a segunda, que identifica seu

aparecimento com a prática escravagista, o que explicaria todo o preconceito e

descaso por eles sofrido ao longo dos tempos.

A nosso ver, ambos existiram, em épocas e lugares diverso, vindo,

infelizmente, a atrelar-se, por questões políticas, dentre outras, ao doméstico a

figura do escravo, bem como todos os preconceitos dela derivados.

O certo é que os domésticos, no Brasil, além de herdarem o estigma

da escravidão, em sua maioria, compunham-se de mulheres, o que,

inegavelmente, contribuiu sobremaneira para a difícil trajetória dessa categoria.

Apesar de sabermos que vivemos em uma sociedade machista,

preconceituosa e extremamente perversa, entendemos que a relação entre a

empregada doméstica e seus patrões devem ser estritamente profissionais,

com todas as vantagens e desvantagens de qualquer empregado, uma vez

que a evolução do homem tem sido enorme, sendo inadmissível que

continuemos com práticas e hábitos semelhantes àqueles vigentes no século

passado, simplesmente por mera conveniência, esquecendo-nos que somos

todos seres humanos.

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1.2 – Empregados Domésticos

A Lei 5.859/72, no seu art. 1º, define empregado doméstico como,

aquele maior de 16 anos que presta serviços de natureza continua e de

finalidade não lucrativa à pessoa ou a família destas. Cujo exercício de

atividade é disciplinado pela Lei e regulamenta pelo Decreto n°. 71.885/73,

bem com pela Constituição Federal em vigor desde 05/10/1988 que estendeu

ao trabalhador doméstico alguns direitos trabalhistas.

Assim, caracteriza-se como atividade do emprego doméstico o

caráter não econômico da atividade no âmbito residencial do empregador.

Nesses termos, integram a categoria os seguintes trabalhadores: cozinheiras,

arrumadeiras, governantas, babás, lavadeiras, faxineiras, vigia de residência,

motorista particular, enfermeira do lar, jardineiro, acompanhante de idosos,

entre outras. O caseiro também é considerado empregado doméstico, quando

o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui finalidade lucrativa.

Importante ressaltar que a caracterização de um trabalhador

doméstico não é a periodicidade da prestação do serviço, mas o trabalho

contínuo subornado a uma pessoa sem fins lucrativos no âmbito residencial.

Para muitos juristas ficam fora do amparo da Constituição Federal e

da Lei 5.859/72, os trabalhadores eventuais que realizam suas tarefas avulsas

em dias e horários não determinados como, as diaristas e baby sitters,

enquandrando-as perante a Previdência Social como trabalhador autônomo.

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1.3 – Empregador Doméstico

Considera-se empregador doméstico aquela pessoa ou família que

admite a seu serviço mediante remuneração e sem finalidade lucrativa, o

empregado doméstico. Por conseguinte, o empregador doméstico jamais é

uma empresa, mas uma pessoa ou família que admite a seu serviço

empregado para trabalhar em seu ambiente familiar.

1.4 – Distinção entre Empregado Doméstico e Diarista

Apesar do legislador não ter identificado este tipo de trabalho com a

denominação de diarista, conceituou-se como aquele que presta serviço de

natureza não continua, por conta própria, a pessoa ou família no âmbito

residencial desta sem fins lucrativo, enquandrando-se, perante a previdência

social como trabalhador autônomo.

Nota-se que enquanto o trabalhador doméstico desenvolve um

trabalho contínuo e subordinado a um empregador, a autônoma diarista presta

serviço de natureza não continua e por conta própria o que denota a

independência e eventualidade de sua atividade.

Segundo acórdão da lavra do MM. Ministro João Brito Pereira da 5ª

Turma do C.TST, publicada no DJ de 14.02.2003, afirmou textualmente que:

“O trabalho em casa de família de forma intermitente na condição de diarista

merece consideração especial por suas particularidades. Com efeito, a diarista

é o trabalhador que, normalmente, não se dispõe, por razões várias, a se

vincular a um empregador através de um contrato de trabalho doméstico, com

rigidez obrigacional de presença ao serviço e de horário e nem a perceber

salário fixo mensal, pois prefere pactua-lo com base na unidade dia, recebendo

sempre ao final da jornada. É um trabalhador que se dispõe a prestar serviços

em algum dia ou outro da semana, conforme interesse e disponibilidade. Seja

por que seus compromissos pessoais ou mesmo familiares não lhe permitem a

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disponibilidade integral na semana, seja por que prefere este tipo de atividade

trabalhando em residências várias, executando um tipo especial de serviço. A

sua remuneração, por isto mesmo, é sempre, em proporção, maior do que a da

empregada doméstica mensalista. E como sua tarefa é específica, muitas

vezes, terminando-a, libera-se antes da jornada normal. Também por isso, por

realizar normalmente um serviço, a subordinação, a fiscalização, o comando, a

ingerência durante a execução dos serviços é praticamente nenhuma. E

exatamente por que o tomador de serviço não se considera como empregado,

e quando este não comparece ao serviço não sofre punição alguma”.

Por tudo isso, se deseja que não se misturem os conceitos de

continuidade e eventualidade de forma a tornar direitos de um empregado

doméstico extensivo à prestadora de serviços eventuais como o caso da

diarista.

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CAPÍTULO 2

2.1 - O Empregado Doméstico no Direito Brasileiro

A definição de empregado doméstico apresenta muitos aspectos

comuns à configuração do empregado celetista, prevista no art. 3°. Tanto o

doméstico quanto o trabalhador comuns são pessoas físicas que prestam

serviços não eventuais, de forma subordinada e mediante salário. As únicas

diferenças estão no fato de que a prestação do serviço domestico se vincula

ao âmbito familiar, sem fins lucrativos, enquanto que o trabalhador comum se

presta a uma atividade empresarial que visa lucro.

A lei 5.859/72, que dispõe sobre a prestação de serviço doméstico,

conceitua este trabalhador como “aquele que presta serviços de natureza

continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito

residencial destas” (art. 1°), concedendo-lhe basicamente direito à férias,

assinatura de CTPS, filiação obrigatória à Previdência Social, FGTS e seguro

desemprego. Estes dois últimos facultativamente.

A Constituição Federal de 1988, no capitulo “DOS DIREITOS

SOCIAIS”, elencou no art. 7°, parágrafo único, outros direitos além daqueles

especificados na lei 5.859/72.

Inúmeras criticas foram dirigidas acerca do rol de direitos do

trabalhador doméstico na Constituição. Houve quem defendesse somente a

inserção de direitos de caráter genérico, sem particularidades que deveriam

ficar a cargo de lei ordinária, pois tal especificação inibiu a equiparação do

doméstico aos demais empregados definidos no art. 3° da CLT.

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As legislações, constitucional e infraconstitucional, reguladoras da

prestação de serviço doméstico são extremamente restritivas quanto aos

direitos dessa categoria, permanecendo tais trabalhadores exlcluidos do

campo de aplicação dos demais direitos garantidos aos laboristas comuns.

Domésticos e empregados são segurados obrigatórios nos termos

do art. 11, incisos I e II, da lei 8.213/91 (lei de benefícios), possuindo, como

regra, os mesmos direitos previdenciários. Como exceção, podemos citar o

salário família, somente percebido pelos empregados (art. 65 da lei de

benefícios).

Outra diferenciação, que é objeto deste capítulo, determina que o

período de carência do doméstico não é computado a partir da data de sua

filiação, como é feito para o empregado, mas tão somente a partir da data do

efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso.

Ora, indaga-se: qual o motivo de tal distinção?

Esta indagação é de suma importância para a verificação da

constitucionalidade de tal distinção, vez que, como ensina Alexandre de

Moraes:

O principio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoa que encontram-se (sic) em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao interprete, basicamente, a autoridade publica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social (Moraes, 1999, pág.62).

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Assim, devemos inicialmente identificar quais são as diferenças

existentes entre os empregados comuns e os domésticos. Após, analisar a

guerreada distinção da Lei de Benefícios. Por fim, devemos verificar se esta

distinção é lógica e razoavelmente compatível com as diferenças constatadas

entre ambos.

Segundo Martins (2000, p.39):

O que caracteriza o doméstico não é a natureza do serviço que faz, mas onde presta os serviços: no âmbito doméstico. A definição de empregado doméstico precisa, assim, ser mais bem enunciada, da seguinte forma: empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza continua à pessoa ou família, par o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objetivo atividade lucrativa.

Afora este aspecto, não há distinção entre posição do doméstico e

dos demais empregados. Ambos são perfeitamente alcançados pela definição

de empregado:

“Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha

subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe

salário” (Nascimento, 1996, p.324).

A distinção feita pela norma previdenciária, colocando o empregado

doméstico em evidente desvantagem em relação ao empregado comum não

encontra nenhum respaldo lógico ou razoável, vez que: a posição de

subordinação perante seu empregador pe a mesma do empregado comum, ou

até pior, haja vista que, na esmagadora maioria dos casos, o trabalhador

doméstico é pessoa de poucas letras; a responsabilidade para o recolhimento

do tributo é, em ambos os casos, do empregador; a falta de conhecimento da

legislação atinge ambos de forma idêntica, como regra.

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De outra parte, os arts. 35 e 36 da Lei de Benefícios, ao permitirem

a concessão de benefícios de valor mínimo aos empregados e domésticos que

não comprovarem os valores de seus salários de contribuição, conferem

tratamento assemelhado a ambos, reforçando as idéias acima expostas.

Nesse sentido encontra-se também a abalizada doutrina de Martins

(2001, p. 192):

O dispositivo discriminou social e juridicamente o doméstico, trabalhador subordinado e hipossuficiente, e andaria melhor o legislador se tivesse dispensado de severa restrição. Além de não ser responsável pelo recolhimento das contribuições (PCSS, art. 30, V), a norma representa inquestionável distinção constitucional. Tal distinção operada, incluindo o doméstico a partir de 1/11/91, é odiosa, pois trata-se de hipossuficiente, geralmente recolhendo com base no mínimo, e em muitos casos incapaz de compreender a legislação. Igualou-se ao empresário e isso não tem propriedade.

No entanto, a falta de informação tem afastado os segurados

domésticos de seus direitos previdenciários, vez que, a negativa legal (mas

inconstitucional, repita-se) do INSS ao analisar pedidos de benefícios com

carências não cumpridas diante da norma em questão, faz com que milhares

de contribuintes não recebam benefícios por culpa de seus empregadores.

Como solução, num primeiro momento, o dispositivo legal em

questão precisa ser sopesado pelo Poder Judiciário tendo em conta os

princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, bem

como “em relação ao disposto no art. 45 do PCSS, com a redação dada pela

lei n°. 9.032/95 (autorizou contribuintes individuais a recolherem atrasados

tomando como base de calculo valores hodiernos)” (MARTINEZ, op. cit.,

p.193).

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Num segundo momento, mas com urgência, deve o legislador

infraconstitucional reparar seu equívoco e equiparar os equiparáveis,

expurgando tal norma de nosso sistema, o que poderia ser feito, diga-se de

passagem, pelo próprio Poder Executivo utilizando-se de sua prerrogativa

constitucional de editar medidas provisórias, vez que evidenciada a urgência e

a relevância do tema.

2.2 - Instituição de Direitos Trabalhistas e Previdenciários

Leis 10.208/2001 e 11.324/2006

Como estava, o ordenamento jurídico laboral ostentava gravíssima

ofensa ao principio da isonomia (art. 5°, caput da Carta Magna), mantendo-se

duas classes de trabalhadores, sem qualquer motivo plausível, em clara

discriminação.

Atendendo aos reclamos de muitos, as leis 10.208/2001 e

principalmente a 11.324/2006, veio ampliar consideravelmente os direitos

trabalhistas e previdenciários dos empregados domésticos.

A lei n°. 10.208/2001, na qual foi convertida a Medida Provisória n°.

2.104-16 de 23 de fevereiro de 2001, alterou dispositivos da lei n°. 5.859/72

para facultar o acesso do empregado doméstico ao Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço (FGTS) e ao Seguro Desemprego.

A inclusão do empregado no FGTS fica a critério do empregador, a

quem compete fazer o requerimento nesse sentido. O seguro desemprego é

devido ao doméstico no valor de um salário mínimo, por um período Maximo

de três meses, de forma continua ou alternada.

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Esse beneficio será concedido ao empregado inscrito no FGTS,

despedido sem justa causa, que houver trabalhado como doméstico por, no

mínimo, quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa.

Deverá ser requerido a partir de sete até noventa dias contados da dispensa,

podendo ser renovado a cada período de dezesseis meses decorridos do

desligamento que originou o beneficio anterior.

No que tange aos direitos trabalhistas, a Lei n°. 11.324

estabeleceu:

a) Férias remuneradas de trinta dias com o acréscimo de 1/3, após doze

meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família.

b) Estabilidade provisória à empregada doméstica gestante, sendo vedada

sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da

gravidez até cinco meses após o parto.

c) A proibição de o empregador efetuar descontos do salário do

empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou

moradia, ressalva feita, em relação a esta, para o caso de se tratar de

local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviços, e

desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre

as partes.

d) Vedação de incorporação dos valores pecuniários das referidas

despesas na remuneração para quaisquer efeito, negando-se a eles

natureza salarial.

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e) Extensão ao empregado doméstico o direito ao repouso semanal

remunerado, ao revogar a alínea A do art. 5 da lei n°. 605/1949.

Em relação a beneficio de ordem fiscal, institui-se a faculdade de o

empregador domestico deduzir, até o exercício de 2012, ano calendário de

2011, a contribuição patronal paga à Previdência Social incidente sobre valor

da remuneração correspondente a um empregador doméstico por cada

declaração, mesmo no caso de declaração em conjunto.

2.3 - Estabilidade Provisória da Gestante Celetista na CF/88

Estabilidade Provisória é o período em que o trabalhador tem

assegurado o exercício de seu emprego, cargo ou função, por determinado

lapso temporal, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, sem

que se registre motivo legal como por exemplo, justa causa (art. 7°, inc. I,

CF/88).

A Carta da República protege a relação de emprego da gestante

contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como espécie de estabilidade

provisória, visando mantê-la no emprego, outorgando-lhe tranqüilidade

suficiente para levar a bom termo sua gravidez.

Conferindo efetividade a tal direito, o art. 10°, inc. II, B, do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, determina que “até que seja

promulgada lei complementar a que se refere o artigo 7°, iniciso I, CF, fica

vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante

desde confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Assim, se demitida sem motivo justificado, tem a gestante direito

aos salários relativos à licença maternidade propriamente dita e ao período de

garantia de emprego, previsto no citado artigo do ADCT.

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A disposição reguladora dos direitos da trabalhadora gestante

procura atingir duplo objetivo: a uma, garantir o trabalho da mulher, por que na

fase de gestação a obreira necessita de segurança econômica e emocional,

que são encontradas com a manutenção do seu emprego; a duas, assegurar

sobretudo o bem estar do nascituro. Em virtude desses dois fatores de

proteção, dá-se uma garantia especialíssima à empregada gestante (CLT, arts.

391 a 395).

2.4 - Estabilidade Provisória da Empregada Doméstica Gestante

No tocante à proteção endereçada a empregada doméstica

gestante, expressamente lhe foi conferido o direito à licença maternidade, uma

vez que o parágrafo único do art. 7° da CF/88, faz remissão ao inc. XVIII do

mesmo dispositivo, garantidor de tal direito.

Anote-se que a licença a maternidade é um período em que a

trabalhadora permanece afastada do trabalho recebendo ordenado em virtude

do nascimento de filho, que, com o advento da atual Carta Política, passou a

ser de 120 dias. Nesse espaço de tempo é devido o chamado salário

maternidade, o qual fica a cargo do INSS.

Como o parágrafo único do art. 7° da Carta não menciona o seu

inciso I, tinham-se concluído de forma equivocada que a empregada não fazia

jus à estabilidade gestante prevista no art. 10°, do ADCT. Todavia tal ligação

não resiste a uma interpretação consentânea com os princípios norteadores da

Lei Maior: igualdade, dignidade da pessoa humana, proteção à criança, etc.

Tendo a empregada doméstica quanto às demais trabalhadoras

gestantes merecem a mesma proteção, pois não há nenhuma diferença

ontológica entre as duas mães. Não se pode aceitar a tese de que existem

duas categorias de mulheres, para considerar que o art. 10° do ADCT não se

aplicaria às empregadas domésticas gestantes.

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Martins (2000, p.74), discorrendo sobre o assunto redigiu orientação

nos seguintes termos:

[...] os argumentos utilizados para negar estabilidade provisória à gestante doméstica, baseados na interpretação isolada da norma contida no art. 7°°°°, I, e parágrafo único, da CF, mostram-se equivocados. A boa hermenêutica jurídica nos ensina que, em primeiro lugar, deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios, conjugando-os com a interpretação sistemática das normas que se mostram consentâneas com os institutos em estudo. Assim, data máxima vênia, daqueles que entendem divergentemente, pensamos que o reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica, ao contrário que possa parecer, encontra asilo dentro da própria Constituição Federal e está em consonância com os princípios protetivos do Direito do Trabalho.

A Constituição, ao estabelecer a garantia em questão, visou

amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhes segurança financeira

pelo menos até cinco meses após o parto. “Entender que a condição de

doméstica retira da mãe e do nascituro a proteção que a CF definiu para a

empregada gestante em geral, fere, no minimo a razoabilidade” (PAMPLONA

FILHO e VILLATORE, 2000, p. 104).

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Eram poucas as decisões dos tribunais reconhecendo o direito à

estabilidade gestante à empregada doméstica, mas alguns julgados eram

encontrados:

GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – APLICAÇÃO DO ART. 10°°°°, INCISO II, ALÍNEA B DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. À gestante despedida sem justa causa, mesmo na condição de doméstica são devidos os salários e vantagens correspondentes ao período estabilitário, aplicando-se-lhes a norma constante do art. 10, inciso II, alínea b do ADCT (Acórdão por unanimidade da 2ª Turma do TRT – 12ª Região, Recurso Ordinário 2064/98 – Rel. Juiz João Cardoso, J. 10.8.1998 – DJ/SC, de 19.8.1998, p. 181) EMPREGADA DOMÉSTICA – GESTANTE – GARANTIA DE EMPREGO. Constituição negou à empregada doméstica a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como especifica o parágrafo único do art. 7°. Todavia, o dispositivo contempla, dentre os direitos reservados às domésticas, o inc. XVIII e esse assegura à gestante a licença-maternidade de cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário. O art. 10 do ADCT, no inc. II, alínea b, veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem discriminar a empregada doméstica. (TRT - 2ª Região - 8° T. RO n.° 029.901.606-76 (200000259033); rel. Juiz José Carlos Arouca; DOESP 4/7/2000 ST 137/65). GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA. A licença de 120 dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, constitui direito e garantia fundamental, expressamente conferidos à categoria dos trabalhadores domésticos pelos incs. XVIIIe XXXIV, parágrafo único, do art. 7° da CF. Assim, a norma contida no art. 10, b, ADCT, não pode ser interpretada de forma a contrariar o próprio texto da CF. Dispensada injustamente se encontra sob o manto da proteção constitucional a reclamante, doméstica, faz jus à indenização correspondente ao período estabilitário. (TRT - 3ª Região - 5° T.; RO n° 5.080/00; Rela. Juíza Maria A Duarte de Kas Casasm DJMG 16/9/2000) ST 138/84.

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Ademais, a proteção à gestante conferida pelo art. 10 do ADCT, não

se direciona somente à determinada classe trabalhadora, como acreditavam

alguns. O dispositivo não discrimina a empregada doméstica, a fim de que

tenha menos direitos que as outras grávidas, pois não visou assegurar apenas

o emprego à gestante mas também o bem estar do nascituro. Portanto, se o

constituinte não diferenciou, não é licito ao intérprete faze-lo.

Desta forma, não estender à empregada doméstica o direito à

estabilidade gestante espanca o objetivo do texto constitucional, lavrado no

preâmbulo da Lex Fundamentalis, que é “[...] instituir um Estado Democrático,

destinado à assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,

a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça [...]”.

Portanto, a Lei n° 11.324/2006, veio ao encontro dos reclamos,

acrescentar à Lei n° 5.859/72 o art. 4°, A, o qual tem esta redação:

“Art. 4-A – É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da

empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco)

meses após o parto.”

Corrigiu-se uma discriminação da Constituição de 1988,

concedendo-se às domésticas grávidas, os mesmos direitos das trabalhadoras

urbanas e rurais.

Verifica-se a preocupação do legislador constituinte ao deixar

patente na Carta que “todos são iguais perante a lei”. O sentido de “todos” no

texto tem abrangência amplíssima, compreendendo a coletividade em geral e

estaria vulnerado se admitisse que a empregada doméstica gestante está

excluída do “todo”.

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CAPÍTULO 3

3.1 – Controvérsia a cerca da Facultatividade/Obrigatoriedade do Fundo

de Garantia do Tempo de Serviço e o Seguro Desemprego do Doméstico

A Lei n° 10.208/2001, ao conceder a possibilidade de inclusão do

empregado domestico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, a critério

do empregador, o qual compete fazer este requerimento, na realidade, nega

esta concessão, pois apenas faculta ao empregador incluir ou não o

empregado doméstico ao FGTS, na realidade a lei já nasceu morta para o

empregado.

O beneficio do Seguro Desemprego, somente será concedido ao

empregado doméstico, se o mesmo estiver inscrito no FGTS, que for

despedido sem justa causa.

Assim, os artigos 3°, A e 6°, A da lei 5.859/72, alterado pela lei

10.208/2001, trazem em seu bojo supostos benefícios, que na realidade não

produzirão o bem que todos almejam, ou seja, medidas capazes de reduzirem

a grande divida social dos empregados domésticos, todavia, manteve-se na lei

uma atitude injusta, discriminatória e desigual, o que vem fazer com que o

empregado doméstico, tão digno quanto qualquer outro trabalhador, seja

excluído dos mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores.

Depreende-se mais uma vez, a discriminação em face da categoria

de trabalhadores, em total afronta o Princípio da Proteção e da Isonomia

prevista na Constituição Federal de 1988.

Se a inclusão do trabalhador doméstico ao Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço é uma faculdade do empregador, claro está que o mesmo

jamais irá requerer a inscrição do empregado, o que com certeza o impedirá de

ter acesso ao benefício do Seguro Desemprego, pois, não terá o trabalhador

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doméstico como cumprir uma das exigências estabelecidas no inciso III, do art.

6°, B, da Lei 5.859/72.

“III – Comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e

do FGTS...”

A Lei n° 10.208/2001, contrariando o art. 7°, III, da Carta Magna, de

que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, passou a ser um direito social

a todos os trabalhadores urbanos e rurais, o que compõe o chamado mínimo

de garantias, expresso no caput do art. 7° da Constituição Federal de 1988,

constitui um direito tutelado pelo Estado, o que toma inafastável pela vontade

das partes.

Assim, verifica-se, que a Lei n° 10.208/2001, ao dispor do FGTS ao

empregado doméstico, deu tratamento discriminatório, oposta ao que foi dado

pela Carta Maior de 1988 aos trabalhadores urbanos e rurais. Ao contrário da

Constituição Federal/88, a mencionada Lei não tornou o FGTS um direito

OBRIGATÓRIO, estabeleceu como direito facultativo, ou seja, os empregados

domésticos somente terão acesso se houver a concordância do empregador

doméstico.

Se é certo que a Constituição Federal não estendeu aos

trabalhadores domésticos o direito ao FGTS, não é menos certo que a Carta

Magna estabeleceu o FGTS como regime geral e obrigatório a todos os

trabalhadores, independente da concordância do empregador, não tendo

previsto em nenhum momento a discriminação da categoria de trabalhadores a

qual seria o FGTS facultativo em relação a esta ou aquela categoria, logo,

consideramos que a Lei 10.208/2001, fere o caput do art. 7° da Constituição

Federal.

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Entendemos, que ainda que não se considere a lei que instituiu o

FGTS aos empregados domésticos seja inconstitucional, a mesma fere os

princípios gerais do Direito do Trabalho, em especial o principio da proteção e

o caput do art. 7° da Carta Magna.

Sendo o FGTS um direito social, o qual integra o mínimo de

garantias, o mesmo não pode ficar condicionado à vontade de uma das partes,

não podendo ter um caráter facultativo, o que deixaria o FGTS de ser protegido

por normas tutelares e cogentes.

O argumento é o mesmo de sempre, as vozes neoliberais como

meio de evitar a ampliação de garantias trabalhistas, alegam de que a

obrigatoriedade contribuiria para a informalidade e o desemprego, se assim

fosse, nenhuma categoria profissional lutaria por melhores condições de

trabalho, na realidade o acesso facultativo ao FGTS parece ter decorrido em

grande parte de fatores políticos, e o receio de desagradar a classe média.

Tal situação deve ser rechaçada de plano, a importância social do

trabalhador doméstico, supera o encarecimento do contrato e melhor atende

aos princípios constitucionais de proteção a dignidade humana e do valor

social do trabalho, e assim, devem a categoria dos empregados domésticos

receberem o mesmo tratamento jurídico que é dado aos demais trabalhadores.

Entendemos, que somente se conseguiria resgatar essa divida

histórica que a sociedade brasileira tem para a categoria dos empregados

domésticos se, tornasse obrigatória a inclusão do empregado doméstico ao

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que lhes confeririam o direito real

ao FGTS e Seguro Desemprego, haja vista que teriam como cumprir com a

exigência do inciso III, do art. 6°, A, da Lei 5.859/72.

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CONCLUSÃO

Por todo o acima demonstrado, pretende-se com este trabalho

esclarecer as muitas dúvidas que surgem quanto aos direitos, deveres e

obrigações de empregados e empregadores domésticos.

As medidas legais em referência procuram resgatar uma dívida

histórica que a sociedade tem para com uma categoria profissional que,

embora não exercendo atividade econômica, presta relevantes serviços à

família. As medidas adotadas representam um significativo avanço, mas que

ainda não são suficientes, não obstante possuir singularidades que o

diferenciam do contrato de trabalho em geral, não justifica o tratamento jurídico

restritivo e discriminatório sofrido pela categoria, o que vem ocorrendo desde a

edição da Lei 5.859/72, e que se agravou com a edição da Lei 10.208/2001.

O acesso facultativo dos trabalhadores domésticos ao FGTS,

condicionado à vontade unilateral do empregador, afronta o texto constitucional

e os princípios gerais do Direito do Trabalho, que consagra os direitos sociais

dos trabalhadores, incluídos ai os domésticos, como mínimo de garantias,

significando que estes são indisponíveis de serem afastados pela vontade de

uma das partes e tem caráter obrigatório.

Assim, entendemos que o direito dos empregados domésticos ao

FGTS não pode ter caráter facultativo, tal como previsto pela lei n°

10.208/2001, senão obrigatório, a fim inclusive de que os mesmos possam ter

acesso ao benefício do Seguro Desemprego.

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BIBLIOGRAFIA

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