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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO COMO UM
PROFISSIONAL LIBERAL
DOUGLAS FREITAS DOMINGUES
ORIENTADOR: CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2009
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO COMO UM
PROFISSIONAL LIBERAL
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Responsabilidade Civil.
DOUGLAS FREITAS DOMINGUES
RIO DE JANEIRO
2009
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RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como tema, especificamente, a
responsabilidade médica propriamente dita, portanto, visa-se debater e analisar
temas como sua responsabilidade perante os clientes, o dever de prestar socorro,
a natureza jurídica do contrato médico, a atividade médica e o ônus da prova, a
indenização pela perda da chance de uma cura, o consentimento esclarecido e o
dever de aconselhar, e, por fim, tecer pequenos adendos acerca a
responsabilidade civil de hospitais e clínicas.
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METODOLOGIA
A metodologia de pesquisa da presente monografia trata-se de profunda
pesquisa bibliográfica de autores consagrados previamente selecionados a qual
sempre nos traz importantes contribuições culturais e científicas. Além disso, será
utilizada pesquisa em outras fontes, como por exemplo, jornais, revistas, textos
legais, jurisprudências e decisões de importantes Tribunais brasileiros.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................06
CAPÍTULO 1 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO........................................................................................................09
1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................... .12
1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL...................19
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA.................................20
1.5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE....................................................25
CAPÍTULO 2 – DO CONTRATO MÉDICO
2.1 O CONTRATO MÉDICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO............................27
2.2 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO MÉDICO......................................28
2.3 ATIVIDADE MÉDICA E O ÔNUS DA PROVA.................................................30
CAPÍTULO 3 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
3.1 INDENIZAÇÃO PELA “PERDA DE UMA CHANCE DE CURA”.......................32
3.2 O CONSENTIMENTO ESCLARECIDO E O DEVER DE ACONSELHAR.......34
3.3 O EQUÍVOCO DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA NO TOCANTE À
ATUAÇÃO DO HOSPITAL.....................................................................................36
CONCLUSÃO.........................................................................................................38
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................40
ÍNDICE....................................................................................................................42
FOLHA DE AVALIAÇÃO.......................................................................................44
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INTRODUÇÃO
O direito da responsabilidade civil, em todos os ordenamentos jurídicos,
visa regular e dar resposta ao problema social da distribuição dos infortúnios.
Trata-se de investigar, em suma, em face de um dano, quem haverá de por ele
responsabilizar-se, e em que medida. Assim, a responsabilidade civil passa a ser
entendida como um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violação de um dever jurídico originário.
É fundamental considerar que o interesse em restabelecer o equilíbrio
violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. É a perda ou a
diminuição verificada no patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a
reação legal movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco da
atividade.
E com o advento do Código de Defesa do Consumidor, muitas mudanças
ocorreram no cenário jurídico – uma delas – foi a proclamação da
responsabilidade civil dos profissionais liberais, incluindo-se os médicos, a ser
apurada mediante a verificação de culpa, ou seja, a responsabilização desse
profissional liberal é subjetiva.
Assim, pelo fato desses profissionais exercerem atividades de meio,
evidentemente utilizando-se de toda perícia e prudência para atingir um resultado,
contudo, não se comprometendo a alcançá-lo, haverá a responsabilidade civil
somente mediante a verificação de culpa salvo situações excepcionalíssimas onde
não há a possibilidade de apresentação desta.
Portanto, é imperioso estabelecer quais são as condições e requisitos de
aplicação da responsabilidade civil ao médico como um profissional liberal. Seria
mesmo necessária a verificação da culpa todas as vezes que esse profissional
liberal ocasionar danos a outrem em virtude de sua atividade? Se positivo, a
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verificação de culpa é absoluta ou existem casos em que ela não é necessária?
Isto é, devido ao avanço médico-científico nas atividades médicas, em situações
excepcionais, não se poderia deixar de se exigir a comprovação da culpa, afim de
adequar o desejo de reparação de dano da vítima à efetiva realidade médica, a
qual apresenta, diversas vezes, inviabilidade de demonstração de culpa? Ou seja,
a necessidade da difícil comprovação da culpa, muitas vezes, não prejudica o
paciente em pleitear seu direito?
Para que se possa demonstrar a responsabilidade civil desses profissionais
liberais, esclarecendo essas e outras questões, o presente trabalho será dividido
em três capítulos. No capítulo um, tal monografia faz o estudo e a análise da teoria
básica da responsabilidade civil. Além disso, identifica que esta teoria se presta a
responder conceitos de responsabilidade civil e os pressupostos de existência da
responsabilidade; além de traçar um diferencial entre a responsabilidade
contratual e a extra-contratual. E por fim, o presente capítulo esclarece a teoria da
culpa e a teoria do risco configuradoras da responsabilidade civil subjetiva e
objetiva, respectivamente, além de se observar a ausência de responsabilidade
gerada pela inexistência do nexo de causalidade, o que se convencionou chamar
de excludentes de responsabilidade.
Por sua vez, o capítulo dois discorre acerca do contrato médico,
examinando sua natureza jurídica e o ônus da prova. Já o capítulo três dispõe
sobre a responsabilidade médica, debatendo e analisando temas como o dever de
prestar socorro, a indenização pela perda da chance de uma cura, o
consentimento esclarecido e o dever de aconselhar, e, por fim, tece pequenos
adendos acerca a responsabilidade civil de hospitais e clínicas, a qual gera grande
controvérsia e dúvidas.
Finalmente, na conclusão serão expostas todas as respostas e
entendimentos obtidos pela leitura do presente trabalho monográfico. Desse
modo, buscar-se-á apurar a responsabilidade dos profissionais médicos, que, com
frequência, são encontrados nos pólos passivos das lides em razão de suas
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atuações negligentes ou imprudentes que acabam por ocasionar danos ao
paciente.
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CAPÍTULO 1
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO
Considera-se que “a responsabilidade civil é a conseqüência da imputação
do dano à pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização
correspondente, nos termos da lei ou do contrato” (NERY JÚNIOR, 2006, p. 08).
Ainda acentua o mestre Nelson Nery (2006, p. 608-609), ao tratar dos
fundamentos da responsabilidade civil, que esta “se assenta na conduta do agente
(responsabilidade subjetiva) ou no fato da coisa ou no risco da atividade
(responsabilidade objetiva)”.
Prosseguindo, o mestre dispõe que:
“Na responsabilidade objetiva o sistema fixa o dever de indenizar independentemente da culpa ou do dolo do agente. Na responsabilidade subjetiva há o dever de indenizar quando se mostra o dolo ou a culpa do agente, na causação do fato que ocasionou o dano”. (NERY JÚNIOR, 2006, p. 109)
Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 24), traçando distinção entre obrigação e
responsabilidade, entende que esta é um dever jurídico sucessivo que decorre da
violação daquela – a qual é dever originário. Deve-se ressaltar, contudo, que esse
dever jurídico originário pode ser até o que prescreve o dever geral de não se
prejudicar a ninguém – “neminem laedere”.
Neste sentido, para haver responsabilidade (dever jurídico sucessivo de
reparar o prejuízo), deve haver um dever jurídico preexistente (originário ou
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primário) e a sua violação. A partir disso, como corolário da idéia de
responsabilidade, responsável é a pessoa que deve reparar o prejuízo causado.
Ainda com as lições do ilustre Sérgio Cavalieri Filho, este elenca o que
considera ser importantes causas geradoras da obrigação de indenizar:
“a)ato ilícito (strictu sensu), isto é, lesão antijurídica e culposa dos comandos que devem ser observados por todos; b) ilícito contratual (inadimplemento), consistente no descumprimento de obrigação assumida pela vontade das partes; c) violação de deveres especiais de segurança, incolumidade ou garantia impostos pela lei àqueles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; d) obrigação contratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro e de fiança (garantia); e) violação de deveres especiais impostos pela lei àquele que se encontra numa determinada relação jurídica com outra pessoa (casos de responsabilidade indireta), como os pais em relação aos filhos menores, tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados; f) ato que, embora lícito, enseja a obrigação de indenizar nos termos estabelecidos na própria lei (ato praticado em estado de necessidade)”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 28)
A obrigação de indenizar, assim, pode ser gerada a partir da produção do
ato ilícito, por exemplo, e tem por finalidade “tornar indemne o lesado, colocar a
vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso” (CAVALIERI
FILHO, 2006, p. 26). A indenização deve recuperar de forma mais ampla possível
o prejuízo sofrido pela vítima.
Nesse aspecto de ato ilícito, é necessário o entendimento corrente na
doutrina de que ilicitude é contrariedade ao Direito. Assim, ato ilícito é “todo fato,
conduta ou evento, contrário ao direito que seja imputável a alguém com
capacidade delitual” (MELLO, 1999, p. 206). Essa conclusão é também a de
Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 34) de que “ato ilícito é o conjunto de pressupostos
da responsabilidade”.
Para a configuração do ato ilícito deve-se, contudo, haver a comprovação
de determinados elementos essenciais, sendo eles: a conduta (omissiva ou
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comissiva), nexo de causalidade (entre a conduta e o dano) e dano (patrimonial ou
não-patrimonial).
Quanto à culpa, como elemento caracterizador do ato ilícito, deve-se notar
que ela só se faz presente e necessária quando se tratar de caso de
responsabilidade subjetiva (aquela pautada na teoria da culpa). Por sua vez, a
responsabilidade objetiva (pautada na teoria do risco), mesmo não havendo
necessidade do elemento culpa, pode ser gerada pela inexistência de um ato
ilícito.
No que tange a sua classificação quanto à teoria geral do Direito, tem-se
por certo que o ato ilícito integra a categoria dos fatos jurídicos.
Segundo Cavalieri filho, fato jurídico:
“É aquele que se ajusta à hipótese prevista na lei (fato abstrato). Quando, no mundo real, ocorre um fato que se ajusta à hipótese prevista na norma (fato jurígeno), a norma incide sobre esse fato, atribuindo-lhe efeitos jurídicos. Eis aí o fato jurídico, que, como sabido, é o acontecimento capaz de produzir conseqüências jurídicas, como o nascimento, a extinção e a alteração de um direito subjetivo”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 28)
E continua,
“Os fatos jurídicos – ninguém desconhece – podem ser: a)naturais, quando decorrem de acontecimentos da própria natureza, como o nascimento, a morte, a tempestade, etc.; b)voluntários, quando têm origem em condutas humanas capazes de produzir efeitos jurídicos.
Os fatos jurídicos voluntários, por sua vez, dividem-se em lícito e ilícitos. Lícito é o fato praticado em harmonia com a lei; ilícito, contrário sensu, é o fato que afronta o Direito, fato violador do dever imposto pela norma jurídica.” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 29)
Observe-se, entretanto, que não é somente o ato ilícito que gera o dever de
indenizar, mas também ato lícito gerador de prejuízo (dano), sendo que neste
caso “não há responsabilidade em sentido técnico, por inexistir violação de dever
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jurídico, mas mera obrigação legal de indenizar por ato lícito”. (CAVALIERI FILHO,
2006, p. 31)
1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.2.1 Conduta
Ao se tratar da conduta, deve-se levar em consideração que esta pode se
manifestar de duas formas: comissiva (ação) ou omissiva.
Cavalieri Filho (2006, p. 42) afirma que a ação ou omissão é aspecto físico,
objetivo da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico ou subjetivo.
A ação implica um movimento ativo, positivo. Já a omissão é caracterizada
por inatividade, por um não-fazer, e, apesar de “do nada, nada provém”, ela possui
“Relevância jurídica, e torna o omitente responsável quando este tem o dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 49)
Conclui-se que a relevância da omissão, concernente à responsabilidade
civil, está em que determinado resultado danoso, o qual deveria ter sido impedido
por quem tinha o dever jurídico de agir, não o foi (não-ação).
Ressalte-se que há possibilidade de se responder por fato de outrem (ex.,
Código Civil, art. 932), porém, como regra, a responsabilidade se dá de forma
direta, por fato próprio. Convém afirmar, ainda neste contexto, que, para
caracterização da responsabilidade subjetiva, é necessária a presença do
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elemento culpa na prática da conduta para a existência da própria
responsabilidade.
1.2.2 Nexo Causal
Conforme menciona o mestre Nelson Nery Júnior:
“O uso jurídico mais corriqueiro do termo causa se dá no sentido de causa efficiens, quando da apuração da responsabilidade de alguém por algo, quando da análise do dever de indenizar um dano sofrido por outrem, ocasião em que se analisa o nexo de causalidade como critério para identificar-se, por quem e a favor de quem a indenização é devida e em que medida. “ (NERY JÚNIOR, 2006, p. 608)
Para Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 71), “o nexo causal é um elemento
referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir
quem foi o causador do dano”.
Deve-se notar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em
quase todas as espécies de responsabilidade civil, com exceção da
responsabilidade civil objetiva baseada na teoria do risco integral, na qual há um
dever jurídico objetivo de indenizar diante da simples produção de dano,
observando-se, entretanto não ter sido adotada no ordenamento pátrio, conforme
doutrina majoritária.
Destaca-se a relação de causalidade na omissão que, conforme já exposto,
quando da análise da conduta, possui forte relevância em matéria de
responsabilidade civil. A omissão adquire relevância causal quando há o resultado
danoso decorrente de uma não ação, além da imposição legal ao sujeito de
praticar determinada conduta (praticar um ato ou impedir que determinado evento
danoso se realize), permitindo, assim, que a causa se opere.
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Cumpre salientar, quanto ao nexo de causalidade e seu fato gerador, que:
“Quando o resultado decorre de um fato simples, a questão não oferece a menor dificuldade, porquanto a relação de causalidade é estabelecida de maneira direta entre o fato e o dano. O problema torna-se um pouco mais complexo nas hipóteses de causalidade múltipla, isto é, quando há uma cadeia de condições, várias circunstâncias concorrendo para o evento danoso, e temos que precisar qual dentre elas é a causa real do resultado”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 71)
Acerca das teorias que fundamentam o nexo de causalidade, podem ser
identificadas duas principais: teoria da equivalência e teoria da causalidade
adequada, sabendo-se que esta é a adotada, no que tange à responsabilidade
civil.
A teoria da equivalência tem como fundamento que “causa é a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou
menor relevância que cada um teve. Por isso, essa teoria é também chamada de
conditio sine qua non, ou da equivalência das condições”. (CAVALEIRI FILHO,
2006, p. 72)
Assim:
“Se o questionamento se dá na seara da apuração da responsabilidade de alguém, por eventual dano sofrido por outrem, toda condição, por mais longígua que esteja na cadeia do processo de causalidade desse evento danoso, se considera causa. A teoria, entretanto, leva a conseqüências ilógicas que ferem a sensatez do equilíbrio jurídico, porque permite que se chegue a absurdos”. (NERY JÚNIOR, 2006, p. 609)
Para a teoria da causalidade adequada, “causa é a condição que se mostra
apropriada para produzir o resultado a respeito de cuja lesividade se indaga”
(NERY JÚNIOR, 2006, p. 610)
Com efeito, e com inspiração do Código Civil de 2002, em seu artigo 403,
verifica-se que é preciso existir entre o fato e o dano uma relação de causa e
efeito direta e imediata.
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No que tange ao artigo supramencionado, Sérgio Cavalieri Filho declara que:
“Deve-se ressaltar que a expressão “efeito direto e imediato” não indica a causa cronologicamente mais ligada ao evento, temporalmente mais próxima, mas sim aquela que foi a mais direta, a mais determinante segundo o curso natural e ordinário das coisas. Com freqüência a causa temporalmente mais próxima do evento não é mais determinante, caso em que deverá ser desconsiderada, por se tratar de mera concausa”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 75)
José de Aguiar Dias, consagrando a causalidade adequada considera que:
“em lugar de se apurar quem teve a última oportunidade (como sustenta a teoria norte-americana - the last clear chance), o que se deve verificar é quem teve a melhor ou mais eficiente, isto é, quem estava em melhores condições de evitar o dano, de quem foi o ato que decisivamente influiu para o dano”. (DIAS, 2006, p. 945)
Expostas essas teorias, deve-se destacar que elas visam solucionar as
questões apresentadas pelo fenômeno da concausa. “Concausa é outra causa
que, juntando-se à principal, concorre para o resultado”. “Ela não inicia e nem
interrompe o processo causal, apenas o reforça” na impecável lição do mestre
Sérgio Cavalieri (2006, p. 84).
A concausa pode ser preexistente, concomitante ou superveniente. As
concausas preexistentes não eliminam o nexo causal, assim como as
supervenientes e as concorrentes. Observe-se, porém, que estas últimas podem
romper a relação de causalidade anteriormente constituída, desde que se
manifestem como a causa direta e imediata do dano. Ou seja, o dano resulta
deste fato, ainda que possa ser produzido pelo outro.
Neste contexto, cabe salientar que, quando o dano tiver sido produzido por
mais de um autor, haverá responsabilidade solidária entre eles, na medida da
culpa ou da diferente distribuição de riscos. Esse é o entendimento extraído do
artigo 942 do Código Civil de 2002.
16
1.2.3 Dano
Ao se tratar do dano, deve-se ter como premissa que não há
responsabilidade civil sem a configuração deste.
Assim, para José de Aguiar Dias (2006, p. 973), “o dano que interessa ao
estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito da obrigação de
indenizar”. Portanto:
“Em matéria extracontratual, não se levanta nenhuma dúvida sobre a necessidade do prejuízo. Isso já suscita dificuldade, contudo, no campo da responsabilidade contratual, o que é determinado pela suposição comum de que o simples inadimplemento do contrato já constitui o dano.” (DIAS, 2006, p. 974)
Sérgio Cavalieri Filho conceitua dano como sendo:
“A subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, que se trate de um bem patrimonial, que se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua imagem, liberdade, etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral“. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 96)
O dano pode ser: patrimonial ou não-patrimonial (moral ou imaterial).
O dano patrimonial, também chamado de dano material, “tinge bens
integrantes ao patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de
relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”. (CAVALIERI FILHO,
2006, p. 96)
Ressalte-se, porém, que a violação de bens personalíssimos, como o bom
nome, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra pode refletir no
patrimônio da vítima, gerando perda de receitas ou realização de despesas.
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O dano material pode atingir o patrimônio atual da vítima (o que
efetivamente perdeu), como também o patrimônio futuro (o que razoavelmente
deixou de lucrar). É o que prescreve o artigo 402 do Código Civil. Ao primeiro,
denomina-se dano emergente; ao segundo, lucro cessante.
O dano moral é distinguido do dano material de forma ímpar por José de
Aguiar Dias:
“Quando ao dano que não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral. A distinção, ao contrário do que parece não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de lesão a um bem não-patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a bem material”. (DIAS, 2006, p. 992)
O dano moral e sua reparação são estabelecidos, especialmente, na
CRFB/88, em seu artigo 5º, incisos V e X.
Deve-se analisar, portanto, um conceito de dano moral inspirado pela ótica
constitucional. Dano moral é, assim, ofensa à dignidade da pessoa humana. A
dignidade da pessoa humana, elevada à categoria de fundamento do Estado
democrático de Direito, é princípio norteador de todo ordenamento pátrio e de
todas as relações estabelecidas.
Ressalte-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é integrado
por sub-princípios – igualdade, liberdade, solidariedade e integridade psicofísica - ,
assim como é a essência de todos os direitos da personalidade – honra, vida,
intimidade, privacidade, etc. A sua violação é o fato gerador do dano moral.
Para efeitos de reparação, destaca-se o enunciado n.º 37 da súmula da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que declara que “são cumuláveis as
indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato.”
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José de Aguiar Dias (2006, p. 973-974) , tratando sobre o momento de
aferição do dano questiona “se devemos considerar dano tão-somente a
repercussão prejudicial imediata de um dado fato, ou a contrário, o prejuízo
consumado e definitivo, última conseqüência da cadeia causal”.
Assim, deve-se concluir desde logo pela aplicação da noção de dano ao
prejuízo consumado. Considera-se, entretanto, que, visando à reparação ideal do
dano, não se deve adiar o momento de deferir a indenização, tendo em vista que
pode haver necessidade de uma certeza que só se dará no futuro. Eventual
indenização prestada indevidamente gera a possibilidade de ação de
enriquecimento sem causa.
No que tange à fixação do quantum debeatur, o artigo 944 do Código Civil
prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”.
A indenização deve ser proporcional ao prejuízo sofrido pela vítima,
buscando-se, com isso, recolocar a vítima na situação que estava antes da
produção do evento danoso, o máximo possível, reparando o melhor possível. É o
princípio do restitutio in integrum.
Sérgio Cavalieri Filho pondera que:
“Tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 115)
19
1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Ao traçar a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual,
deve-se ter como certo que grande parcela da doutrina vem entendendo que essa
bipartição é inútil.
A responsabilidade contratual tem origem na “infração a um dever especial
estabelecido pelas vontades dos contraentes, por isso decorrente de relação
obrigacional preexistente” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 294). Tem como
pressupostos: existência de contrato válido, inexecução do contrato, dano e nexo
causal.
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana “importa na violação de um
dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como, por exemplo, o dever geral
de não causar dano a ninguém” (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 296). Não há
relação jurídica anterior entre a vítima e o causador do dano. É a prática da
conduta causadora de dano que gera o dever de indenizar.
Nelson Nery afirma que:
“Há algumas cláusulas gerais extraídas do sistema do CC para a responsabilidade extracontratual. Há o direito do prejudicado de ser indenizado e o dever de o ofensor indenizar quando: a) a ofensa se der a qualquer direito (patrimonial – material – ou imaterial – como o moral, `a imagem, da personalidade, etc., b) a ofensa ocorrer em desrespeito a norma de ordem pública imperativa (v.g. abuso de direito – CC, 187; direito protegido por norma imperativa: constitucional, penal, administrativa, etc., c) o dano causado for apenas moral; d) por expressa especificação legal, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza risco para os direitos de outrem, independentemente de dolo ou culpa (responsabilidade objetiva – CC, 927, parágrafo único); e) a ofensa se der por desantendimento manifesto à boa-fé e aos bons costumes”. (NERY JÚNIOR, 2006, p. 459)
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1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
Identificam-se dois sistemas de responsabilidade civil: objetiva e subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva, fundada na teoria da culpa, exige para a
existência do dever de indenizar: dano, nexo de causalidade entre o fato e o dano,
culpa lato sensu (culpa em sentido estrito ou dolo) do causador do dano.
Já a responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco, torna
irrelevante a conduta (culpa lato sensu) do agente para a existência do dever de
indenizar; exigindo apenas a existência do dano, do fato gerador do dano
(praticado por ação ou omissão) e do nexo de causalidade entre os dois
anteriores. Assim, há responsabilidade civil objetiva quando a lei determinar ou
quando a atividade do agente por sua natureza implicar risco para outrem.
José de Aguiar Dias (2006, p. 100), traçando a distinção entre as
modalidades de responsabilidade afirma que “em teoria, a distinção subsiste,
ilustrada por exemplo prático: no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente
criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou
melhor, esta indagação não tem lugar.”
Deve-se ressaltar que a responsabilidade contratual pode ser objetiva ou
subjetiva, assim como ocorre com a responsabilidade extracontratual.
1.4.1 Responsabilidade Civil subjetiva e a Teoria da culpa
Fundada na teoria da culpa, a responsabilidade civil subjetiva tem como um
de seus pressupostos a conduta culposa, em suas modalidades de dolo ou culpa
em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia).
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Além desse pressuposto, demonstra-se necessária a presença do nexo de
causalidade entre a conduta culposa e o dano, este último se configurando como
requisito indispensável para a responsabilidade civil.
Assim, a vítima, para ter garantido seu direito à reparação, deve provar a
culpa daquele a quem se imputa o fato causador de dano.
Sérgio Cavalieri Filho aborda magistralmente a distinção entre dolo e a
culpa stricto sensu quando afirma que:
“Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante - , enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornado-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 55)
Conclui o ilustre mestre Cavalieri Filho, (2006, p. 59) que “enquanto no dolo
o agente quer a conduta e o resultado, a causa e a conseqüência, na culpa a
vontade não vai além da ação ou omissão. O agente quer a conduta, não, porém,
o resultado; quer a causa, mas não quer o efeito”.
Diante da dificuldade de se provar a culpa, a doutrina evoluiu apresentando
diversas teorias que buscassem tornar garantida a reparação da vítima. A prova
da culpa mostrava-se, em muitos momentos, óbice para a indenização.
Em clara demonstração, Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 75) analisa a
questão da prova da culpa: “(...), em muitos casos, é verdadeiramente diabólica,
erigindo-se em barreira intransponível para o lesado. Em tais casos, os tribunais
têm examinado a prova da culpa com tolerância, extraindo-a, muitas vezes, das
próprias circunstâncias em que se dá o evento”.
22
Assim, por exemplo, se o motorista sobe com o veículo na calçada e
atropela o transeunte, a culpa decorre do próprio fato; está in re ipsa, cabendo ao
agente afastá-la provando o caso fortuito ou a força maior (CAVALIERI FILHO,
2006, p. 63). Nasce, assim, a culpa presumida, em face dessa dificuldade da
vítima de provar a culpa em determinadas situações. A existência do pressuposto
“culpa” continua se fazendo necessário pois se trata de responsabilidade civil
subjetiva. O que ocorre é que no plano processual se opera a inversão do ônus da
prova, na qual o causador do dano pode elidir a presunção de culpa, considerando
tratar-se de presunção relativa.
Ilustra-se a construção da doutrina, para fundamentar a teoria da presunção
da culpa, como modalidades desta, a culpa in eligendo, a culpa in vigilando, culpa
in custodiando, etc.
Ainda nesse contexto, a culpa contra a legalidade ocorre:
“Quando o dever violado resulta de texto expresso de lei ou regulamento, como ocorre, por exemplo, com o dever de obediência aos regulamentos de trânsito de veículos motorizados ou com o dever de obediência a certas regras técnicas no desempenho de profissões ou atividades regulamentadas. A mera infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade civil; cria em desfavor do agente uma presunção de Ter agido culposamente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 65)
Considera-se, assim que, quando se age em culpa contra a legalidade, não
é necessário se examinar a conduta culposa. Havendo nexo de causalidade entre
a infração e o fato danoso, a culpa, no caso, in re ipsa, está configurada.
23
1.4.2 Responsabilidade Civil Objetiva
Sérgio Cavalieri Filho, com muita perspicácia, identifica a deficiência da
responsabilidade civil subjetiva explicando que:
“Logo os juristas perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender a essa transformação social ocorrida em nosso século; constataram que, se a vítima tivesse que provar a culpa do causador do dano, em numerossíssimos casos ficaria sem indenização, ao desamparo, dando causa a outros problemas sociais”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 154)
O festejado autor identifica as fases de evolução da responsabilidade
subjetiva para a objetiva:
“Primeiramente, os tribunais começaram a admitir maior facilidade na prova da culpa, extraindo-a, por vezes das próprias circunstância em que se dava o acidente e dos antecedentes pessoais dos participantes. Após evoluiu-se para a admissão da culpa presumida, na qual, há inversão do ônus da prova. Sem abandonar a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma presunção, um efeito máximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até prova em contrário, presume-se culpado, cabendo-lhe ilidir tal presunção, isto é, provar que não teve culpa, o que, sem dúvida, favorece sobremaneira a posição da vítima. Passou-se, ainda, pela fase em que se ampliou o número de casos de responsabilidade contratual, até que, finalmente, chegou-se à admissão da responsabilidade sem culpa em determinados casos. Provados o dano e o nexo causal, ônus da vítima, exsurge o dever de reparar, independentemente de culpa. O causador do dano só se exime do dever de indenizar se provar algumas das causas de exclusão do nexo causal. Não cabe, aqui, qualquer discussão em torno da culpa”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 154-155)
Surgida a teoria do risco, verifica-se que esta prevê o dever de reparar o
dano independentemente de culpa. O risco é uma probabilidade de dano. Quem
exerce uma atividade de risco deve suportá-lo e reparar eventuais danos
24
resultantes dele. O dever de indenizar tem por fundamento a violação do dever
jurídico de segurança, que se fundamenta na existência do risco.
A teoria do risco, fundamentadora da responsabilidade civil objetiva, possui
diversas modalidades, sendo as principais:
• Risco criado: a doutrina dispõe ser a melhor, sustenta que aquele
que produz o dano no exercício de uma atividade de risco tem o dever de reparar;
• Risco-proveito: responsável é aquele que tira proveito da atividade
danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo.
(CAVALIERI FILHO, 2006, p. 156);
• Risco integral: modalidade extremada, sustenta que, havendo a
produção do dano, independentemente da presença de nexo de causalidade, há
dever jurídico de indenizar. Ressalte-se entendimento da doutrina, salvo o de Hely
Lopes Meirelles (2005, p. 646), no qual essa modalidade da teoria do risco não foi
adotada por nosso ordenamento jurídico;
• Risco administrativo: no plano da responsabilidade objetiva, o dano
sofrido pelo administrado tem como causa a atividade administrativa, sendo
incompatível, portanto, com a concepção de culpa administrativa.
• Risco excepcional: “a reparação é devida sempre que o dano é
conseqüência de um risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima,
ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça”. (CAVALIERI FILHO,
2006, p. 156)
• Risco profissional: o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato
prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado.
Destaca-se que o artigo 927, parágrafo único do Código Civil, traz uma
espécie de cláusula geral da responsabilidade civil objetiva (fundamentada na
25
teoria do risco criado) que abrange todos os serviços que criam para a sociedade
e o usuário.
1.5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE
O nexo de causalidade é elemento essencial para a caracterização da
responsabilidade civil. Como corolário, excluí-lo importa em afastar a própria
responsabilidade e, assim, o dever jurídico de indenizar.
A doutrina aponta determinados fatos que, quando presentes, afastam o
nexo causal entre o dano e a sua causa aparente, sendo eles: caso fortuito, força
maior, fato exclusivo da vítima e fato de terceiro.
1.5.1 Fato exclusivo da vítima
José de Aguiar Dias (2006, p. 944) “alude a ato ou fato exclusivo da vítima,
pela qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato
danoso”. Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 89) pondera que “para fins de interrupção
do nexo causal basta que o comportamento da vítima represente o fato decisivo
do evento”.
1.5.2 Fato de terceiro
José de Aguiar Dias (2006, p. 926), tratando do fato de terceiro, garante
que este só exonera a responsabilidade quando constituir uma causa estranha,
eliminando totalmente a relação de causalidade do autor aparente com o dano.
26
O grande mestre da responsabilidade civil ainda elenca pressupostos para
a caracterização do fato de terceiro:
“a)causalidade: escusado dizer que, se não é causa do dano, nenhuma influência pode o fato de terceiro exercer no problema da responsabilidade; b) inimputabilidade: com efeito, se o fato danoso pode ser imputado ao devedor, fica fora de questão apurar em que medida terá influído, no resultado, o fato de terceiro, porque não foi este, mas aquele, o produtor do dano; c: qualidade: terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do responsável. (...); d) identidade: o fato de terceiro há de poder ser atribuído a alguém (...)”. (DIAS, 2006, p. 925)
1.5.3 Caso fortuito e força maior
O caso fortuito e a força maior, por ensejarem o evento danoso,
descaracterizam a presença do nexo de causalidade com a aparente conduta
geradora do dano.
Sérgio Cavalieri Filho os diferencia nos seguintes parâmetros:
“Estaremos diante do caso fortuito quando se tratar de evento imprescindível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes, etc., estaremos em face da força maior, como próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível”. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 91)
Deve-se ressaltar, entretanto, que parcela da doutrina considera inútil a
distinção entre ambos, considerando as expressões como sinônimas.
Ainda, caracteriza-se o fortuito interno, inerente ao risco da atividade, e o
fortuito externo, estranho a este risco, confundindo-se com a força maior.
27
CAPÍTULO 2
DO CONTRATO MÉDICO
2.1 O CONTRATO MÉDICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Em relação à natureza jurídica do contrato médico, pode-se perceber que
não houve nenhuma modificação na edição do novo Código Civil. Na verdade,
apenas aquilo que era específico para os profissionais da saúde, passou a ser
tratado de forma genérica pois dizia o artigo 1.545, do Código Civil de 1.916: “Os
médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a
satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos
profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento”. Isso traduzia que
a responsabilidade do médico era subjetiva, por uma das modalidades de
imprudência, negligência e imperícia. E o novo Código Civil, por sua vez, manteve
a mesma natureza jurídica de responsabilidade subjetiva, isto é, pendente de
apuração da culpa, pelas mesmas modalidades, conforme dispõe o artigo 951: “o
disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização
devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,
imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-
lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho”.
Já o Código de Defesa do Consumidor, ao dispor sobre a atuação dos
profissionais liberais numa relação de consumo, tomou para si a mesma
abrangência que o Código Civil. Assim, também prevaleceu a responsabilidade
subjetiva para os profissionais liberais, atendendo então a atuação dos médicos.
28
Na ordem prática, isso traduz que o ônus da prova, como vias de regra no
campo da saúde, continua sendo do paciente. E devido à isso, o julgador continua
atrelado ao convencimento da culpa, mediante prova nos autos. Evidentemente
que este mesmo julgador pode adotar medidas processuais necessárias à
apuração da verdade, diante da situação singular da relação médico/paciente,
inclusive com a inversão do ônus da prova (cumpridos os requisitos próprios), para
prestação jurisdicional a contento.
2.2 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO MÉDICO
Conforme é sabido, nas obrigações de resultado, o devedor se compromete
à obtenção de resultado útil em favor do credor. Não ocorrendo esse resultado
esperado, na existência de um contrato plenamente válido, opera-se a
responsabilidade, cabendo ao devedor o ônus probatório da ausência de culpa
para ser exonerado do dever de reparar.
Já no campo dos profissionais liberais, ou seja, no âmbito da atividade
médica, vias de regra os profissionais de saúde ficam vinculados pelas chamadas
obrigações de meio, não de resultado. Embora exista todo um aparato tecnológico
e científico do mundo moderno, não há como qualquer profissional de saúde,
mormente o médico, por mais bem conceituado e estudioso que seja, assumir a
certeza de curar o paciente ou de salvar um doente. Até mesmo porque a
imortalidade não é inerente ao ser humano.
Entretanto, há uma exceção à essa regra de contrato de meio. Conforme
lembra Washington de Barros Monteiro (2005, p. 52) ao fazer uma ressalva de que
“na obrigação de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado,
adstringe-se a alcançar certo objetivo”, pode citar como exemplo,
excepcionalmente, a cirurgia estética, que obriga ao cirurgião a obter um resultado
29
satisfatório para o cliente uma vez que opera com algo que somente tem a
finalidade estética, e não de reparação.
Neste diapasão, dispõe Carlos Roberto Gonçalves que:
“Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético.
Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória. Da cirurgia mal-sucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado. A indenização abrange, geralmente, todas as despesas efetuadas, danos morais em razão do prejuízo estético, bem como verba para tratamentos e novas cirurgias”. (GONÇALVES, 2003, p. 124)
Já nas obrigações de meio, que é a regra do contrato médico, este se
compromete a empenhar os seus melhores esforços (habilidade, técnica,
diligência, prudência) com objetivo a um resultado cuja obtenção, no entanto,
escapa ao seu compromisso. Isto ocorre porque o conteúdo deste tipo de
obrigação é a própria atividade do devedor, sendo esse contratado apenas para
desempenhar suas tarefas, o que deve ser realizado da melhor forma possível
para se alcançar um resultado. Já na hipótese de evento lesivo, o credor
(paciente) insatisfeito deverá demonstrar, além da existência do contrato e da
lesão (inocorrência do resultado esperado), a culpa do devedor, isto é, a
imprudência, imperícia ou negligência causadora do dano.
Na verdade, na visão do Direito Material doutrinário, nunca houve dúvida de
que a atividade médica envolve contrato de meio. Entretanto, não é a simples
atividade profissional que se esgota em si mesma. Trata-se de dever de empenho,
o quanto necessário e na exata conformidade com os avanços técnico-científicos
da Ciência Médica, portanto, é extremamente necessária a perfeita atuação do
profissional médico sob pena de uma responsabilização civil.
30
2.3 ATIVIDADE MÉDICA E O ÔNUS DA PROVA
Essa distinção entre contrato de meio e de fim é imperiosa principalmente
no aspecto do ônus da prova. Na obrigação de resultado cabe ao contratado
apenas fazer a prova da impossibilidade de se atingir o fim desejado pelo
contratante, ao passo que no contrato de meio cabe ao contratante provar que o
contratado (médico, no caso), não cumpriu satisfatoriamente o empenho.
Destarte, a investigação da culpa do médico, imprescindível à configuração
da responsabilidade, requer uma definição dos inúmeros deveres tais como o
dever de fornecer ampla informação quanto ao diagnóstico e ao prognóstico; o
emprego de todas as técnicas disponíveis para a recuperação do paciente,
aprovadas pela comunidade científica e legalmente permitidas; a tutela do melhor
interesse do enfermo em favor de sua dignidade e integridade física, moral e
psíquica. Isso torna extremamente difícil para a vítima a comprovação da culpa do
médico quanto aos seus erros, quando não houver a possibilidade inversão do
ônus da prova.
Contudo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor autoriza, por outro
lado, a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, nos termos do
artigo 6º, VIII, desde que presentes os requisitos da hipossuficiência ou da
verossimilhança da alegação, sem se cogitar da natureza (contratual ou
extracontratual) da relação subjacente. Nesse campo, discorre Venosa que:
“a lei do consumidor veio, portanto, facilitar sobremaneira os reclamos de maus serviços médicos, matéria que ainda não ganhou a dimensão esperada nos julgados justamente porque o acesso à Justiça era sumamente dificultado pela manutenção dos princípios tradicionais da responsabilidade civil subjetiva”. (VENOSA, 2002, p. 100)
De qualquer forma, as dificuldades existentes na determinação do
componente culposo no erro médico não servem a legitimar a disposição legal,
dominante em doutrina e jurisprudência, no sentido de que somente com culpa
31
(responsabilidade subjetiva) se pode imputar ao médico o dever de reparar os
danos nesses casos.
Agora, é claro que excepcionalmente, conforme já visto, para definição de
conflito decorrente da cirurgia plástica exclusivamente embelezadora, a doutrina e
a jurisprudência se determinam no sentido de interpretá-la como obrigação de
resultado. Nesta situação, caberá ao médico provar que atuou de acordo com
todos os rigores da técnica cirúrgica adequada; que o paciente preenchia as
condições físicas permitindo a intervenção procedida e que o propósito a que foi
contratado era possível, mas que, infelizmente, frustrou-se o resultado. Mesmo
nesta hipótese os honorários médicos poderão ser revistos, em benefício do
paciente.
Enfim, espera-se que os novos tempos do Direito abram novos caminhos
no sentido de se atribuir ao médico o ônus da prova da mesma forma que os
casos de cirurgia plástica embelezadora. Na evolução da Direito Civil e
Processual, com vistas ao princípio da efetividade da prestação jurisdicional, em
todas as atividades de Medicina o médico está sendo compelido a provar o exato
cumprimento do contrato de empenho, isto é, que empregou em prol do paciente a
atenção e recursos, em quantidade suficiente e em qualidade técnica adequada,
sob pena de se caracterizar erro médico ou aquilo que se denomina “perda de
uma chance de cura”, cuja conseqüência será sua condenação em mitigada
indenização moral.
32
CAPÍTULO 3
DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
3.1 INDENIZAÇÃO PELA “PERDA DE UMA CHANCE DE CURA”
No campo médico, sobrepõe-se a nova concepção de responsabilidade
profissional, de modo a obrigar o profissional médico a se atualizar constante e
permanentemente para que o paciente possa, sempre, receber o melhor
tratamento possível. Na verdade, a questão é muito simples: quem procura o
médico não o faz para receber deste o melhor; mas sim, para receber o melhor da
Medicina de uma forma geral. Quando o médico deixa de aplicar ao paciente o
melhor da Ciência Médica (seja por desídia ou omissão no acompanhamento de
sua evolução), estará prestando serviços de qualidade inferior, deixando de
oferecer ao paciente o melhor, retardando a cura – o que significa sofrimento
desnecessário – ou perdendo a oportunidade de cura, quando, por exemplo, não
diagnostica corretamente a doença em tempo plenamente oportuno (pelo não
acompanhamento da evolução da Medicina), tornando-a grave ou crônica.
Aliás, conforme dispõe Genival Veloso de França:
“não podemos omitir o fato de a Medicina atual ter tomado rumos diferentes da de antigamente. Uma verdadeira multidão de acontecimentos e situações começa a se verificar em nosso derredor, como contingência da modernização de meios e de pensamentos. Não estamos mais na época em que o medico exercia, de forma quase solitária e espiritual, uma atividade junto a quem pessoalmente conhecia. Hoje, é ele um pequeno executivo que se rege por regras e diretrizes traçadas por uma elite burocrática que tudo sabe e tudo explica. A Medicina-Arte agoniza nas mãos da Medicina-Técnica. A erudição medica
33
vai sendo substituída por uma sólida estrutura instrumental”. (apud BITTAR, 1991, p. 132)
Assim, a “perda de uma chance” é uma situação intermediária entre o erro
profissional, não censurável, e o erro médico, censurável. O simples erro
profissional, a exemplo do erro de diagnóstico não grosseiro, não gera
indenização. O erro médico, por causar dano no paciente, por culpa, gera
indenização integral. Por sua vez, a “perda de uma chance de cura”, por ser uma
situação intermediária e se caracteriza pela incerteza quanto aos resultados do
procedimento não adotado (porque não se mais pode voltar ao passado do
paciente para se saber ao certo), gera uma indenização de natureza moral, com
valor mitigado. Não se trata, evidentemente, de obrigação do médico “adivinhar” a
doença do paciente e sua evolução, com todos os imprevistos. Mas sim, da
obrigação de aplicar ao paciente o que a Ciência médica tem de mais avançado e
disponível.
Neste caso, aplica-se o princípio da boa fé objetiva - que é a estrutura do
novo Código Civil. O fundamento é que na moderna concepção de solidariedade
humana, como valor permanente de agregação social (principalmente na
sociedade de consumo), o médico tem o dever de acompanhar todos os avanços
da Medicina, para ofertar ao doente o que de melhor e disponível existe – já que
saúde plena é interesse de todos. Se, como profissional, não faz o
acompanhamento do aprimoramento da Ciência Médica, deixa ele de ter
condições de aplicar ao seu paciente o melhor. Dessarte, apesar do médico
dispensar ao seu paciente o máximo de si, esse máximo, às vezes não é
satisfatório. Como a conduta médica insatisfatória, neste caso, ultrapassa os
limites estreitos do simples erro profissional, mas não chega a se constituir em
erro médico, a decisão judicial se faz como se fosse dano moral, porém em valor
reduzido, isto é, aplica-se ao médico uma sanção indenizatória mitigada.
34
3.2 O CONSENTIMENTO ESCLARECIDO E O DEVER DE
ACONSELHAR
Os artigos 46 e 56 do Código de Ética Médica estabelecem obrigação do
médico em obter o prévio consentimento do paciente para aplicação da terapia
que se recomendar, salvo em caso de perigo de vida, quando então o médico
deve agir independentemente da anuência do doente.
Pontes de Miranda (apud BITTAR, 1991, p. 125) considera a atuação do
médico como expressão da vontade presumida do paciente: “há gestão útil de
negócio alheio. Há mais: o médico tem dever de executar a gestão, o que somente
poderia ser afastado se fora de presumir-se a vontade contrária da pessoa que
precisa do tratamento”.
Mas, com o passar do tempo doutrina e jurisprudência modernas
avançaram na direção de exigir que o prévio consentimento deva ser,
necessariamente, esclarecido, sob pena de ineficácia da manifestação de
vontade. Assim, passou a não mais bastar a simples anuência do paciente. É
necessário também que ele saiba das reais conseqüências e das opções a
exercitar, diante dos riscos existentes. E a interpretação doutrinária não cessou o
seu caminhar e, por isso, em caso de perigo de vida ou de lesão permanente, o
medico passou a também ter o dever de fazer as advertências prévias o quanto
necessário à total compreensão do risco.
Neste sentido, dispõe o professor João Vaz Rodrigues, do Centro de Direito
Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, abordando com
propriedade a questão da autonomia e do consentimento do paciente:
“Ao indivíduo, que se quer livre, quando não afetado por deficiência física, psíquica ou anímica comprometedora das suas faculdades naturais de entendimento ou de volição, i.e., quando juridicamente capaz para o exercício dos direitos de que é titular, a ordem jurídica reconhece, e protege erga
35
omnes, uma considerável esfera de autonomia. E esta autonomia exprime-se, entre o mais, pela autodeterminação em relação ao próprio corpo. O mesmo é dizer, pelo respeito, pela vontade manifestada por uma pessoa sobre a sua própria esfera física, psicológica e social. Deste modo, em princípio, e por princípio, o paciente deve poder permitir ou impedir a intervenção do médico na sua esfera físico-psiquica, e, permitindo-a, deve poder pronunciar-se, na medida do possível, sobre o respectivo sentido e limite”. (apud BITTAR, 1991, p. 136)
Nessa mesma linha evolutiva, ao lado do artigo 6º, III, do Código de Defesa
do Consumidor, dispõe o artigo 15 do novo Código Civil: “ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica”.
Entretanto, os deveres impostos pela Medicina moderna não se esgotam
com o prévio consentimento esclarecido e nem com as advertências prévias sobre
os riscos do ato médico a ser praticado. Mais que tudo isso, com vistas ao
prognóstico ou ao diagnóstico preditivo e/ou pré-sintomático obtidos mediante
auxílio de laboratórios especializados, o médico ainda tem o dever de aconselhar
o paciente da forma mais sábia possível, para que este fique motivado ou
encorajado a seguir a terapia que a Medicina indicar em cada situação fática.
Nesse diapasão, aplica-se o ensinamento do ilustre prof. Matielo:
“A insuficiência ou falta de informações ao paciente ou responsável no momento da obtenção do consentimento faz com que juridicamente se cuide da matéria como se inexistisse este, porque se presume que, recebendo corretamente os dados que foram sonegados, os diretamente interessados melhor poderiam sopesar os detalhes e decidir de forma diversa”. (apud BITTAR, 1991, p. 138)
Por outro lado, também é verdade que aos profissionais da área médica é
lícito silenciar diante de determinados diagnósticos preditivos, para que o paciente
não passe da categoria de “sadio” à condição de doente, desnecessariamente e
por antecipação.
36
3.3 O EQUÍVOCO DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA NO
TOCANTE À ATUAÇÃO DO HOSPITAL
Conforme já dito e visto, a atividade médica encerra um contrato de
empenho e meio. Logo, os conflitos patrimoniais decorrentes dessa atividade são
analisados e decididos dentro da chamada responsabilidade subjetiva, como regra
geral, cujo reflexo no âmbito processual é comprovação de culpa por parte do
médico, ou seja, o paciente deve provar o erro médico.
Todavia, como vem sendo defendido pelos melhores intérpretes e pela
doutrina moderna, independentemente da possibilidade de inversão do ônus da
prova, o médico sempre deve levar para os autos a prova do exato e satisfatório
cumprimento da obrigação de meio. Na prática, isso traduz-se à presunção de
culpa que poderá ser afastada pelo réu através da prova de ausência de culpa.
Pela visão processual, esse entendimento importa na adoção do princípio
denominado carga probatória dinâmica, de modo que cada qual das partes deve
sempre carregar para os autos processuais os elementos ao seu alcance,
cumprindo à outra parte produzir prova em contrário, numa dinâmica
procedimental para o convencimento do julgador – já que o processo tem natureza
pública, cujo objetivo é a paz social, via pesquisa da verdade real e não simples
verdade formal. Tudo isso em relação ao médico.
Entretanto, em relação ao hospital, numa interpretação apressada e isolada
do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil tem
sido entendida como objetiva, pela modalidade absoluta – sem culpa. Isto é, no
tocante aos hospitais e clínicas, estes prestam também um serviço de consumo,
contudo, eles não são profissionais liberais pois estes só podem ser pessoas
físicas.
Desta forma, seria mais fácil demandar o hospital em face do Código de
Defesa do Consumidor do que responsabilizar o médico por seu erro uma vez que
37
é mais difícil se comprovar sua culpa. Na realidade, sob o ponto de vista prático, o
médico é apenas um empregado do hospital e este sendo Pessoa Jurídica, então
a sua responsabilidade é objetiva, cabendo-lhe ação regressiva contra o médico.
Juridicamente, o paciente contrata o Hospital e este presta o serviço através de
seus médico integrante de seus quadros. Além disso, os hospitais privados, na
prática empreendem uma atividade empresarial, logo, se houver um dano aplica-
se a responsabilidade objetiva.
Contudo, o STJ tem entendido que se o paciente for vítima de erro médico
em virtude a atuação do médico integrante do Hospital, então, a responsabilidade
do hospital também será baseada na culpa igualmente ao do médico. O STJ só
entende que a responsabilidade do hospital e de clínicas será objetiva quando em
face de serviços auxiliares. Por exemplo, o dano decorrente do mal uso dos
equipamentos.
38
CONCLUSÃO
Na Constituição Federal do Brasil, o artigo 5º, inciso XIII, estabelece-se a
liberdade profissional, ou seja, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Entretanto, o profissional médico, ao exercer sua atividade, tem que
trabalhar dentro dos parâmetros profissionais e éticos exigidos, estando sempre
obrigado a usar de sua total diligência e capacidade profissional com o objetivo
único de salvar vidas humanas. E o afastamento desses parâmetros, quando
causar lesão ao cliente pode ocasionar eventualmente o dever de indenizar. Além
disso, tal erro médico profissional em certos casos, pode ser fatal, razão pela qual
não se exime esse profissional liberal de responder pelos danos que
eventualmente causar a outrem por violação de dever a que estava
profissionalmente adstrito.
Na realidade, o erro médico não é algo totalmente distante dos profissionais
da medicina, nem da população. A cada dia crescem os processos judiciais que,
fundadas em tal questão, objetivam obter reparação aos pacientes vítimas de
danos causados por culpa na atuação desses profissionais. Desta forma, a
aplicação da responsabilidade civil dos médicos tem ganhado, nos últimos anos,
progressivamente os tribunais do Brasil todo, provocando uma constante
imputação de erro médico. E muitos desses profissionais são levados às
discussões jurídicas, sem o menor conhecimento das condições que o Direito
impõe para a sua responsabilização civil.
Assim, nos termos da responsabilidade civil os profissionais de saúde estão
sujeitos às sanções do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Ou
seja, vias de regra estão sujeitos à responsabilidade civil subjetiva com a
comprovação de culpa.
39
A partir disso, a questão dessa culpa ganha enorme importância, através da
questão de imprudência, da imperícia e negligência, as quais envolvem
considerações que tem de ser provadas pois envolvem conduta de profissionais
atuantes, bem como há de se diferenciar o fato danoso com comprovação de
culpa.
Além disso, a própria medicina, bem como outras áreas da saúde evoluíram
e com elas o aparato tecnológico trouxe inovações, outras formas de tratar a
saúde, bem como trouxe consigo mais acesso à informação e o paciente virou
consumidor e exige seus direitos, tanto é que hoje o termo de consentimento é
usual entre pacientes e profissionais, onde definem por escrito os termos e
condições para prestação de serviços médicos.
Portanto, se na sua atuação o profissional médico causar dano a alguém,
estará indo de encontro ao ditame maior da sua profissão, qual seja, não
prejudicar o paciente com sua atividade profissional. Se isto acontecer, causado o
prejuízo, surge, para o médico causador do dano, o dever de reparar. Depara-se
com a necessidade de ressarcir aquele que foi lesado, já que, conforme já
amplamente explanado, a responsabilidade civil é a obrigação, que tem qualquer
pessoa, de reparar o prejuízo causado à outrem.
Concluindo, este trabalho, portanto, vem a dirimir questões sobre a
responsabilidade civil, a ética nas relações de consumo e a facilitar o trabalho dos
profissionais que lidam com a saúde e o bem maior do ser humano que é a vida.
Diante deste novo panorama social no ramo da Medicina, percebe-se que é
extremamente necessário se averiguar até que ponto cabe uma responsabilização
desse profissional liberal, e quais são os fundamentos para tal responsabilização,
conforme mostrado na presente monografia. A partir disto, espera-se com este
trabalho contribuir para uma sociedade mais justa e igualitária, atribuindo-se a
devida responsabilidade àqueles que por seus atos causarem prejuízos à outrem.
40
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed., São Paulo:
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41
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VENOSA, Sílvio de salvo. Direito Civil. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.
42
ÍNDICE
INTRODUÇÃO..................................................................................................................................06
CAPÍTULO 1– DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.2 CONCEITO.................................................................................................................................09
1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................................12
1.2.1 Conduta....................................................................................................................................12
1.2.2 Nexo Causal.............................................................................................................................13
1.2.3 Dano.........................................................................................................................................16
1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL..............................................19
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA............................................................20
1.4.1 Responsabilidade Civil subjetiva e a Teoria da culpa..............................................................20
1.4.2 Responsabilidade Civil Objetiva...............................................................................................23
1.5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE...............................................................................25
1.5.1 Fato exclusivo da vítima...........................................................................................................25
1.5.2 Fato de terceiro........................................................................................................................25
1.5.3 Caso fortuito e força maior.......................................................................................................26
CAPÍTULO 2 – DO CONTRATO MÉDICO
2.1 O CONTRATO MÉDICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.......................................................27
2.2 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO MÉDICO.................................................................28
2.3 ATIVIDADE MÉDICA E O ÔNUS DA PROVA............................................................................30
CAPÍTULO 3 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
43
3.1 INDENIZAÇÃO PELA “PERDA DE UMA CHANCE DE CURA”..................................................32
3.2 O CONSENTIMENTO ESCLARECIDO E O DEVER DE ACONSELHAR..................................34
3.3 O EQUÍVOCO DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA NO TOCANTE À ATUAÇÃO DO
HOSPITAL.........................................................................................................................................36
CONCLUSÃO...................................................................................................................................38
BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................40
ÍNDICE..............................................................................................................................................42
FOLHA DE AVALIAÇÃO.................................................................................................................44
44
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
Título da Monografia: RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO COMO UM
PROFISSIONAL LIBERAL
Autor: DOUGLAS FREITAS DOMINGUES
Data da entrega: 29/07/2009
Avaliado por:
Conceito:
