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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
Poder Constituinte Derivado – Um Poder realmente
subordinado e condicionado?
Por: Alessandro Carlini
Orientador
Prof. Anselmo Souza
Niterói
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
PODER CONSTITUINTE DERIVADO – UM PODER REALMENTE
SUBORDINADO E CONDICIONADO?
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito Público
e Tributário
Por: Alessandro Carlini
3
AGRADECIMENTOS
Aos professores que, com este curso
de especialização, possibilitaram a
consolidação e a ampliação de meus
conhecimentos em segmento tão
amplo e complexo do Direito.
4
DEDICATÓRIA
Ao meu filho, Pedro, por ser a luz que me
guia e a força motriz da minha vida, e à
minha esposa, Daniela, pelo
companheirismo e perseverança que
sempre me auxiliaram.
Aos meus pais, por estarem sempre
presentes e me apoiando nos momentos
mais difíceis de minha vida.
5
RESUMO
Esta pesquisa tem como tema as limitações impostas ao Poder
Constituinte Derivado e como objetivo principal analisar se, no Brasil, o Poder
Constituinte Derivado é realmente limitado e condicionado. Tem como
objetivos secundários: identificar a quem pertence a titularidade e o exercício
do Poder Constituinte Derivado; enumerar as espécies de Poder Constituinte
Derivado, apresentando a diferenciação entre cada um deles, de acordo com
suas respectivas características; apresentar os principais dispositivos
constitucionais que são objetos de vedação explícita ou implícita na
Constituição; apresentar os principais mecanismos de controle impostos ao
Poder Constituinte Derivado; e demonstrar os motivos pelos quais a limitação e
o condicionamento do Poder Constituinte Derivado não podem ser tão rígidos.
Tem como justificativa a necessidade de aprofundamento de estudos sobre
cláusulas estabelecidas como pétreas no artigo 60 parágrafo 4º da atual
Constituição, promulgada em 1988, haja vista as inúmeras transformações por
que passou e vem passando a sociedade brasileira ao longo destes 23 anos, a
qual, em última análise, é a detentora do Poder Constituinte e clama por
soluções que exigem alterações em algumas destas cláusulas. Os resultados
obtidos como fruto, conclusões e considerações finais desta pesquisa
comprovam a necessidade de tais alterações, mesmo que tenham de ser
levadas a efeito por intermédio dos processos informais de mutação da
Constituição.
6
METODOLOGIA
A metodologia empregada na elaboração desta monografia amparou-
se numa abordagem qualitativa do tema e, como técnica, utilizou-se a pesquisa
bibliográfica, pela coleta de dados em livros de conhecidos autores sobre o
assunto.
Também foram consultados artigos em publicações e Internet
(documentos eletrônicos), os quais permitiram a produção da monografia, bem
como contribuíram para a formação de uma massa crítica de conhecimentos,
que complementou as ideias e as informações adquiridas ao longo do curso de
especialização.
Dos vários autores consultados durante a pesquisa, destacam-se, pela
gama de informações fornecidas, SILVA( 2003), PAULO e ALEXANDRINO (
2009 ), BONAVIDES e ANDRADE ( 1991 ) e FILHO (2007 ).
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 8
CAPÍTULO I – PODER CONSTITUINTE ....................................................................12
1.1 CONCEITUAÇÃO .................................................................................................12
1.2 TITULARIDADE E EXERCÍCIO ............................................................................12
1.3 ESPÉCIES ............................................................................................................14
1.3.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ....................................................................14 1.3.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO......................................................................15
1.4 TEORIAS DO PODER CONSTITUINTE ...............................................................16
1.4.1 A VISÃO CLÁSSICA DO PODER CONSTITUINTE ....................................................16 1.4.2 A VISÃO MODERNA DO PODER CONSTITUINTE ....................................................17 1.4.3 A VISÃO CONTEMPORÂNEA DO PODER CONSTITUINTE ........................................19
CAPÍTULO II – PODER CONSTITUINTE NO BRASIL ...............................................21
2.1 PODER CONSTITUINTE DE 1987 ........................................................................21
2.1.1 ORIGEM ...........................................................................................................22 2.1.2 TITULARIDADE E EXERCÍCIO ..............................................................................23
2.2 CONSTITUIÇÃO DE 1988 ....................................................................................24
2.2.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO......................................................................27 2.2.2 PRINCIPAIS LIMITAÇÕES E DISPOSITIVOS DE VEDAÇÃO EXPLÍCITA E IMPLÍCITA ......29 2.2.3 CONVENIÊNCIA OU NÃO DA RIGIDEZ E DO CONDICIONAMENTO DO PODER DERIVADO ................................................................................................................................30
CAPÍTULO III – A SOCIEDADE BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA ..........................33
3.1 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS .......................................................................33
3.2 PRINCIPAIS PROBLEMAS ENFRENTADOS .......................................................35
3.3 OS ENTRAVES CONSTITUCIONAIS AO PODER DERIVADO ............................42
CONCLUSÃO .............................................................................................................47
BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................51
ÍNDICE ........................................................................................................................52
8
INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira teve a sua primeira constituição em 1824, sob o
império de D. Pedro I, dois anos após sua independência, ocorrida em 1822. A
nossa história constitucional, e consequentemente de nossa sociedade, inicia-
se com uma constituição outorgada, isto é, imposta pelo imperador.
Sucederam-se as constituições de 1891, já no Período Republicano, e as de
1934, de 1937, de 1946, de 1967 e, finalmente, a atual promulgada em 1988.
Salta aos olhos do observador mais desatento o fato de que todas,
sem exceção, foram elaboradas e promulgadas – quando não outorgadas,
sempre em curto período após a ocorrência e superação de crises
institucionais ou acontecimentos marcantes de nossa história, fruto ou não de
fatos ocorridos no mundo, como o fim da Segunda Guerra Mundial. Sem medo
de errar, podemos afirmar que nossas constituições foram elaboradas visando
o futuro, mas sempre criando mecanismos que pudessem evitar a ocorrência
de fatos que se verificaram no passado, inclusive a atual constituição de 1988.
Nossos representantes no Congresso, formando Poderes Constituintes
Originários, sempre estabeleceram os dispositivos de nossas Cartas Magnas
procurando regular os mínimos detalhes, ao invés de estabelecerem princípios
gerais e por isso mesmo duradouros, assombrados que estavam pelos
fantasmas do passado. Com certeza esta é uma das razões de termos tido
tantas constituições em tão curto espaço de tempo (187 anos, de 1824 a 2011)
e terem elas sofrido tantas emendas em seus curtos períodos de vigência.
Sem dúvida, também contribuiu e continua contribuindo para isso a velocidade
de transformação da sociedade brasileira ao longo deste período, passando de
uma sociedade aristocrática, rural e conservadora para uma sociedade
democrática, industrializada, aberta e pluralista, ainda em crescente
transformação política, econômica e social.
9
O dinâmico processo de transformação de
qualquer sociedade democrática será
sempre mais rápido e radical do que as
mudanças constitucionais podem
acompanhar (sejam mutações
interpretativas ou formais). Isto porque as
sociedades são históricas, frutos de
pessoas históricas, logo em permanente
processo de transformação (FREITAS,
2010).
As inúmeras emendas sofridas pela atual Constituição comprovam as
afirmações anteriores, pois só se emenda a constituição de um país quando a
sociedade clama por isso. Nesse contexto, avulta de importância a existência
de sintonia da constituição com os anseios da sociedade, de modo a permitir o
acompanhamento e o direcionamento da sua evolução. Daí a importância e a
necessidade de não se ter a constituição engessada por dispositivos imexíveis
e intocáveis, ressalvados naturalmente aqueles que, se alterados, ponham em
risco a própria existência do Estado e da sociedade.
A previsão de um poder constituinte de
reforma (por meio de emenda e revisão)
permite a atualização da Constituição,
fazendo com que o texto e sua
interpretação acompanhem as
transformações sociais que não podem (e
nem devem) ser impedidas ( FREITAS,
2010 ).
Ou seja, constituição sem00000 cláusulas pétreas é um risco
inadmissível, da mesma forma que uma constituição com excesso destas
cláusulas ou com cláusulas indevidamente petrificadas é um entrave à
10
evolução da sociedade e da sintonia que deve existir entre esta e sua
constituição.
(...) Democracia é transformação e logo
risco. Constituição é segurança e logo
busca de estabilidade e permanência. Se
a segurança e a estabilidade prevalecem
sobre a transformação eliminamos a
democracia. (...) Democracia sem limites
pode se transformar criando formas
totalitárias. Assim, embora tensa, a
relação entre Constituição e Democracia,
é fundamental nas sociedades
contemporâneas (FREITAS, 2010).
Há que se considerar ainda o que está ocorrendo no mundo em termos
de garantias individuais e outros dispositivos constitucionais, pois embora cada
sociedade tenha suas próprias características história, direito, costumes etc.,
estamos inseridos no contexto mundial e não isolados no planeta e o mundo
de hoje não é mais como em 1988, pois os avanços da tecnologia, da
informática e dos meios de comunicação nos deixam inteiramente conectados
a ele.
A globalização reduziu as distâncias, compactou o mundo como se
fosse um só país, eliminou as barreiras naturais, aproximou os povos e
permitiu que todos observem e tenham conhecimento instantâneo do que
ocorre no planeta. Não há mais o lado de lá. Os crimes cometidos em um país,
sejam eles por governantes, idosos, adultos, adolescentes ou crianças são
imediatamente divulgados e conhecidos pelo mundo inteiro, bem como cada
sociedade procede em relação aos criminosos, os quais, dependendo do
crime, poderão vir a ser internacionalmente procurados, presos e extraditados
para seus países de origem ou julgados pelo Tribunal Internacional de Haia,
em caso de crimes contra a humanidade.
11
Ao longo deste trabalho, procuraremos analisar à luz da Constituição
em vigor se, no Brasil, o Poder Constituinte Derivado é realmente limitado e
condicionado e se, caso positivo, a rigidez desta limitação e deste
condicionamento é benéfico ou não para a evolução da sociedade brasileira.
12
CAPÍTULO I
PODER CONSTITUINTE
“Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”1
1.1 Conceituação
Poder Constituinte é o poder exercido pelo legislador constituinte, ou
seja, aquele legislador com competência para elaborar ou modificar normas
constitucionais. Em Estados que possuem constituição rígida e escrita, temos
outro tipo de legislador que é o legislador ordinário, competente para elaborar
normas infraconstitucionais de ordenamento.
De acordo com Paulo e Alexandrino (2009), quem primeiro esboçou a
Teoria do Poder Constituinte foi Emmanuel Sieyès, pouco antes da Revolução
Francesa, com a obra “O que é o Terceiro Estado?”. Ainda segundo os
mesmos autores, o ponto fundamental dessa teoria é a distinção entre o poder
constituinte e os poderes constituídos, já que o primeiro cria a constituição e os
outros são resultado dessa criação, ou seja, são poderes por ela estabelecidos
, sendo esta a razão do princípio da supremacia da constituição nos Estados
onde ela é rígida e escrita.
1.2 Titularidade e exercício
Se nos debruçarmos sobre a obra de Burns (1971), em sua “História
da Civilização Ocidental- O Drama da Raça Humana”, poderemos constatar
que a titularidade e o exercício do poder no mundo ocidental, ao longo de sua
história, foi sofrendo profundas transformações, até chegar ao” status atual”.
1 Sobral Pinto, campanha das “Diretas Já”, 1984. http://veja.abril.com.br/arquivo_veja/capa_18041984.shtml. Acesso em 04/12/2011, às 15:40Hs.
13
Da concentração nas mãos dos imperadores, após a queda do Império
Romano o poder diluiu-se pelos senhores feudais durante a Idade Média.
Posteriormente, com o fortalecimento dos reis e o avassalamento dos
senhores feudais, surgem na Idade Moderna os Estados Nacionais e cresce o
poder absoluto dos soberanos, o qual, com o apoio da Igreja, passa a ser
considerado como de origem divina. A frase “l’État c’est moi”, dita por Luís XIV,
rei da França, caracteriza muito bem a titularidade e o exercício do poder
absoluto.
Ainda naquele período, com o surgimento da Renascença, do
Iluminismo e do Racionalismo, em oposição ao Absolutismo, dar-se-á uma
nova alternância de poder, deslocando-se este, gradativamente dos reis para o
povo. Surge o Constitucionalismo, com a Constituição de 1215 da Inglaterra, o
qual passa a limitar o poder real. No prosseguimento deste movimento,
teremos a Revolução Francesa e a Independência dos Estados Unidos
(Convenção de Filadélfia em 1787 e Assembleia Nacional Francesa de 1789)
culminando com o aparecimento da República e o surgimento do povo como
única fonte de poder.
De acordo com Paulo e Alexandrino (2009), hoje em dia, é
universalmente aceito que o titular do poder constituinte é o povo, pois só ele
tem legitimidade para determinar quando e como se deve elaborar uma
constituição ou modificar a que está em vigor. Assim, a soberania popular,
consubstanciada no poder constituinte do povo, é a única fonte dos poderes
públicos do Estado. Enquanto a titularidade do poder constituinte é única e do
povo, o exercício deste poder pode-se dar de duas maneiras bem distintas:
democraticamente ou autocraticamente.
O exercício democrático do poder constituinte ocorre quando uma
assembleia nacional constituinte ou uma convenção, constituída por
representantes escolhidos pelo povo, reúne-se para elaborar uma nova
constituição ou modificar uma já existente que, quando pronta, será
promulgada. A participação do povo na situação anterior poderá ocorrer de
14
forma democrática representativa (pela eleição de representantes) ou
participativa (por plebiscito, referendo ou apresentação de propostas populares
de dispositivos constitucionais ao órgão constituinte).
Já no exercício autocrático do poder constituinte, a constituição é
outorgada, isto é, estabelecida e imposta por um indivíduo ou grupo de
indivíduos, sendo um ato unilateral deste(s) governante(s), sem a participação
popular e que autolimita seu poder e impõe normas constitucionais ao povo.
1.3 Espécies
De acordo com a doutrina, existem duas espécies de poder
constituinte: o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado.
Vejamos as principais características de cada um deles.
1.3.1 Poder constituinte originário O Poder Constituinte Originário, que é o poder de elaborar uma
constituição ou modificar uma já existente, tem como principais características:
• não se prende a limites formais; é essencialmente político, extrajurídico
ou pré-jurídico, pois a ordem jurídica nasce e começa com ele;
• é poder inicial, pois cria um novo Estado, rompendo com a ordem
anterior;
• é ilimitado, autônomo e incondicionado;
• é um poder permanente, que não se esgota na elaboração da
constituição e permanece latente, podendo a qualquer momento voltar a
ser convocado pelo povo, quando assim o desejar.
15
Apesar das características anteriormente citadas, há algumas
correntes doutrinárias, com as quais concordamos, que afirmam que o Poder
Constituinte Originário teria algumas limitações, a saber:
• limitações impostas pelo direito natural (imperativos de direito
suprapositivo, de valores éticos superiores e de consciência jurídica
coletiva);
• limitações impostas pelas regras do Direito Internacional;
• limitações de ordem lógica, impedindo o estabelecimento de normas
que acarretem a aniquilação ou o desaparecimento do Estado, a
abdicação à sua soberania ou sua identidade.
1.3.2 Poder Constituinte Derivado O Poder Constituinte Derivado é previsto, regulado e condicionado
pelo texto da própria constituição, sendo essencialmente jurídico e exercido por
órgão constitucional, sob limitações constitucionais expressas e implícitas. O
Poder Constituinte Derivado poderá ser Reformador, Revisor ou Decorrente. O
Poder Derivado Reformador, conforme previsto pela própria constituição e de
acordo com as limitações por ela impostas, poderá reformar ou emendar a
constituição.
Doutrinariamente, as limitações impostas ao Poder Derivado de
Reforma podem ser:
• temporais - quando estabelecido um período durante o qual o texto
constitucional não pode ser modificado;circunstanciais- quando é
vedado modificar a constituição sob condições excepcionais (estado de
sítio, por exemplo);
• processuais ou formais- quando a constituição estabelece exigências
no processo legislativo para aprovar sua modificação ( o que caracteriza
uma constituição rígida );
16
• materiais- quando a constituição enumera de forma explícita que
matérias não são passíveis de modificação.
O Poder Constituinte Derivado Revisor ocorre quando previsto pela
constituição para proceder à revisão de algumas matérias, sob condições
específicas. Já o Poder Constituinte Derivado Decorrente é o que ocorre numa
federação, quando prevista pela sua constituição que os Estados- Membros
têm atribuição para elaborar suas próprias constituições, respeitadas as
normas da constituição original.
1.4 Teorias do Poder Constituinte
O poder constituinte é um tema controvertido e apaixonante dentro da
Teoria da Constituição, pois ele é o princípio do embasamento jurídico que
regrará e dirigirá o Direito e a evolução de uma sociedade. Suas
características, natureza, titularidade, limitações e forma de exercício passam a
ser objeto de estudo por doutrinadores e juristas, com o surgimento do
fenômeno do Constitucionalismo em 1215 com a Constituição Inglesa e sua
intensificação em meio à Independência dos Estados Unidos e à Revolução
Francesa.
Por ser a Teoria do Poder Constituinte assunto vasto e controvertido,
porém de necessária compreensão para o bom entendimento do presente
trabalho, exporemos a seguir, embora de forma sucinta, as três grandes
vertentes doutrinárias existentes a respeito: a visão clássica, a visão moderna
e a visão contemporânea.
1.4.1 A visão clássica do Poder Constituinte Segundo Freitas (2010), a doutrina da Teoria do Poder Constituinte, de
acordo com a visão clássica, inicia-se com a obra de Sieyès (O que é o
Terceiro Estado?) e engloba duas correntes: a corrente Jusnaturalista (o poder
17
constituinte é poder de direito anterior ao próprio Estado) e a corrente
Juspositivista (o poder constituinte é poder de fato sem natureza jurídica).
Ainda segundo o mesmo autor, a visão clássica tem as seguintes
principais características:
• o Poder Constituinte é o único capaz de criar ou modificar o texto
constitucional, podendo ser Originário ou Derivado de Reforma;
• o Poder Constituinte Originário, por criar uma nova constituição é
anterior a ela, ao Estado e ao ordenamento jurídico;
• sua titularidade pertence à nação, nação essa que implica o
reconhecimento de sociedade homogênea, compartilhando as mesmas
tradições, língua, história, cultura, fé e ideais;
• uma Assembleia Nacional Constituinte, representando os membros da
nação, exerceria o Poder Constituinte Originário e elaboraria uma nova
Constituição;
• o Poder Constituinte Originário é inicial, originário, ilimitado e
incondicionado;
• o Poder Constituinte Derivado de Reforma é um poder instituído pelo
Poder Originário, formalizado na Constituição e através do qual são
feitas as alterações na mesma;
• possui limitações temporais, circunstanciais e formais.
1.4.2 A visão moderna do Poder Constituinte Esta visão surge a partir de meados do século XX, em função do
fenômeno pós-positivista conhecido por “movimento de retorno ao direito”,
onde se busca novos fundamentos para o Direito e a ordem jurídica, contra o
positivismo. A contribuição das ciências humanas, como Sociologia, História,
18
Ciência Política, Teoria do Estado e Filosofia, é essencial para a reconstrução
da dogmática jurídica em superação ao modelo positivista (Freitas, 2010).
Desta forma, o Liberalismo, o Comunitarismo e o Procedimentalismo
passam a ser as três principais vertentes da Filosofia Política, encampadas
pelo Direito Público contemporâneo, que se debruçam sobre o tema do
pluralismo, da democracia e do direito nas atuais e complexas sociedades
(Cittadino, apud Freitas, 2010).
Para os liberais, o pluralismo compreende a multiplicidade de
concepções individuais sobre a vida boa, sendo as sociedades democráticas
modernas permeadas pela coexistência de diversos projetos pessoais de vida
digna e a constituição compreendida como uma constituição- garantia,
positivando direitos fundamentais (Freitas, 2010).
Para os comunitaristas, o pluralismo é entendido como as existências
de variadas identidades sociais, formadas por grupos historicamente situados,
compartilhando a mesma etnia, cultura ou religião, sendo a constituição vista
como uma ordem concreta de valores supremos, ou seja, como instrumento de
aglutinação destes valores (Ibid).
As duas vertentes acima (Liberalismo e Comunitarismo) constituem a
visão moderna, sendo o Procedimentalismo enquadrado na visão
contemporânea, a ser visto mais à frente. A visão moderna tem as
seguintes principais características:
• a titularidade do Poder Constituinte é do povo, povo este visto de forma
liberal ou comunitária;
• para a visão moderna, o Poder Constituinte Originário ou de Reforma é
um poder de direito, de natureza jurídica e limitada.
Em síntese, de acordo com a visão moderna, o Poder Constituinte é
limitado pelos direitos fundamentais, é exercido em momentos específicos,
exaurindo-se quando da elaboração do texto constitucional, tendo como
19
titulares os cidadãos, ou seja, o povo considerado em bloco, em abstrato,
representado por delegados escolhidos para comporem uma Convenção
Constituinte (Ibid).
1.4.3 A visão contemporânea do Poder Constituinte De acordo com Freitas (2010), é nas sociedades contemporâneas pós-
convencionais, caracterizadas pelo pluralismo e pelo alto grau de
complexidade, onde as pessoas exercem inúmeros papéis sociais e atuam
tanto no âmbito de esfera privada quanto na esfera pública, que vigora a visão
contemporânea nos termos da Teoria Discursiva do Direito e da
Democracia, de Jürgen Habermas. Para ele, responsável pela corrente
Procedimentalista, o pluralismo é a existência tanto de várias concepções
individuais, quanto dos grupos sociais, acerca do bem.
Na visão contemporânea, ao contrário das visões clássica e moderna
anteriormente vista, as sociedades são heterogêneas, com muitos indivíduos
que muitas vezes não compartilham da mesma língua, história, tradições,
crenças culturais e outros valores, como é o caso das sociedades encontradas
hoje nos Estados Unidos, Brasil, Reino Unido, França, Alemanha e outros
países. O fenômeno da pluralização das sociedades pós-convencionais
acentua-se com a intensificação dos movimentos migratórios, particularmente
provenientes de países da África, da Ásia e do Oriente Médio, rumo àqueles
mais desenvolvidos e com melhores condições de vida. Intensifica-se também
graças à globalização, à facilidade de locomoção e de comunicação.
Entretanto, em um mundo globalizado,
formado por sociedades pós-
convencionais, marcadas pelo pluralismo,
cada vez mais a ideia de consciência
cívica torna-se planetária, ou seja, além
do sentimento de pertença a um dado
país ou grupo étnico local, também já se
20
conforma outro sentimento, ode pertencer
a uma mesma humanidade (FREITAS,
2010, p. 95)
Nestas sociedades complexas e em constante transformação, a
nação/povo, tradicional e homogênea, cuja aglutinação em torno de valores,
desaguava no nacionalismo, passa agora a aglutinar-se em torno da
constituição. Desta forma, o patriotismo nacionalista vai sendo substituído pelo
“patriotismo constitucional”, onde o principal fator de coesão é a
constituição. E esta constituição será tão mais aglutinadora, quanto mais
democrática for sua elaboração.
Para a visão contemporânea, a principal ferramenta para a elaboração
democrática da constituição é o discurso, pois é através dele que o cidadão,
sujeito constitucional e titular do poder constituinte, não importando sua
origem, crença ou valores, far-se-á representar no processo constituinte. Ao
contrário das visões clássica e moderna, em que o sujeito constitucional era
identificado a priori, na visão contemporânea ele tem sua identidade
permanentemente constituída, pois o poder constituinte realiza-se de forma
perene e não em momentos pontuais e esporádicos e sua constituição não é
algo datado, pronto e acabado num momento específico de um pacto
fundador. Dessa forma, o poder constituinte, na visão contemporânea, é algo
perene e permanente.
E é graças à permanência do discurso e à ação constante do poder
constituinte que a constituição pode-se manter legítima, sendo assim o
discurso constitucional o único limite àquele poder.
21
CAPÍTULO II
PODER CONSTITUINTE NO BRASIL
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte, para instituir um Estado democrático, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte” CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL”.2
2.1 Poder Constituinte de 1987
Conforme já visto na Introdução deste trabalho, ao longo de nossa
história constitucional, o Poder Constituinte brasileiro foi normalmente
convocado cerca de 2 a 3 anos após o fim de crises institucionais ocorridas,
sendo estes os momentos em que o povo e as elites sentiram ser preciso criar
uma nova constituição.
Apesar das várias constituições promulgadas ou outorgadas desde
1824, o foco deste trabalho é a Constituição de 1988, o Poder Constituinte que
a originou, bem como o Poder Derivado por ela estabelecido e suas
respectivas limitações, já que estes são os protagonistas que regem e dirigem
a vida quotidiana e os destinos da sociedade brasileira contemporânea.
2 Preâmbulo da Constituição Federal Brasileira de 1988 (DOU n.º 191-A, de 05 de outubro de 1988)
22
2.1.1 Origem
A gênese do Poder Constituinte que promulgou a atual Constituição de
5 de outubro de 1988, ao findar o governo do Presidente José Sarney (1985-
1989), remonta ao final do governo do seu antecessor, o Presidente João
Batista Figueiredo, último General- Presidente (1980- 1985), com o
“Compromisso da Aliança Democrática” (Compromisso com a Nação),
documento elaborado e subscrito, em 7 de agosto de 1984, por Ulisses
Guimarães, então Presidente do PMDB; Tancredo Neves, então Governador
de Minas Gerais; Aureliano Chaves, então Vice- Presidente da República; e
pelo então Senador pelo Estado de Pernambuco, Marco Maciel (Bonavides e
Andrade, 1991).
O referido documento que, além da assinatura dos citados líderes
políticos, teve a participação de José Sarney, Jorge Bornhausen e Freitas
Nobre e que, dentre vários tópicos, previa no tópico “Reorganização Nacional”:
“- É urgente a necessidade de se proceder à organização institucional do país.
Uma nova Constituição fará do Estado, das leis, dos partidos políticos, meios
voltados para a realização do homem- sua dignidade, sua segurança e seu
bem-estar. (...)”; e no tópico “Constituinte Livre e Soberana”: “Convocação de
Constituinte livre e soberana, em 1986, para elaboração de nova Constituição”.
(Ibid)
O texto deste documento, elaborado em quatro vias e mantido em
segredo e em cofre até a posse de José Sarney, primeiro presidente civil pós-
regime militar, é o embrião do Poder Constituinte Originário de 1987 e de sua
criação, a Constituição de 1988 que, de certa forma, ao contrário das
constituições anteriores, teve uma gestação mais longa e profícua e seguiu um
processo democrático de elaboração, desde a origem até a sua promulgação.
As ideias arroladas no referido texto, tais como: Aliança Democrática,
Compromisso com Inadiáveis Mudanças, Pacto Político, Congraçamento
Nacional, Reorganização Institucional, Erradicação da Miséria, Eleições
Diretas, Convocação de Constituinte Livre e Soberana em 1986,
23
Independência dos Poderes, Fortalecimento da Federação, Reforma da
Legislação Eleitoral, Retomada do Desenvolvimento, Dívida Externa, Inflação,
Reforma Tributária, Prioridade ao Nordeste, Fome e Desemprego,
Descentralização do Poder, Apoio à Livre Iniciativa, Revisão da Política
Salarial, Educação para Todos, Plano Nacional de Cultura, Combate às
Discriminações, Carências Básicas da População, Proteção ao Meio-ambiente,
Previdência Social e Sistema Financeiro de Habitação, Reforma Agrária,
Política Externa e Soberania, e Programa de Governo, constituíram-se no
arcabouço da futura constituição e balizaram os trabalhos dos constituintes de
1987 (Ibid).
2.1.2 Titularidade e exercício
À luz do que já vimos no Capítulo I, em termos doutrinários, é fácil ao
leitor concluir que a titularidade do Poder Constituinte de 1987 foi do povo e
permanece sendo dele até hoje, de forma inconteste, de direito e de fato. Da
mesma forma, após rápida análise, fácil é também concluir que o seu exercício
foi feito de forma democrática, consubstanciada pela ocorrência da Assembleia
Nacional Constituinte de 1987, quando os representantes do povo brasileiro,
legitima e democraticamente eleitos, reuniram-se para elaborar uma nova
constituição, em substituição à anterior de 1967, sendo a mesma promulgada
em 05 de outubro de 1988, por aquela assembleia.
“A intensa participação popular foi uma
das marcas do processo constituinte.
Foram apresentadas 122 emendas
populares, que reuniram um total de mais
de 10 milhões de assinaturas. Não seria
nenhum exagero afirmar que o amplo
sistema de direitos fundamentais
assegurados na Constituição Federal é,
em boa parte, resultado desse processo
24
de participação política”. (CITTADINO,
2000, p. 50).
Também, ainda à luz dos aspectos doutrinários expostos no capítulo
anterior, podemos afirmar que o Poder Constituinte de 1987, apesar de, como
todo do poder constituinte, ser originário, inicial, incondicionado, permanente e
ilimitado, sofreu, como todos eles, as limitações impostas pelo Direito Natural
(imperativos de Direito suprapositivo, de valores éticos superiores e de
consciência jurídica coletiva), limitações impostas pelas regras de Direito
Internacional e limitações de ordem lógica, impedindo o estabelecimento de
normas que acarretem a aniquilação ou o desaparecimento do Estado, a
abdicação à sua soberania ou à sua identidade.
As limitações ao Poder Originário citadas são facilmente perceptíveis
no Preâmbulo da Constituição de 1988 (Estado Democrático de Direito,
exercício de direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, bem-estar,
desenvolvimento, igualdade e justiça como valores supremos de sociedade
fraterna, pluralista, sem preconceitos, harmonia social, comprometida na
ordem interna e internacional, sob a proteção de Deus).
As referidas limitações ao Poder Originário são também constatadas
no Título I, Art 1º, Incisos de I a IV e Parágrafo único (“A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político; Todo
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos desta Constituição”).
2.2 Constituição de 1988
A Constituição de 05 de outubro de 1988, da República Federativa do
Brasil, com seus 250 artigos de texto e 97 artigos do Ato das Disposições
25
Constitucionais Transitórias (ADCT), acrescida de 67 Emendas Constitucionais
(que se fizeram necessárias até 22 de dezembro de 2010) e de 06 Emendas
Constitucionais de Revisão, representa e consolida o esforço de homens
públicos que, representando o povo brasileiro, de forma firme e permanente,
souberam, através do discurso e da via pacífica (ao invés da luta armada),
redemocratizar o país, reconciliar a sociedade e direcioná-la para os altos
destinos que nos reserva o futuro.
“A legitimidade dessa Constituição não
decorreu, é claro, de sua problemática
convocatória, a Emenda Constitucional n.
26, de 27.11.1985, à Carta Autoritária de
1967, nem tampouco do processo
eleitoral marcado pelo clima de
continuísmo, decorrente da não-
exclusividade de Assembleia Constituinte
e da adoção de um plano econômico que
nos possibilitou viver no melhor dos
mundos até o dia da eleição (...), a grande
legitimidade que caracteriza a
Constituição de 1988 decorreu de uma via
inesperada e, até o momento da eleição
da Assembleia Constituinte, bastante
implausível. Com a morte de Tancredo
Neves, e a posse como Presidente do
Vice-Presidente José Sarney, as forças
populares mobilizadas pela campanha
das “ Diretas Já “ voltaram a sua atenção
e interesse de maneira decisiva para os
trabalhos constituintes, então em fase
inicial, pois a de organização ou de
definição do processo havia acabado de
26
encerrar. Como resultado dessa renovada
atenção, o tradicional processo
constituinte pré-ordenado, contra todas as
previsões, subitamente não mais pode ser
realizado em razão da enorme
mobilização e pressão populares que se
seguiram, determinando a queda da
denominada comissão de notáveis - a
comissão encarregada da elaboração do
anteprojeto inicial - e a adoção de uma
participativa metodologia de montagem do
anteprojeto a partir da coleta de
sugestões populares. Canais de
participação direta e indireta da sociedade
civil organizada, terminaram encontrando
significativa acolhida no regimento revisto
do processo constituinte; o despertar do
interesse de todos alimentou e fomentou
o aprofundamento dos debates,
acompanhados por todo o país todas as
noites através da televisão. Foi desse
processo, profundamente democrático,
que a Constituição hauriu sua
legitimidade original, resultando de uma
autêntica manifestação de poder
constituinte, em razão do processo
adotado. (CARVALHO NETO, apud
FREITAS, 2010).
Apesar de ser a Constituição e suas Emendas o reflexo da sociedade
e de sua evolução, em continuação ao presente estudo, focaremos nossa
atenção no Poder Constituinte Derivado, por ela estabelecido.
27
2.2.1 Poder Constituinte Derivado Na atualidade constitucional brasileira, o Poder Constituinte Derivado
de Reforma é permanente3 e claramente estabelecido pelo Poder Constituinte
Originário no Art 59 e seu Inciso I (definição do processo legislativo e previsão
de emendas à Constituição) e no Art 60 e Incisos I, II e III (possibilidade de
emendas e competência para sua proposição).
Nossa Constituição de 1988 previu dois poderes derivados: um Poder
Derivado de Reforma, permanente, e um Poder Derivado de Revisão, devendo
a mesma ser levada a efeito após 5 anos, contados a partir da promulgação da
Constituição, de acordo com o Art 3º do ADCT, tendo sido aprovadas 06
Emendas Constitucionais de Revisão, todas na sessão legislativa de 1994 (a
primeira em 1º de março e as demais em 7 de junho).
Convém também ressaltar que o referido Ato, em seu Art 2º previu a
realização, no dia 7 de setembro de 1993, de plebiscito para que o povo
brasileiro, exercendo diretamente o poder, se manifestasse sobre a
manutenção ou não da forma de governo (República ou Monarquia) e do
sistema de governo (Presidencialismo ou Parlamentarismo), tendo o mesmo
optado pela manutenção da forma e do sistema de governo vigentes.
O Poder Derivado de Reforma, cuja titularidade, a exemplo do Poder
Originário, é do povo brasileiro, e é exercido pelo Congresso Nacional, de
forma permanente e representativa, ao qual compete emendar a Constituição
(Art 60) mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
3 Art. 1º, parágrafo único: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes, ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
28
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros, verificando-se de imediato que a Constituição de 1988 é rígida,
impondo limitações processuais restringentes quanto à competência para a
propositura de emendas ao Poder Derivado de Reforma exercido pelo
Congresso Nacional, devendo as demais limitações ser estudadas mais à
frente.
Apesar da rigidez de nossa Carta e das limitações ao Poder Derivado
de Reforma, maneiras há, dentro da visão moderna, de alterá-la sem modificar
o seu texto. Segundo Freitas (2010), estas maneiras seriam processos de
mutação informal da Constituição, que vem ocorrendo constantemente e
que se podem dar de três formas: lª) pela interpretação constitucional; 2ª)
pela legislação infraconstitucional reguladora de normas constitucionais;
3ª) pela mutação consuetudinária, todas visando permitir a adequação do
texto constitucional à evolução da sociedade, sem alterá-lo.
A mutação informal via interpretação constitucional permite que o
significado do texto constitucional possa ser reinterpretado em face das
modificações da realidade social, adaptando-se a Constituição à evolução da
sociedade, podendo isto ocorrer no âmbito judicial, administrativo ou
legislativa.
A mutação informal via legislação regulamentadora de normas
constitucionais é outra alternativa para se adequar a Constituição à realidade
social, sem ter que emendá-la e sem ferir os dispositivos e preceitos por ela
estabelecidos.
Por último, temos a mutação informal via consuetudinária, que ocorre
em função da mudança das práticas constitucionais que se estabelecem com a
evolução e a mudança dos costumes da sociedade, sendo esta a mais difícil
de se controlar, pois ocorre à margem da moldura constitucional.
29
2.2.2 Principais limitações e dispositivos de vedação explícita e implícita
De acordo com Paulo e Alexandrino (2009), as principais limitações
estabelecidas pelo Poder Originário ao Poder Derivado são as seguintes:
• limitações processuais - 1) restrição de competência para propositura
de emendas, de acordo com o Art 60, Incisos I, II e III, conforme já visto
no item antecedente; 2) exigência de votação em cada Casa do
Congresso em dois turnos, considerando-se aprovada somente se
obtiver 3/5 dos votos dos membros de cada casa; 3) exigência de
promulgação da emenda, se aprovada, pelas Mesas da Câmara e do
Senado, sob o mesmo número; 4) proibição de matéria constante de
proposta rejeitada ou havida por prejudicada ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa.
• limitações circunstanciais - proibição de emenda à Constituição na
vigência de Intervenção Federal, Estado de Defesa ou Estado de Sítio.
• limitações materiais - por excluírem determinadas matérias ou
conteúdos da possibilidade de abolição, podendo ser explícitas ou
implícitas: 1) limitações materiais explícitas (“cláusulas pétreas”) -
materializadas pela proibição constante do §4º, do Art. 60, de que não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a
forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e
periódico; III - a separação dos poderes; I V- os direitos e garantias
individuais; 2) limitações materiais implícitas - matérias que, apesar
de não mencionadas expressamente no texto constitucional como
insuprimíveis, estão implicitamente fora do alcance do Poder Derivado
de Reforma, sob pena de ruptura da ordem constitucional, a saber: a
titularidade do Poder Constituinte Originário; a titularidade do Poder
Constituinte Derivado; e o próprio processo de modificação da
Constituição (Revisão e Reforma).
30
É interessante ressaltar que não foi prevista na Constituição de 1988
nenhuma limitação temporal, já que, imediatamente após sua promulgação,
poderia a mesma ser emendada pelo Poder Derivado de Reforma. O Art 3º do
ADCT não proibiu emendas dentro do prazo de cinco anos após sua
promulgação, apenas estabelecendo que a sua Revisão devesse ocorrer após
aquele prazo.
Ao examinarmos os dispositivos de vedação explícita ao Poder
Derivado de emendar a Constituição, verifica-se que a ele é vedado deliberar
sobre matérias que possam violar ou por em risco a identidade do Estado, a
forma representativa do exercício do poder pelo povo e a segurança do
indivíduo perante o Estado e perante a própria sociedade. Assim, a exemplo
do que ocorreu em constituintes anteriores, buscaram e souberam os
legisladores constituintes de 1987 “petrificar” cláusulas que não permitam de
forma alguma, a indivíduos ou grupo de indivíduos, a volta a situações
passadas recentes, independentemente de suas ideologias, sejam elas quais
forem.
2.2.3 Conveniência ou não da rigidez e do condicionamento do Poder Derivado
Conforme já visto anteriormente, apesar de ser a atual sociedade
brasileira uma sociedade pluralista, democrática, pós-convencional e
complexa, em constante e rápida transformação, enquadrando-se desta forma
na visão doutrinária contemporânea da Teoria do Poder Constituinte, onde o
nacionalismo vai gradativamente sendo substituído pelo “patriotismo
constitucional” e o cidadão, “sujeito constitucional”, tem como principal
fonte de exercício de poder o “discurso político” e a representatividade,
julgamos necessários, embora nem sempre convenientes, a rigidez
constitucional e o condicionamento do Poder Derivado pois, se assim não o
fosse, correr-se-ia o risco de ter-se a Constituição desfigurada rapidamente.
31
Mas devemos também ressaltar que estes mecanismos de proteção do
texto constitucional criam possibilidades de, no futuro, caso se tenha de
atualizá-lo para adequá-lo à realidade social e não se consiga devido à
vedação imposta por cláusulas pétreas e também não se possa contornar o
problema por meio dos processos informais de mutação constitucional, chegar-
se- á a um ponto de ruptura constitucional e ver-se-á a sociedade obrigada a
ter que elaborar uma nova Constituição.
Apesar das limitações, da rigidez e dos condicionamentos existentes, o
Poder Derivado, de Revisão e de Reforma, ao longo de 23 anos, modificou a
Carta em vigor 73 vezes, por meio de 67 Emendas Constitucionais e 06
Emendas Constitucionais de Revisão, numa proporção aproximada de 3
emendas por ano, ou seja, 1 emenda a cada 4 meses.
Como já foi dito, as emendas constitucionais são necessárias e
importantes, pois permitem a atualização e a adequação do texto
constitucional em acompanhamento à evolução da sociedade. Por outro lado,
não podemos tapar o sol com uma peneira e fingir que não sabemos e não
vemos o comportamento de nossos congressistas, que são nossos
representantes e legisladores constituintes derivados, e que, conforme
constante e amplamente mostrado pela mídia, têm aprovado leis (ainda que
sejam ordinárias), sem discussão em plenário e de forma simbólica,
particularmente em épocas de feriados prolongados. É fácil imaginar o risco
que correria nossa Constituição se houvesse mais flexibilidade para emendá-
la.
Se analisarmos com atenção o Art 60 da Constituição, verificaremos
que o “manto” das “cláusulas pétreas”, apesar de abrangente, particularmente
quanto à proteção dos direitos e garantias individuais (§4º Inciso IV), está
criteriosamente estabelecido, protegendo de maneira equilibrada o Estado e o
indivíduo.
Assim, a solução dos grandes problemas que afligem a nossa atual
sociedade, como veremos no próximo capítulo, passa pela atualização da
32
legislação infraconstitucional (complementar e ordinária), persistindo mais por
inação, desinteresse e insensibilidade (ou até mesmo falta de coragem) de
nossos legisladores, juízes e governantes, do que devido à rigidez ou
condicionamento limitadores do Poder Derivado.
Finalizando este capítulo, gostaríamos de lembrar, conforme já visto
anteriormente no escopo deste trabalho, a possibilidade de atualização da
Constituição, sem alterar o seu texto, por intermédio dos processos de
mutação informal, seja a interpretação constitucional, legislação
infraconstitucional reguladora de normas constitucionais ou mutação
consuetudinária.
Por último, completando o leque de possibilidades de atualização da
Constituição, gostaríamos de lembrar Paulo e Alexandrino (2009) ao afirmarem
que da expressão “tendente a abolir” infere-se com segurança que nem
sempre uma emenda à Constituição tratando de matérias arroladas nos incisos
do §4º, do Art 60, afrontará “cláusula pétrea”, desde que “não tenda” a suprimir
ou enfraquecer uma das matérias ali arroladas.
33
CAPÍTULO III
A SOCIEDADE BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA
Em 1988, aos cinco dias do mês de outubro, em sessão solene do
Congresso Nacional, era promulgada nossa atual Constituição, trazendo em
seu bojo um mar de esperanças para o povo brasileiro. Era o coroamento e a
consolidação de uma longa luta pela redemocratização do país. Era também o
tempo da reconciliação nacional e o limiar de uma nova era para a sociedade
brasileira.
A nossa sociedade de 1988, final do século XX, jamais poderia
imaginar quão rápidas e intensas transformações sofreria ao longo de apenas
23 anos, chegando aos dias atuais, em pleno século XXI, completamente
transformada, com características marcantes e tão diferentes das daquela
época.
Na atualidade, podemos afirmar que a sociedade brasileira não
melhorou, nem piorou, apenas evoluiu e não o fez sozinha, pois acompanhou
as transformações que ocorreram ao seu redor, em todo o mundo. E é
exatamente esta sociedade que procuraremos dissecar, estudando e
analisando, embora de forma sucinta, as suas principais características e
problemas que precisam ser solucionados pelo nosso Poder Constituinte
Derivado.
3.1 Principais características
Já foi dito anteriormente que a Constituição dirige, baliza e permite a
evolução de uma sociedade segundo os parâmetros por ela estabelecidos. Isto
será tão mais verdadeiro quanto mais possível for sua atualização,
acompanhando as transformações políticas, sociais e econômicas da
sociedade que ocorrem de acordo com o dinamismo da vida e do mundo
34
globalizado no qual está inserido. Ou seja, a Constituição, mal comparando,
está para a sociedade como o condutor de uma carruagem está para os
cavalos; ele os direciona e os controla, mas eles estão sempre à sua frente, na
velocidade que ele impõe.
Assim, a Constituição de 1988, por ter sido, desde o início, elaborada
de forma democrática, com grande participação popular, pode captar e
enfeixar os verdadeiros anseios do povo e condensou-se de modo a permitir
rápidas e marcantes transformações, em curto espaço de tempo.
Uma sociedade em que, até 1934, a mulher não podia sequer votar
(Silva e Bastos, 1984, p. 262), hoje tem uma como Presidente da República,
em sucessão a um ex-operário e líder sindical do ABC paulista, filho de
imigrantes nordestinos. Se pudéssemos voltar ao passado e, em l988, contar a
nossos pais e avós que estas transformações ocorreriam em apenas 23 anos,
após a promulgação da nova Constituição, certamente diriam que estávamos
delirando.
Mais incrédulos ficariam, se lhes disséssemos que hoje, por exemplo,
elementos do mesmo sexo podem unir-se livremente e constituírem parcerias
reconhecidas por lei como se casamentos fossem, já havendo casos de
adoção de crianças, as quais passam a ter seus sobrenomes (crianças com
duas mães e crianças com dois pais); que homens podem deixar pensões para
homens e mulheres para mulheres; que nas principais cidades brasileiras
famílias vão para as ruas assistir “paradas do orgulho gay”, onde homens e
mulheres homossexuais desfilam livremente e são aplaudidos; que homens
que agridem suas esposas podem ser presos com base numa lei conhecida
por “lei Maria da Penha”, já tendo havidos casos de juízes estenderem sua
aplicação a casais homossexuais; que discriminar uma pessoa negra em
função de sua cor ou ofendê-la pela mesma razão pode provocar o
enquadramento em crime de racismo, inafiançável e imprescritível; que a
liberdade de manifestação é tamanha que já é autorizada a realização de
“marchas da maconha” em prol de sua legalização, apesar de ser considerada
35
como uma droga ilícita e proibida e crime a sua apologia; que não se admite
homofobia ou qualquer outra manifestação discriminatória em função de
origem, raça sexo, cor, idade e quaisquer outras razões, apenas para citar
algumas das características da sociedade brasileira atual.
Vê-se que, a passos largos, tais procedimentos admitidos e garantidos
pela Constituição, nos remete ao patamar das sociedades mais democráticas,
pluralistas, pós-convencionais e complexas do mundo. Fenômeno semelhante
verifica-se na sociedade americana, entre outras, onde um negro é o atual
Presidente dos Estados Unidos da América, fato este já visto inúmeras vezes,
mas apenas em filmes de ficção de Hollywood.
Em função dos fatos que seriam narrados a nossos pais e avós, e que
vivemos hodiernamente, como duvidar das afirmações anteriores?
Fica claro que a sociedade brasileira, que se agrupava em torno de
valores éticos, familiares, religiosos e conservadores comuns, que se
transmitiam de gerações a gerações, hoje se congrega em torno não mais
daqueles valores, mas sim das normas e direitos estabelecidos na
Constituição, num “patriotismo constitucional”, como explicado e afirmado
no capítulo anterior.
Mas nem tudo é um mar de rosas. O homem é imperfeito por natureza
e tudo o que faz ou elabora tem qualidades, mas também tem defeitos. E são
estes defeitos os responsáveis pelos principais problemas enfrentados pela
sociedade brasileira atual, os quais, sucintamente, veremos a seguir.
3.2 Principais problemas enfrentados
De acordo com Álvaro Ricardo de Sousa Cruz, prefaciando Freitas
(2010), “a ‘desestima constitucional’ se avoluma em função da questão da
impunidade que grassa por estas bandas. Não somente a morosidade judicial,
mas também a sensação de que há uma lei para os ‘políticos’ e para os
36
‘milionários’ e outra para o restante da população traz desânimo e contribui
para o enfraquecimento do ‘sentimento constitucional’”.
Os problemas enfrentados pela sociedade brasileira atual abrangem
todos os campos do Poder Nacional, indo desde problemas econômicos a
problemas com a saúde pública, passando por segurança, habitação,
transportes, educação, meio-ambiente e muitos outros.
Embora a Constituição regulamente todas as atividades da sociedade,
deixaremos de lado a análise destes problemas que povoam os sonhos e
pesadelos do dia-a-dia dos brasileiros nos quatro cantos do país,
materializados por inchaço e favelização das cidades, transportes deficientes,
dificuldades de circulação e caos urbano, saúde e educação de má qualidade
ou inexistente, além da destruição do meio ambiente, por serem problemas
cuja solução depende mais de planejamento e ação governamental, nos três
níveis, do que propriamente atualização constitucional.
Para atingirmos os objetivos propostos para o presente trabalho,
debruçar-nos-emos sobre os problemas causados pelos elevados índices de
corrupção, impunidade, lentidão da justiça, penas excessivamente brandas,
altos índices de criminalidade e maioridade criminal em descompasso com a
nossa realidade social.
São complexos estes problemas, particularmente pelos níveis
alcançados, como um tumor que, não detectado e extirpado no início, cresce e
espalha-se por todo o organismo, num processo de metástase.
O tumor a que nos referimos chama-se corrupção e é ela (sempre
junta com sua mãe, a impunidade), que atualmente contamina todos os
setores de nossas atividades. E o resultado deste mal, que nos assola e aflige
a todos, repercute na Educação, na Saúde, na Segurança Pública na
Economia dentre outros setores e nos diversos níveis dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário.
37
Apenas para ilustrar uma pequena parcela dos problemas citados,
transcrevemos a seguir uma série de manchetes e notícias de primeira página
do jornal “O Globo”, durante o curto período de 25 de outubro a 03 de
dezembro de 2011 (40 dias):
• “A CERVEJINHA DOS PMs (2600 LATAS DE CERVEJA NO
BATALHÃO ESPECIAL PRISIONAL COM 276 PMs PRESOS)”
(25OUT2011).
• “DELATOR ARTICULA COM 7 ONGs NOVAS DENÚNCIAS NO
ESPORTE ( MINISTÉRIO DOS ESPORTES)” (25OUT2011).
• “JUSTIÇA COBRA R$ 203 MILHÕES DO GRUPO LIGADO AO EX-JUIZ
NICOLAU” (27OUT2011).
• “DILMA SUSPENDE REPASSES A ONGs E ORDENA DEVASSA”
(31OUT2011).
• “MOTORISTA QUE BEBER SERÁ PUNIDO (FLAGRADO EM BLITZ
RESPONDERÁ CRIMINALMENTE-DECISÃO DA 2ª TURMA DO STF)”
(04NOV2011).
• “CRACK JÁ É PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA PARA 64% DAS
CIDADES” (05NOV2011).
• “FRAUDE EM CONVÊNIOS COM ONGs SE REPETE NO TRABALHO
(MINISTÉRIO DO TRABALHO)” (06NOV2011).
• “43% DOS ALUNOS ‘ALFABETIZADOS’ NÃO SABEM LER”
(07NOV2011)
• “TCU IDENTIFICA 500 CONTRATOS SEM FISCALIZAÇÃO NO
TRABALHO (MINISTÉRIO DO TRABALHO)” (07NOV2011).
• “DENUNCIA DE PROPINA ATIGE AGNELO (GOVERNADOR DO
DISTRITO FEDERAL)” (08NOV2011).
38
• “NEN (TRAFICANTE DE DROGAS DA ROCINHA-RIO DE JANEIRO)
DIZ QUE METADE DO CAIXA DO TRÁFICO ERA PARA POLICIAIS”
(11NOV2011).
• “SUPREMO DEVE APROVAR ATOS A FAVOR DAS DROGAS
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PERMISSÃO PARA OUTRAS
MANIFESTAÇÕES A FAVOR DA SUA LEGALIZAÇÃO ALÉM DA
AUTORIZAÇÃO PARA AS PASSEATAS JÁ CONCEDIDAS)”
(16NOV2011).
• “LUPI ( MINISTRO DO TRABALHO) DIZ QUE NÃO MENTIU, SÓ
ESQUECEU” (18NOV2011).
• “ATÉ INICIAIS DE JUÍZES SUSPEITOS VIRAM SEGREDO”
(22NOV2011).
• “OPERAÇÃO NO DETRAN PRENDE 36 DE UMA VEZ” (24NOV2011).
• “REITOR SUSPEITO DE CORRUPÇÃO RENUNCIA” (24NOV2011).
• “CHEFES DE MÁFIA NO DETRAN TÊM LIGAÇÃO COM DEPUTADOS
(RIO)” (25N0V2011).
• “DNIT: ESCÂNDALOS EM OBRAS CONTINUAM” (26NOV2011).
• “GOVERNO CANCELA CONSTRUÇÃO DE 29 PRESÍDIOS POR
DESVIOS” (26NOV2011).
• “VALÉRIO PRESO POR FAZENDAS FANTASMAS DO MENSALÃO (6
ANOS DEPOIS STF ESPERA VOTO DO RELATOR PARA JULGAR
ESCÂNDALO” (03DEZ2011).
O fenômeno da corrupção no Brasil explica quase todos os problemas
por nós enfrentados, seja a educação de má qualidade, seja a falta de
recursos para a saúde, seja a falta de segurança que se verifica em todo o
39
país, seja as rodovias sem condições de tráfego, seja a necessidade cada vez
maior de impostos a serem cobrados pelo governo.
A corrupção ocorre desde alguns reais que um cidadão dá para um
policial para não ser multado ou ter seu veículo apreendido até as transações
milionárias (às vezes bilionárias) do superfaturamento de obras, das licitações
viciadas, dos “mensalões” (federais, estaduais e municipais) e, mais
recentemente, dos desvios de recursos públicos para campanhas políticas (e
bolsos de políticos), via repasses para ONGs.
Não é à toa que temos assistido sucessivas quedas de ministros do
atual governo, num efeito dominó, que com certeza não vai parar tão cedo. “O
leitor a esta altura já está a se perguntar: “O que a Constituição tem a ver com
isto?”. De fato, quem pratica a corrupção são os cidadãos, sejam eles
corruptos ou corruptores, que, como homens, são imperfeitos e transgressores
da norma por natureza. E a corrupção não é privilégio do Brasil, pois existe
desde o início os tempos. Porém, como todos nós sabemos, os homens são
tementes a Deus (alguns, por opção) e/ou à lei (por obrigação; pelo menos
deveriam sê-lo). Fica claro que se a lei for branda ou cheia de brechas ela não
será temida.
Assim, quando um jovem de 17 anos de idade mata uma ou várias
pessoas, senão for um doente mental, está plenamente ciente do que está
fazendo e das consequências que poderão advir do seu ato, ou seja: nada ou
no máximo uma internação por um ano em um estabelecimento de reeducação
de menores.
Isto tanto é verdade que alguns deles, conforme amplamente mostrado
na mídia, declararam cinicamente que logo estariam em liberdade e é por isso
que criminosos, notadamente traficante de drogas, dão preferência ao
recrutamento de “menores” para a prática de crimes, pois sabem que eles são
inimputáveis, não cometem crimes (por mais bárbaros que sejam), mas sim
“infrações” e não podem ser presos (nem em flagrante delito), somente
“apreendidos”.
40
A maioridade penal, tradicionalmente no Brasil e em inúmeros outros
países, sempre foi de 18 anos (embora em vários países desenvolvidos do
mundo ela tenha sido baixada ou a sua interpretação modificada). Contudo,
conforme já dito e redito ao longo deste trabalho, a sociedade brasileira mudou
e com ela seus integrantes, sejam eles (ou elas) jovens, adultos ou idosos.
Os jovens de hoje iniciam sua vida escolar aos 02 anos de idade e têm
acesso desde muito cedo a uma gama de informações que os de antigamente
não tinham. Hoje, o amadurecimento precoce faz com que eles tenham as
primeiras relações sexuais com total liberdade, sendo que alguns, com 15 anos
(eles) e 10/11 anos (elas) já sejam pais e, mais, aos 16 anos já podem votar e
escolher aqueles que serão nossos representantes. A exemplo do que ocorre
em todo o mundo, os jovens de hoje atingem um amadurecimento mental
muito antes dos 18 anos.
Ainda falando em impunidade ou punidade excessivamente branda,
incluímos as diferenças de enfoque em crimes praticados contra o indivíduo
(por exemplo, um assalto à mão armada, resultando em um roubo de cem
reais) e o desvio num crime de “colarinho branco”, por exemplo, de dez
milhões de reais dos cofres públicos, afetando e prejudicando a vida de
milhares de pessoas.
A lentidão da Justiça, seja pelo excesso de recursos admissíveis, a
maioria protelatória, seja por inoperância ou por falta de juízes, permitindo no
final a prescrição do crime, contribuindo para o descrédito por parte da
população na mesma.
Outra causa para este descrédito e o desejo de mudanças na
legislação por parte da sociedade é a impunidade ou punidade branda demais
para os crimes praticados no trânsito, a maioria por motoristas irresponsáveis
e/ou embriagados, todos dolosos eventuais, sendo ao final julgados por crimes
considerados como culposos e passíveis de penas excessivamente brandas
como pagamento de multas e distribuição de cestas básicas.
41
Concluindo estes tópicos, gostaríamos de abordar especificamente os
problemas causados pela brandura das penas e dos altos índices de
criminalidade que assolam o país e estão intimamente interligados.
A brandura das penas e a maneira extremamente fácil de cumpri-las,
sem dúvida contribuem para aqueles índices. Por mais bem intencionado que
tenha sido o legislador ao estabelecer que, depois de cumprido 1/6 da pena,
poderá o apenado passar ao regime semiaberto é benevolência demais
(mesmo que tenha tido bom comportamento ao longo deste período), pois um
indivíduo condenado a uma pena de, por exemplo, 30 anos (considerada uma
pena pesada) permanecerá realmente preso apenas por 5 anos.
Da mesma forma, os indultos de Natal e as autorizações para
apenados passarem Natal com suas famílias em casa, senão forem
criteriosamente aplicados, conduzem a situações já rotineiras de evasão de
presos que saem e não mais voltam à prisão, só o fazendo quando, algum
tempo mais tarde, forem presos em flagrante cometendo os mesmos crimes
pelos quais tinham sido condenados.
Altos índices de criminalidade são também realimentados, num modo-
contínuo, pela reincidência dos criminosos, que cumpriram penas e não
tiveram a oportunidade de estudar ou trabalhar, adquirindo uma profissão
enquanto permaneceram nos presídios, sem condições mínimas de
ressocialização e reingresso na sociedade em condições favoráveis.
Não haveria espaço para detalharmos todos os problemas da
legislação processual, penal ou prisional, atualmente em vigor, mas está claro
que alguma coisa precisa ser feita, seja em termos de aprimoramento da
legislação, seja em termos de sua aplicação, assuntos que veremos nos
próximos itens.
42
3.3 Os entraves constitucionais ao Poder Derivado
Já vimos anteriormente que, apesar da rigidez de nossa Constituição
de 1988, ela, em seu Art. 60, define a quem cabe exercer o Poder Derivado,
estabelece limitações processuais e circunstanciais para emendá-la e
“petrifica” matérias que não são passíveis de ser objeto de proposta de
emenda tendendo aboli-las ou enfraquecê-las.
Destas matérias constantes no §4º, incisos I, II, III e IV (já vistos)
somente as do Inciso IV (direitos e garantias individuais) poderiam vir a ser
objeto de questionamento, em face da situação adversa por que passa a
sociedade brasileira, já que a forma federativa de Estado (I), voto direto,
secreto, universal e periódico (II) e separação dos poderes (III) nada tem a ver
os problemas enfrentados atualmente.
Se algum entrave constitucional ao Poder Derivado há no sentido de
imobilizá-lo, justamente quando necessita atualizar a Carta Magna para
adequá-la à sociedade atual, está no impedimento de não se admitir como
“objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e
garantias individuais” (Inciso IV), os quais são os constantes do Art. 5º e
“direitos e garantias constitucionais de caráter individual dispersos no texto da
Carta Magna” (Paulo e Alexandrino, 2009, p.568).
Acrescentamos ainda a extensão destes direitos e garantias
individuais, com base no §2º do Inciso LXXVIII, do art, 5º, que diz
textualmente: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte”. Os princípios por ela adotados são os Princípios Fundamentais
constantes dos § 1º, 2º, 3º e 4º com seus Incisos e Parágrafos únicos, o que
estende de forma ampla as “cláusulas pétreas” previstas no § 4º Inciso IV do
Art. 60.
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Ao analisarmos os principais problemas enfrentados pela sociedade
brasileira, sintetizando, julgamos como mais importantes os seguintes:
1) a corrupção alimentada pela impunidade (ou punidade branda),
morosidade da Justiça e possibilidade de inúmeros recursos (a maioria
protelatórios, em busca da prescrição do crime):
Para combater a corrupção, além de maior controle sobre a aplicação
de recursos públicos, seriam necessárias penas mais severas, o que em nada
exigiria emendar a Constituição, já que se trata de legislação
infraconstitucional, pois sem mexer nos direitos e garantias individuais, passar-
se-ia a considerar os crimes do “colarinho branco” como crimes de maior
gravidade do que se considera agora ( talvez até como crimes hediondos).
2) a impunidade ou punidade branda:
Para solucionar o problema da impunidade ou impunidade branda,
necessidade haveria de se alterar penas, tornando-as mais severas, tomar
medidas no âmbito do Poder Judiciário, no sentido de agilização da Justiça e
reduzir-se a possibilidade de recursos protelatórios que entravam os
processos, sejam eles civis ou criminais. As medidas para tal também seriam
modificações de legislação infraconstucional, exceção talvez quanto à redução
de recursos, devido à garantia constitucional da ampla defesa e do
contraditório prevista no Art. 5º, Inciso LV (“aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”).
Embora, sem dúvida, esta seja uma “cláusula pétrea” com limitação
material explícita prevista no Inciso IV, do § 4º, do Art. 60 (direitos e garantias
individuais), salvo melhor juízo, a redução do número de recursos (número
este não definido na Constituição, sendo a maioria utilizada com finalidade
protelatória e não de amplidão da defesa), não tenderia a suprimir este direito
e sim adequá-lo, já que não se estaria estabelecendo rito sumário.
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Além disso, estar-se-ia assegurando o cumprimento e o respeito a
outra “cláusula pétrea” ao garantir-se o direito previsto no Inciso LXXVIII do Art.
5º que diz que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”.
3) os altos índices de criminalidade
É claro que as soluções para baixá-los a níveis aceitáveis como
normais dentro de uma sociedade organizada não dependem somente de
mudança da legislação, implicando na solução por parte do governo de
problemas socioeconômicos como moradia, emprego, educação, etc.
O que pode ser feito no âmbito do Poder Judiciário é a adoção de
medidas que agilizem a Justiça, garantam julgamentos mais rápidos, tais como
aumento do número de juízes, juízes trabalhando de 2ª a 6ª feira, oito horas
por dia, como todo trabalhador brasileiro, além da garantia de julgamentos
mais rápidos e aplicação de penas coerentes com a gravidade dos crimes
praticados.
Já aos legisladores competiria a revisão e atualização da legislação
infraconstitucional que regula o processo prisional, de modo a criar condições
reais de ressocialização dos presos, para que possam, durante o cumprimento
de suas penas, prepararem-se para sua reintegração à sociedade, como
condições de emprego, caso contrário, continuarão retornando à criminalidade
e realimentando-a.
4) a redução da maioridade criminal
Gostaríamos de enfatizar que esta necessidade existe, embora
reconheçamos a dificuldade para realizá-la, tendo em vista o que prescreve o
Art. 228 (“são pessoalmente inimputáveis os menores de dezoito anos,
sujeitos às normas da legislação especial”), o que é uma garantia individual
protegida por “cláusula pétrea” (Art. 60, § 4º, Inciso IV) (negrito nosso).
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Contudo, a sujeição do inimputável às normas da legislação especial,
legislação esta infraconstitucional, prevista no Art.27 do Código Penal e na Lei
8.069/ 90, poderia permitir, sem ferir a “cláusula pétrea”, adequar a aplicação
de medidas socioeducativas com mais rigor e maior duração por parte dos
juízes, de acordo com a gravidade da infração penal cometida, refreando-se
assim a impunidade provocada pela inimputabilidade penal.
3.4 O que a sociedade espera dos seus legisladores, dos seus juízes e
dos seus governantes.
Encerrando este capítulo, gostaríamos de lembrar que, apesar de toda
a preocupação de nossos legisladores constituintes originais de 1988,
estabelecendo “cláusulas pétreas” exatamente em matérias que evitassem a
possibilidade de retorno a um passado recente por eles vivenciado, e, em
consequência, “blindando” a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto,
universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias
individuais e ainda estendendo esta “blindagem” por inúmeros artigos da
Constituição, particularmente aqueles versando sobre esta última matéria, é a
Constituição de 1988 uma conquista do povo brasileiro que deve ser
preservada a qualquer custo, mesmo com os entraves existentes ao Poder
Derivado.
O “patriotismo constitucional” que ela enfeixa deve ser mantido e para
tal, é necessário encontrar uma fórmula de adequá-la à nossa realidade, sem
rupturas constitucionais, utilizando-se, em caso de impossibilidade de
mudança de seu texto, dos processos informais de mutação da Constituição, já
vistos no capítulo anterior.
A sociedade brasileira atual clama por mudanças, notadamente nas
áreas abordadas no item 3.2, em particular no tocante à Segurança Pública, e
como tal precisa ter sua Constituição atualizada, para que ela possa continuar
sendo o farol em torno do qual se congrega e na qual deve continuar
acreditando.
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Nesta hora de incertezas e mares revoltos, avulta de importância a
sensibilidade e a pronta ação, daqueles que foram escolhidos pelo povo para,
em seu nome, exercerem o poder, sejam eles legisladores, governantes ou
juízes.
A sociedade brasileira espera destes seus representantes que, dentro
de suas áreas de atuação e de responsabilidade, respeitadas as normas
impostas pela Constituição, proponham e consolidem as modificações
necessárias para adequá-la à sua realidade atual, e em seguida, com base na
lei estabelecida, solucionem os problemas que afligem o dia-a-dia dos
cidadãos brasileiros.
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CONCLUSÃO
Ao longo do presente trabalho, pudemos constatar que a sociedade
brasileira, desde a independência do país, teve 7 constituições, incluindo a
atual, num período de 166 anos, sendo algumas outorgadas e outras
promulgadas.
Vimos também que as trocas de Constituição ocorreram de 2 a 3 anos
após crises institucionais havidas e que os Poderes Constituintes Originários
que as elaboraram sempre buscaram estabelecer normas que não permitissem
a repetição de ocorrências passadas. E de busca em busca, foi a sociedade
evoluindo, as Constituições se aprimorando e os Estados por elas
estabelecidos se modernizando, até a transposição de século XX para o século
XXI.
A Constituição de 1988, cuja gênese remonta a 1984, com uma
maturação maior que as demais e uma verdadeira e intensa participação
popular, pavimentou o caminho para aquela transposição e permitiu que, ao
longo de 23 anos, nossa sociedade evoluísse e ingressasse no novo século,
em ressonância com as transformações ocorridas no mundo.
Os constituintes de 1987, que ao longo de 21 anos de lutas
democráticas e profícuas contra o “status quo” reinante, souberam pacificar o
país e reconciliar a nação brasileira, consolidaram este trabalho de forma
brilhante, do qual resultou uma Constituição moderna, pluralista e defensora de
valores inquestionáveis e de alto significado para todos.
Estes valores estabelecidos na Constituição balizaram e conduziram
os brasileiros a estabelecerem uma sociedade fraterna, pluralista, pacífica,
democrática, sem preconceitos e com direitos e garantias individuais em
perfeito equilíbrio com os interesses do Estado.
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À luz da doutrina exposta no capítulo I sobre as Teorias do Poder
Constituinte podemos constatar que a nossa atual sociedade é uma sociedade
pós-convencional, complexa pluralista e com tal centrada num “patriotismo
constitucional”, de acordo com a visão contemporânea e a Teoria Discursiva do
Direito e da Democracia, de Jürgen Habermas.
Conforme também explicitado ao longo deste trabalho, os constituintes
de 1987, a exemplo de todos os seus antecessores, buscaram estabelecer
normas que impedissem a volta ao passado por eles vivenciado, bastando
uma rápida leitura do texto constitucional para chegar-se a esta conclusão.
Na ânsia de proteger o indivíduo da insegurança e da falta de garantia
de direitos por que passou o Brasil no período compreendido entre 1964 e
1985, nossos constituintes estabeleceram limitações processuais,
circunstanciais e materiais explícitas, as chamadas “cláusulas pétreas”, que
além de impedir mudanças no texto, não permitem sequer que sejam objeto de
deliberação as propostas de emenda tendentes a abolir a forma federativa do
Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes
e os direitos e garantias individuais ( Art. 60, § 4º, Incisos I, II, III e IV).
No caso particular dos direitos e garantias individuais, ao defini-los no
Art. 5º, com seus 78 Incisos, e ao explicitar no §2º do Inciso LXXVIII que os
direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados (constantes dos Art. 1º, 2º, 3º e 4º)
ou dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, ampliou
sobremaneira o “guarda-chuva das cláusulas pétreas” de proteção daqueles
direitos e garantias.
Se por um lado é compreensível e até certo ponto louvável esta
iniciativa dos constituintes de 1987, por outro lado, sem dúvida alguma, cria
embaraços e entraves ao Poder Derivado de Reforma, dificultando-lhe o
cumprimento de sua missão que é atualizar permanentemente o texto
constitucional, visando adequá-lo constantemente à evolução e
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transformações por que passa a sociedade, de modo a permitir que ambas
(Constituição e sociedade) evoluam juntas e não se divorciem.
Ao analisarmos a sociedade brasileira contemporânea e os problemas
por ela enfrentados e para os quais clama por soluções urgentes, constatamos
que a maioria pode ser solucionada por planejamento e ações de governo, por
ações do legislativo e do judiciário, contribuindo para a redução daqueles
problemas.
No caso específico e objetivo de nosso trabalho, constatou-se que,
dos complexos problemas relativos à corrupção, crimes do “colarinho branco”,
altos índices de criminalidade, impunidade (ou punidade branda), morosidade
da justiça, possibilidade excessiva de recursos protelatórios e maioridade
penal, a maioria poderia ser resolvida por intermédio de atualização de
legislação infraconstitucional (reguladora de normas constitucionais ou até
mesmo legislação ordinária).
Os entraves ao Poder Derivado ficariam por conta: 1º) da necessidade
de redução do número de recursos protelatórios (chocando-se com a “cláusula
pétrea da ampla defesa e do contraditório assegurados no Art. 5 º Inciso LV),
choque este atenuado ou anulado pela necessidade de se dar cumprimento à
também “cláusula pétrea” assegurada no Art. 5º Inciso LXXVIII, que assegura a
todos o direito, no âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do
processos e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação; 2º) da
necessidade de redução da maioridade penal, chocando-se com a “cláusula
pétrea” do Art. 228 que estabelece que “são penalmente inimputáveis os
menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial, o que
constitui-se realmente em grande óbice à ação do Poder Derivado, podendo
contudo o problema, se não solucionado, ser minorado pela adequação da
legislação especial, visando reduzir os altos índices de criminalidade (ou
“infrações penais” ) praticados por menores de idade.
É interessante também lembrarmos que, apesar da rigidez e das
limitações impostas pelos constituintes de 1987 ao Poder Derivado de Reforma
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para emendar a Constituição, conforme já visto no capítulo II, existem
possibilidades de sua atualização, sem modificar o seu texto, por meio dos
processos informais de mutação da Constituição, seja pela mudança da
interpretação do seu texto, seja pela mudança da legislação infraconstitucional
reguladora das normas constitucionais, seja pela mutação consuetudinária.
Finalmente, concluindo o presente trabalho, com a certeza da plena
concordância do prezado leitor, gostaríamos de reiterar que, apesar da rigidez
e das limitações existentes ao Poder Derivado de Reforma, é a Constituição de
1988 uma conquista do povo brasileiro que deve ser preservada e defendida a
todo custo, pois representa a consolidação de aspirações e de valores de
altíssimo significado para o povo brasileiro.
51
BIBLIOGRAFIA
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Celso Bastos
Editor. 2002
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil.
Rio de Janeiro. Editora PAZ E TERRA S/A. 1991.
BURNS, Edward Mc Nall. História da CIVILIZAÇÃO OCIDENTAL- O DRAMA
DA RAÇA HUMANA. (Vol. I e II). Porto Alegre. EDITORA GLOBO. 1991.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva. Elementos da
filosofia constitucional contemporânea. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris.
2000.
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da
Constituição. São Paulo. Max Limonad. 1986
HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Tradução
de Márcio Seligmann Silva. São Paulo. Editora Littera Mundi.2001.
MORAES, Alexandre de. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5
de outubro de 1988. São Paulo. Editora Atlas S.A. 2011.
PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional
Descomplicado. 4ª edição. São Paulo. Editora Método. 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª edição.
São Paulo. Editora Malheiros. 2003.
SILVA, Francisco de Assis e BASTOS, Pedro Ivo de Assis. História do Brasil.
São Paulo. Editora Moderna Ltda. 2ª edição. 1984.
52
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO........................................................................... 2
AGRADECIMENTOS........................................................................ 3
DEDICATÓRIA.................................................................................. 4
RESUMO........................................................................................... 5
METODOLOGIA................................................................................ 6
SUMÁRIO.......................................................................................... 7
INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 8
CAPÍTULO I – PODER CONSTITUINTE ....................................................................12
1.1 CONCEITUAÇÃO .................................................................................................12
1.2 TITULARIDADE E EXERCÍCIO ............................................................................12
1.3 ESPÉCIES ............................................................................................................14
1.3.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ....................................................................14 1.3.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO......................................................................15
1.4 TEORIAS DO PODER CONSTITUINTE ...............................................................16
1.4.1 A VISÃO CLÁSSICA DO PODER CONSTITUINTE ....................................................16 1.4.2 A VISÃO MODERNA DO PODER CONSTITUINTE ....................................................17 1.4.3 A VISÃO CONTEMPORÂNEA DO PODER CONSTITUINTE ........................................19
CAPÍTULO II – PODER CONSTITUINTE NO BRASIL ...............................................21
2.1 PODER CONSTITUINTE DE 1987 ........................................................................21
2.1.1 ORIGEM ...........................................................................................................22 2.1.2 TITULARIDADE E EXERCÍCIO ..............................................................................23
2.2 CONSTITUIÇÃO DE 1988 ....................................................................................24
2.2.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO......................................................................27 2.2.2 PRINCIPAIS LIMITAÇÕES E DISPOSITIVOS DE VEDAÇÃO EXPLÍCITA E IMPLÍCITA ......29 2.2.3 CONVENIÊNCIA OU NÃO DA RIGIDEZ E DO CONDICIONAMENTO DO PODER DERIVADO ................................................................................................................................30
CAPÍTULO III – A SOCIEDADE BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA ..........................33
3.1 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS .......................................................................33
53
3.2 PRINCIPAIS PROBLEMAS ENFRENTADOS .......................................................35
3.3 OS ENTRAVES CONSTITUCIONAIS AO PODER DERIVADO ............................42
CONCLUSÃO .............................................................................................................47
BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................51
ÍNDICE ........................................................................................................................52
54
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes
Título da Monografia: PODER CONSTITUINTE DERIVADO -
Um Poder realmente subordinado e condicionado?
Autor: Alessandro Carlini
Data da Entrega: 23 de janeiro de 2012
Avaliado por:
Conceito:
