UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

EM DIREITO DO CONSUMIDOR

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A Defensoria Pública e as Ações Coletivas de Consumo

Por: Fábio Machado da Silva

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

Janeiro/2008

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

EM DIREITO DO CONSUMIDOR

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A Defensoria Pública e as Ações Coletivas de Consumo

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a conclusão

do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito do

Consumidor.

3

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Willian Rocha, pelo incentivo e orientação ao longo

desse período. Desde o primeiro momento da acolhida deste projeto, sua sabedoria,

dedicação e interesse me permitiram uma aprendizagem constante e tornaram possível a

realização deste trabalho. Por tão valiosa seriedade profissional e amizade, a minha

eterna gratidão.

Ao pessoal da Biblioteca Nacional, pela presteza e dedicação, pela compreensão

naquelas horas que ficamos a mais do tempo. À Dona Carminha pelas sugestões de

pesquisa da biblioteca

A todos os colegas do Curso de Pós Graduação Lato Sensu em Direito do

Consumidor da Universidade Candido Mendes-Centro pelo apoio e facilidades

oferecidas.

Ao pessoal da administração do Projeto “ A vez do Mestre”, da Candido Mendes

pelo constante bom atendimento, competencia e simpatia prestados durante o curso.

Aos que buscam no direito do consumidor o combate às desigualdade, o

fortalecimento do equilibrio contratual, e aos estudiosos preocupados com a justiça e o

meio em que vivemos.

A todos que direta ou indiretamente colaboraram na realização do presente

trabalho, o meu muito obrigado.

E é claro, a Deus e minha família.

4

DEDICATÓRIA

À Deus, por tudo

À minha mãe, Lúcia Helena, por

cunhar minha moral.

A meus irmãos por acreditarem.

À minha mulher, Adriana pela

paciência e por tantas razões.

5

“Uma ciência empírica privada de reflexão bem como uma filosofia puramente

especulativa são insuficientes; consciência sem ciência e ciência sem consciência são

radicalmente mutilados e mutilantes...”.

Edgar Morin

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RESUMO

O presente trabalho trata de relacionar as Ações Coletivas de consumo com a

legitimidade da Defensoria Pública para tais ações. Como o assunto merece ser bem

entendido, introduzimos alguns capitulos conceituais para melhor entender alguns

fundamentos que servem de base para entender a relação de consumo e justificar a

atuação da instutuição da Defensoria como defensor coletivo do consumidor. Assim

fizemos pesquisa e inserimos no trabalho noções históricas, conceitos de justiça e

noções de ética, em paralelo à introdução e desenvolvimento com o tema proposto.

7

METODOLOGIA

Procuramos nessa monografia, coletar o máximo de informações em literaturas

ligadas ao tema, a pesquisa de jornais e periódicos também foi fundamental. Os casos

concretos trazidos durante o curso de especialização, a conversa com os professores e

profissionais da área nos deu uma nova visão sobre o tema.

Poderíamos simplesmente ter realizado o presente trabalho mediante o critério

jurídico. Porém pela fascinação do tema, e a constante provocação a reflexão que o

curso proprocionou, nos conduzindo a bases metodológicas sólidas de raciocínio lógico

indutivo com base em premissas filosoficas e principiológicas.

Procuramos dar breves bases historicas sobre o surgimento da Defensoria

Pública, bem como ressaltar os diversos conceitos da ética e da justiça, já que a todo o

tempo iremos registrar que a instituição concretiza a justiça do consumidor.

O método é basicamente argumentativo, com farta pesquisa de textos e consultas

à rede internacional. A biblioteca Nacional foi fundamental no trabalho, pois a mera

menção de artigos de Internet comprometeria a fidelidade da pesquisa.

A inicio deste deu-se em agosto de 2007, época em que alcançávamos a

maturidade na pós-graduação Lato Sensu.

LISTAS

8

Capa................................................................................................................1/2

Agradecimentos................................................................................................3

Dedicatória.......................................................................................................4

Resumo.............................................................................................................6

Metodologia......................................................................................................7

Listas.................................................................................................................8

Sumário.............................................................................................................9

Introdução .......................................................................................................10

Capitulo 1.... ...................................................................................................13

Capitulo 2. .......................................................................................................23

Capitulo 3 ........................................................................................................47

Capitulo 4 ........................................................................................................74

Capitulo 5 ........................................................................................................89

Conclusão..........................................................................................................93

Bibliografia.......................................................................................................94

Folha de Avaliação............................................................................................99

9

SUMÁRIO

Introdução ...............................................................................................................10

Capitulo 1 Consumo, breve noção histórica: O Código de Defesa do Consumidor e a

sociedade atual...........................................................................................................13

1.1 Quando e onde, pela vez primeira, apareceu o direito do consumidor?...................14

1.2. Fundamentos filosoficos: Kant e a Etica aplicados à proteção do consumidor........16

Capitulo 2 Código de Defesa do Consumidor e o ordenamento juridico

brasileiro....................................................................................................................23

2.1 Justiça, a necessidade de entender as diversas concepções....................................23

2.2 Uma questão de principio:Os princípios juídicos-consumeiristas...........................35

2.3 A Constituição da República Brasileira e o consumidor........................................39

2.4 A L.8.078/90 e sua repercussão na sociedade.......................................................42

Capitulo 3. As Ações Coletivas de consumo........ ....................................................47

3.1. Origem e conceitos.............................................................................................47

3.2. O CDC e as Ações Coleivas de consumo..........................................................52

3.3. O Interesse nas Ações Coletivas de consumo.....................................................59

3.4. Os diversos legitimados nas Ações Coletivas.....................................................65

3.5. Breves considerações sobre a coisa julgada nas Ações Coletivas.........................68

Capitulo 4 A Defensoria Pública e o consumidor......................................................74

4.1. Breve historico do surgimento da Defensoria Pública........................................... 74

4.2. Atuação coletiva da Defensoria Pública na defesa do consumidor........................80

Capitulo 5 Casos Concretos................................................................................. ..89

Conclusão.......................................... ......................................................................93

Bibliografia.......................................... ....................................................................94

Folha de Avaliação.............................. ....................................................................99

INTRODUÇÃO

10

Homem e consumo sempre foram palavras que caminharam juntos.

Desde o mais primórdio momento da historia da humanidade, a questão do consumo

sempre se mostrou importante para o homem. Nas palavras do Ilustre professor William

Lima Rocha “ A matéria é vista sob o aspecto sociológico, vez que desde que o homem

passou a viver em sociedade já eram praticadas as relações de consumo”1

As manifestações se deram de diversas formas, desde a religião, no cristianismo

com o pecado capital da “gula”, mencionados por São Tomás de Aquino até no campo

cientifico-sociológico de Thomas Malthus, que analisou dados demográficos e

econômicos para justificar sua previsão de incompatibilidade entre o crescimento

demográfico e à disponibilidade de recursos.

A sociedade evoluiu, crescendo também seus interesses. Logo, o consumo e a

proliferação de empresas e atividades que nasceram para atender a demanda

consumerista, vieram também os problemas. As relações contratuais de consumo

passaram a apresentar um lado muito forte e estruturado, em contrapartida outro lado

mais fraco. Surgiram ainda os diversos movimentos sobre a falta de recursos em razão

do consumo acelerado e desproporcional. Diante desse quadro, paises estruturados em

Estado de Direito, evoluídos, atenderam aos reclames da sociedade e colocaram à

disposição legislações protetivas ao consumidor.

Com as demandas coletivas, a atuação da Defensoria Pública ganhou contornos

de grande importância face ao aumento das demandas coletivas. Nessa linha de ideia, a

L.8078/90 e a posterior Lei nº 11.448/2007, que dá legitimida à Defensoria Pública para

a propositura da Ação Civil Pública, alterando o art. 5º da Lei nº 7.347/1985, surgiu

como resposta ao anseio da sociedade que deixou registrar na Carta Cidadã de 1988 no

art. 5° CF/88, a vontade e necessidade de se ter um diploma legal que regulasse as

relações de consumo.

O que trataremos neste pequeno trabalho é o aspecto da Defensoria ligado a

essas Ações Coletivas de consumo.

1 Disponivel em http://www.williamrocha.kit.net/dir_consumidor_/

11

Capitulo 1 Consumo, breve noção histórica: O Código de Defesa do

Consumidor e a sociedade atual

A doutrina aponta a 1ª metade do séc. XIX, como um marco no que se refere as

relações de consumo, quando começou a mudar, a oxigenar os contratos. Ocorreu uma

mudança no individualismo: interesse individual; contrato relativo aos contratantes, e só

a eles interessava.

Nessa época houve passagem do período do Estado Liberal Clássico, em que

preponderavam os princípios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade e o

pacta sunt servanda. No Estado Liberal Clássico, a idéia de contrato foi levada ao

extremo. Todas as relações econômicas deveriam ser reduzidas à forma de contrato.

Rosseau e sua Teoria do Contrato Social, já fazia a relação contratual até entre o homem

e o Estado.

A função do Estado Liberal era a de garantir a liberdade das partes para que

pudessem ajustar o contrato que melhor atendesse aos seus interesses. Tudo o que era

contratual era justo, desde que as partes fossem livres para contratar. O Estado Liberal

somente assistia à formação dos contratos.

Esses eram os dogmas que inspiraram o Estado Liberal Clássico (criado após a

Revolução Francesa), inclusive o nosso Código Civil de 1916, que sofria as influência

desse individualismo.

A partir da 2ª metade do século XIX, passou-se a temperar esses dogmas. O

excesso de Liberalismo foi fatal para a continuação dos dogmas do Estado Liberal

Clássico. Passou-se a entender que a igualdade das partes é fundamental para o

equilíbrio e a justiça dos contratos, a despeito da liberdade. As partes podem ser livres,

mas suas condições econômicas, sociais, culturais, e etc., influenciavam negativamente

neste equilíbrio.

Observou-se em um primeiro momento que os contratos de trabalho, a despeito

da liberdade das partes, impunham aos trabalhadores péssimas e desproporcionais

condições de trabalho, acarretando-lhes os mais diversos e intensos abusos: jornada de

trabalho excessiva, trabalho em condições insalubres, baixíssimos salários. Não eram

trabalhadores; na verdade, eram semi-escravos.

12

Desde então, vislumbrou-se uma ausência de igualdade entre as partes.

Percebeu-se que a igualdade é condictio sine quae non para o contrato justo e

equilibrado.

Nesse contexto o Estado Moderno resolveu a questão através do “Dirigismo

Contratual”.O Estado passou a dirigir, interferir nos contratos para proteger a parte que,

naquele contrato, era a mais fraca. O Estado compensa a parte economicamente mais

fraca, tornando-a juridicamente mais forte. O Estado passa a atuar, protegendo o mais

fraco na relação contratual. Daí o Estado Liberal Clássico enfraqueceu, sendo

substituído pelo Estado Intervencionista.

As maneiras de agir do Estado Intervencionista são:1ª) O Estado impõe aos

contratantes certas cláusulas, ainda que as partes não as quisessem (Ex.: Contrato de

Trabalho). Ora ele impõe, ora proíbe certas cláusulas, fulminando-as de nulidade (Ex.:

art. 51 do CDC “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:” ); 2ª) Vedação de

certas cláusulas. Elas não existem pois nascem mortas. O Estado proíbe, sob pena de

nulidade, certas cláusulas.

Esse Dirigismo só pode haver quando as partes estejam desniveladas, seja

economicamente, seja tecnicamente. Há percepção de uma vulnerabilidade de uma das

partes. As legislações trabalhistas foram as primeiras a sofrerem essa nova leitura.

O Direito passou do individualismo para a sua função social. E na relação de

consumo, não foi diferente, pois nesta o consumidor é triplamente vulnerável em

relação ao fornecedor:

1º) Vulnerabilidade Econômica: Esta é a regra, até porque há casos em

que o contrário se verifica. Na maioria das vezes, o consumidor é economicamente mais

fraco em relação ao fornecedor.

2º) Vulnerabilidade Fática: O consumidor precisa de um produto ou de

um serviço, e o fornecedor lhe impõe condições. Essa vulnerabilidade decorre do fato

da necessidade do consumidor precisar do produto ou do serviço.

13

3º) Vulnerabilidade Técnica: O consumidor não dispõe de informações

técnicas sobre o produto ou serviço que adquiriu. O consumidor adquiria um produto

que não atendia às suas finalidades, e etc., porque os fornecedores não davam

informações a respeito do produto. Esta é a regra que também comporta exceções.

De outro lado, um dos princípios mais elementares do Direito do Consumidor,

sobre o qual toda a teoria encontra sustentáculo é o da proteção à dignidade humana,

juntamente com a garantia à sua saúde e à sua segurança, que são direitos fundamentais

do ser humano.

Assim, o respeito à pessoa humana deve ser considerado como pedra

fundamental na construção dos pilares do Direito e, em especial, do Direito do

Consumidor.

A Constituição Federal consagrou, no inciso III do artigo 1º, a dignidade da

pessoa humana como fundamento do Estado. Seguindo a mesma linha, a Lei 8078/90

realça o respeito à dignidade do consumidor como seu objetivo principal. E é sob esse

prisma que o Direito do Consumidor deve ser analisado.

Se a dignidade do consumidor estiver acima de qualquer interesse, os direitos do

homem serão preservados e nestes se incluem os direitos à vida, à saúde, à segurança e

também os econômicos.Com esses valores, a Constituição Federal de 1988 foi

elaborada, dando ênfase à perspectiva social do direito e determinando a

regulamentação das relações de consumo, sob a perspectiva da vulnerabilidade do

consumidor.

Essa necessidade de adequação à realidade social foi responsável pela mudança

de paradigmas no direito privado. Não é diverso o móvel do artigo 170 da norma

constitucional, que regulamenta a atividade econômica, estabelecendo seus pilares na

preservação de uma existência digna para o ser humano, conforme os ditames da justiça

social e com a observância, dentre outros princípios, da defesa do consumidor.

1.1 Quando e onde, pela vez primeira, apareceu o direito do consumidor?

14

Essa pergunta é respondida pelo autor Eduardo Gabriel Saad2 dizendo que “Não é

dado a ninguém responder, com segurança, a essa pergunta. Desde os tempos mais

recuados, sempre houve alguém que vendesse algo (ou trocasse um por outro produto)

e alguém que comprasse aquilo de que necessitava para alimentar-se ou para proteger-

se contra as intempéries. Durante milênios, esse comércio caracterizou-se por seu

individualismo, isto é, o produto era predominantemente de caráter artesanal e o

comprador limitava seu interesse a umas poucas unidades. O direito regulava essas

modestas relações de consumo. “

Por sua vez o ilustre professor Willian Rocha, da Universidade Candido Mendes,

revela3: “O conceito vem inglês consumerism, definido tanto como “políticas e

atividades traçadas para proteger os interesses e direitos dos consumidores, em suas

relações de troca com qualquer tipo de organização” também pode ser como “uma

reação popular contra negligência burocrática e desrespeito corporativo em relação

aos cidadãos e consumidores” não se confunde com consumismo, que é a compulsão

por consumir.”

E continua o mestre: “A matéria é vista sob o aspecto sociológico, vez que desde

que o homem passou a viver em sociedade já eram praticadas as relações de consumo.

O homem, desde a Antigüidade, verificou a necessidade de utilizar unidades de medidas

para as mercadorias, pois as transações eram feitas de diversas formas e maneiras,

tendo por base as regiões, os povos e os valores. E esse hábito mereceu que padrões

fossem adotados, surgindo assim, a unidade de medida nas relações de consumo.”

Com o passar dos tempos, o consumo aumentou e, continuando com a explicação do

professor, “O consumerismo americano se expandiu em seus enfoques, conceitos e

2 Saad, Eduardo Gabriel, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor lei n. 8.078, de 11.9.90. — 4, ed., — São

Paulo - LTR, 1999.

3 http://www.williamrocha.kit.net/dir_consumidor_/

15

forma de ação, alastrando-se pelo mundo no decorrer do Século XX, resumindo-se em

três períodos marcantes, segundo Kotler.”

“O primeiro ocorreu no início do século motivado por uma alta de preços, questões

como ética em produtos medicinais e denúncias de condições de trabalho e higiene nas

indústrias de carne feitas por Upton Sinclair em seu livro “The Jungle”, que levou o

Congresso a aprovar em 1906 a regulamentação para inspeção de carne (Meat

Inspection Act), a lei de alimentos e medicamentos (Pure Food and Drug Act) e, em

1914, originou a Comissão Federal de Comércio (Federal Trading Comission).

O segundo se localiza depois da Grande Depressão (década de 30), em razão do

fortalecimento da legislação sobre alimentação e medicamentos (FDA), que, em 1938,

passou a incluir cosméticos e ampliou as funções da Comissão Federal de Comércio,

permitindo-lhe regular práticas e atos lesivos ou desleais.

O terceiro se deu nos anos 60, devido a um conjunto de fatores de insatisfação na

sociedade americana que incluiu o surgimento de produtos mais complexos e

perigosos, o escândalo da talidomida, a mensagem do presidente Kennedy

reconhecendo os direitos do consumidor, os livros críticos e, por último, a atuação

firme de Ralph Nader, lutando por mais segurança nos automóveis. “

Termina o professor, explicando que o marco tambem pode ser visto quando

Kennedy fez referencia ao Congresso americano para que se festeje, no dia 15 de março,

o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, dizendo o então Presidente “todos nós

somos consumidores, e se não o somos, passamos a ocupar a posição de fornecedores

ou de prestadores de serviço”.

1.2 Fundamentos filosoficos: Kant e a Etica aplicados à proteção do consumidor

Percebemos neste ponto do trabalho que a questão de consumo é mais complexa

do que se imagina, por envolver os vários campos do saber. Percebemos que muita das

teorias que hoje aplicamos, e que numa primeira analise rotulamos de inovadoras,

16

podem ter suas bases encontradas naqueles primeiros filósofos da humanidade, mesmo

no período pré-socrático.

O consumo é um “fato social” como bem lembra O Professor Everardo Rocha4,

professor da PUC-Rio e COPPEAD/UFRJ. “É um processo de troca simbólica (...) é

uma questão complexa que possui implicações fundamentais para o entendimento da

cultura e do mercado contemporâneos. (...)possui a sua vinculação com a cultura de

massa; as representações sociais que aciona; seu poder classificatório das identidades;

seus espaços e modos de realização.”

Com fato social deve ser analisado em sua perspectivas filosoficas, para melhor

compreeensão do tema. Para ilustrar e fundamentar de maneira mais sólida a razão da

preocupação com a questão do consumo, relacionado ao o meio em que vivemos, numa

visão ético-principiológica, vamos em poucas palavras ilustrar com o pesamento de

Kant e a noção de ética na aplicação da questão da relação de consumo.

O Imperativo Categórico.

Como ensina Dario e Reali, Giovanni ANTISERI,na obra "História da Filosofia"

(Paulinas – 1990 – São Paulo), em termos simples, eis o que o grande filósofo alemão

Immanuel Kant chamou de imperativo categórico: você deve agir sempre baseado

naqueles princípios que desejaria ver aplicados universalmente.

Por que "imperativo categórico"?

4 http://joomla.coppead.ufrj.br/port/index.php?option=content&task=view&id=392&Itemid=160

17

Imperativo, porque é um dever moral.

Categórico, porque atinge a todos, sem exceção.

O Imperativo Categórico é uma das idéias centrais para a adequada compreensão

da moralidade e da eticidade. Nesta proposta Kant sintetizou o seu pensamento sobre as

questões da moralidade. Kant valorizava esta idéia de lei moral. Ele cunhou uma das

mais célebres frases a este respeito:

“Duas coisas me enchem o ânimo de admiração e respeito: o céu estrelado

acima de mim e a lei moral que está em mim.”(Crítica da Razão Pura)

Ao introduzir a ética em sua obra filosófica, Kant fez surgir uma nova versão da

antiga Regra de Ouro, aquela regra ditada pelos grandes Mestres da humanidade: "Faça

para os outros o que você gostaria que fizessem a você."

Kant ampliou a regra para algo assim: "Faça para os outros o que gostaria que

todos fizessem para todos."

Com isso, Kant queria evitar o problema das diferentes idéias que cada pessoa

tem sobre o que gostaria que se fizesse a elas. Queria enfrentar o "relativismo

moral", essa moralidade circunstancial tão generalizada hoje em dia: a noção de que o

que é certo depende da situação ou do contexto.

Ele não concordava com a doutrina do utilitarismo, ou seja, a de que "os fins

justificam os meios". Como podemos nortear nossas ações com base nos resultados, se

até mesmo os planos mais bem traçados podem ser desvirtuados? O resultado do que

fazemos, muitas vezes, não é absolutamente o que pretendíamos, portanto é um

desvirtuamento moral basear nossos julgamentos nos resultados.

Então, como agir com segurança? Segundo Kant, se quisermos ser objetivos,

temos que agir, não segundo os fins, mas segundo princípios universais.

Princípios universais e não regras circunstanciais.

Para Kant o bem supremo é a boa vontade, da qual a liberdade é propriedade. O

pensador alemão define vontade (que não é outra coisa senão a razão prática)

como “a faculdade de escolher só aquilo que a razão, independentemente da inclinação,

reconhece como praticamente necessário, quer dizer, como bom” (op.cit.: 123), ou ainda

“a faculdade de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representação

de certas leis” (op.cit.: 134).

18

Somente sob a idéia de liberdade um ser racional pode ter vontade própria. No que

respeita à vontade humana, Kant diz haver um imperativo categórico cujo fundamento

está no princípio objetivo da vontade, segundo o qual a natureza racional existe como

fim..

Aplicações do imperativo categórico

No campo da bioética é comum decidir-se por meio do imperativo categórico. Em

contraposição à corrente pela qual deve prevalecer a autonomia do indivíduo, a quem –

e somente a ele – se dá o direito de escolha (no caso de sujeitar-se a experimentações ou

da decisão pelo aborto ou eutanásia, por exemplo), existe a corrente que se norteia por

princípios definidos categoricamente. Pessini e Barchifontaine, ao apontar a necessidade

de uma mística libertadora para a bioética, afirmam que esta mística deve proclamar,

“frente a todas as conquistas das ciências da vida e do cuidado à saúde, que o

imperativo técnico-científico, posso fazer, passa obrigatoriamente pelo discernimento

de outro imperativo ético, logo devo fazer?” (1998: 94). Enfim, não basta ater-se ao

primeiro imperativo, hipotético; é preciso passar por um imperativo categórico.

No campo da preocupação com o consumidor, necessitamos a todo o tempo

entrar com discussões éticas e morais. Dai vem a importância em conhecer Kant. Cada

individuo deve ter dentro de si um incontrolável desejo de preservação, de cuidado, de

amor à natureza e ao próximo, como um imperativo determinante. Devemos ter a

consciência que esse imperativo é fundamental para que não chegamos ao

“holocausto de consumo” provocado pela modernidade. A isto se liga a noção de

BOA-FÉ OBJETIVA, hoje consagrada tambem no Novo Código Civil.

Considerações sobre ÉTICA

É mais fácil “sentir” a questão da ética aplicada no consumo que defini-la.

Discutir e conceituar ética e relacioná-la com o consumo não é tarefa tão simples.

Encontramos diversos significados, diversos sentidos e interpretações de sua

conceituação. Porém, temos uma certeza não é uma discussão nova, mas é a base para

formação de muitas outras. Encontramos esta discussão por exemplo em “ética a

Nicômano’, em que Aristóteles discute conceitos éticos, nos primórdios da evolução

humana. Sócrates contraditou as duas teses básicas dos sofistas, que foram duas:

19

a) A tese de que os códigos morais, ou convicções éticas, e os conceitos

fundamentas da ética (como bom, justo, honesto etc) são frutos das convenções

sociais – para ele estes encontram seu fundamento na própria natureza humana;

b) A tese que afirma que as idéias e os principio morais se apreendem

através de ensino – defendeu, ele, que o ensino pressupõe a posse desses

princípios e idéias, contribuindo, no máximo, à tomada de consciência em

relação aos mesmos.

Com isto, acabou elegendo a liberdade com a primeira das concepções

transcendentais do agir moral, se o homem não é livre não se pode absolutamente falar

de moralidade.

O objeto da ética, para alguns, é a moral. A moral é um dos aspectos do

comportamento humano. Derivando de costumes significa o conjunto de normas

adquiridas pelo hábito reiterado de sua prática. Melhor explicando, o objeto da ética

é a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de regras de comportamento e formas de

vida através das quais tende o homem a realizar o valor do bem.

A ética também é uma disciplina normativa pois procura descobrir as normas

e elucidá-las.

Para Nicola Abbagnano, (HISTORIA DA FILOSOFIA. pg 380 a 387),

encontramos duas concepções para o conceito de ética:

!ª- Como ciência do fim e meios por atingir tal fim. Entendendo Fim como um ideal

para o qual o homem se dirige, por sua natureza e essência.

2ª-Como ciência do móvel, da motivação. Entendendo como Móvel: motivos ou

causas da conduta e forças que o determinam.

Como ensina também a professora de filosofia Regina Queiroz, são pontos de vista

heterogêneos, mas que permanentemente se confundem. Essa confusão advém do fato

de que ambas as concepções costumam se apresentar com definições aparentemente

idênticas do BEM. Analisando a noção do BEM, verifica-se a ambigüidade: BEM pode

significar o que é, pelo fato de que é. Ainda BEM pode significar o que é objeto do

20

desejo. O primeiro significado aponta o BEM como realidade perfeita ou perfeição do

real., real como o eterno , o imutável, a essência.O segundo significado aponta o BEM

como objeto de apetição. Temos assim, BEM com significados e alcances muito

diferentes. Deve haver, portanto, a distinção, entre:

*ÉTICA DO FIM e

*ÉTICA DO MÓVEL.

A atual convulsão pelo consumo é uma crise Moral, porque os descaminhos da

criatura humana, refletidos na violência, no egoísmo e na indiferença pela sorte do

semelhante, no sentimento de consumir e de ganhar com o aumento de consumo,

assentam-se na perda de valores morais. De nada vale reconhecer a dignidade da pessoa,

se a conduta pessoal não se pautar por ela. Pois, ética pode ser tida também como a

ciência do comportamento dos homens em sociedade. Há quem faça ainda uma outra

classificação da ética:

a) Ética empírica; É aquela que pretende derivar seus princípios da

observação dos fatos.

b) Ética Anarquista: O anarquismo repudia toda norma e todo valor. Para

esta corrente, direito, moral, convencionalismos sociais, religião, tudo

constitui exigência arbitrária, nascida da ignorância, da maldade e do

medo. Assim, as leis não são legítimas, sejam morais, sejam jurídicas.É

uma doutrina egoísta. Prepondera a vontade humana e esta varia de

indivíduo para indivíduo.Para estes, só tem valor o que não contraria as

tendências e impulsos naturais. A ordem jurídica, como organização

social de tipo coercível, se opõe à liberdade e representa, por isso, um mal

que deve ser combatido.

21

c) Ética Utilitarista: O utilitarismo se caracteriza por considerar bom o que é

útil. Este tem sentido na vida moral, se entendido como prudente emprego

dos meios aptos à consecução de fins moralmente valiosos.

d) Ética dos bens ou dos fins: Esta formulação defende, ao contrário do

relativismo, a existência de um valor fundamental denominado bem

supremo.A criatura humana é capaz de se propor fins, eleger meios e

colocar em prática os últimos, para alcançar os primeiros.O supremo bem

da vida consistirá na realização do fim próprio da criatura humana. Esse,

na hierarquia dos bens, é o bem supremo.

Para Sócrates, o verdadeiro objeto do conhecimento é a alma humana. A verdade

vive oculta no espírito humano.A bonde é resultado do saber. Para alguém ser feliz é

necessário ser bom e para ser bom é preciso ser sábio. A maldade é produto da

ignorância.

Para os seguidores da ética Aristotélica, a finalidade da ética é descobrir o bem

absoluto, a meta definitiva, que é ponto de convergência e chegada e não pode ser ponto

de partida de mais nada.Chamando-se o bem absoluto de felicidade, para Aristóteles, ela

está no exercício, firme e constante, da virtude. Não basta um ato virtuoso de quando

em quando. A virtude é a atualização do que lhe é próprio. O homem virtuoso é aquele

que mergulha no desenvolvimento integral de suas faculdades.

Para quem ensinam a ética formal, dizem que o fundamento da lei moral não está

na experiência, mas se apóia em princípios racionais apriorísticos. O critério supremo da

moralidade é: age sempre de tal modo que a máxima de tua ação possa ser elevada por

sua vontade, à categoria de lei de universal observância.

Os principais conceitos kantianos nessa linha são: a) O mais importante: a boa

vontade – só se considera a atitude interior da pessoa. O centro de gravidade da vida

moral é a pureza das intenções. b) O dos imperativos – os fenômenos humanos derivam

de princípios.

Porém, as grandes discussões atuais já partem de um problema acontecendo,

uma degradação na personalidade, que tenta-se compensar pelo consumo forte, e uma

despreocupação na preservação das fontes esgotáveis, que aumenta, seja por falta de

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educação, ou consciência. Daí a necessidade de chamar a tenção para aqueles que não

perceberam que nossa terra mãe, a Gaia, está morrendo. O que nos move para este

despertar ético, são os acontecimentos catastróficos relacionados ao Homem e ao

planeta.

De uma maneira ou de outra, ter a ética do fim ou do móvel, é uma necessidade

continua para preservamos a terra para as futuras gerações, é difundir a noção do bem,

da ética, do cuidar, do preservar, e viver de modo sustentável, realizar produção

razoável da mesa forma que o consumo.

Capitulo 2 O Código de Defesa do Consumidor e o ordenamento

juridico brasileiro

Nesse capitulo estudaremos as relações de consumo numa perspectiva juridica.

Para entendermos com profundidade o tema, achamos de bom alvitre fazer alguns

breves esclarecimentos sobre a noção de justiça, para depois ingressarmos nos

principios norteadores da relação consumeirista e analise constitucional e legal dos

negocios envolvendo o consumidor. A razão é simples: O sistema juridico deve existir

para compor conflitos e manter a ordem e equilibrio social, mas o sistema atual permite

de forma ampla o acesso do consumidor, parte mais fraca na relação contratual, de

forma material ou simplesmente formal? Meras previsões legais só suficientes para

23

afirmamos que existe justiça plena a acessivel ao consumidor? O que chamaremos de

justiça? Eis o porquê de ser exigida a noção de justiça para compreendermos o tema.

2.1 Justiça, a necessidade de entender as diversas concepções

"A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a

verdade o é dos sistemas de pensamento". John Rawls – Uma

teoria da justiça.

O acesso a justiça e as concepções de justiça

Falar em justiça não simplesmente caracterizar o poder judiciário, seus órgãos e

instrumentos de acesso. Compreendemos que vivemos num sistema autopoiético, que

necessitamos despertar a consciência de todos em prol da preservação da vida, nosso

habitat e percebemos que o direito visa, entre outros termos, buscar o justo, por meio da

justiça.

Ter instrumentos eficazes para o homem busque a proteção do estado e do

consumo sustentavel para cessar uma agressão ao meio ambiente, poder cobrar dos

órgãos públicos a efetivação de políticas públicas, de conscientização dos direitos do

consumidor, mas tambem conscientização da educação no consumo, para o consumidor

e para o fornecedor, é uma das facetas do que é o verdadeiro acesso a justiça.

O livre acesso a justiça também é ponto central da moderna processualística. Seu

estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da

moderna ciência jurídica.

O livre acesso implica tanto que o sistema judiciário seja igualmente acessível a

todos quanto que produza resultados, individual ou coletivamente, justos. Assim, a

preocupação central deverá ser, não tanto com as garantias processuais clássicas, que

assegurem a possibilidade formal de acesso ao Judiciário, mas sim a criação de

instrumentos que permitam que as partes estejam, mais do que em igualdade jurídica,

mas também em igualdade técnica e econômica.

Seguindo o pensamento de CAPPELLETTI, ensinado por JOSÉ MÁRIO

WANDERLEY GOMES NETO- “ACESSO À JUSTIÇA EM MAURO

24

CAPELLETTI” editora Sergio Fabris, o acesso à Justiça constitui, hoje, um movimento

mundial, que pode, graficamente, se resumir em três fases (ou ondas) distintas:

- a primeira onda, preocupada pela assistência judiciária para os pobres.

- a segunda onda representou a mudança das regras tradicionais do processo

civil para a tutela dos interesses coletivos e difusos.

- a terceira onda seria a etapa das reformas dos códigos existentes em função da

necessidade de um enfoque de justiça mais efetiva.

Por sua vez, BOAVENTURA SOUZA SANTOS, na obra “Para uma Revolução

Democrática da Justiça”- Cortez editora, aponta três tipos de obstáculos à Justiça:

econômicos, sociais e culturais.

Relativamente aos obstáculos sociais e culturais, releva destacar que,

modernamente, tem se entendido da insuficiência da tradicional assistência judiciária,

que se limita ao apoio judiciário , assim entendido o patrocínio gratuito e a dispensa das

despesas processuais, mas abrange hoje “toda a assistência jurídica pré-processual, a

começar pela informação, com a correlata tomada de consciência, passando pela

orientação jurídica (complementada, quando necessário, por outros tipos de

orientação), pelo encaminhamento aos órgãos competentes e culminando finalmente,

na assistência judiciária propriamente dita”.

Quanto aos obstáculos econômicos, conforme BOAVENTURA SOUZA

SANTOS, estes atingem aos desfavorecidos de forma tripla:

a) nas sociedades capitalistas em geral os custos da litigação são muito elevados;

b) a relação entre o valor da causa e o custo da litigação aumenta à medida que baixa o

valor da causa;

c) a lentidão dos processos facilmente se converte em um custo econômico adicional e

este é proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos recursos.

Constata-se, como ensina Cappelletti, que, “em face das diferenças

fundamentais entre os homens, a que se reúne o custo da demanda”, nem sempre o

exercício do direito de ação “se oferece acessível ao alcance do corpo social, máxime

dos despossuídos de recursos financeiros, senão através de órgãos instituídos e

25

mantidos pelo Estado, no desempenho do dever-função de atribuir a cada qual o que

lhe pertence”.

È importante termos tais noções iniciais ao tratarmos do tema relacionado às

questões de consumo, especificamente porque o consumidor, parte mais fraca na relação

contratual deve ter o amplo e irrestrito acesso à justiça em suas várias concepções.

AS MODERNAS TEORIAS SOBRE JUSTIÇA

Amandino Teixeira Nunes Junior5, examina as teorias sobre a justiça

formuladas no século XX, tanto no meio jurídico, como no meio filosófico, e o faz com

relação às obras de Hans Kelsen, Jürgen Habermas, Chaïm Perelman e John Rawls.

Convém salientar, ainda, que não constitui propósito do presente estudo submeter

a um aprofundado exame crítico das complexas teorias desses renomados pensadores. O

que se objetiva aqui é uma exposição das linhas fundamentais dessas concepções sobre

a justiça que contribuíriam sobremodo para a doutrina jusfilosófica recente. O que será

importante para compreendemos o Sistema de Ações coletivas nas relação de consumo

pela defensoria Pública.

5 retirado do sitio “ As modernas teorias da justiça: a teoria discursiva de Jürgen Habermas. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4386.htm>. Acesso em: 05 agosto. 2007”

26

A TEORIA POSITIVISTA DE HANS KELSEN

Ao elaborar sua teoria da justiça, Kelsen (KELSEN Hans. O que é justiça?: a

justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 2001)

realiza um exame crítico e profundo das teorias que se produziram desde a Antiguidade

clássica até a primeira metade do século XX sobre o tema.

Avaliando a justiça em Platão, Kelsen sustenta que a quase totalidade de seus

diálogos busca precisamente a pergunta: "O que é o Bem?" (na qual se insere, também,

a pergunta: "O que é a justiça?"). Afirma que o método dialético ensinado e praticado

nos diálogos platônicos não chegou a elaborar um conteúdo definível de justiça.

A conclusão de Kelsen de que "a idéia do Bem inclui a de justiça, aquela justiça a

cujo conhecimento aludem todos os diálogos de Platão. A questão "O que é justiça?"

coincide, portanto, com a questão o que é bom ou que é o Bem? Várias tentativas são

feitas por Platão, em seus diálogos, para responder a essa questão de modo racional,

mas nenhuma delas leva a um resultado definitivo".

Um outro exemplo, para Kelsen, da tentativa infrutífera de elaborar um conteúdo

definível de justiça, através de um método racional ou científico, é a ética de

Aristóteles. "Trata-se de uma ética da virtude, ou seja, ele visa a um sistema de virtudes,

entre as quais a justiça é a virtude máxima, a virtude plena."

Com relação ao Direito natural, Kelsen sustenta que essa doutrina "afirma existir

uma regulamentação absolutamente justa das relações humanas que parte da natureza

em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razão"

Como se vê, o talento de Kelsen funciona como verdadeiro destruidor das

convicções jusnaturalistas elaboradas ao longo dos séculos, pois "encontrar normas para

o comportamento humano na razão é tão ilusório quanto extrair tais normas da

natureza."

Com Immanuel Kant, a crítica kelseniana não se passa de modo diverso. O

imperativo categórico kantiano determina que o sujeito moral, para ser justo, deve agir

sempre de tal modo que a máxima de seu agir possa ser querida como uma lei geral.

27

Noutras palavras, o comportamento humano é justo se for determinado por normas que

o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam obrigatórias para todos.

Veja-se o seguinte excerto no qual Kelsen expõe sua crítica a Kant:

Mas quais são essas normas que podemos ou devemos esperar que sejam

genericamente obrigatórias? E essa é a questão decisiva da justiça; e a ela, o imperativo

categórico – da mesma forma a regra de ouro, seu modelo – não dá resposta."

Kelsen, na sua obra "O que é justiça?", considera a justiça "uma característica

possível, porém não necessária, de uma ordem social". E indaga: "mas o que significa

ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de

modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é

o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo

isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a

felicidade garantida por uma ordem social" .

Observa Kelsen que o conceito de justiça passa por uma transformação radical: do

sentido original da palavra (que implica o sentimento subjetivo que cada pessoa

compreende para si mesma, de modo que a felicidade de um pode ser a infelicidade de

outro) para uma categoria social: a felicidade da justiça. É que a felicidade individual (e

subjetiva) deve transfigurar-se em satisfação das necessidades sociais. Como ocorre no

conceito de democracia, que deve significar o governo pela maioria e, se necessário,

contra a minoria dos sujeitos governados.

A TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS

Habermas elabora sua teoria do agir comunicativo, contida na obra "Direito e

democracia: entre facticidade e validade", para analisar as instituições jurídicas e propor

um modelo onde se interpenetram justiça, razão comunicativa e modernidade.

Ao se referir à facticidade e à validade, Habermas intenta compreender a

dualidade do Direito moderno.

Assim, de um lado, o Direito é facticidade quando se realiza aos desígnios de um

legislador político e é cumprido e executado socialmente sob a ameaça de sanções

28

fundadas no monopólio estatal da força. De outro lado, o Direito é validade quando suas

normas se fundam em argumentos racionais ou aceitáveis por seus destinatários.

A relação entre facticidade e validade, "assume uma forma de tensão pelo fato de

o Direito reunir em si elementos sancionadores e elementos provenientes de uma

autolegislação. Dito em outros termos, a tensão entra facticidade e validade, no Direito

moderno, retorna pela circunstância de que com a sanção se restringe o nível de

dissenso, mas esse dissenso é superado no momento em que se introduz em seu bojo a

idéia de que as normas jurídicas são emanações do povo".

Essa tensão, nas palavras de Habermas, reside: “(...) mais precisamente entre a

coerção do Direito, que garante um nível médio de aceitação da regra, e a idéia de

autolegislação – ou da suposição da autonomia política dos cidadãos associados – que

resgata a pretensão da legitimidade das próprias regras, ou seja, aquilo que as torna

racionalmente aceitáveis".

No seio de uma tensão permanente entre facticidade e validade, a constituição de

uma comunidade jurídica autônoma requer o abandono, em termos pós-metafísicos, de

uma razão prática e a assunção de uma razão comunicativa.

Como afirma Habermas "Eu resolvi encertar um caminho diferente, lançando

mão da teoria do agir comunicativo: substituo a razão prática pela comunicativa. E tal

mudança vai muito além de uma simples troca de etiqueta. " HABERMAS, Jürgen, pág.

19. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1997, t. I e II6

Mas qual é o sentido dessa mudança? Por não ser prática, vale dizer, por não

oferecer nenhum tipo de "indicação concreta para o desempenho de tarefas práticas,

pois não é informativa", a razão comunicativa afasta-se da tradição prescritiva da razão

prática.

A proposta da Habermas pretende, pois, situar a legitimidade do Direito não no

plano metafísico, mas no plano discursivo e procedimental, lançando mão da sua teoria

do agir comunicativo, na qual a linguagem supera a dimensão sintática e semântica,

6 Retirado de NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justiça . Jus Navigandi, Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4386>. Acesso em: 19 ago. 2008.

29

constituindo o medium de integração social, isto é, o mecanismo pelo qual os agentes

sociais se interagem e fundamentam racionalmente pretensões de validade discursivas

aceitas por todos.

Para Habermas, o Direito legítimo, nas sociedades atuais pós-metafísicas, depende

do exercício constante do poder comunicativo. Para que não se esgote a fonte da justiça,

é mister que um poder comunicativo jurígeno esteja na base do poder administrativo do

Estado.

Mesmo assumindo a perspectiva de que o ordenamento jurídico emana das

diretrizes dos discursos públicos e da vontade democrática dos cidadãos,

institucionalizadas juridicamente, observando a correição parcial, há sempre a

possibilidade de que a normatividade seja injusta, abrindo-se assim para dois caminhos:

o primeiro, a permanecer injusta, passa a constituir-se arbítrio; o segundo, a tornar-se

arbítrio, surge a falibilidade e, com isso, a presunção de que seja revogada ou revista.

Ainda, para Habermas, a resolução dos conflitos será tanto mais facilmente

alcançada quanto maior for a capacidade dos membros da comunidade em restringir os

esforços comunicativos e pretensões de validade discursivas consideradas

problemáticas, deixando como pano de fundo o conjunto de verdades compartilhadas e

estabilizadoras do conjunto da sociedade, possibilitando que grandes áreas da interação

social desfrutem de consensos não problemáticos.

O genial da teoria de Habermas reside, portanto, na substituição de uma razão

prática, baseada num individuo que, através de sua consciência, chega à norma, pela

razão comunicativa, baseada numa pluralidade de indivíduos que, orientando sua ação

por procedimentos discursivos, chegam à norma. Assim, a fundamentação do Direito,

sua medida de legitimidade, é definida pela razão do melhor argumento. Como

30

emanação da vontade discursiva dos cidadãos livres e iguais, o Direito pode realizar a

grande aspiração da humanidade: a efetivação da justiça.

A TEORIA FORMAL DE CHAÏM PERELMAN7

Na sua obra "Ética e Direito", Perelman não pretende formular uma teoria da

justiça que seja a mais apropriada e consentânea com a idéia de racionalidade,

comparativamente às teorias de outros autores. Pretende, na verdade, a partir de um

ponto de vista lógico, examinar os diferentes sentidos da noção de justiça, para deles

extrair um substrato comum – a igualdade - que o conduzirá ao conceito de justiça

formal ou abstrata.

As seis concepções mais correntes da justiça concreta que se afirmaram na

civilização ocidental, desde a Antiguidade até nossos dias, segundo Perelman, são:

a)a cada qual a mesma coisa;

b)a cada qual segundo seus méritos;

c)a cada qual segundo suas obras;

d)a cada qual segundo suas necessidades;

e)a cada qual segundo sua posição;

f)a cada qual segundo o que a lei lhe atribui.

Segundo a primeira concepção da justiça concreta, ser justo é tratar todos da

mesma forma, sem considerar nenhuma das particularidades que distinguem os

indivíduos. Perelman observa que, no imaginário humano, o ser perfeitamente justo é a

morte que vem atingir todos os homens independentemente de seus privilégios.

A segunda concepção da justiça concreta não exige a igualdade de todos, mas um

tratamento proporcional a uma qualidade intrínseca, ao mérito do indivíduo. A questão

é saber o que deve ser levado em conta como mérito ou demérito de uma pessoa, quais

7 NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justiça . Jus Navigandi,Disponível

em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4386>.

31

os critérios que devem presidir tal determinação, se deve ser considerado o resultado da

ação, a intenção do agente ou o sacrifício utilizado.

Perelman observa que, partindo-se dessa concepção, pode-se chegar a resultados

absolutamente distintos, bastando que não se conceda o mesmo grau de mérito aos

mesmos atos dos indivíduos.

A terceira concepção da justiça concreta, cujo único critério do tratamento justo é

o resultado da ação dos indivíduos, é de aplicação infinitamente mais fácil do que a

anterior, pois, ao invés de constituir um ideal quase irrealizável, permite só levar em

consideração elementos sujeitos ao cálculo, ao peso ou à medida. Daí por que sua

aplicação preside tanto o pagamento dos salários dos empregados quanto a definição do

resultado de concursos e exames para provimento de cargos públicos.

A quarta concepção da justiça concreta, em vez de levar em consideração

méritos dos indivíduos ou de sua produção, tenta reduzir os sofrimentos de que resultam

da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades

essenciais. Assim, aqueles que se encontram em situação precária, carecendo de

condições consideradas como um mínimo vital, devem ter um tratamento diferenciado.

Perelman afirma que a legislação dos países ocidentais que criou, no século XX,

os direitos sociais, como o salário-mínimo e o seguro-desemprego, inspirou-se nessa

fórmula de justiça.

A quinta concepção da justiça concreta baseia-se na superioridade de indivíduos

em decorrência da hereditariedade (ou do nascimento), sendo muito usada na

hierarquização social das sociedades aristocráticas e escravocratas, onde as diferenças

de tratamento levam em consideração critérios como a raça, a religião e a fortuna.

A sexta (e última) concepção da justiça concreta é a paráfrase do princípio de "dar

a cada um o que lhe é devido" ("cuique suum", dos romanos) e se propõe a aplicar aos

fatos um sistema preestabelecido de regras de direito – razão pela qual levará a

resultados diferentes conforme o ordenamento jurídico a ser aplicado.

32

Perelman apresenta a noção de justiça formal (vinculada à igualdade) como o

substrato comum às seis concepções da justiça concreta examinadas anteriormente. Esse

substrato comum – a igualdade – fundamenta-se em valores escolhidos de forma

aleatória – igualdade segundo, por exemplo, a riqueza e a beleza. Em decorrência,

Perelman acaba por estabelecer, como regra de justiça, a igualdade formal, porquanto

"ser justo é tratar da mesma forma os seres que são iguais em certo ponto de vista, que

possuem uma mesma característica, a única que se deve levar em conta na

administração da justiça. Qualifiquemos essa característica de essencial."

A justiça formal ou abstrata, para Perelman, é, pois, "um princípio de ação

segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da

mesma forma", sendo que esse princípio subjaz latente em cada uma das seis noções da

justiça concreta.

A partir desse conceito de justiça formal ou abstrata, observa-se que as

concepções concretas de justiça se distinguem à medida que cada uma delas erige um

valor diverso para definir a pertinência dos indivíduos às categorias essenciais dentro

das quais aplicar-se-á um tratamento igual.

Em suma, a justiça possível em Perelman é a justiça formal ou abstrata segundo o

parâmetro da igualdade, fundado sobre uma pauta valorativa. Logo, a justiça deve

contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto de um ou mais valores. E

assim Perelman é levado a distinguir três elementos na justiça de determinado sistema

normativo: o valor que a fundamenta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza.

A TEORIA SOCIAL DE JOHN RAWLS

A teoria da justiça de John Ralws, contida na obra "Uma teoria da justiça", é uma

das mais importantes desenvolvidas no século XX. Pretende Rawls "elaborar uma teoria

da justiça que seja uma alternativa para essas doutrinas que há muito tempo dominam a

nossa tradição filosófica – a utilitária e a intuicionista".

33

A sociedade é vista por Rawls, como uma associação mais ou menos auto-

suficiente de pessoas que, em suas relações, reconhecem a existência de regras de

condutas como obrigatórias, as quais, na maioria das vezes, são cumpridas e obedecidas,

especificando um sistema de cooperação social para realizar o bem comum.

Nesse contexto, surgem tanto identidade de interesses como conflito de interesses

entre as pessoas, pois estas podem acordar ou discordar pelos mais variados motivos,

quanto às formas de repartição dos benefícios e dos ônus gerados no convívio social.

Para Rawls, são dois os princípios da justiça social:

"Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de

liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades

para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal

modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro

dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos."

Tais princípios, segundo Rawls, aplicam-se à estrutura básica da sociedade,

presidem a atribuição de direitos e deveres e regem as vantagens sociais e econômicas

advindas da cooperação social.

Rawls observa ainda que os dois princípios são um caso especial de uma

concepção mais geral da justiça assim expressa:

"Todos os valores sociais – liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases

sociais da auto-estima - devem ser distribuídos igualitariamente, a não ser que uma

distribuição desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos. “

Vê-se, pois, que os princípios de justiça social têm um nítido caráter "substancial",

e não meramente "formal", na teoria de Rawls. Logo no início de sua obra, ele é bem

claro quando sustenta que o que o preocupa é a justiça verificada na atribuição de

direitos e liberdades fundamentais às pessoas, assim como a existência real da igualdade

de oportunidades econômicas e de condições sociais nos diversos segmentos da

sociedade.

34

Assim, o objeto primário da justiça, para Rawls, "é a estrutura básica da

sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições sociais mais

importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de

vantagens provenientes da cooperação social."

Segundo Rawls, os princípios de justiça social, que regulam a escolha de uma

constituição política, devem ser aplicados em primeiro lugar às profundas e difusas

desigualdades sociais, supostamente inevitáveis na estrutura básica de qualquer

sociedade.

Em suma, para Rawls, a concepção de justiça apresentada na sua obra consiste na

"justiça como eqüidade" ("justice as fairness"), significando que é uma justiça

estabelecida numa posição inicial de perfeita eqüidade entre as pessoas, e cujas idéias e

objetivos centrais constituem uma concepção para uma democracia constitucional.

2.2 Uma questão de principio:Os princípios juídicos-consumeiristas

Podemos aduzir alguns princípios8 trazidos pela L.8078/90 tanto no art.4° do

CDC e em outros, que na verdade não são somente princípios fundamentais, são

cláusulas gerais abertas, que é uma técnica legislativa moderna alemã, técnica das

cláusulas gerais. Eles tem muita importância porque como são princípios fundamentais,

que na verdade funcionam como cláusulas gerais, eles se consideram como inseridos em

todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inércia do judiciário, pois como elas se

consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausência de uma

dessas cláusulas modificar o contrato.:

8 Retirado das anotações em aula proferidas no Curso de Especialização em Direito Consumidor

2007, pela UCAM-Projeto A Vez do Mestre.

35

1) Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor: está bem claro no art.

4º CDC, quando fala da política nacional de consumo Ou seja, o governo declarou e

reconhece que o consumidor é vulnerável diante do fornecedor. Se ele é vulnerável, os

riscos do consumo não podem cair sobre os ombros dele, ao contrário, o risco do

consumo teve que se inverter e recair sobre os ombros do fornecedor, pois já que o

fornecedor é triplamente mais forte, ele tem mais condições de suportar esse risco. Por

isso que o título da lei afirma que ela dispõe sobre a proteção do consumidor.(4°,I CDC)

2) Princípio da Transparência: nas relações de consumo, o que se quer é uma

conduta transparente de ambas as partes. As partes não podem contratar de maneira

ambígua, com reserva mental, elas devem expor uma à outra as suas pretensões, as suas

expectativas.

3) Princípio da Informação: visa suprir a deficiência técnica, a vulnerabilidade

técnica. O fornecedor hoje tem que informar ao consumidor tudo que ele precisa saber

sobre o desempenho daquele produto/serviço, os riscos e danos que ele pode causar,

como usar o produto, como proteger-se dos seus riscos inerentes. (6°, III CDC)

4) Princípio da Segurança: o consumidor tem o direito de se sentir seguro ao

adquirir o produto, de saber que aquele produto não lhe causará dano. Quem tem que

responder por isso é o fornecedor, o risco é do fornecedor se esse produto causar dano.

(ART.8° CDC_

5) Princípio da solidariedade: Tal principio retira-se do art. 7º , p. único CDC.

Isso mudou as relações de consumo, pois agora o consumidor lesado que sofreu um

dano, pode eleger à sua vontade qualquer desses elos da cadeia da produção para entrar

com pretensão indenizatória. Essa é a regra de ouro da solidariedade, pois eu posso

acionar todos, do fabricante ao importador, como posso acionar um só deles, ou alguns

deles.(

6) Princípio do acesso à justiça: é diferente de acesso ao judiciário. Acesso ao

judiciário é o direito de propor a ação, e isso todos tem hoje com a Justiça Gratuita, nem

os carentes tem esse problema. Acesso à justiça é o direito que tem o consumidor de

obter do Estado uma resposta rápida e efetiva ao seu conflito de interesses; direito de

efetividade e da utilidade da prestação jurisdicional. O CDC criou regras que tornam o

acesso a justiça eficiente. este princípio está em vários lugares do CDC, espalhado, entre

36

eles onde está garantida a defesa do consumidor com a inversão do ônus da prova, que é

uma revolução no processo civil clássico.. Outro exemplo deste princípio é quando o

CDC proíbe a denunciação da lide nas ações referentes à relação de consumo, porque

ela tumultua e retarda o processo.(6°,VII CDC)

7) Princípio Geral da Boa-fé: também chamado de cláusula geral da boa-fé..

Ele se encontra no art. 4º III CDC, ele permite que o juiz modifique o contrato se

perceber que é abusivo. Está claramente também no art. 51 CDC, que elenca as

cláusulas abusivas. A boa-fé precisa ser dupla, tanto do consumidor quanto do

fornecedor.(ART.51 CDC)

Existem ainda importantes principios emanados do Codigo Civil de 2002, e para

alguns, já consagrado no Código Consumeirista como ensina Flavio Tartuce9 que

passamos a expor a seguir a reprodução do texto elaborado pelo renomado autor,

valendo ressaltar a aplicação plena face ao artigo 7° da L.8.078/90:

1) PRINCÍPIO DA ETICIDADE – O Novo Código Civil se distancia do

tecnicismo institucional advindo da experiência do Direito Romano, procurando, ao

invés de valorizar formalidades, reconhecer a participação dos valores éticos em todo

o Direito Privado.

Por isso muitas vezes se percebe a previsão de preceitos genéricos e cláusulas

gerais, sem a preocupação do encaixe perfeito entre normas e fatos. Também, o Novo

Código abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criação de novos

modelos jurídicos, a partir da interpretação da norma diante de fatos e valores –

melhor concepção da Teoria Tridimensional do Direito.

O Princípio da Eticidade pode ser percebido pela leitura de vários dispositivos do

Novo Codigo, sendo vários exemplos citados pelo próprio Miguel Reale.

9 retirado do sitio http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp em 03/01/2008),

37

Inicialmente, nota-se a valorização de condutas éticas, da boa-fé objetiva, pelo

conteúdo da norma do art. 113, segundo o qual "os negócios jurídicos devem ser

interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."

O art. 187 prevê justamente qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé,

a função social ou econômica de um instituto ou os bons costumes: cometerá abuso de

direito, assemelhado a ilícito: “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-

lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela

boa-fé ou pelos bons costumes."

O art. 422 também valoriza a eticidade, prevendo que a boa-fé deve integrar a

conclusão e a execução do contrato. As conseqüências dessa previsão serão enormes,

conforme veremos oportunamente, mantendo íntima relação com o princípio da função

social do contrato.

Como bem enfoca Miguel Reale “freqüente é no Projeto a referência à probidade

e a boa-fé, assim como à correção (corretezza) ao contrário do que ocorre no Código

vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por

determinações de caráter estritamente jurídicas” (Visão geral do novo Código Civil .

Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003).

2) PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE – O Novo Código Civil procura superar o

caráter individualista que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra

“nós”, em detrimento da palavra “eu”.

Isso diante das inúmeras modificações pelas quais passou a sociedade: houve o

incremento dos meios de comunicação, a “standardização” dos negócios e o

surgimento da sociedade de consumo em massa, trazendo uma nova realidade que

atingiu os alicerces de praticamente todos os institutos privados. Desse modo, deverá

prevalecer o social sobre o individual, o coletivo sobre o particular.

38

A função social do contrato está agora tipificada em lei, prevendo o art. 421 do

Novo Código, que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da

função social do contrato.

3) PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE – O Novo Código Civil segue tendência

de facilitar a interpretação e aplicação dos institutos nele previstos. Procurou-se assim

eliminar as dúvidas que imperavam na codificação anterior, fundada no tecnicismo

jurídico.

Com exemplo disso podemos citar a distinção que agora consta em relação aos

institutos da prescrição extintiva e da decadência, tópico que trazia grandes dúvidas

pela lei anterior. Agora, mais facilitadas as previsões legais desses institutos, poderá

o estudioso do direito entender muito bem as distinções existentes e identificar com

facilidade se determinado prazo é de prescrição ou de decadência.

Em matéria de Direito Contratual, o princípio da operabilidade pode ser

percebido pela previsão taxativa e conceitual dos contratos em espécie, cujas previsões

constam agora. O Novo Código conceitua a compra e venda, a locação, a empreitada, a

prestação de serviços, o transporte, o seguro, e assim sucessivamente.

Enfim, tal o sistema de proteção ao consumidor ganhar reforço ao ingressar no

sistema juridico patrio a noção, previsão e aplicação de tais principos juridicos.

2.3 A Constituição da República Brasileira e o consumidor

39

A questão dos Direitos do Consumidor é tão importante que em três

oportunidades distintas é tratada na Constituição Federal vigente, conforme relata a

doutrina10.

A primeira vez, já em seu Capítulo I do Título II, no artigo 5º, XXXII CF/88

que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" . significando o

dever do Estado defender o consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas

leis.

A segunda vez que a Constituição menciona a defesa do consumidor é quando

trata dos princípios gerais da atividade econômica no Brasil, citando em seu artigo 170,

V,CF/88 que a defesa do consumidor é um dos princípios que devem ser observados no

exercício de qualquer atividade econômica.

Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

(ADCT), determina que o Congresso Nacional elabore o Código de Defesa do

Consumidor.

José Geraldo Brito Filomeno11 lembra que a sensibilização "constituintes de

1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII

Encontro Nacional das (...) Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado

em Brasília, por razões óbvias, no calor das discussões da Assembléia Nacional

Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n.º 2.875,

em 8-5-87, trazendo sugestões de redação, inclusive aos então artigos 36 e 74 da

Comissão "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplação dos direitos

fundamentais do consumidor (ao próprio consumo, à segurança, à escolha, à

informação, a ser ouvido, à indenização, à educação para o consumo e a um meio

ambiental saudável)." (Ob.cit. p. 21-22).

Nosso Código do Consumidor — como assinalamos acima reúne disposições

extraídas de vários ramos do direito, o que vai dificultar sobremaneira sua interpretação

e sua aplicação, porque, a todo instante, existe a possibilidade de conflito com a variada

legislação anterior.

10 PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução histórica do Direito do

Consumidor. Jus Navigandi, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=687>. Acesso em: 20 ago.

2007.

11 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 1991

40

Rezava o § 42 do art. 153 da Constituição Federal anterior, verbis: “A lei não

poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito

individual”. Ë bem verdade que as Constituições anteriores — a exemplo da de 1967,

Emenda n. 1/69 — só faziam menção a direito subjetivo individual.

Emanados da legislação, como já relatado, o surgimento de princípios próprios de

proteção ao consumidor é sem duvida a maior importância trazida pela L.8.078/90.

Para o professor Celso Antonio Bandeira de Mello12 ”principio é o mandamento

nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele que se irradia sobre diferentes normas

compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e

inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo,

no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Podemos aduzir alguns princípios13 trazidos pela L.8078/90 tanto no art.4° do

CDC e em outros, que na verdade não são somente princípios fundamentais, são

cláusulas gerais abertas, que é uma técnica legislativa moderna alemã, técnica das

cláusulas gerais. Eles tem muita importância porque como são princípios fundamentais,

que na verdade funcionam como cláusulas gerais, eles se consideram como inseridos em

todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inércia do judiciário, pois como elas se

consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausência de uma

dessas cláusulas modificar o contrato.:

De conseqüência, ficava em aberto a defesa dos interesses coletivos ou difusos, no

plano constitucional.

Mais uma prova de que a Carta Magna em vigor (pelo menos,no ponto aqui

ventilado) quer acertar o passo com o Pais que, hoje, é a oitava potência econômica do

mundo vamos encontrar no inciso XXXVI do art. 5ª: “As entidades associativas,

quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados

judicial ou extrajudicialmente” Dilata a legitimação para agir em juízo. A pessoa

jurídica — autorizada por seus estatutos ou por seus associados reunidos em assembléia

— pode ingressar em juízo para defender interesse coletivo de seus filiados.

12 Celso Antonio Bandeira de Melo, curso de Direito Administrativo, 9ªed. Malheiros, 1997. pp573-574

13 Retirado das anotações em aula proferidas no Curso de Especialização em Direito Consumidor

2007, pela UCAM-Projeto A Vez do Mestre.

41

2.4 A L.8.078/90 e sua repercussão na sociedade

Um dos mandamentos da L.8078/90, art.4° e no art.6°, II, é a educação e

informação de fornecedores e consumidores para garantir melhoria da qualidade de

vida, mediante o consumo adequado. E prevê como um dos órgãos de execução da

Política Nacional das Relações de Consumo, as Associações de Defesa do Consumidor,

ampliando o debate para toda sociedade e outras áreas do conhecimento. 14

Por exemplo, se discute muito atualmente, mesmo com metade da humanidade

situada abaixo da linha de pobreza, que já se consome 20% a mais do que a Terra

consegue renovar. Se a população do mundo passasse a consumir como os americanos,

seriam necessários mais três planetas iguais a este para garantir produtos e serviços

básicos como água, energia e alimentos para todo mundo. A busca por adotar padrões

de produção e de consumo sustentáveis é um desses efeitos, que não são unicamente da

L.8078/90, mas certamente potencializados por ela. Para os países ricos, isso significa,

por exemplo, procurar fontes de energia menos poluidoras, diminuir a produção de lixo

e reciclar o máximo possível, além de repensar sobre quais produtos e bens são

realmente necessários para alcançar o bem-estar. Aos países em desenvolvimento, que

têm todo o direito a crescer economicamente, cabe o desafio de não repetir o modelo

predatório e buscar alternativas para gerar riquezas sem destruir florestas ou contaminar

fontes de água.

Nesse processo, o consumidor consciente tem um papel fundamental. Nas suas

escolhas cotidianas, seja na forma como consome recursos naturais, produtos e serviços,

seja pela escolha das empresas das quais vai comprar em função de sua

responsabilidade social, pode ajudar a construir uma sociedade mais sustentável e justa.

14 Retirado do site: http://www.akatu.net/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=9, em 20/09/2007

42

Podemos citar alguns exemplos muito divulgados na mídia15:

Fast-food e aquecimento global

11 de Julho de 2006 Fonte: Instituto Akatu

”Se "somos o que comemos", como diz o ditado, um estudo acadêmico feito nos Estados

Unidos comprovou que nossos hábitos alimentares têm relação direta também com a

"saúde" do planeta. De acordo com a pesquisa, adotar uma dieta vegetariana é uma

forma simples de consumir sem agredir o meio ambiente, enquanto que hábitos

alimentares com predominância de comida industrializada e rica em proteína animal

contribuem diretamente para um dos problemas ambientais que mais ameaçam o

mundo: o aquecimento global.

A pesquisa mostra que a produção, a estocagem e a conservação de alimentos

enlatados, embutidos e fast-food - todos com processamento industrial - é responsável

por cerca de 20% da queima de combustíveis fósseis (derivados do petróleo) nos EUA.

Assim, a dieta típica dos norte-americanos emite gases de efeito estufa em quantidade

equivalente a um terço da emissão de todos os carros, motos e caminhões do país. Os

transportes são apontados como os principais causadores do superaquecimento do

planeta.

Mas ressaltam que pequenas mudanças nos hábitos alimentares das pessoas

podem ter um impacto positivo muito grande. "Se cada um que come dois

hambúrgueres por semana cortasse essa quantidade pela metade, a diferença já seria

substancial", disse Eshel, professor-assistente em ciências geofísicas, ao jornal da

universidade.

Dessa forma, o consumidor consciente pode, por meio de sua escolha alimentar,

contribuir para não aprofundar o problema de aquecimento da Terra e mudanças

climáticas decorrentes.Com informações de A Tribuna Digital

15 Retirado do site: http://www.akatu.net/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=9, em 20/09/2007

43

Consumo consciente é a única salvação da Amazônia

30 de Março de 2006 Fonte: Instituto Akatu

“Um estudo realizado pelos cientistas brasileiros Britaldo Soares-Filho e Daniel

Nepstad, e publicado no último dia 23 pela revista inglesa Nature, indica que, mantido

o atual ritmo de devastação da floresta amazônica, 40% da maior cobertura vegetal do

planeta pode desaparecer até 2050. As consequências disso podem facilmente ser

classificadas como catastróficas: além da ameaça à biodiversidade do habitat mais rico

da Terra, bilhões de toneladas a mais de dióxido de carbono seriam lançadas na

atmosfera, contribuindo ainda mais para o aquecimento global.

São três os maiores responsáveis pela derrubada de árvores na Amazônia: a

pecuária extensiva, a monocultura de soja e o extrativismo ilegal de madeira. Essas

três atividades econômicas têm como objetivo abastecer os mercados interno e externo

com carne vermelha, ração para aves e porcos, óleo de cozinha e matéria-prima para

fabricação de uma extensa gama de produtos que usam a madeira.

Na ponta dessa cadeia produtiva está o consumidor, o único que tem poder para

mudar o panorama.

O poder de consumidor está na escolha. Mudar hábitos de consumo é um desafio

grande, mas que pode ser vencido se houver a sensibilização sobre a urgência da

questão. Ao comer menos carne vermelha, além de fazer bem à saúde, estaremos

diminuindo a demanda por pastagens. Optar por alimentos orgânicos (inclusive carne

de vaca e de frango), que são produzidos sob normas que preservam o meio ambiente, e

comprar apenas produtos feitos de madeira certificada são duas atitudes que

certamente contribuem muito para a preservação da Amazônia e outras florestas.

Como não há ainda no Brasil uma regulamentação sobre os alimentos orgânicos,

diversas certificadoras usam seus próprios critérios para dar o seu selo.

44

“As regras mais comuns para obter o selo de certificação incluem: a

desintoxicação do solo (fase de conversão, que dura, aproximadamente, dois anos), a

não-utilização de adubos químicos e agrotóxicos, a recomposição de matas ciliares, a

preservação de espécies nativas e mananciais, o respeito às normas sociais baseadas

nos acordos internacionais do trabalho e a não utilização de sementes geneticamente

modificadas. Saiba mais sobre os orgânicos clicando aqui.

A certificação florestal, por sua vez, deixou de ser uma realidade distante para se

tornar uma realidade para o consumidor brasileiro..São produtos como material de

construção, móveis, objetos de decoração, utensílios domésticos, brindes, cosméticos,

material escolar e de escritório, além de livros e até alimentos, com a garantia de

origem ambientalmente correta, socialmente justa e economicamente viável. Se o

consumidor final pode exercer sua responsabilidade ao adquirir produtos e serviços, o

mesmo vale para os governos e as empresas. Um bom exemplo disso foi a medida do

governo estadual de São Paulo de pôr em prática um programa de compras

responsáveis para a madeira nativa utilizada em obras e serviços públicos. O termo

estabelece que apenas madeira com origem em planos de manejo florestal será aceita

dos fornecedores do governo, excluindo-se madeira de extração predatória e

desmatamentos. São Paulo é o primeiro estado da federação a participar do programa

"Cidade Amiga da Amazônia", do Greenpeace, que já está em andamento em 28

municípios brasileiros. “

45

Consumidor consciente exige nota fiscal

05 de Abril de 2006 Fonte: Instituto Akatu

Muitos brasileiros não pedem nota fiscal ao efetuar compras ou contratar

serviços. Esse "descompromisso", porém, pode ter consequências sérias para a

economia e a sociedade. Sonegação de impostos e exploração de mão-de-obra são

alguns dos perigos inibidos pelo documento.

A nota fiscal comprova a existência de um ato comercial (compra e venda de

mercadorias ou prestação de serviços). Qualquer transação sem a devida

documentação, portanto, é uma porta aberta para o famoso "caixa 2" - um dinheiro que

inexiste oficialmente, mas que pode ser usado, por exemplo, para a contratação de

pessoal sem o pagamento dos respectivos direitos trabalhistas.

Esse dinheiro "invisível", que não consta do balanço da empresa, também não

sofre a incidência de impostos. Isto é, a arrecadação do governo diminui, limitando

também sua capacidade de investimentos em serviços à população.

A informalidade é um mal para o País. De acordo com pesquisa da consultoria

McKinsey, 40% da renda brasileira é gerada em atividades ilegais como contrabando,

pirataria e sonegação de impostos. O estudo conclui, ainda, que uma redução de

apenas 20% na informalidade elevaria a taxa de crescimento do Brasil em 1,5 ponto

percentual ao ano, fazendo com que o crescimento do PIB (Produto Interno Bruto)

chegasse a 5% ao ano.

Pelo respeito às leis e para o bem do País, o consumidor consciente exige nota

fiscal.

Além disso, por trás do mercado informal estão organizações criminosas que

roubam mercadorias, falsificam produtos e praticam o contrabando.

Com informações da Folha de S.Paulo e Receita Federal

46

Capitulo 3. As Ações Coletivas de consumo

Feitas as explicação necessárias iniciais passamos ao ponto central do tema.

3.1. Origem e conceitos

A Professora Ada Pelegrine Grinover16 ensina que, seja nos casos de controle

jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser

satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama

por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por

isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o

acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira

recente, em acesso à ordem jurídica justa.

Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou

possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o efetivo acesso à justiça é

indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a

defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também

condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses

difusos), mas para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais

Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão

social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos

escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídicos); e, de outro, superar

os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade

do seu produto final. A história do direito processual inclui três fases metodológicas

fundamentais.

16 Retirado de textos e anotações das aulas de Pós-Graduação “as grandes transformações do

Processo”, realizada no ano de 2006, pela Universidade do Mazonas em convênio com a rede de ensino

Luis Flavio Gomes.

47

Até meados do século passado, processo era considerado simples meio de

exercício dos direitos (daí, direito adjetivo, expressão incompatível com a hoje

reconhecida independência do direito processual). A ação era entendida como sendo o

próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em

juízo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha consciência da autonomia da relação

jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente

ligando os sujeitos do processo.

Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do

direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica.

Foi o longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até quando os

alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca

da própria natureza jurídica do processo.A segunda fase foi autonomista, ou conceitual,

marcada pelas grandes construções científicas do direito processual. Foi durante esse

período de praticamente um século que tiveram lugar as grandes teorias processuais,

especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições daquela e

os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma ciência processual. A

afirmação da autonomia científica do direito processual foi uma grande preocupação

desse período, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos

largamente discutidos e amadurecidos. Faltou, na segunda fase, uma postura crítica. O

sistema processual era estudado mediante uma visão puramente introspectiva, no exame

de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo

costumeiramente como mero instrumento técnico predisposto à realização da ordem

judicial material, sem o reconhecimento de suas conotações deontológicas e sem a

análise dos seus resultados na vida das pessoas ou preocupação pela justiça que ele

fosse capaz de fazer.

A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O

processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já

atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na

sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar

o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é,

examiná-los nos seus resultados práticos.

48

Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos

produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça); é preciso

levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse

serviço, ou seja, à população destinatária Para o desencadeamento desse novo método,

crítico por excelência, foi de muita relevância o florescer do interesse pelo estudo das

grandes matrizes constitucionais do sistema processual.

Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar três

ondas renovatórias, a saber:

a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistência judiciária aos

necessitados;

b) a segunda voltada à tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no

tocante aos consumidores e à rigidez ambiental (interesses coletivos e interesses

difusos);

c) a terceira traduzida em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins

diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificação e racionalização de

procedimentos, conciliação, eqüidade social distributiva, justiça mais acessível e

participativa, etc.).

A terceira fase está longe de exaurir o seu potencial reformista.Já se obteve

também algum progresso no plano prático, especialmente mediante a legislação

brasileira sobre pequenas causas (ampla assistência jurídico-judiciária, simplificação

das formas, maior acessibilidade popular) e ação civil pública (tutela jurisdicional a

interesses supra-individuais), além das garantias constitucionais do mandado de

segurança coletivo (proteção a interesses homogêneos de pessoas integrantes de

determinada categoria), da assistência jurídica aos necessitados, da ação direta de

inconstitucionalidade aberta a diversas entidades representativas, da exclusão das provas

obtidas por meios ilícitos etc, (cfr. respectivamente, lei n. 7.244, de 7.11.84, lei n. 7.347,

de 24.7.85, e Const., art. 5º, incs. LXX, LXXIV, LVI, e art. 103). O Código do

Consumidor constitui outra conquista dessa fase, especialmente no que toca ao

tratamento processual específico ali estabelecido (v. lei n. 8.078, de 11.9.90).

49

Como resultado de todo esse esforço da doutrina, hoje se podem destacar as

linhas evolutivas do direito processual, no exterior e especialmente no Brasil. O

processo tradicional vem sendo marcado por profundas alterações metodológicas,

passando (a) do plano abstrato ao concreto, (b) do plano nacional ao internacional e

(c) do plano individual ao social.

Do abstrato ao concreto. As normas processuais buscam hoje a plena satisfação

do direito material, ou seja, um processo de resultados (efetividade do processo).

Inseremse nessa linha os novos dispositivos do Código de Processo Civil que adotam a

chamada tutela jurisdicional diferenciada, ou seja, procedimentos sumários e de

cognição superficial necessários a assegurar a fruição do bem antes que o tempo corroa

o direito ou seu objeto (como tutela antecipada) ou a encurtar o tempo do processo

(p.ex., ação monitória).

Do plano nacional ao internacional. Cada vez mais, as normas processuais

cuidam do transporte dos provimentos jurisdicionais para fora dos limites territoriais

dos Estados soberanos (o direito processual internacional). Nessa linha, vem-se

facilitando a homologação das sentenças estrangeiras, a colaboração nos atos de

comunicação processual, o cumprimento das medidas cautelares determinadas por juiz

estrangeiro, etc. Insere-se também nesse plano a harmonização de normas processuais

em comunidades econômicas e sociais homogêneas, como ocorre entre países da União

Européia. No Mercosul esse caminho é ainda incipiente, mas a comunidade ibero-

americana já conta com um Código Modelo de Processo Civil, um Código Modelo de

Processo Penal e um Código Modelo de Processos Coletivos, resultado dos trabalhos do

Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Os Códigos-Modelo não são

imperativos para os Estados, mas constituem um repositório de princípios e de normas

virtuais ali colocados como fonte de inspiração aos diversos países para suas reformas

processuais.

50

Do plano individual ao plano social. O processo eminentemente individualista

do século XIX e da primeira metade do século XX (até por volta dos anos setenta), que

respondia aos anseios de um direito material igualmente individualista, foi se

transformando em um processo destinado a atender também a grupos, categorias e

classes de pessoas, no que se refere, sinteticamente, à qualidade de vida (direito ao

ambiente sadio, a relações de consumo equilibradas, ao respeito ao usuário de serviços

públicos, à segurança dos investidores, etc.).

Trata-se, agora, de dar apoio, com novos instrumentos processuais, aos

interesses de massa, em uma sociedade de massa. E, para tanto, institutos inteiros que

estavam à base do direito processual tiveram de ser reformulados, para a tutela efetiva

dos titulares de novos direitos, reconhecidos nas modernas Constituições. Surgiram

nesse quadro as ações coletivas, destinadas à tutela referente aos direitos ou

interesses de inteiros grupos, categorias e classes de pessoas, indeterminados e às vezes

indetermináveis – e tudo isso possibilita, ao menos no Brasil, o reconhecimento de um

direito processual coletivo, ao lado do clássico direito processual individual ( o qual, por

sua vez, vai sendo revisitado, como visto).

51

3.2 O CDC e as Ações Coletivas

Entre os países de civil law, o Brasil foi pioneiro na criação e implementação dos

processos coletivos. A partir da reforma de 1977 da Lei da Ação Popular, os direitos difusos, em

sentido lato, receberam tutela jurisdicional por intermédio da legitimação do cidadão.

Mas foi com a Lei n. 7.347/85 – a Lei da Ação Civil Pública - que os interesses

transindividuais, ligados ao consumidor e outros temas, receberam tutela diferenciada,

por intermédio de princípios e regras que, de um lado, rompiam com a estrutura

individualista do processo civil brasileiro e, de outro, acabaram influindo no Código de

Processo Civil.

Tratava-se, porém, de uma tutela restrita a objetos determinados (meio ambiente e

consumidores), até que a Constituição de 1988 veio universalizar a proteção coletiva

dos interesses ou direitos transindividuais, sem qualquer limitação em relação ao objeto

do processo. Finalmente, com o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, o Brasil

pôde contar com um verdadeiro microssistema de processos coletivos, composto pelo

Código - que também criou a categoria dos interesses ou direitos individuais

homogêneos - e pela Lei n. 7.347/85, interagindo mediante a aplicação recíproca das

disposições dos dois diplomas.

Com ensina Ada Pelegrine Grinover em texto fornecido na Pós Graduação “As

grandes transformaçãoes do processo”, realizada pela rede LFg de ensino e a

Universidade do Amazonas- o Código Modelo de Processo Civil para Ibero-América

recepcionou a idéia brasileira da tutela jurisdicional dos interesses difusos, com algumas

modificações em relação à legitimação (que inclui qualquer interessado) e ao controle

sobre a representatividade adequada (que no Brasil não é expresso). Com relação à coisa

julgada, o regime brasileiro do julgado erga omnes, salvo insuficiência de provas, foi

igualmente adotado.

52

Desse modo, o Brasil conta agora com vinte anos de experiência de aplicação da

Lei da ACP, quinze de CDC, numerosos estudos doutrinários sobre a matéria, cursos

universitários, de graduação e pós-graduação sobre processos coletivos, debates,

seminários e congressos a respeito do assunto. Na Colômbia, a legislação sobre a

matéria está sendo aplicada há 6 anos .

Outros países passaram por diversas experiências judiciais. O assunto foi objeto

de estudos e debates em numerosos seminários, encontros e congressos realizados na

América Latina, na Itália e na Espanha. A existência de um Código Modelo de

Processos Coletivos para Ibero-América consolidou o tratamento processual dos

interesses ou direitos difusos e individuais homogêneos. Chegada é a hora de nos

perguntarmos se tudo isso autoriza os estudiosos a conceber o surgimento de um Direito

Processual Coletivo, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e

seus institutos fundamentais, distintos dos princípios e institutos do direito processual

individual .

Podemos traçar e examinar os princípios e institutos fundamentais do direito

processual coletivo, naquilo em que se diferenciam dos que regem o direito processual

individual, com a finalidade de aferir se efetivamente se pode falar de um novo ramo do

direito processual:

Princípio do acesso à justiça:O tema do acesso à justiça, dos mais caros aos

olhos processualista contemporâneo, não indica apenas o direito de aceder aos tribunais,

mas também o de alcançar, por meio de um processo cercado das garantias do devido

processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaçados, principalmente os

direitos do Consumidor. Na feliz expressão de Kazuo Watanabe, o acesso à justiça

resulta no acesso à ordem jurídica justa.

Um dos mais sensíveis estudiosos do acesso à justiça – Mauro Cappelletti –

identificou três pontos sensíveis nesse tema, que denominou “ondas renovatórias do

direito processual”: a – a assistência judiciária, que facilita o acesso à justiça do

hipossuficiente; b – a tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos

de massa sejam levados aos tribunais; c – o modo de ser do processo, cuja técnica

processual deve utilizar mecanismos que levem à pacificação do conflito, com justiça.

Percebe-se, assim, que o acesso à justiça para a tutela de interesses

transindividuais, visando à solução de conflitos que, por serem de massa, têm

dimensão social e política, assume feição própria e peculiar no processo coletivo.

53

O princípio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidadão,

objetivando nortear a solução de controvérsias limitadas ao círculo de interesses da

pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma

coletividade, formada por centenas, milhares e às vezes milhões de pessoas.

E o modo de ser do processo, que, quando individual, obedece a esquemas

rígidos de legitimação, difere do modo de ser do processo coletivo, que abre os

esquemas da legitimação, prevendo a titularidade da ação por parte do denominado

“representante adequado” , portador em juízo de interesses e direitos de grupos,

categorias, classes de pessoas.

Princípio da universalidade da jurisdição: Liga-se ao princípio do acesso à

justiça o da universalidade da jurisdição, segundo o qual o acesso à justiça deve ser

garantido a um número cada vez maior de pessoas, amparando um número cada vez

maior de causas.

O princípio da universalidade da jurisdição tem pouca significação no processo

individual, limitando-se à utilização da técnica processual com o objetivo de que todos

os conflitos de interesses submetidos aos tribunais tenham resposta jurisdicional, e

justamente a resposta jurisdicional adequada.

Mas o princípio assume dimensão distinta no processo coletivo, pois é por

intermédio deste que as massas têm a oportunidade de submeter aos tribunais as novas

causas, que pelo processo individual não tinham sequer como chegar à justiça. O

tratamento coletivo de interesses e direitos comunitários é que efetivamente abre as

portas à universalidade da jurisdição.

Princípio de participação: O princípio participativo é ínsito em qualquer

processo, que tem nele seu objetivo político

Mas, enquanto no processo civil individual a participação se resolve na garantia

constitucional do contraditório (participação no processo), no processo coletivo a

participação se faz também pelo processo. A participação popular pelo processo conta

com exemplo clássico no processo penal de diversos países, pela instituição do Tribunal

do Júri.

Para os demais processos, sustentava-se enquadrar-se também no momento

participativo o exercício da função jurisdicional por advogados e membros do MP, por

força da integração de alguns tribunais; e, ainda, a atividade dos conciliadores judiciais.

Mas se trata de exemplos pontuais, ao passo que com o acesso das massas à justiça,

54

grandes parcelas da população vêm participar do processo, conquanto por intermédio

dos legitimados à ação coletiva.

Aliás, uma consideração deve ser feita que distingue a participação no processo,

pelo contraditório, entre o processo individual e o processo coletivo. Enquanto no

primeiro o contraditório é exercido diretamente, pelo sujeito da relação processual, no

segundo – o processo coletivo – o contraditório cumpre-se pela atuação do portador, em

juízo, dos interesses ou direitos difusos (transindividuais) ou individuais homogêneos.

Há, assim, no processo coletivo, em comparação com o individual, uma participação

maior pelo processo, e uma participação menor no processo: menor, por não ser

exercida individualmente, mas a única possível num processo coletivo, onde o

contraditório se manifesta pelo chamado “representante adequado”.

Princípio da ação:O princípio da ação ou da demanda indica a atribuição à

parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional (nemo iudex sine

actore). Sob esse ponto de vista, processo individual e processo coletivo parecem

idênticos, mas há, no Código Modelo, iniciativas que competem ao juiz para estimular o

legitimado a ajuizar a ação coletiva, mediante a ciência aos legitimados da existência de

diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jurídico.

Princípio do impulso oficial:O processo, que se inicia por impulso da parte,

segue sua caminhada por impulso oficial. Esse princípio, que permite que o

procedimento seja levado para frente até seu final, rege, de igual maneira, o processo

individual e o coletivo. Mas a soma de poderes atribuídos ao juiz é questão intimamente

ligada ao modo pelo qual se exerce o princípio do impulso oficial. Embora o aumento

dos poderes do juiz seja posto em destaque, atualmente, também para o processo

individual, a soma de poderes atribuídos ao juiz do processo coletivo é

incomensuravelmente maior. Trata-se da defining function do juiz, de que fala o direito

norte-americano para as class actions.

Pelo Código Modelo( Projeto de Código de Processo Coletivo), cabem ao juiz

medidas como desmembrar um processo coletivo em dois – sendo um voltado à tutela

de interesses ou direitos difusos, outro voltado à proteção dos individuais

homogêneos, quando conveniente para a tramitação do processo;

Todos esses poderes, alheios aos Códigos de Processo Civil, dão uma nova

dimensão ao princípio do impulso oficial.

55

Princípio da economia.:O princípio da economia preconiza o máximo de

resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades

processuais. Típica aplicação do princípio encontra-se no instituto da reunião de

processos em casos de conexidade e continência e do encerramento do segundo

processo em casos de litispendência e coisa julgada.

Mas os conceitos de conexidade, continência e litispendência são extremamente

rígidos no processo individual, colocando entraves ao reconhecimento das relações

entre processos, de modo a dificultar sua reunião ou extinção. No Código Modelo o que

se tem em mente, para a identificação dos fenômenos acima indicados, não é o pedido,

mas o bem jurídico a ser protegido; a causa de pedir é interpretada extensivamente; e a

diferença de legitimados ativos não constitui empecilho para o reconhecimento da

identidade dos sujeitos. Isso significa que as causas são reunidas com maior facilidade e

que a litispendência tem um âmbito maior de aplicação.

Outros institutos, como o reforço da coisa julgada de âmbito nacional, levam

ainda mais o processo coletivo a – na feliz expressão de Kazuo Watanabe –

“molecularizar” os litígios, evitando o emprego de inúmeros processos voltados à

solução de controvérsias fragmentárias, dispersas, “atomizadas”.

Princípio da instrumentalidade das formas.:Esse princípio demanda que as

formas do processo não sejam excessivas, sufocando os escopos jurídicos, sociais e

políticos da jurisdição, devendo assumir exclusivamente o formato necessário a

assegurar as garantias das partes e a conduzir o processo a seu destino final: a

pacificação com justiça.

A técnica processual deve ser vista sempre a serviço dos escopos da jurisdição e

ser flexibilizada de modo a servir à solução do litígio. A interpretação rigorosa da

técnica processual, no processo individual, tem dado margem a que um número

demasiado de processos não atinja a sentença de mérito, em virtude de questões

processuais (condições da ação, pressupostos processuais, nulidades, preclusões, etc.).

As normas que regem o processo coletivo, ao contrário, devem ser sempre

interpretadas de forma aberta e flexível– e o juiz encontrará nelas sustentáculo para

56

uma postura menos rígida e formalista, realizando o justo equlibrio na relação contratual

que envolve o consumidor.

O princípio geral do processo coletivo – capaz de transmitir-se ao processo

individual – é muito claro, nesse campo: observado o contraditório e não havendo

prejuízo à parte-consumidor ou fornecedor, as formas do processo devem ser sempre

flexibilizadas.

Em conclusão, o consumidor se mostra “ajustado” na relação contratual, diante

dos muitos dos princípios gerais do direito processual que assumem feição própria no

processo coletivo, apontando para a existência de diferenças substanciais.

No campo dos institutos fundamentais, o processo coletivo conta com

institutos muito diversos daqueles em que se alicerça o processo individual. O esquema

rígido da legitimação, próprio do processo individual, é repudiado no processo coletivo,

que passa a adotar uma legitimação autônoma e concorrente aberta, múltipla, composta.

A Representatividade adequada, esse instituto, desconhecido do processo

individual, alicerça no processo coletivo a legitimação, exigindo que o portador em

juízo dos interesses ou direitos difusos e individuais homogêneos apresente as

necessárias condições de seriedade e idoneidade, até porque o legitimado é o sujeito do

contraditório, do qual não participam diretamente os membros do grupo, categoria ou

classe de pessoas.

Ainda a Coisa julgada no processo coletivo: erga omnes, por vezes secundum

eventum litis e até secundum eventum probationis – ou seja, possibilitando a

repropositura da demanda, com base em provas novas, supervenientes, que não puderam

ser produzidas no processo e capazes, por si só, de mudar seu resultado.Tema que

falaremos em capitulo adiante.

Ainda em relação às ações coletivas do consumo, está disposto no Código de

defesa- L.8078/90:

57

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas

poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.”

Ensina o Autor Eduardo Gabriel Saad, na obra “Comentários ao Código de

Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078, de 11.9.90”( 4ª edição – 4, ed., — São

Paulo - LTR, 1999) que : “O vocábulo “defesa” é usado, no artigo em epigrafe, no

sentido de designar os meios inscritos na legislação e utiiizáveis pelo indivíduo, perante

um órgão do Judiciário, para proteger sua pessoa e seus bens contra eventuais lesões.

“

E continua o autor ensiando que, da forma que foi dito, o consumidor pode

defender seus interesses e direitos de duas maneiras: individualmente ou de forma

coletiva. Sua defesa processual será como autor ou réu — adverte este Código.

Ligo Ruftdo, citado pelo autor retromencionado, (“interesse collettivi o diflusi e

tutela dei consumatore”, Miiano, Giuff ré, 1985, pág. 57) afirma que a tutela individual

é essencial e necessária “mas não suficiente a uma efetiva proteção do consumidor.

O alto custo de uma demanda judicial e o valor do dano nem sempre encorajam

o consumidor, isoiadamente, a lançar mão da tutela individual.

O dispositivo sob comento sublinha, também, que conta com tutela jurisdicional

a vitima, isto é, a pessoa que, nos termos do art.17 do Código de Defesa do

Consumidor, equipara-se ao consumidor, quando sofre dano devido a fato do produto

ou do serviço.

“Interesse” pode ser uma pretensão fundada em um direito ou simples

vantagem ou utilidade económica correspondente a uma necessidade. Estamos em

que, neste Código, o interesse do consumidor há de ter valoração jurídica. Assim

pensando, concluímos que “interesse” e “direito”, no artigo em estudo, são sinônimos.

Em havendo idêntico interesse, fundamentado no direito, de número

determinado ou indeterminado de pessoas, prevê o Código sua defesa em termos

coletivos.

58

3.3. O Interesse nas Ações Coletivas de consumo

O conceito de consumidor há muito vem sendo estudado como aquele que

figura na ponta da cadeia de produção. A Lei 8.078/90, em seu artigo 2º, dispõe que:

"Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço

como destinatário final."

A adoção legal do indigitado conceito tem merecido críticas. Para a

identificação do consumidor, numa visão finalista, deve-se adunar ao conceito o

critério da vulnerabilidade, restringindo àquele que se utiliza do bem ou do serviço para

seu uso próprio ou de sua família. Já para os maximalistas, a Lei 8.078/90 surge como

um novo regulamento jurídico para as relações de consumo, alcançando uma gama

muito ampla de negócios jurídicos, como, v.g., o médico que adquire um equipamento

para a realização de cirurgias em seu consultório ou o advogado que adquire

computadores para seu escritório.

Identificado o consumidor individual, necessário se faz o delineamento do

consumidor coletivo.

Com o desenvolvimento da tecnologia e principalmente com o aumento das

atividades econômicas, as sociedades têm passado por uma transformação em sua

estrutura de produção e distribuição. Esse fato acaba por fazer surgir a relação coletiva

de consumo.

59

O consumidor coletivo foi identificado pela Lei 8.078/90, quando o parágrafo

único do artigo 2º aduziu: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda

que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.". Como exemplos

de coletividade nas relações de consumo, pode-se verificar nos problemas de fabricação

de determinado veículo, quando é feito recall para que todos os proprietários troquem

gratuitamente determinada peça defeituosa de fábrica.

Definido o consumidor singular e o consumidor coletivo, de forma ampla,

apenas para a fixação do raciocínio, analisemos seus efeitos, sob a égide da tutela dos

interesses transindividuais.

Os direitos transindividuais são divididos em espécies: difusos, coletivos e

individuais homogêneos, na forma da regra enunciativa do parágrafo único do artigo

81 da Lei 8.078/90; daí a necessidade de análise individualizada de cada qual.

Assim, nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 81 da Lei 8.078/90:

"I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os

transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas

e ligadas por circunstâncias de fato;".

Os direitos difusos são aqueles que se situam na órbita mais ampla, pois

será necessário que pela sua natureza sejam indivisíveis, alcançando pessoas

indeterminadas e indetermináveis, ligadas tão somente por uma situação fática. Sua

amplitude é tão extensa que chega até a se confundir com o interesse público, como na

hipótese de propaganda enganosa de determinado produto farmacêutico.

Não sendo possível a determinação matemática das pessoas titulares de

determinado direito, alcança-se o requisito da ausência de identificação; A

indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a

determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos".

Os titulares de tal espécie de direitos transindividuais, além de

indetermináveis, deverão estar ligados por uma circunstância fática, titulares de direito

indivisível, isto é, não estarão unidos entre si, tampouco aos demais, como na definição

clássica de relação jurídica, mas sim em decorrência de um fato, como, v.g., a

comercialização de um alimento estragado, não se podendo dizer que cada pessoa tem o

direito divisível de consumir alimentos dentro da data de validade.

60

Ex 01: O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul enfrentou questão

patrocinada pelo Ministério Público Estadual, quando este pugnou pela declaração de

nulidade de diversas cláusulas abusivas existentes em contratos bancários, adotando

decisão no sentido de que se tratava não só de problema relacionado ao réu na demanda

– Banco BANESPA -, mas à "população em geral".

Ex 02: O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública

com o objetivo de impugnar o critério de reajuste de mensalidades escolares, quando o

Tribunal de Justiça daquele Estado entendeu que se tratava de interesse difuso, ao passo

que, na verdade, está na órbita do interesse coletivo, pois não obstante a dificuldade a

ser enfrentada para a aferição dos titulares dos interesses - alunos da rede privada de

ensino -, o MEC (Ministério da Educação) possui registros das escolas, as quais também

poderão informar quem são os alunos matriculados.

Hipóteses que se amoldam com precisão ao conceito de interesse difuso são: a)

propaganda enganosa; b) a negativa por parte de um hotel em hospedar determinada

pessoa, em razão da cor da sua pele ou sua religião; c) a concorrência desleal; d) o

monopólio; e) a comercialização de alimentos ou remédios sem condições de consumo,

por estarem deteriorados. Em todos esses casos, tem-se um grupo de pessoas

indeterminadas e indetermináveis, pois não será possível saber-se quantas pessoas no

país, ou até mesmo no exterior, passaram mal com a ingestão de determinado alimento;

ligadas por uma mesma circunstância fática e titulares de direito indivisível - todos têm

direito à informação precisa sobre determinado produto ou serviço.

O interesse coletivo se afigurará também como uma espécie dos direitos

transindividuais, com um campo de alcance mais restrito. O inciso II do parágrafo

único do artigo 81 da Lei 8.078/90, dispõe: "interesses ou direitos coletivos, assim

entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de

que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte

contrária por uma relação jurídica base".

Os titulares serão pessoas, numa análise perfunctória, indeterminadas, porém

determináveis, mesmo que com algum esforço, que façam parte de grupo, categoria ou

classe. Além disso o bem jurídico deve se denotar indivisível.

61

A indivisibilidade do objeto apresenta-se da mesma forma dos interesses

difusos, sendo possível exemplificar com a discussão judicial do aumento de

mensalidades escolares, eis que quando o pedido for julgado procedente beneficiará a

todos os alunos da rede de ensino particular.

A determinação dos titulares dos interesses coletivos será alcançada, como

já exarado, pela matemática, sendo possível a identificação dos sujeitos integrantes

de determinado grupo, categoria ou classe.

Ex 01: No campo dos direitos difusos, a eventual distorção na sua classificação

acarretará a identificação de um direito coletivo, não apresentando problemas práticos.

O contrário se dará com os interesses coletivos, pois a tergiversação culminará com a

classificação do interesse como individual homogêneo, ingressando em campo

controvertido sobre a legitimidade do Ministério Público para a tutela dos interesses

homogêneos indisponíveis.

O caso das mensalidades escolares, já assinalado, foi objeto de intensa

controvérsia jurisprudencial no cenário nacional, tanto que coube ao órgão pleno do

Supremo Tribunal Federal a definição da questão, decidindo que se tratava de um

interesse coletivo.

Ex 02:Também se amolda ao conceito de interesse coletivo a discussão sobre

o aumento de planos de saúde, como reconheceu o Superior Tribunal de Justiça em ação

proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro: "O debate sobre a

legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em favor dos

consumidores do serviço de saúde prejudicados pela majoração ilegal dos prêmios de

seguro-saúde situa-se no campo do Direito Privado. É cabível ação civil pública para

requerer a suspensão de cobrança a maior de prêmios de seguro-saúde. Em tal caso, o

interesse a ser defendido não é de natureza individual, mas de todos os consumidores

lesados que pactuaram com as empresas de seguro-saúde. O Ministério Público

Estadual tem legitimidade para propor a ação porquanto se refere à defesa de

interesses coletivos ou individuais homogêneos, em que se configura interesse social

relevante, relacionados com o acesso à saúde."

62

Ex 03: O grupo de pessoas, que se unem pela situação fática caracterizada pela

aquisição de imóvel pelo SFH (Sistema Financeiro da Habitação), foi reconhecido como

detentor de interesse coletivo no que tange à discussão de cláusula contratual adesiva,

considerada leonina : "Legitimidade. Ministério Público. Ajuizamento. Ação Civil

Pública. Fundamentação. CDC. Hipótese. Existência cláusula abusiva. Contrato.

Compra e Venda. Casa Própria. SFH. Objetivo. Defesa direito coletivo, direito difuso,

direito individual homogêneo. Irrelevância. Direito indisponível. Caracterização.

Relevância. Interesse social"

A última espécie de interesses transindividuais é a dos individuais

homogêneos, apresentando-se, na maioria das vezes, como o que abrange, na escala

desenvolvida, o menor número de titulares de direitos.

O inciso III do parágrafo único do artigo 81 da Lei 8.078/90, preceitua que são:

"interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de

origem comum."

Os titulares de interesses individuais homogêneos são determináveis; o bem

jurídico é divisível e são ligados por origem comum. Assemelham-se aos difusos,

quanto à origem fática comum e aos coletivos, em relação à determinação dos sujeitos.

Contudo, a divisibilidade do objeto os tornará deveras diferente.

Um interesse individual, mesmo que homogêneo, pode ser identificado e

tutelado singularmente por seu titular. A possibilidade da tutela coletiva de tais

interesses, conferida pelo legislador, tem por escopo facilitar o acesso à justiça, ainda

mais em certos casos em que mesmo em se tratando de direito individual, tomará uma

feição de proporções vultosas, como a situação verificada em um recall (recitus:

chamada) promovido por determinada montadora de automóveis; cada proprietário do

veículo poderá pugnar do Poder Judiciário uma solução para a peça defeituosa, mas

através de uma demanda coletiva em que acarrete na condenação da montadora,

havendo uma abrangência maior, indo ao encontro do princípio da economia processual,

tão almejado nos dias em que há sobrecarga de processos judiciais.

Ex 01: Quando feita a referência aos interesses coletivos, demonstrou-se que a

questão do aumento abusivo de mensalidades escolares se encaixava naquela espécie;

63

contudo, como corolário do reconhecimento de que os aumentos foram ilegais, conclui-

se que o que foi pago a maior deve ser devolvido aos alunos, momento em que esse

direito à devolução do indébito afigurar-se-á como interesse individual homogêneo,

como ressalta Hugo Nigro Mazzilli .

Como já preceituado, o recall feito por indústrias para que os adquirentes de

determinado produto com vício de fabricação possa ser trocado ou corrigida a falha,

também está adstrito ao conceito de interesse individual homogêneo.

Indica Motauri Ciocchetti de Souza17 que "todos os adquirentes do feijão

daquela marca sofreram lesão da mesma natureza e decorrente de origem comum – a

subtração, em cada pacote do produto, de dez gramas em relação à quantidade devida."

Arrematando que "cada uma dessas lesões, em termos econômicos, possuirá mínima

expressão – para não dizermos praticamente nenhuma. Não obstante, o produtor, agindo

da forma preconizada em cerca de dez mil embalagens, por certo experimentou sensível

enriquecimento ilícito.". Nesse caso, vislumbra-se que a defesa dos interesses

individuais homogêneos de forma coletiva se apresenta não só repressiva à lesão

ocasionada ao consumidor, mas sobretudo de maneira preventiva.

Assunto muito ventilado nos Tribunais em passado recente foi o índice de

correção da caderneta de poupança quando da edição do chamado PLANO VERÃO

(janeiro de 1989), em que o Judiciário decidiu ser devido o percentual de 42,72%

(quarenta e dois, setenta e dois por cento). A discussão sobre a existência do crédito

encontra-se no plano do interesse coletivo, só que uma vez reconhecida a dívida e o seu

percentual, passa-se ao interesse individual homogêneo, em que cada poupador terá

direito à sua incidência, nos termos da sua própria situação – saldo na conta de

poupança à época. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça .

3.4. Os diversos legitimados nas Ações Coletivas

17 Ação Civil Pública e Inquérito Civil . Editora Saraiva

64

A tutela coletiva do consumidor, em juízo, foi instaurada pela lei n.º 7347/85 a lei

da ação civil pública, que previu a legitimação do MP, da União, Estados e Municípios,

dos órgãos da administração direta e indireta e das associações pré-constituídas há pelo

menos um ano às ações que visassem a uma condenação em dinheiro ou em obrigação

de fazer ou não fazer. Inicialmente não era prevista a legitimação da defensoria

publica.

Mas a LACP somente cuidava da defesa do consumidor (e do ambiente, em

sentido lato) no estrito âmbito dos interesses difusos e coletivos, ou seja quando se

tratasse de direitos supra-individuais, em sua dimensão indivisível. Foi o Código de

Defesa do Consumidor (lei n.º 8078/90) que, além de ampliar a abrangência da

referida lei determinando sua aplicabilidade a todos os interesses difusos e coletivos

(art. 110 CDC) criou uma nova ação coletiva, para a tutela dos que denominou

"interesses ou direitos individuais homogêneos": ou seja, direitos subjetivos divisíveis,

titularizados nas mãos de pessoas determinadas, tradicionalmente tratados apenas a

título individual (ou, quando muito, pela figura do litisconsórcio) e agora passíveis de

reunião num único processo, em virtude de sua homogeneidade, decorrente de uma

origem comum (art. 81, III, CDC).

Ainda no campo das ações coletivas em defesa de interesses individuais

homogêneos, não se pode certamente apoiar a orientação de certos juízes, que têm

negado legitimidade ao MP para essas demandas, por considerá--la inconstitucional,

uma vez que o art. 129, III CF só se refere à legitimação do MP para a defesa de

interesses difusos e coletivos. Nem tem bastado, para essa tendência, o argumento da

extensão das funções do MP a outras que lhe sejam atribuídas por lei, desde que

compatíveis com sua finalidade (inc. IX do art. 129 CF), porquanto se afirma que o MP,

nos termos do art. 127 CF, é pré-ordenado à defesa de interesses sociais e individuais

indisponíveis, e os interesses individuais homogêneos seriam disponíveis.

Ora, em primeiro lugar cumpre notar que a Constituição de 1988, anterior ao

CDC, evidentemente não poderia aludir, no art. 129, III, à categoria dos interesses

individuais homogêneos, que só viria a ser criada pelo Código. Mas na dicção

65

constitucional, a ser interpretada em sentido amplo, enquadra-se cômodamente a

categoria dos interesses individuais, quando coletivamente tratados.

Em segundo lugar, a doutrina, internacional e nacional, já deixou claro que a

tutela de direitos transindividuais não significa propriamente defesa de interesse

público, nem de interesses privados, pois os interesses privadosdo consumidor são

vistos e tratados em sua dimensão social e coletiva, sendo de grande importância

política a solução jurisdicional de conflitos de massa.

Assim, foi exatamente a relevância social da tutela coletiva dos interesses ou

direitos individuais homogêneos que levou o legislador ordinário a conferir ao MP e a

outros entes públicos a legitimação para agir nessa modalidade de demanda, mesmo em

se tratando de interesses ou direitos disponíveis. Em conformidade, aliás, com a própria

Constituição, que permite a atribuição de outras funções ao MP, desde que compatíveis

com sua finalidade (art. 129, IX); e a dimensão comunitária das demandas coletivas,

qualquer que seja seu objeto, insere-as sem dúvida na tutela dos interesses sociais

referidos no art. 127 da Constituição. Quando muito, poder-se-ia exigir, caso a caso, que

se aferisse a relevância social do objeto da demanda coletiva em defesa de interesses

individuais homogêneos, para o reconhecimento da legitimação do MP, na esteira do

disposto no art. 82, par. 1.º, CDC para a dispensa do requisito da pré-constituição para

as associações. Mas nunca afirmar-se a inconstitucionalidade do dispositivo do CDC

que confere ao MP a titularidade dessas ações.

Algumas palavras mais merecem as ações coletivas em defesa de interesses

individuais homogêneos, examinadas agora em relação à concomitante ou sucessiva

propositura de demandas individuais.

O art. 104 CDC aplica-se exclusivamente a caso diverso: ou seja, ao de

concomitância de uma ação coletiva em defesa de interesses difusos ou coletivos, em

cotejo com ações individuais. Para essa hipótese, a litispendência é excluída, numa

perfeita aplicação do disposto nos parágrafos 1.º, 2.º e 3.º do art. 301 CPC, que exigem,

para a caraterização do fenómeno, a tríplice eadem (partes, objeto e causa de pedir).

No caso, o objeto das ações individuais e da coletiva é inquestionavelmente

diverso. Mesmo assim, o Código oferece duas opções ao demandante individual:

pretendendo prosseguir em sua ação individual, ficará excluído da extensão subjetiva do

julgado prevista para a sentença que vier a ser proferida na ação coletiva, não podendo

ser por ela beneficiado, no caso de sentença favorável. Mas, se preferir, poderá requerer

66

a suspensão do processo individual, passando a ser beneficiado pela coisa julgada

positiva que se formar na demanda coletiva. Sendo improcedente a ação coletiva, o

processo individual retomará seu curso, podendo ainda o autor ver acolhida sua

demanda individual.

Outra é a relação que se estabelece entre uma ação coletiva em defesa de

interesses individuais homogêneos e as demandas individuais. Aqui, não há como

excluir a continência. O pedido da ação coletiva reparatória aos indivíduos

pessoalmente lesados contém os pedidos individuais, formulados nas distintas ações

indenizatórias, no que respeita ao reconhecimento do dever de indenizar.

A hipótese é regida pelo art. 104 CPC. Com relação às partes, há coincidência

perfeita dos sujeitos passivos e, quanto aos sujeitos ativos, a identidade resulta da

circunstância de que o legitimado à ação coletiva é o adequado representante de todos

os membros da classe, sendo portador em juízo dos interesses de cada um e de todos.

Talvez se possa falar, na espécie, de uma nova hipótese de continência, porquanto a

parte ideológica, portadora em juízo dos direitos individuais homogêneos, abrange a

todos os seus distintos titulares. A identidade da causa de pedir é evidente. E o objeto da

ação coletiva, mais amplo, abrange o das ações individuais.

A continência resolve-se, pelo art. 105 CPC, no sentido da obrigatória reunião dos

processos, para julgamento conjunto, ficando preventa a competência do juízo perante o

qual tiver primeiro ocorrido a citação válida (art. 219 CPC).

É esse, numa apertada síntese, o processo coletivo do consumidor plasmado pela

nova legislação brasileira, que tão generosamente se abriu aos anseios de acesso à

Justiça no limiar do novo século.

Cabe agora à sociedade civil em geral, que até ao momento só de modo incipiente

tem agido em juízo para a defesa coletiva por intermédio de associações, organizar-se

melhor, de modo a ocupar o espaço que o CDC e a LACP lhe abriram.

E cabe a todos nós, operadores do direito, nas diversas áreas de atuação, dar

aplicação correta às normas legais, interpretando-as dentro do mesmo espírito aberto

com que foram cunhadas. O legislador já fez sua parte. A nós todos, como verdadeiros

engenheiros sociais, a responsabilidade de não deixar que uma legislação de vanguarda

caia no vazio.

A legitimação da Defensoria foi inovação legislativa que reforçou o carater

democratico de acesso à justiça, e justiça em todos os sentidos que já explicamos,

67

espcificamente de dar acesso e condições de iguadade à parte mais fraca da relação

consumeirista, sobretudo devido a alta capacidade técnica dos defensores públicos.

3.5. Breves considerações sobre a coisa julgada nas Ações Coletivas

A reconhecida professora Ada Pelegrine ensina que vem do direito comum a regra

de que a coisa julgada não pode prejudicar os terceiros: res inter alios iudicata aliis non

praeiudicare . Mas, em função de exigências práticas, na mesma época, firmou-se o

entendimento que levou a estender a coisa julgada a alguma categoria de terceiros,

admitindo-se que a sentença pronunciada entre os interessados principais também

obrigasse os que tinham interesse secundário.

A distinção entre interesses difusos e coletivos, de um lado, e interesses

individuais homogêneos, do outro, é extremamente relevante para efeitos de limites

subjetivos da coisa julgada.18

Com efeito, para a primeira categoria, e dentro do conceito de indivisibilidade do

objeto, a coisa julgada terá efeitos erga omnes ou ultra partes, seja no caso de

procedência, como no de improcedência do pedido, com a única exceção do

desacolhimento por insuficiência de provas, hipóteses em que simplesmente não haverá

coisa julgada, podendo a ação ser repetida com novas provas (art. 103, incs. I e II CDC).

18 Registros de Jorge Bheron Rocha : LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA TENDO POR OBJETO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS disponivel em www.anadep.org.br

68

Já no caso de interesses individuais homogêneos, a coisa julgada terá efeitos erga

omnes apenas na hipótese de procedência do pedido ensejando, nas ações

condenatórias, imediata liquidação e execução por todos os titulares dos direitos

individuais (arts. 97 e 98 CDC). Mas, em caso de improcedência, a coisa julgada não

impedirá o ajuizamento de demandas individuais, segundo os esquemas processuais

clássicos (art. 103, III e par. 3.º CDC). A opção dos redatores do CDC foi no sentido da

coisa julgada erga omnes mas secundum eventum litis, ou seja para beneficiar, mas não

para prejudicar os titulares dos direitos subjetivos, que poderão ainda pleitear

judicialmente a tutela de seus direitos, em ações individuais.

Mais uma observação a respeito dos limites subjetivos do julgado. Os tribunais

não têm percebido o verdadeiro alcance da coisa julgada erga omnes, limitando os

efeitos da sentença e das liminares segundo os critérios da competência. Ora, não faz

sentido, por exemplo, que ações em defesa dos interesses individuais homogêneos dos

pensionistas e aposentados da Previdência Social ao recebimento da diferença de 147%

devam ser ajuizadas nas capitais dos diversos Estados, a pretexto da competência

territorial da Justiça federal. O problema, aqui, não é de competência: o juiz federal,

competente para processar e julgar a causa, emite um provimento (cautelar ou

definitivo) que tem eficácia erga omnes, abrangendo todos os aposentados e

pensionistas do Brasil. Ou a demanda é coletiva, ou não o é; ou a coisa julgada é erga

omnes ou não o é. E se o pedido for efetivamente coletivo, haverá uma clara relação de

litispendência entre as várias ações ajuizadas nos diversos Estados da Federação.

A limitação operada por certos julgados afronta o art. 103 CDC e despreza a clara

orientação fornecida pelo art. 91, II, por onde se vê que a causa que verse sobre a

reparação de danos de âmbito nacional deve ser proposta no foro da Capital do Estado

ou no Distrito Federal, servindo, evidentemente, a decisão para todo o território

nacional.

Fiquemos agora, mais especificamente, no campo das ações coletivas em defesa

de interesses ou direitos individuais homogêneos. Podem elas ser utilizadas para obter

69

todo e qualquer tipo de provimento jurisdicional, dentro da ideia do CDC de que para a

defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código são admissíveis todas as

espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, explicitada no art.

83 CDC.

Assim, esse tipo de ação coletiva poderá ser meramente declaratória, constitutiva

ou condenatória (à obrigação de fazer ou não fazer ou à obrigação de pagar). Os arts. 91

e ss. CDC tratam de uma especial ação em defesa de interesses individuais homogêneos,

que é a de responsabilidade civil pelos danos individualmente sofridos, detalhando

minuciosamente sua disciplina: mas isso não exclui outros pedidos de tutela dos

interesses individuais homogêneos.

A técnica adotada para a ação coletiva de responsabilidade civil é a seguinte: no

processo de conhecimento, condenatório, o ente legitimado age como substituto

processual (art. 91), levando a juízo, em nome próprio, as pretensões das vítimas do

acidente de consumo, ainda indeterminadas. Comprovado o dano geral o que se fará

por amostragem, a sentença, genérica, reconhecerá a existência do prejuízo globalmente

ocasionado, e condenará o réu a indenizá-lo (art. 95 CDC). Aqui, ainda não se sabe

quem e quantos serão os beneficiários da indenização. No processo de liquidação,

caberá a cada vítima, ou a seus sucessores, individualizar as pretensões ressarcitórias,

por intermédio da liquidação por artigos, em que se deverá provar o dano pessoal, seu

nexo etiológico com o dano geral reconhecido pela sentença, e ainda quantificá-lo.

Assim, a liquidação toma conotação própria, não se restringindo ao quantum debeatur,

mas compreendendo o an debeatur quanto ao dano pessoalmente sofrido.

Não procede a crítica no sentido da inutilidade da sentença genérica, levantada

porque a vítima que se habilitar à indenização deverá ainda provar o seu dano pessoal.

A importância política de uma sentença condenatória coletiva poderá levar como se

tem notado em direito comparado a liquidações amigáveis dos ressarcimentos e, de

qualquer modo, o prejudicado já terá a seu favor a indiscutibilidade da sentença quanto

à existência do dano geral, restringindo-se consideravelmente o objeto do processo na

liquidação.

Cumpre notar que a técnica do Código, nesse ponto, respeita a autonomia da

vontade, pois os beneficiários que realmente quiserem receber sua indenização deverão

fazê-lo, agora a título pessoal, por advogado próprio ou pelos entes ou pessoas

legitimados às ações coletivas; mas, neste último caso, os referidos legitimados atuarão

70

como representantes das vítimas não mais como substitutos processuais passando a ser

parte no processo de liquidação e execução as próprias vítimas.

Interessante solução é a alvitrada pelo art. 100 CDC. Se, no prazo de um ano, a

habilitação dos interessados não se fizer em número compatível com a gravidade do

dano, os legitimados do art. 82 (agora de novo como substitutos processuais) poderão

proceder à liquidação da sentença, exactamente nos termos do art. 95 CDC. Ou seja, o

juiz fixará a indenização genérica pelos prejuízos causados, que será recolhida no Fundo

criado pela LACP. Trata-se da fluid recovery (indenização não reclamada), típica das

class actions norte-americanas, de extrema relevância no campo das relações de

consumo, onde frequentemente o prejuízo pessoalmente sofrido é insignificante, não

justificando o comparecimento dos consumidores lesados a juízo para o recebimento de

uma indenização individual.

Exemplifique-se com um processo coletivo, intentado pelo MP do Estado de São

Paulo antes da entrada em vigor do Código, visando à retirada do comércio de latas de

leite que continham produto em quantidade inferior à indicada no rótulo. Hoje, a ação

poderia também tender ao ressarcimento, a teor dos arts. 91/100 CDC. Certamente, na

espécie, não haveria habilitantes à indenização, dada a irrelevância do dano econômico

pessoalmente sofrido por cada qual dos compradores do produto. Mas a indenização

global, certamente significativa, seria, então, calculada na base do enriquecimento ilícito

do fabricante, revertendo seu produto ao Fundo.

A posição de Enrico Tullio Liebman. Liebman, na famosa teoria que

distingue entre eficácia natural da sentença e autoridade da coisa julgada,

sustentou que a eficácia natural da sentença, como ato de potestade do Estado, atinge a

todos; mas que a autoridade da coisa julgada só alcança as partes. Os terceiros

juridicamente prejudicados poderão opor-se à autoridade da coisa julgada.

A teoria mereceu ampla acolhida no Brasil e vem hoje consagrada, embora

numa dicção imperfeita, no Código de Processo Civil vigente, em seu artigo 472: “A

sentença faz coisa julgada entre as partes, entre as quais é dada, não beneficiando, nem

prejudicando terceiros”. A imperfeição, salientada por Barbosa Moreira, consiste na

circunstância de que os efeitos da sentença são reconhecidamente capazes de atingir a

esfera jurídica dos terceiros.

71

Mas o que o Código quer dizer é que a coisa julgada (e não a sentença) fica

restrita às partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros, e assim tem sido

interpretada a norma legal.

O sistema brasileiro legitima à ação que objetiva a anulação da assembléia

qualquer dos sócios, mas é omissa em relação à extensão da coisa julgada aos demais

sócios, que não participaram da demanda. No entanto, o ordenamento pátrio avançou

em matéria de processos coletivos, nos quais é tradicional a extensão erga omnes

da coisa julgada, seja a sentença favorável ou desfavorável, ressalvada a

improcedência por insuficiência de provas. É o que já dispunha, em 1964, a Lei da

Ação Popular, que visa a anular ou desconstituir ato praticado pela administração,

ofensivo ao patrimônio público (entendido hoje em sentido lato).

Aqui também a legitimidade conferida a qualquer cidadão é concorrente e

autônoma, sendo o objeto da demanda indivisível: ou o ato é anulado ou desconstituído

para todos, ou não o é. Ainda no ordenamento brasileiro, a Lei da Ação Civil Pública,

de 1985, que tutela interesses ou direitos difusos ou coletivos, de natureza indivisível,

com legitimação concorrente e autônoma conferida ao Ministério Público e a diversos

entes, escolheu a coisa julgada erga omnes, seguindo exatamente o modelo da ação

popular. E o caminho completou-se com o Código de Defesa do Consumidor,

aplicável à tutela processual de qualquer interesse ou direito difuso ou coletivo, que

prevê, para estes e em face das mesmas circunstâncias (indivisibilidade do objeto e

pluralidade de legitimados à ação), a coisa julgada erga omnes.

A evolução do instituto da coisa julgada, em seus limites subjetivos, é

exatamente esta. Não há como fugir. É a própria natureza das coisas – a indivisibilidade

do objeto e a identidade de situações jurídicas– que dá resposta ao problema:

A coisa julgada secundum eventum litis. A rigor, o conceito de coisa julgada

secundum eventum litis não tem a ver com os terceiros (sujeitos ou não à coisa julgada,

como visto acima) mas diz respeito às partes do processo, podendo a coisa julgada

formar-se, ou não, de acordo com o resultado do processo.

Exemplo clássico da coisa julgada secundum eventum litis é a que se forma

ou não na ação monitória, dependendo de seu resultado. Acolhida a demanda monitória,

a sentença (condenatória) é coberta pela coisa julgada. Mas se, ao contrário, a demanda

monitória é rejeitada, a coisa julgada não se forma e a ação pode ser repetida pelo

72

mesmo autor. Outro exemplo, extraído do ordenamento brasileiro, é o da coisa julgada

que ocorre em caso de acolhimento ou rejeição da ação popular ou da ação civil pública,

com base nas provas produzidas, mas que não opera quando a demanda é rejeitada por

insuficiência de provas, nem mesmo com relação ao autor coletivo.

A coisa julgada secundum eventum litis no Projeto de Código de Processo

Coletivo - Código Modelo: ações em defesa de interesses ou direitos individuais

homogêneos – Diversa é a solução do Código quanto aos limites subjetivos da coisa

julgada em relação à sentença que julga a ação em defesa de interesses ou direitos

individuais homogêneos. Estes, por definição (art. 1º, II), são direitos subjetivos

clássicos, individualizados nas mãos de titulares determinados, que poderiam – e podem

– ser tutelados por intermédio do processo individual, e que só em virtude de sua

homogeneidade e de sua origem comum podem ser levados à justiça de maneira

coletiva. Na feliz expressão de Barbosa Moreira, “são direitos acidentalmente

coletivos, enquanto os difusos são essencialmente coletivos”. Por outro lado, não há

aqui a indivisibilidade do objeto, que é própria dos direitos difusos: se um litisconsórcio

se formasse (facultativo), não seria unitário, podendo cada demanda, no concurso de

ações, ser decidida de maneira diferente, de acordo com as peculiaridades de cada caso.

A aplicação pratica de tais teorias para o consumidor siginifica maior garantia de

justiça das decisões judiciais, já que as técnicas importam em fornecer jurisdição na

justa medida, de acordo com cada tipo de coisa julgada que se formara.

Capitulo 4 A Defensoria Pública e o consumidor

4.1 Breve historico do surgimento da Defensoria Pública

A idéia de Defensoria Pública como instituição organizada é, de certa forma, uma

idéia recente. No entanto, a consciência de que aos necessitados deve-se garantir o

acesso à Justiça e o direito a igualdade, remonta aos tempos mais antigos da sociedade.

É desta forma, que, o Código de Hamurabi admitiu um tratamento especial e um

limite às cobranças por empréstimos dados a quem tivesse insuficiência de recursos.

73

Já em Atenas, na Grécia antiga, podemos vislumbrar uma atuação mais concreta

junto aos pobres. Nesta região eram designados anualmente dez advogados para

defender esses menos favorecidos contra os poderosos diante dos tribunais civis e

criminais. Em Roma, existiam diversos dispositivos legais que resguardavam os

direitos dos necessitados, e era uma questão de honra para os governantes, observar se

seus governados mantinham entre si uma certa igualdade perante a lei, cabendo a estes

governantes sanar qualquer abuso.

Entretanto, é somente com a Revolução Francesa, em 1789 que o Estado passou

a organizar instituições oficiais a fim de prestar assistência judiciária aos pobres. É que,

junto com a Revolução Francesa, foi proclamado o Princípio da Igualdade perante a lei,

e com esta proclamação adveio a necessidade clara de que ao Estado cabia

responsabilizar-se, através de instituições organizadas, pela minimizarão das

desigualdades sociais em favor de uma suposta igualdade jurídica.

No Brasil, Pinto Ferreira ensina-nos que já as ordenações Afonsinas

amparavam aos miseráveis (Liv. 3º, Tit. 8º; Liv. 3º, Tit. 5º). Não obstante, a maioria

dos estudiosos sobre o assunto, atestam como primeiras manifestações sobre assistência

jurídica, em nosso país, as ordenações Filipinas, promulgadas em 1603.

Transcreveremos, então, parte do diploma, a qual nos interessa:

“Em sendo o aggravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem

por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del

Rey Don Diniz, ser-lha-á havido como que pagasse os novecentos reis, contanto que tire

de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o aggravo.”

Embora esta Ordenação date de 1603, somente em 1823, estes dispositivos vieram

a vigorar por força de lei. Alguns anos depois, outros dispositivos vieram sobre formas

de leis e regulamentos, estabelecendo, de forma mais concreta a assistência judiciária no

país. Em um primeiro momento, essas leis disciplinavam essa assistência em processos

penais. Entretanto, posteriormente, outras leis vieram lhe dar um caráter mais

abrangente compreendendo o processo civil.

74

A primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, não elevou

a assistência judiciária à matéria constitucional, mantendo-se omissa sobre o assunto.

No entanto, esta Carta já fazia alusão à uma plena defesa que deveria realizar-se com

todos os recursos e meios essenciais a ela. (CF/1891, art. 72, § 16).

Alguns anos após a promulgação desta Constituição, uma legislação

infraconstitucional veio a organizar a assistência judiciária no Distrito Federal. Serviu

este sistema de exemplo a ser seguido, posteriormente, por alguns estados-membros,

como Rio Grande do Sul, São Paulo, Minas Gerais e Bahia.

No século XX, no início da década de 30, foi criada a Ordem dos Advogados do

Brasil e assistência judiciária passou a não ser mais “recomendada” ao advogado;

elevou, então, à categoria de obrigação a este profissional, a ser cumprida sob pena de

multa.

A prestação da assistência judiciária tornou-se matéria constitucional a partir da

Carta Política de 1934, que a incluiu entre os Direitos e Garantias Individuais dos

cidadãos (art. 113).

“n. 32. A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária,

para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de emolumentos, custas,

taxas e selos.”

Como podemos observar esta Constituição trouxe à assistência judiciária

importantes inovações, entre outras: a competência concorrente9 da União e dos

Estados para a concessão deste préstimo; a criação de órgãos especiais e organizados

com a finalidade desta prestação; e a primeira alusão constitucional à justiça gratuita,

através da “isenção de emolumentos, custas, taxas e selos”.

Em 1935, cumprindo o que determinava esta Constituição, o Estado de São

Paulo criou o primeiro serviço governamental de assistência judiciária no Brasil.

Este órgão contava com advogados assalariados, pagos pelo poder público.

A Constituição do Estado Novo, que foi outorgado no período de ditadura de

Getúlio Vargas, não previa a assistência judiciária em seu texto (como é de se esperar de

uma Constituição Ditatorial, fruto de um período de quebra do período democrático).

75

Não obstante, o Código d3e Processo Civil, de 1940, prescreveu em si esse patrocínio

passando este preceito a ser infraconstitucional.

A assistência judiciária volta ao texto da Constituição de 1946 (art. 141):

“§ 35. O poder público na forma que a lei estabelecer, concederá assistência

judiciária aos necessitados”.

Como vemos o texto assegura aos necessitados essa prestação, a ser concedida

pelo poder público. No entanto, não especifica quem a prestará: se o Estado ou a União,

permanecendo concorrente esta competência.

Esta omissão quanto à competência de quem deverá patrocinar a assistência aos

necessitados, assim como, a omissão quanto aos meios de propiciá-la, fez com que cada

Estado-membro tomasse posicionamento diante do tema. Vários Estados, a partir de

então, criaram órgãos oficiais específicos para a prestação desta assistência. E, outros

vários Estados passaram a credenciar advogados especiais para o serviço, sem se deter à

criação de órgãos específicos.

Em 1950, foi publicada a Lei Federal nº 106011, que condensou toda a legislação,

antes dispersa, sobre o assunto. De grande importância, esta lei significou um avanço

substancial neste matéria, embora tenha confundido dois conceitos técnicos

completamente diferentes: assistência judiciária e justiça gratuita.

A Constituição de 1967, assim como a Emenda Constitucional nº 01/69,

mantiveram a mesma orientação da Carta de 1946.

O fato é que a situação mostrou-se sempre insatisfatória. Muitos Estados

acabaram por não criar órgãos específicos para esta prestação e a União se sentia sem

responsabilidade para com o assunto. A única solução foi que, nos Estados que não

mantivessem órgãos oficiais, obrigava-se o poder público a pagar advogados dativos,

designados pelo juiz. Entretanto, isso só ocorria nos processos criminais.

Mas estas eram soluções apenas paliativas, o certo é que o clamor por uma

legislação realmente eficaz só veio a ser atendido com a promulgação da Constituição

Cidadã de 1988. É com a Carta Política que surge a instituição Defensoria Pública,

essencial à função jurisdicional do Estado e incubida da orientação jurídica e defesa em

todos os graus da comunidade carente. Até então, o que existia era a “assistência

judiciária” como sendo o direito do cidadão sem recursos de obter do Estado (o que

também comporta um dever do Estado de conceder) a tutela jurisdicional gratuita.

76

ACERCA DA LLEGISLAÇÃO DE QUE TRATA DO ASSUNTO a Lei Nº

1.060, editada em 1950, e ainda em vigor em relação à matéria que disciplina a

concessão da justiça gratuita, constituiu um substancial avanço, determinando a quem

compete a concessão da assistência judiciária, isto é, prescrever a competência da União

e dos Estados-membros.

A Lei Federal Nº 1.060 avança, ainda, ao conceituar os beneficiários da

assistência judiciária, como “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar

as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou

da família”. (art. 2º, parágrafo único). Compreende-se assim o necessitado no sentido

legal, sem entender-se, evidentemente como “indigente”.

A Constituição Federal DE 1988, TROUXE IMPORTANTES INOVAÇÕES

SOBRE O TEMA. O ART. 134 desta carta prevê, sob a forma de direito subjetivo

público, a institucionalização da Defensoria Pública na forma do art. 5º, LXXIV. Este

último artigo dispõe:

“LXXIV. O Estado prestará ‘assistência jurídica integral’ e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos”.

A Constituição Federal de 1988 , ao tratar da Defensoria Pública, definiu-a

como sendo “essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação

jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.

O Conceito de necessitado, como vimos, já estava previsto na Lei n° 1.060, de 5

de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária

aos necessitados, até hoje em vigor, e recepcionado pela atual constituição segundo o

entendimento do Pretório Excelso:

77

“CONSTITUCIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Lei

1.060, de 1950. C.F., art. 5º, LXXIV. I. – A garantia do art. 5º, LXXIV –

assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de

recussos – não revogou a se assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de

1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração,

feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir

a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma

infraconstitucional põe-se, ademais, dento do espírito da Constituição, que

deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (C.F., art. 5º, LXXXV).

(STF – RE 205.029/RS. Rel. Min. Carlos Velloso. “

Tal norma é de aplicação imediata pela importância da atuação da Defensoria

Pública, instrumento de justiça social que é, como se pode depreender do entendimento

expressado pelo Procurador Geral da República, e adotado pelo Ministro Sepúlveda

Pertence como razão de decidir, in verbis:

“(...) ao contrário do alegado pelos requeridos, a norma inscrita no

supratranscrito artigo 134, § 2º, da Constituição Federal é auto-aplicável e de eficácia

imediata, haja vista ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos

humanos. De fato, o papel da Defensoria Pública como instrumento de afirmação da

dignidade humana, através da garantia do acesso ao Poder Judiciário, é relevante e

fundamental à construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, daí

porque possui eficácia imediata a norma que assegura a autonomia da Instituição.

(STF - ADI 3569. Rel. Min. Sepúlveda Pertence)”

No mesmo sentido o Ministro Celso de Melo:

“É imperioso ressaltar, desde logo, Senhor Presidente, a essencialidade da Defensoria

Pública como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que

também são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por esse motivo que a

78

Defensoria Pública foi qualificada pela própria Constituição da República como

instituição essencial ao desempenho da atividade jurisdicional. (STF - ADI 2903. Rel.

Min. Celso de Melo)”

A interpretação de hipossuficiente alcança inclusive as pessoas juridicas, e a

possibilidade de defesa de pessoas jurídicas, quando enquadradas no conceito de

necessitadas, é aceita de forma pacífica nos Tribunais, senão vejamos os seguintes

acórdãos do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“EMENTA: Assistência judiciária. Pessoa jurídica. Precedentes da Corte. 1.

Assentou a Corte ser possível à pessoa jurídica desfrutar do benefício da assistência

judiciária, demonstrada a sua necessidade. No caso, o próprio Estado, pela Defensoria

Pública, chamou a si a representação da empresa, sendo razoável supor-se a

necessidade de tal patrocínio para o livre acesso à Justiça. 2. Recurso especial

conhecido e provido. (STJ - REsp 330188 – Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Neste

sentido: STJ – REsp 258174 – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)”

Assim a interpretação da noção de necessitados juridicos é ampla e a

Constituição da República confere à Defensoria Pública tal legitimidade constitucional.

As funções institucionais da Defensoria Pública, elencadas no art. 4º da Lei

Complementar nº 80/94, podem ser exercidas, como efetivamente são, contra as pessoas

jurídicas de direito público, inclusive em face do ente federativo que a mantém

financeiramente, consoante podemos destacar deste acórdão:

“Isso significa que a vinculação da Defensoria Pública a qualquer outra

estrutura do Estado se revela inconstitucional, na medida em que impede o pleno

exercício de suas funções institucionais, dentre as quais se inclui a possibilidade de,

com vistas a garantir os direitos dos cidadãos, agir com liberdade contra o próprio

Poder Público.(STF – ADI 3.569 - Rel Min. Sepúlveda Pertence)”

São muitas as funções institucionais da Defensoria Pública, elencadas no art. 4º

da Lei Complementar nº 80/94, que referente ao consumidor dispõe:

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...) XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;”

79

Como podemos perceber a defensoria publica vem atingindo sua importancia na

sociedade, para equilibrar o acesso a justiça. Nessa linha de raciocinio a proteção do

consumidor ganha reforço com a evolução e reconhecimento da importancia da

instituição Defensoria Pública, sobretudo no aspecto coletivo, como veremos.

4.2 Atuação coletiva da Defensoria Pública na defesa do consumidor

Como vimos, são diversas as funções institucionais da Defensoria, elencadas no

art. 4º da Lei Complementar nº 80/94, especificamente o já citado que dispõe: “Art. 4º

São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:(...) XI - patrocinar os

direitos e interesses do consumidor lesado;”

Ocorre que tal proteção pode ser no campo individual, que é facil visualizar, poi é

o mais comum. Porem é possivel que a defensoria atue, por previsão legal, nas esfera

coletiva ou difusa.

Para WATANABE (2005, p. 623), o que diferencia os direitos coletivos dos

direitos difusos é a determinabilidade das pessoas titulares:

(...) seja através da relação jurídica-base que as une entre si (membros deuma

associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade),seja por meio do

vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintesde um mesmo tributo,

contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma

escola etc.”

O importante instrumento para que seja exercida tal função é a Ação Civil

Pública, que é conceituada por MEIRELLES (2000, p. 152) como:

(...) instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao

meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,

histórico, turístico e paisagístico, protegendo os interesses difusos da

sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à

reparação de prejuízos causados por particulares pela conduta, comissiva

ou omissiva, do réu.”

Assim, importante o surgimento da Lei nº 11.448/07, que com aplausos, veio

trazer a expressa legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar a ação civil pública,

ficando, porém, firme o entendimento de que – levando em consideração as normas

80

expressas e a interpretação sistêmica que surge do espírito da Constituição, além dos

preceitos normativos vigentes pertinentes à espécie, bem como o posicionamento já

pacificado dos Tribunais – a citada lei não inovou a ordem jurídica vigente, não trouxe à

realidade fático-jurídica um novo legitimado à propositura da ação civil pública, apenas

fez a explicitação legal.

QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI n°.11.448/07

A referida Lei está sendo objeto de analise de constitucionalidade no STF, com

ação ajuizada pela Associação Nacional do Ministério Público – CONAMP – ajuizou

perante o Supremo Tribunal Federal – STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade –

ADI em face “do inciso II da Lei 7.347, de 24 de julho 1985, com a redação dada pela

Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007”, sob o argumento de que a referida norma:

“(...)padece de vício material de inconstitucionalidade, já que inclui a

Defensoria Pública no rol de legitimados para a propositura de ação civil

pública, caracterizando clara afronta aos arts. 5º, LXXIV, e 134, ambos da

Constituição Federal.”

“(...)a Defensoria Pública foi criada para atender, gratuitamente, aos

necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para defender

judicialmente ou que precisem de orientação jurídica.”

81

“(...) a Defensoria Pública pode, somente, atender aos necessitados que

comprovem, individualmente, carência financeira. Portanto, aqueles que são

atendidos pela Defensoria Pública devem ser,pelo menos, individualizáveis,

identificáveis, para que se saiba, realmente,que a pessoa atendida pela

Instituição não possui recursos suficientes para o ingresso em Juízo. Por isso,

não há possibilidade alguma de a Defensoria Pública atuar na defesa de

interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, como possuidora de

legitimação extraordinária(...).”

Ocorre que a legitimação de uma instituição não afasta a da outra, como

assevera a doutrina pátria mais abalizada, acerca da legitimação, em sede de ação civil

pública, na lição de Pedro Lenza (2003, p.86):

“Pode-se dizer, então, por todo o exposto, que a legitimação para a tutela

coletiva é extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva:

a)extraordinária, já que haverá sempre substituição da coletividade; b)

autônoma, no sentido de ser a presença de ser a presença do legitimado

ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em

relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma

suficientemente com a presença do legitimado ativo; d) concorrente em

relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em

igualdade para a propositura da ação; e e) disjuntiva, já que qualquer

entidade poderá propor a ação sozinha, se a anuência, intervenção ou

autorização dos demais, sendo o litisconsórcio eventualmente formado,

sempre facultativo”.

Está registrado na obra de importantes autores que:

“No Estado do Rio de Janeiro são 100 ações civis públicas promovidas pelo

Ministério Público para pouco mais de dez ações promovidas por

associações civis; em São Paulo, no campo dos Direitos do Consumidor,

são 95 ações do Ministério Público para 10 de associações; em matéria de

ambiente, segundo uma pesquisa feita 100 comarcas daquele Estado, das

444 ações propostas, apenas 4% o foram por associações civis.”

82

Reforçando, temos o defensor público SALLES (2007, on line):

“A afirmação é feita, inicialmente, através de uma análise simplista, porém, real

e efetiva, de que a existência de outros interessados – desnecessitados – não

pode impedir a defesa dos interesses daqueles que são necessitados e precisam,

deste modo, de maior tutela do Estado Há, pois legitimação concorrente entre os

legitimados ativos para a propositura da ação civil pública. Todos os sujeitos

arrolados na LACP, em seu art. 5º, estão autorizados a defender em juízo os

direitos transindividuais. “

Em recente artigo publicado na internet, excesso de demandas pelo Ministerio Público

ganhou contornos tão alarmantes que o Conselho Superior do Ministério Público do

Estado de São Paulo publicou, em 19.07.2000, duas súmulas internas, de nºs 28 e 29,

destinadas a racionalizar a atuação do órgão com vistas a desafogá-lo, melhorando sua

produtividade. Os fundamentos dos enunciados merecem transcrição:

Súmula 28 – Fundamento: ‘É conhecida a sobrecarga do Ministério Público

na área dos interesses difusos, conceito no qual se insere o da probidade

administrativa. O ideal seria que nossa estrutura permitisse a apuração de todo

e qualquer ato de improbidade administrativa, ainda que cometido por

funcionário sem qualquer poder decisório. Contudo, não mais é dado

desconhecer que no momento atual a realidade demonstra que isto não possível.

Urgente a racionalização do serviço, sendo imperioso que sejam traçados os

caminhos prioritários na área. A proposta tem esta finalidade, buscando-se

maior eficácia na atividade ministerial’.

Súmula 29 – Fundamento: ‘O Ministério Público, de um tempo a esta parte, vem

sendo o destinatário de inúmeros autos de infração lavrados pelos órgãos

ambientais compostos, em grande parte, por danos ambientais de pequena

monta. Isto vem gerando grande sobrecarga de trabalho, inviabilizando que os

promotores de Justiça se dediquem a perseguir maiores infratores. Mostra-se

inevitável a racionalização do serviço. A proposta ora apresentada tem esta

finalidade. O desejável seria que nossa estrutura permitisse a apuração de todo

e qualquer dano ambiental. Todavia, a realidade demonstra não ser isto

possível no momento.’

83

Verifica-se que o artigo 5º, da LACP atribui às pessoas jurídicas elencadas a

legitimação para propor ação civil pública possuindo legitimidade concorrente, isto é,

todas as instituições abraçadas pela LACP podem figurar no pólo ativo da ação civil

pública. Há, pois, legitimidade extraordinária ativa concorrente entre a Administração

Direta e Indireta, Associações, Defensoria Pública e Ministério Público. Conclui-se,

pois, que a legitimidade ampla conferida à Defensoria Pública não pode prevalecer, em

face dos artigos 5º, LXXIV, e 134 da Constituição Federal.

Ainda que se entenda poderem os defensores públicos propor ação civil pública,

quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogêneos, não é

constitucionalmente possível à Defensoria Pública ajuizar ação civil pública em relação

a interesses difusos. Assim, há de ser dada interpretação conforme à Constituição, à Lei

ora questionada, para que não sejam contrariados os dispositivos constitucionais acima

mencionados. Obtempera, ainda, acerca da pertinência temática que: Ora, a norma

impugnada, ao conferir legitimidade à Defensoria Pública para propor, sem restrições,

ação civil pública, afeta diretamente a atribuição do Ministério Público, pois ele é, entre

outros, o legitimado para tal propositura. A inclusão da Defensoria Pública no rol dos

legitimados impede, pois, o Ministério Público de exercer, plenamente, as suas

atividades, pois concede à Defensoria Pública atribuição não permitida pelo

ordenamento constitucional, e mais, contrariando os requisitos necessários para a ação

civil pública, cuja titularidade pertence ao Ministério Público, consoante disposição

constitucional.

AJUIZAMENTO COLETIVO PELA DEFENSORIA PÚBLICA NAS CAUSAS DE

CONSUMO

Quanto ao consumidor individual, que tiveram seu direito do consumidor

indevidamente violada, não existem duvidas quanto a legitimidade da Defensoria. No

entanto para as ações coletivas, apesar da previsão legal ser incontestavel, o tema

merece algumas explicações, como as feitas pelo ilustre membro do Parquet.

“ Com o desenvolvimento da tecnologia e principalmente com o aumento das

atividades econômicas, as sociedades têm passado por uma transformação em sua

estrutura de produção e distribuição.

84

Verifica-se em todo o mundo o fenômeno das fusões e incorporações, de modo

que cada vez mais aquelas empresas de médio porte têm se tornado de grande porte em

virtude da união ocorrida. Por outro lado, outras empresas de médio porte, inaptas ao

crescimento necessário, preferem o enxugamento, isto é, tornam-se pequenas. Já se

pode vislumbrar um quadro em que existem muitas pequenas, poucas médias e algumas

grandes empresas. A chamada base da pirâmide está muito alargada, com o seu topo

baixo. Esse fato acaba por fazer surgir a relação coletiva de consumo.”

O consumidor coletivo foi identificado pela Lei 8.078/90, quando o parágrafo

único do artigo 2º aduziu:

"Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.".

Como exemplos de coletividade nas relações de consumo, pode-se verificar nos

problemas de fabricação de determinado veículo, quando é feito recall para que todos os

proprietários troquem gratuitamente determinada peça defeituosa de fábrica. Tal idéia já

vinha sendo incutida na doutrina desde 1974, no direito italiano, traduzida pelo conceito

de direito metaindividual ou transindividual, a ser desenvolvido adiante.

Definido o consumidor singular e o consumidor coletivo, de forma ampla,

apenas para a fixação do raciocínio, analisemos seus efeitos, sob a égide da tutela dos

interesses transindividuais, que já explicamos em capitulo anterior, nesta monografia.

Assim é possivel ajuizamento coletivo, pela Defensoria Pública, espcialmente

por sua missão constitucional de promoção dos direitos e interesses dos necessitados,

tendo em vista que a República Federativa do Brasil, Estado Democrático de Direito,

tem como objetivo erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades, construindo uma

sociedade livre justa e solidária. Em conseqüência, a Defensoria Pública pode e deve

atuar individualmente, ao ser procurada pelo necessitado, resolvendo seu problema

particular, seja através da orientação jurídica, seja na resolução extrajudicial de um

conflito, seja ajuizando ações judiciais.

Entretanto, a Instituição também pode e deve atuar de forma coletiva, pois a

forma individual não foi imposta pelo legislador ordinário, que, aliás, sempre utilizou o

plural para falar dos necessitados.

85

Poderia a Defensoria Pública ajuizar ação civil pública em qualquer caso? Poderia

atuar em proteção de direitos difusos, onde os destinatários são indeterminados e

indetermináveis? Poderia atuar nos casos em que entre os eventuais beneficiados

figurem indivíduos não necessitados financeiramente? Para responder estes

questionamentos devemos voltar os olhos para a Carta Política e dela colhermos que o

Constituinte Originário – ao cometer ao Ministério Público a legitimidade ativa para a

propositura da ação civil pública – não o fez com exclusividade, deixando,

expressamente, aberta a possibilidade para que outros órgãos, instituições, pessoas,

também pudessem fazê-lo.

ART. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover

o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e

social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; § 1º - A

legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não

impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta

Constituição e na lei. (grifo nosso)

A Lei Complementar 80 que Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito

Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados,

dá outras providências, surgiu após a Constituição de 1988.

É evidente que com o advento desta lei, a Defensoria que era despersonalizada,

ganhou status, podendo inclusive exercer suas funções institucionais em face de pessoas

Jurídicas de Direito Público.

A faculdade que lhe foi positivada existia mesmo antes que isto acontecesse, pois,

incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, dos necessitados, em todos os graus,

em se configurando como o mais adequado instrumento, a Ação Civil Pública, ela já

podia propor tal ação na defesa dos direitos coletivos de qualquer sorte.

Reitera-se: a atribuição conferida a Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil

Pública, não impede o Ministério Público de exercer suas funções, até porque

implicitamente, nunca lhe foi vedada, nem, do MP privativa; o Parquet é um dos

titulares, não é o único.

A tendência moderna do direito conforme, entre tantos autores, ensina Cappelletti

é facilitar o acesso de todos à justiça, inclusive pela Defensoria Pública.

Mesmo antes da legitimidade dada pela Lei, incluindo a Defesnoria Pública no no

rol constante no artigo 5º da Lei nº 7.347/85, algumas Defensorias Públicas ajuízavam

86

ações civis públicas, sustentando sua legitimidade ativa, com vários fundamentos

jurídicos, principalmente no que tange à defesa coletiva de direitos de consumidores, o

que vinha sendo acolhido pela grande maioria dos tribunais pátrios, como se verifica

pela transcrição das seguintes ementas:

“Agravo de Instrumento. - Ação civil pública. - Defesa de direito coletivo. -

Legitimidade ativa da Defensoria Pública. - Existência. - Decisão que impede a

interrupção do fornecimento de energia elétrica, motivada pelo não pagamento das

contas. - Imperceptível a necessária verossimilhança. Ausente a razoabilidade, quando

se premia a inadimplência, pondo em perigo de colapso o fornecimento de energia

elétrica, levando, assim, o risco do dano irreparável a toda a coletividade. - RECURSO

PROVIDO. - DECISÃO CASSADA. – TJRJ. Processo AGRAVO DE INSTRUMENTO

no. 2003.002.23562. Rel. Des. DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES . DECIMA

TERCEIRA CAMARA CIVEL. Julgado em 02/06/2004”.

“Direito Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela de interesses consumeristas.

Legitimidade ad causum do Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública

para a propositura da ação. A legitimidade da Defensoria Pública, como órgão

público, para a defesa dos direitos dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o

Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 82, III, ampliado o rol de legitimados

para a propositura da ação civil pública àqueles especificamente destinados à defesa

dos interesses e direitos protegidos pelo Código. Constituiria intolerável discriminação

negar a legitimidade ativa de órgão estatal – como a Defensoria Pública – as ações

coletivas se tal legitimidade é tranqüilamente reconhecida a órgãos executivos e

legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor).

Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causum da apelante. –

TJRS, AC 2.003.001.04832. Rel. Dês. Nagib Slaibi Filho. 6a. Cam Civ. Julg. Em

26/08/2.003”.

Destacavam-se ainda a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de

ações coletivas constante em algumas Constituições Estaduais, a exemplo da

87

Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e faz parte das funções típicas da instituição,

consoante a Lei Complementar nº 80/94.

Ada Pelegirne registra :

“Despiciendo qualquer comentário acerca do relevante papel da Defensoria

Pública na defesa, além dos interesses meramente individuais, dos interesses coletivos e

individuais homogêneos. Assim, o cenário, que se apresenta no presente momento

aponta, para um considerável avanço na esfera da tutela dos direitos coletivos e, por

outro lado, para um possível retrocesso, caso reste inalterado e aprovado o artigo 21

do anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, situação com a qual a

sociedade não pode compactuar, fazendo-se indispensável sua reformulação. “

Capitulo 5 Alguns casos relevantes da atuação da Defensoria na

proteção do consumidor

88

Como ilustração do tema, colhemos alguns exemplos praticos de atuação da

Defensoria Pública nas ações coletivas de consumo, além daquelasjá citadas neste

trabalho de monografia.

CASO 01: A Defensoria Pública do Estado de São Paulo (DPE/SP) propôs ação

civil pública na Justiça Estadual contra os bancos Itaú, ABN AMRO Real, Santander

Banespa, Bradesco, Unibanco e Nossa Caixa pleiteando a correção do Plano Bresser

com juros e correção monetária. A ação visava beneficiar titulares de cadernetas de

poupança com aniversário de 1.º a 15 de junho de 1987 e que são usuários do serviço de

assistência jurídica da DPE/SP. No artigo pesquisado, o defensor público Carlos

Loureiro explica que, que assinava a ação, o objetivo foi resguardar o direito dos

titulares de cadernetas de poupança que são usuários do serviço da Defensoria e não

conseguiram até o último dia do prazo propor uma ação individual. Após o julgamento

da ação e se os bancos forem condenados, os titulares de cadernetas de poupança

poderão procurar a Defensoria e se habilitar na execução para obter a diferença de

8,08%, não concedida pelos bancos em junho de 1987, com juros e correção monetária.

(Coordenadoria de Comunicação Social e Assessoria de Imprensa-retirado do sitio

http://www.defensoria.sp.gov.br/noticias/MostraNoti.asp?par=218)

CASO 02: Em julgamento realizado, a 4ª Câmara Cível do TJRS decidiu, por

unanimidade, que a Defensoria Pública Estadual tem legitimidade para propor ação

coletiva visando à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos

consumidores necessitados. Aplicando o disposto no Código do Consumidor, o

Colegiado deu provimento à apelação cível interposta pela entidade contra a empresa

Rio Grande Energia S.A. (RGE). Na ação coletiva, a Defensoria Pública solicitou a

declaração da ilegalidade imediata de norma da concessionária que autorizou a

89

suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores de Erechim por

irregularidades no consumo, devido a supostas ligações clandestinas ou fraudes no

medidor (confira mais detalhes abaixo).

O relator do recurso, Desembargador Araken de Assis, salientou que a

legitimidade da Defensoria Pública para propor tal ação encontra amparo no Código de

Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90. “A disposição legal não exige que o órgão da

Administração Pública tenha atribuição exclusiva para promover a defesa do

consumidor, mas específica.” Destacou também que a Lei Complementar Estadual nº

11.795/02 estabelece como dever institucional da Defensoria Pública a defesa dos

consumidores.

A Câmara reformou, assim, a sentença de primeira instância da Justiça, que havia

considerado a ilegitimidade da Defensoria Pública para agir na condição de substituto

processual de consumidores de energia elétrica.

A Defensoria Pública alegou que, após afirmadas as irregularidades no consumo,

a RGE impôs aos consumidores a assinatura de “Termo de Confissão de Dívida”, como

condição para a continuidade do fornecimento do serviço. Solicitou seja determinado

que a empresa-ré se abstenha de efetuar o corte no fornecimento de energia elétrica,

motivada pelas apontadas irregularidades ou por inadimplemento. Pediu a suspensão da

exigibilidade das dívidas imputadas aos consumidores, relativas a período retroativo em

até 12 (doze) ciclos completos de medição anteriores à descoberta das supostas

irregularidades.

O Desembargador Araken de Assis ressaltou que a autora pretende a condenação

da ré em favor de consumidores “lesados” e necessitados. Por lesados, disse, “entenda-

se os consumidores que fraudaram os medidores e, pilhados no ilícito, admitiram a

dívida respectiva, calculada segundo regulamento geral e impessoal, e devem pagá-la,

sob pena de corte de fornecimento”.

Assim, prosseguiu o magistrado, pretendem “constitucionalmente” transferir para

os consumidores adimplentes o custo total do consumo de energia elétrica na cidade.

Fazendo referência, ainda, a personagem da obra “Dona flor e seus dois maridos”,

de Jorge Amado, o qual contraia dívidas junto aos bancos, deixando a obrigação para o

avalista, enfatizou: “é preciso abandonar a moral do Vadinho, inculcando em todos a

idéia de que agir conforme o direito é pagar as dívidas, e, não furtar energia em prejuízo

dos demais cidadãos”.

90

Por fim, declarou a legitimidade ativa da Defensoria Pública para promover ação

“coletiva”. Acompanharam o voto do relator os Desembargadores João Carlos Branco

Cardoso e Jaime Piterman. Proc. 70014404784 (Lizete Flores) retirado do

sitio:http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria

=1&item=38604

CASO 03: A Defensoria Pública do Estado de Sergipe ajuizou uma ação civil

pública coletiva contra as administradoras de cartão de crédito G Barbosa & Cia Ltda,

HiperCard Múltiplo S/A e Itaú Financeira CBD, operadora de crédito da rede de

supermercados Extra. O processo está protocolado e concluso na 11ª Vara Civil. O

órgão pediu para que sejam limitadas as taxas de juros dessas financeiras à média de

mercado, que tem sido estipulada pelo superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo

Tribunal de Justiça local. Isso representa em torno de 3% a 3,5% ao mês, valor

delimitado pelo Banco Central do Brasil. A média praticada por essas empresas é de

10,99% a 14,99%. As empresas estão cobrando de 60 a 70 vezes a expectativa de

inflação que o governo federal estipulou para 2007.

Segundo o defensor público, Herick Bezerra, são diversas as empresas que hoje

praticam a cobrança de juros abusivos sobre as compras dos sergipanos. O motivo pela

escolha dessas três empresas estarem inseridas na primeira ação é pelo grau de acordo

de necessidade da população. “Não é por serem as empresas que a gente tem mais ações

ajuizadas, porque não é esse o caso, mas apenas por serem aquelas que mais afetam as

necessidades básicas do nosso constituinte”, explicou. “Com esses cartões, as pessoas

podem adquirir alimentos e medicamentos tanto nas redes de supermercados quanto nos

postos de atendimento vinculados a eles. Os alimentos e os remédios parecem ser os

elementos mais essenciais para uma existência digna e saudável dessas pessoas”,

concluiu.

A decisão de buscar fazer valer para todos a média de mercado para a cobrança de

juros, para que todas as decisões se enquadrem na hipótese prevista pelo TSJ, também

teve como objetivo, além de proteger a população, melhorar o atendimento tanto da

Defensoria Pública quanto da prestação jurisdicional. “Nós temos centenas de ações

ajuizadas individualmente, sempre reclamando a mesma coisa: o abuso da prática dos

91

juros. Então, com essa ação coletiva, nós pretendemos evitar a continuação de

ajuizamento de muitas ações, atolando o próprio Poder Judiciário. Já para a Defensoria

Pública, faz sobrar mais tempo e atendemos aquelas pessoas que também estão

sofrendo, mas não procuraram ainda a Justiça”, ressaltou o defensor .

Retirado do sitio :

http://www.defensoria.se.gov.br/modules/news/article.php?storyid=7

CONCLUSÕES

A Defensoria Pública deve ser vista sob perfil constitucional em se analisando

os princípios institucionais prerrogativas, garantias e vedações de seus membros, e

legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de Ação Civil Pública tendo por

objeto direitos transindividuais que antecedem em muito a sua explicitação normativa

através da Lei nº. 11.448/2007.

Isso se dá porque, com o advento da Lei nº. 8.072/90 – Código de Defesa do

Consumidor –, houve a ampliação do rol de legitimados para qualquer entidade ou

órgão da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade

jurídica (inciso III, art. 82), em conjunto com a determinação (art. 117) de que esta

92

disposição se aplica à Lei nº. 7.347/85, além da norma expressamente contida na Lei

Orgânica da Defensoria

É constitucional e pertinente a atuação da Defensoria Pública na defesa de direitos

Coletivos por meio de ação civil pública, pois, nesta modalidade é aplicada a técnica

processual de tutela coletiva por razões práticas que levam a maior efetividade,

uniformidade e economia processual.

O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita é importantíssimo,

pois consiste em um dos instrumentos para a realização dos direitos fundamentais.

Portanto, há uma cadeia de instrumentalidade: Enquanto a Defensoria Pública é

instrumento de efetivação do direito fundamental à assistência jurídica, este direito é

instrumento da realização de todos os outros direitos fundamentais assegurados pela

Constituição.

Não é difícil concluir que a Defensoria Pública é ferramenta essencial para a

construção de um verdadeiro Estado de direito, eis que a instituição tem como missão

constitucional retirar do papel os direitos da população menos favorecida, justamente

aquela que historicamente teve seus direitos negligenciados pelo Estado.

Assim, procuramos mostrar que a Defensoria Pública tem legitimidade para

ajuizar ações coletivas relacionadas ao consumo, realizando o conceito de justiça e ética

em todos os sentidos explicados nesse trabalho, evidenciando a legitimação legal

conferida.

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98

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes- Projeto A vez

do Mestre

Título da Monografia: A Defensoria Pública e as Ações Coletivas de

Consumo

Autor: Fábio Machado da Silva

Data da entrega: fevereiro de 2008.

Avaliado por: Conceito:

99