UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO-SENSU

PROJETO “A VEZ DO MESTRE”

DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

JOSÉ MARIA DE FIGUEIREDO

Matrícula: 51590 – Turma: 643

NITERÓI

2005

JOSÉ MARIA DE FIGUEIREDO

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Monografia apresentada ao curso de Pós-Graduação Lato-Sensu Projeto A Vez do Mes-tre da Universidade Cândido Mendes, como requisito parcial para a obtenção do título de especialista.

Orientador: Prof. Dr. Maurício Pizarro Drummond

Niterói

2005

JOSÉ MARIA DE FIGUEIREDO

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Monografia apresentada ao curso de Pós-Graduação Lato-Sensu Projeto A Vez do Mes-tre da Universidade Cândido Mendes, como requisito parcial para a obtenção do título de especialista.

Aprovada em:

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________________________ Prof. Dra. Denise Guimarães – Orientadora

Universidade Cândido Mendes

______________________________________________________________

______________________________________________________________

“O ordinário se presume, o extraordinário se prova.”

(Nicola Framarino dei Malatesta. A lógica das provas em matéria criminal)

AGRADECIMENTOS

Acima de tudo, a Deus, pela confiança e fé proporcionadas.

À Mirian, à Paula e ao Daniel, pelo carinho, paciência e companheirismo.

Aos colegas formandos, pela cumplicidade no decorrer do curso.

Ao corpo docente do projeto “A vez do mestre”, pela dedicação e respeito.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Mirian, à Paula e ao Daniel, pelo carinho, paciência e

companheirismo; aos companheiros do TRT, pelas eventuais e providenciais substitui-

ções e rendições; aos colegas da pós-graduação, pelo apoio e incentivo; ao corpo do-

cente do projeto “A vez do mestre”, pelo otimismo contagiante.

RESUMO

A questão que norteia esta pesquisa é objeto de discussão doutrinária, legal e ju-

risprudencial.

Não sendo obrigação que decorra de lei, o seu descumprimento pela parte, não

acarreta sanções; nem tampouco é dever, pois a parte dela incumbida, não está obriga-

da em relação a alguém, e sim, a si mesma.

Sua distribuição entre as partes é resultado da análise do julgador, dos aspectos

objetivos, subjetivos e da natureza das provas a serem produzidas pelas mesmas.

Alguns doutrinadores propõem a adoção de um sistema de presunções legais,

favoráveis ao empregado, que comportassem contraprovas por parte do empregador

(Alfredo Barbosa Cardoso, Barete Silva, Cogueijo Costa)...

Outros pregam um sistema processual, no qual o ônus da prova, seja estruturado

nas gerais fundamentais constitucionais do Estado, como a igualdade perante a lei e o

devido processo legal.

A presumida desigualdade social e econômica dos litigantes no direito proces-

sual do trabalho, norteia a distribuição do ônus probandi. Distante de ser absoluta, a

distribuição em razão dessa desigualdade, deve ser resultado da busca da igualdade

real entre aqueles que anseiam pela defesa de seus direitos inalienáveis junto aos tri-

bunais.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................................9

1 DO ÔNUS DA PROVA: ASPECTOS DOUTRINÁRIOS – LEGIS-

LAÇÃO ....................................................................................................................11

2 DOS FATOS CONTROVERTIDOS E DA DISTRIBUIÇÃO DO

ONUS PROBANDI..................................................................................................20

3 DA INVERSÃO DO ONUS PROBANDI..............................................................22

4 DOS PRINCÍPIOS DA APTIDÃO PARA A PROVA E DO IN DU-

BIO PRO MISERO ................................................................................................23

5 DA JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................25

CONCLUSÃO..............................................................................................................29

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................31

INTRODUÇÃO

Com raízes no latim onus, significa carga, fardo, peso. O dever de provar em ju-

ízo (onus probandi) o que é alegado, cabe a parte que o fizer. O direito não encontra

sustentação na simples alegação, e sim no que é provado. “alegatio e non probatio

quasi non allegatio”1.

O aspecto subjetivo do ônus probandi, determina qual das partes que litigam

deve produzir provas; assim como a natureza destas (se constitutivas, modificativas ou

extintas de direito).

O aspecto objetivo, relaciona-se ao magistrado, quando da verificação das pro-

vas constantes dos autos, a despeito da origem de sua produção, estas serão considera-

das.

A Consolidação das Leis do Trabalo é lacônica em relação ao onus probandi. O

único dispositivo encontrado é seu art. 818 que estabelece: “a prova das alegações in-

cumbe a parte que as fizer”.

O TST, com fulcro no art. 333, II do CPC, já havia fixado ser do empregador o

ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo. (EM 62), nos casos de e-

quiparação salarial.

A jurisprudência trabalhista tem firmado tendência no sentido de que certos pri-

vilégios do trabalhador no direito material devem também ser estendidos ao direito

processual trabalhista.

É evidenciada a hipossuficiência do autor em provar suas alegações, quando se

1 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. Direito e Prática Forense (...). 18 ed. São Paulo:

Atlas, 2002, p. 294.

depara com a hesitação de alguns colegas de trabalho, em testemunhar a seu favor,

temendo represálias, da parte do empregador; alguns documentos em poder da empre-

sa lhe são inacessíveis; o réu eventualmente, corrompe testemunhas ou faz ameaças.

Diante disso, deu-se maior relevância no processo trabalhista, a denominada

“inversão do ônus da prova”, mais conhecida depois do advento do Código de Defesa

do Consumidor2.

A doutrina a recebe reservadamente, e em alguns casos até nefando sua existên-

cia. Em síntese, a lei estabelece os princípios gerais do ônus da prova.

O art. 333 do CPC, evidencia a posição assumida pela legislação pátria sobre a

questão.

2 Ver Lei 8078, de 11/09/1990 (Art. 6°, XVIII).

1 DO ONUS PROBANDI

Não se trata o ônus da prova de obrigações, muito menos dever, mas simples

encargo do qual deve se desincumbir o litigante. Busca o magistrado (julgados) con-

vencer-se da veracidade dos fatos alegados. Não sendo obrigação, não decorrendo seu

descumprimento, nenhuma sanção jurídica a parte (execução ou pena). Nem tampouco

constituir dever, porque este ocorre em relação a alguém; enquanto o ônus é da própria

parte, em relação a si mesma, a não produção da prova, deixará seu direito ou preten-

são sem reconhecimento.

A ausência de provas relativas e matérias de fato e de direito, que possam influ-

enciar o julgamento, prejudica aquele a quem incumbe o ônus probatório.

O Tribunal Superior do Trabalho trata da questão do onus probandi nos seguin-

tes enunciados3:

1) Enunciado 16:

“Presume-se recebida a notificação, 48 horas depois de sua regular expedição.

O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus de

prova do destinatário”;

2) Enunciado 68:

“E do empregado o ônus prova do da mesma função (fato constitutivo). A em-

presa provará a maior produtividade e perfeição técnica do paradigma, a existência de

quadro de carreira e do tempo de serviço superior a dois anos, deste, na função (art.

461, §§ 1° e 2° da CLT)”.

3 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, doutrina e prática forense: modelos de petições,

recursos, sentenças e outros. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 295.

3) Enunciado 212:

“O ônus de provar o término do contrato de trabalho e quando negados e frus-

tração de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuida-

de da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

4) Enunciado 254:

“O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova de filiação.

Se feita em juízo, corresponde à data do ajuizamento do pedido, salvo se comprovado

que anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva”.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 389, com relação ao onus probandi.

a) à parte que argüir o documento de falso;

b) à parte que produziu o documento em se tratando de contestação de assinatu-

ra.

O direito processual do trabalho, possui regras específicas, com relação ao ônus

da prova, cujo artigo 818 da CLT, concretiza: Art. 818. A prova das alegações incum-

be À parte que as fizer”.

Manoel Antonio Teixeira Filho4, “A prova no processo do trabalho”. São Paulo, Ltr.

1993 – em considerações ao tema.”

“Nenhum interprete está autorizado a incursionar pelos domínios inóspitos do

processo civil, para de lá trazer, por empréstimo”, o artigo 333 do CPC...”.

“... sempre prudente lembrar que o art. 769 da CLT, só autoriza a adoção suple-

tiva de normas forâneas – quando esse texto trabalhista for omisso – pressuposto que

não se verifica em sede de ônus de prova”.

4 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 5. ed. rev. e ampl. 4a tiragem. São

Paulo: LTr, 1993.

Em seu entendimento, não há omissão da CLT, em relação a matéria, destacan-

do a grande diferença de resultados, na medida em que se aplique o art. 818 da CLT ou

art. 333 do CPC de forma supletiva.

Exemplifica:

a) O empregado alega despedida sem justa causa, enquanto o empregador alega

seu pedido de demissão. Em acato ao art. 333 do CPC o ônus da prova caberá ao autor

por tratar-se de fato constitutivo de seu direito; por outro lado na aplicação do art. 818

da CLT, o ônus da prova seria do empregador, por ter alegado de forma antagônica e

constante na peça vestibular.

b) “Se o empregado alega que laborava em sobre jornada, enquanto o emprega-

dor nega o fato, pela aplicação do art. 818 da CLT, o ônus da prova seria do réu, por

ter feito “uma alegação contraposta a do adversário”, devendo provar que o autor “só

cumprira jornada ordinária”5.

O juiz titular do Vara de Barretos/SP e professor. Dr. José Antonio Ribeiro de

Oliveira silva, em seu entendimento6.

“... a orientação legal do citado artigo 818 é insuficiente para a solução de todas

as controvérsias, mesmo porque se trata apenas de um princípio de prova, conhecido

desde o Direito Romano, segundo o qual o ônus de prova incumbe a quem elege o fa-

to. Faz-se necessária por isso, a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC.”.

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do 5 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de processo do trabalho: perguntas e respostas sobre assuntos

polêmicos em opúsculos específicos. N° 6, provas, São Paulo: LTr, 1997, p. 14. 6 Revista LTr, Legislação do Trabalho. Publicação Mensal. Legislação doutrinária e jurisprudência. Vol. 68,

n. 6, junho/2004, p. 685.

direito do autor”.

O art. 818 da CLT não estabeleceu regras objetivas para a definição do ônus da

prova, dotado da mesma época do antigo Código do Processo Civil (1939). O atual

Código de Processo Civil (1973) em seu art. 333 fixou critérios objetivos para a distri-

buição do ônus da prova entre os que litigam, influenciado pelas lições de Chiovenda e

Carnelutti.

O magistrado e professor César Pereira da Silva Machado Júnior. “O ônus da

prova no processo do trabalho”. Ltr. 2001 – São Paulo –, estabelece um roteiro para

definir o ônus prova, a saber7:

1°) Se há princípios de direito do trabalho em favor do empregado;

2o) Se pode ser aplicado o princípio da aptidão para a prova;

3o) Se há regras de pré-constituição da prova:

4o) Se há máximas de experiência comum;

5o) Para somente depois até se analisar o teor do art. 333 do CPC.

Não dependem de provas os fatos favorecidos pela presunção legal de existên-

cia ou de veracidade (art. 334, IV do CPC). Para o Ministro Carlos Alberto Reis de

Paula8: “... que, se há uma presunção favorável ao fato, não é necessária a produção da

prova dele”.

O princípio da aptidão para a prova, utilizando nas questões da inversão do ô-

nus da prova, é invocado quando, no caso concreto, transfere-se o encargo à outra par-

te, em razão de maior facilidade deste, na produção da prova do fato por ele alegado, o 7 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do Trabalho. 3 ed. rev. e atual.;

São Paulo: LTr, 2001, p. 136. 8 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo:

LTr, 2001, p. 77/79.

que se justifica quando a parte de quem é o ônus não reúne condições de se desincum-

bir dele de forma satisfatório.

As regras pré-constituição da prova não servem para definir o ônus probatório,

em razão de não tratar-se de obrigação, estando o empregador desobrigado da exibição

de documentos obrigatórios nos autos do processo. A Constituição Federal de 1988,

consagrou que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude

da lei em seu art. 5o, inciso II.

As máximas de experiência comum ou técnica, dispostas pelo art. 335 do CPC,

dispensam a produção de provas a respeito de fatos verossimilhantes sobre os quais

paira uma “parecença” com a verdade real, e que pode ser tido como verdadeiro, dis-

pensando-se a prova a seu respeito.

Para o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, a presunção e as máximas de ex-

periência devem ser examinadas antes de definição do ônus de prova. Na análise da

inversão da prova devem ser considerados os princípios da aptidão para a prova, in

dubio pro operario, e de pré-constituição da prova9.

O princípio da aptidão para a prova é ao autêntico princípio de sustentação da

inversão do ônus probatório.

Consideradas as hipóteses previstas no art. 334 do CPC, seguidas das elencadas

no art. 335 do mesmo CPC, e não verificado nenhum dos antecedentes dispostos, che-

gamos ao art. 333 do CPC e questionamos acerca do ônus probatório no caso concreto.

O art. 334 do CPC, dispõe não depender de provas os seguintes fatos:

1) Notórios – os conhecidos da generalidade das pessoas que integram a cultura

comum de certos lugares. Ex.: presença de serviço público de transporte em determi-

9 PAULA, Carlos Alberto Reis de. Idem, p. 87-89.

nada rodovia; períodos de corte de cana-de-açúcar; de colheita da laranja; período de

safra do arroz, do feijão, da soja etc. A parte que alegar fatos notórios, não precisa

prova-los, exceto em caso de desconhecimento destes pelo juiz e este exija sua com-

provação.

2) Compensados pela parte contrária – sendo a confissão, o reconhecimento fei-

to por uma das partes do fato alegado pela parte contrária, em seu prejuízo e em bené-

fico destas e pode ser judicial ou extrajudicial (art. 348 do CPC). A judicial produz

prova plena contra o confitente (art. 350, caput, do CPC), sendo considerada a mais

convincente das provas a prestação de serviços pelo autor ao réu for determinado perí-

odo onerosamente cumprindo horários pré-estabelecidos, com a confirmação destes

fatos na defesa, prova nenhuma teve de ser produzida acerca da relação de emprego.

3) Incontroversos – são os não contestados no prazo da defesa (princípio da e-

ventualidade, art. 300 CPC_ ou não infundado de forma específica (princípio de im-

pugnação especificada dos fatos – art. 302, caput do CPC).

Se o réu impugnar apenas a alegação do autor em relação ao vínculo empregatí-

cio, oferecendo defesa por negação geral quanto aos demais fatos (sobrejornada, em

domingos e feriados, não fruição do intervalo intrajornada etc.) resta estes, incontro-

versos, desnecessária a produção de prova deles.

Argumentando o réu a condição de gerente do autor, ou que este exercia ativi-

dades externas, sem impugnar especificamente o horário de trabalho lançado na peti-

ção inicial, se verá diante de fato incontroverso.

4) Em cujo favor existe a presunção legal de existência ou validade – a presun-

ção é a ILACAO que se tira de um fato certo, para provar-se o fato desconhecido.

A existência de fato provado e certo, induz a conclusão de que o fato desconhe-

cido ocorreu, mesmo não se tento prova deste.

Difere do indício, por tratar-se este de fato conhecido, do qual se extrai a pre-

sunção. O indício e a premissa, a presunção o resultado.

Das espécies de presunção10:

a) Comum – (hominis), funda-se em acontecimentos ordinários.

Ex.: Ninguém celebra um negócio jurídico, no qual venha a ter prejuízo; uma

jornada de trabalho de 15 horas ou mais, diárias, sem intervalo para as refeições, é in-

compatível com a condição humana; a supressão de folga por longo perído contratual

ou a falta de pagamento de salário por quatro, cinco, seis meses impossibilitaria a pró-

pria sobrevivência do trabalhador.

A presunção legal absoluta (iuris et de iure), não admite prova em contrário.

A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em seu art. 3o, não admite a ale-

gação de desconhecimento da lei, tomam-se a alegação de indisponíveis os direitos

fundamentais: a saúde, a vida, a liberdade e a cidadania, o estado civil das pessoas em

acato aos arts. 320, II e 351 caput do CPC.

Não respeitadas as determinações dos arts. 477, § 1 ou do art. 500 da CLT, pre-

sume-se que não ocorreu a demissão ou não houve renúncia e estabilidade.

A presunção legal relativa (iuris tantum), é a que pode resultar de outra prova.

Em caso de pagamento da última parcela, presume-se o pagamento das anteriores; do

pagamento do principal, presume-se o pagamento dos juros; da posse do título da dívi-

da pelo devedor, presume-se sua quitação (arts. 322, 323 e 324 do NCC).

Na seara trabalhista, a prestação de serviços por pessoa física, com habitualida-

de, onerosamente, leve a presunção da relação de emprego. A dispensa motivada é

10 Revista LTr, n. 6, junho/2004, p. 687.

presumida na extinção do contrato de trabalho, em face do princípio da continuidade

da relação de emprego. As anotações na CTPS geram presunção relativa de veracida-

de, podendo ser provadas por quaisquer meios (arts. 456 da CLT, súmula 12 do TST,

do lapso temporal entre um contrato de trabalho e outro, presume-se a fraude, ensejan-

do a unicidade contratual, prevista no art. 9o da CLT11.

Quer se trate de presunção absoluta ou relativa, o ônus da prova ainda será defi-

nido; considerando-se que o fato alegado, sobre o qual paira a presunção legal ou jurí-

dica de existência, não precisa ser provado pela parte. Suficiente apenas o indício, do

qual decorre a presunção de ser verdadeiro o fato alegado.

Irrefutável a prova da prestação de serviços por pessoa física, com habitualida-

de e onerosamente, presume-se a subordinação e conseqüentemente a relação laboral.

Restando não comprova a extinção do contrato de emprego é presumida a dis-

pensa imotivada, no teor da súmula n° 212 o TST.

Do art. 335 do CPC.

No exame dos fatos controvertidos, em busca da definição de a quem caberá o

ônus da prova, verifica-se a aplicabilidade das máximas de experiência aos fatos ale-

gados.

Sua utilização é regida pelo que se seguer12:

a) regras de experiência comum do juiz baseada no que acontece habitualmente

em determinada questão ou lugar;

b) regras de experiência técnica, além de seu conhecimento geral, proveniente

da especialização em determinadas ciências, artes, ofício ou profissão.

11 CARRION, Valentin-1931, 2000. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28 ed. atual. pr Edu-

ardo Cânion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 65 e 66. 12 TEIXEIRA FILHO. A prova no Processo do trabalho (...), p. 71.

Decorrem as máximas de experiência de atividade intelectual do julgador

(jurj.), de sua cultura geral ou específica. Os exemplo mais rotineiros:

a) Em períodos de chuvas fortes não há atividade lavoureira;

b) Em épocas de safra (colheita), verifica-se o aumento das atividades rurais;

c) Se há apenas um vigia ou vigilante no posto de trabalho, ele é vedado aban-

donar tal posto durante sua jornada.

Essas máximas de experiência comum, decorrentes de inúmeras instruções, em

processos cuja ré é a mesma empresa, mostram-se praticamente iguais em todas as

situações.

Se os fatos já são conhecidos pelo magistrado, desnecessária a instrução todos

os dias, num grande número de processos, para se chegar ao mesmo resultado. Entre-

tanto, são carentes de prova os fatos, sobre os quais pairam a verossimilhança.

2 FATOS CONTROVERTIDOS E DISTRIBUIÇÃO DO ONUS PROBANDI

Em face dos fatos notórios, dos confessador, dos incontroversos, dos presumi-

dos ou daqueles alcançados pelas máximas de experiência, levanta-se a questão da ve-

rificação do ônus da prova.

O art. 333 do CPC é luz que clareia a questão dos fatos controvertidos, relevan-

tes e pertinentes, considerando-se que o art. 818 da CLT, é anunciador de um princípio

geral a respeito da prova.

Para Carlos Alberto Reis de Paula, “A especificialidade do ônus da prova no

processo de trabalho”, São Paulo – LTr, 200113, dentre as teorias que sustentam a re-

partição do ônus da prova, destacam-se as de Chiovenda, Rosemberg e Micheli. O

nosso ordenamento jurídico, em especial, o direito processual, (art. 333 do CPC) adota

as teorias de Chiovenda:

“Por esta teoria, indica-se a qual das partes incumbe o ônus da prova, consoante

a natureza dos fatos.”

É necessária a verificação da natureza dos fatos controvertidos, se são aquisiti-

vos, impeditivos, modificativos ou extintivos de direitos.

Para Giuseppe Chiovenda14, “Instituições de Direito Processual Civil”, Vol. II,

Trad. Paolo Capitanio, anotado pelo Prof. Eurico Jullio Liebman – Campinhas (SP)

Bookseller, 1998, não existe um princípio geral e completo que regencie a distribuição

do ônus da prova, mas sustenta essa repartição num princípio de justiça distributiva,

que prega a igualdade das partes. Se ao autor compete o ônus da prova, em relação ao 13 PAULA, Carlos Alberto Reis de Paula. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho (...), p.

104 e 105. 14 CHIVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II, trad. Original italiano/Paolo Capi-

tanio, com anot. do Prof. Eurico Tullio Libman – São Paula: Bookseller, 1992, p. 447-449.

fato constitutivo de seu direito, ao réu caberá a prova da “inexistência” do fato prova-

do pelo autor, direta ou indiretamente, tendo-se a simples prova contrária ou contra-

prova.

Não excluindo o fato provado pelo autor, o réu tendo provado e afirmado um

outro que lhe elide os feitos jurídicos, verificamos a verdadeira prova do réu, a prova

da exceção.

Moacyr Amaral Santos, “Primeira linhas de Direito Processual Civil”, 13a ed.,

São Paulo, Saraiva, 1990, estabeleceu duas regras em relação a distribuição do onus

probandi15:

a) ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos de seu direito, ao passo que o

réu se incumbirá da prova dos fatos que direta ou indiretamente atestam a inexistência

daqueles, ou seja, a prova contrária ou contraprova;

b) ao autor compete a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato extin-

tivo, impeditivo ou modificativo, regra que “reafirma a anterior, quanto ao autor, e

atribui o ônus da prova ao réu que se defende por meio de exceção, no sentido amplo”.

15 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 2. vol., 13 ed. São Paulo: Saraiva,

1990, p. 347.

3 DA INVERSÃO DO ONUS PROBANDI

Para alguns doutrinadores (Chiovenda, Carnelutti) tal deve ocorrer no sanea-

mento do processo, o que não ocorre no processo de trabalho onde são fixados pelo

juiz os pontos controvertidos, decidindo as questões processuais pendentes e determi-

nando as provas que serão produzidas, designando a audiência de instrução, se neces-

sária, em acato ao art. 331, § 2o do CPC.

No processo de trabalho, tanto no procedimento ordinário, quanto no sumarís-

simo, não ocorre o despacho saneador, por isso o momento mais propício a inversão

do onus probandi é o da fixação dos fatos controvertidos para a produção das provas.

Outros entendem e afirmam que as regras de distribuição do ônus da prova são

regras de julgamento, sendo levadas em conta pelo juiz, no momento de prolação da

sentença. (Gian Antonio de Micheli, Bárbara Moreira, Dinamarco, Rajero Watanabe,

Nelson Nery, Carlos Alberto dos Reis de Paula).

Para José Antonio Ribeiro de Oliveira Silva, magistrado, titular da Vara do

Trabalho de Barretos (SP)16:

“Quer nos parecer que, data vênia, o juiz teve, sempre que possível, ao fixar os pontos controvertidos que dependem de prova a seu respeito, definir de quem é o ônus da prova, porque pode ocorrer de a parte ser pega de surpresa quando da leitura da sentença, na qual se fez consignar que dela era o ônus da prova e dele não se desincumbiu, o que fere os princípios do contraditório e da ampla defesa.”

16 SILVA, José Antonio Ribeiro de Oliveira. Questões relevantes do procedimento sumaríssimo: 100 pergun-

tas e respostas. São Paulo: Ltr, 2000.

4 DOS PRINCÍPIOS DA APTIDÃO PARA A PROVA E DO IN DUBIO PRO

MISERO

Aplicável na inversão do ônus da prova, “significa que a prova deverá ser pro-

duzida por aquela parte que a detém ou que tem acesso a mesma, sendo inacessível à

parte contrária. Conseqüentemente, é a que se apresenta como apta a produzi-la judici-

almente”17.

Na hipossuficiência econômica e técnica de informações ou de educação do au-

tor, não tendo este condições para produzir ou encontrando-se em extrema dificuldade,

pode o juiz transferir o ônus da prova ao réu, que terá de provar o fato contrário ao

alegado pelo autor.

Segundo Carnelutti, em citação de Márcio Túlio Viana18:

“... a conveniência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente em situação de dá-la, e assim com base numa regra de experiência, a qual es-tabelece qual das duas partes esteja em condições melhores para fornecer a prova do fato...”.

“Clinicamente assim o ônus da prova constitui um instrumento para alcançar o escopo do processo, que é, não a simples composição, mas a justa compo-sição da lide.”

César Pereira da Silva Machado Júnior, em considerações19:

“... o momento propício para a inversão do ônus da prova é o início da audi-ência de instrução e julgamento, em que o juiz deve fixar os pontos contro-vertidos e o ônus processual de cada parte, com fulcro nos arts. 765 e 852 da CLT.”

17 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova, p. 150-151. 18 VIANA, Márcio Túlio. Critérios para a inversão do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo:

Revista LTr, ano 58, n. 10, art. 94. 19 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual.

São Paulo: LTr, 2001, p. 156-157.

A inversão do ônus da prova, seja no seara do direito processual do trabalho, ou

qualquer outro campo do direito processual, não deve objetivar conspurcar contra os

princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e acima de tudo do devi-

do processo legal.

Do princípio do in dubio pro misero

Não incide este princípio em matéria de apreciação de prova.

Manoel Antonio Teixeira Filho, em considerações20:

“Há que se destacar, primeiramente, que o estado de hesitação de inteligên-cia, que caracteriza a dúvida, é de foto essencialmente subjetivo, nascendo no imo do intérprete (no caso, o julgador). Vale dizer, a dúvida não está na prova produzida (que muitas vezes contém uma definição em prol de um dos litigantes) e sim na pessoa a quem compete apreciar essa mesma prova. Tem-se, então, que essa possibilidade de hesitação do julgador ou mesmo de haver idiossincrasia interpretativa da prova revela a fragilidade do princípio, fazendo com que deva ser rechaçado pelo processo do trabalho.”

“Decide-se em favor do empregado – apenas porque o empregado o é – é ati-tude piedosa, de favor, que se ressente de qualquer lastro de juridicidade. Torna a sentença frágil, suscetível de virtual reforma pelo grau de jurisdição superior.”

20 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho (...), p. 101.

5 DA JURISPRUDÊNCIA

Embora alegue a reclamada que houve simples negativa do fato constitutivo da

pretensão deduzida, tal premissa não condiz com os fundamentos esposados na deci-

são regional pois depreende-se desta que a empresa alegou ter pago os reajustes, a-

traindo assim o ônus da prova, conforme dispõe o art. 812 da CLT e 33 do CPC, uma

vez que aduziu ao fato extintivo do direito do autor quando afirmou ter efetuado o

pagamento das diferenças salariais alegadas (TST, RR 120.339/948. Golbe Velloso,

Ac. 4ª T. 3757/96).

A prova das alegações incumbe à parte que as fizer (CLT, art. 818). Diferenças

pleiteadas devem ser demonstradas pela parte ainda que for amostragem. Só com es-

tes indícios se justificam dispendiosas perícias que atraiam o processo e representam

despesas desfundamentadas (TRT/SP, RO 23.015/94.8, Valentin Carrion, Ac. 9° T.

14.835.0/96).

Alegando o autor, em sua Relamatória, a existência de diferenças de depósitos

do FGTS, compete à Reclamada comprovar o adimplemento de obrigação do empre-

gador, vez que a exatidão das parcelas fundiárias depositadas é ônus de quem detém

documentos pertinentes, por ter a obrigação de efetua-los (TST-RR 205.314/95-7,

Moacyr Roberto Tesch Aversvald, Ac. 2º Turma. 1.160/97).

O princípio da livre convicção que o direito processual consagra não se prati-

ca com o capricho. Por sua vez, as normas do ônus da prova não constituem uma es-

pécie de fanatismo, pois as circunstâncias podem amortecê-las. Quando as testemu-

nhas são imprestáveis, o mesmo acontecendo com o registro diário de freqüência, o

pedido inicial do autor tem condições de ser acolhido, se moderado e coerente com o

que se aproveitar da prova de audiência, que transparece das declarações suspeitas,

desde que utilizadas com prudência (TRT/SP, RO 16.695/87, Valentin Carrion, Revi-

sor, Ac. 7a T.).

Ônus da prova – distribuição – empregado doméstico

Tratando-se de distribuição do ônus da prova, ao autor incumbe a prova do fa-

to constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC) e por ele alegado (art. 818 da CLT),

ao reclamado incumbe a prova dos fatos impeditivos modificativos e extintivos do di-

reito do reclamante. A mera negativa, pelo reclamante, da data de admissão, não in-

verte ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, mormente porque o

contrato de trabalho é contrato-realidade, que na feliz expressão de Mário de La Cu-

eva, se prova por qualquer meio e tratando-se de doméstica, freqüentemente o rela-

cionamento se dilui entre as partes nem sempre existindo subordinação (TRT, 8a Re-

gião, RO 1.451/98. Ac. 8.6.98, Rel. Convocada Juíza Alda Maria de Pinho Couto).

O princípio in dubio pro misero, não incide em matéria de apreciação de pro-

va. Deve o julgador, em caso de dúvida, valer-se do princípio do ônus da prova (art.

818 da CLT c/c art. 333 do CPC), bem como do princípio do livro convencimento mo-

tivado ou da persuasão racional, que lhe autoriza a livre apreciação das provas, des-

de que atenda aos feitos e as circunstâncias constantes dos autos, indicando a senten-

ça, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131 do CPC). (TRT 2a Região

RO. 02960396221. Ac. 10a T. 02970740634, 11.12.97. Rel. Juiz Narciso Figueiredo

Júnior).

A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial

de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2o) importa em presunção de

veracidade de jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova

em contrário (TST – Súmula 338).

É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis

à obtenção do vale-transporte (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial, 215).

A contestação por negação total, não é mais admitida. O réu deve responder de

maneira precisa, e não limitada a uma defesa genérica (art. 416 do CPC italiano, quan-

do trata do processo do trabalho) ou a uma negação total (Vitório Denti e Guglielmo

Simoneschi) (TST-RR. 3.357/76, Caqueijo Costa – Ac. 3a Turma. 2.645/76).

O poder de direção do processo conferido ao magistrado, faculta-lhe indeferir

diligências inúteis, inclusive oitiva de perito em audiência (CLT 765 e CPC, art. 130).

A previsão legal (quesitos esclarecedores, CPC 435), omitida, não impede que o Tri-

bunal defina diligência se a considerar necessária (TRT/SP. CP 20/96, Valentin Varri-

on, DOE, 19/01/1996).

Os fatos alegados na inicial e não contestados presumem-se como verdadeiros

(art. 209 do CPC de 1939 e art. 302 do CPC de 1973). Independem de prova os fatos

admitidos no processo como incontroversos, art. 334, II, do CPC de 1973. A apresen-

tação, em grau de recurso de documentos destinados a comprovar fatos não contesta-

dos, não viola o art. 517 do CPC de 1973 (STF, RE 86318, Cordeiro Guerra, Ac. 2a

T.).

A ausência de anotação na CTPS do empregado, no que tange às férias, faz

prova relativa, admitindo provas em sentido contrario. Cabe ao empregador elidir a

presunção iuris tantum. Inteligência do art. 333, II, do CPC (TST. RR 240.016/961,

Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo, Ac. 5a T. 4085/96; CJ c/ AI-RR 240.016/96.7).

A presunção de veracidade da jornada alegada na inicial só tem aplicabilidade

quando tenha havido determinação judicial de juntada dos cartões, e desde que não

haja outra prova contrária (TST-RR 207.637/955, José Luiz Vasconcellos. Ac. 3a T.

840/97).

Da confissão ficta nasce mera presunção que pode e é destruída quando existir

nos autos prova em contrário. (TST, RR, 166.672/957. Francisco Fausto, Ac. 3a T.

6786/96).

Confissão ficta. Configuração. Comparecimento do réu, antes do depoimento

pessoal do autor. Atraso decorrente de fato público imprevisível e devidamente docu-

mentado nos autos. Rigor excessivo no que viola o direito de defesa. Cerceamento

(Proc. TRT/SP 20.605/96. Valentim Carrion, Ac. 9o T. 51.904/97).

CONCLUSÃO

O critério adotado na igual distribuição do ônus da prova nem sempre atende as

necessidades do processo trabalhista, e tampouco as expectativas dos que litigam.

O empregado (autor) é sobrecarregado em razão de não possuir as mesmas con-

dições e facilidades do ex-empregador (réu).

Ocasionalmente, acarreta posição cômoda ao empregador, quando este nega to-

dos os fatos alegados pelo autor, restando ao mesmo prová-lo.

É comum o empregador impugnar as alegações de despedimento.

Essas circunstâncias favorecem a tendência dos tribunais em redistribuir o ônus

da prova, no processo trabalhista, com maiores responsabilidades ao empregador (réu).

Como reflexo da função social da legislação laboral, a despedida do emprega-

dor deve ser considerada sempre injusta, restando ao empregador a prova dos fatos

impeditivos do prosseguimento da relação laboral.

A princípio, imperam no processo trabalhista as mesmas regras, de outras searas

jurídicas, em relação ao ônus da prova.

O sistema inquisitório que obriga o juiz a buscar verdade sobre a limitada ou in-

suficiente capacidade probatória das partes, tanto pode favorecer ao autor quanto ao

réu.

O princípio da igualdade das partes em relação ao ônus probandi, é relativizado

no processo trabalhista, em razão das inúmeras presunções legais prováveis aos traba-

lhadores, eventualmente dispensando-os do ônus probandi.

Manuel Luiz Palácios “La carga de la prueba en el proceso laboral”, p. 456, em

considerações ao tema:

“O sujeito principal do ônus da prova é o órgão jurisdicional. A prova é irre-nunciável pelas partes. Em princípio, o trabalhador deve provar os fatos constitutivos de seu direito. No caso de despedimento o empregador deve provar não somente a existência de justa causa, mas também, para eximir-se, deverá demonstrar que o vínculo laboral extinguiu-se por outra causa.”

Quando o empregador deixa de cumprir encargos e prestações impostos pela

lei, em relação do empregado/trabalhador, seu dependente, o princípio geral processual

que cabe a quem alega provar, é quebrado pela presumida desigualdade econômica dos

litigantes.

No processo trabalhista, onde as garantias resultam em maior proteção ao hi-

possuficiente, no qual a legislação controla e vigia as próprias organizações dos traba-

lhadores, busca-se a verdadeira igualdade das partes.

A inversão do ônus da prova na seara trabalhista deve ser compreendida no con-

texto da ampla defesa dos direitos das partes, subordinando-se ao critério do juiz,

quando for verossímil a alegação ou quando a parte que alegar for hipossuficiente.

Defende a inversão do ônus probandi de circunstâncias concretas, que serão ob-

jetos de análise do juiz julgador e dentro das regras processuais específicas.

Atualmente, no moderno sistema processual, o conjunto probatório é analisado

em sua globalidade, independente de quem tenha produzido.

Mesmo que a prova venha a desfavorecer a quem a tenha produzido é dever do

magistrado leva-la em consideração.

BIBLIOGRAFIA

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