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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
EXCLUDENTES DA ILICITUDE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
Por: GUILHERME COTECCHIA PORTO
Orientadora. Profª. Valesca Rodrigues.
Rio de Janeiro Julho/2009
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
EXCLUDENTES DA ILICITUDE NO CÓDIGO PENAL
BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre – Universidade Candido Mendes, curso de Pós-Graduação “Latu Sensu”, como requisito parcial para obtenção do Grau de Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Por: Guilherme Cotecchia Porto
Rio de Janeiro Julho/2009
3
“A liberdade é um vinho que embriaga e, portanto, é perigosa. O que é grande não é a liberdade, mas a luta para a sua conquista”.
Grieg.
AGRADECIMENTOS
Aos meus familiares, sempre
presentes em minha vida, pelo amor
incondicional.
Aos meus professores pelo apoio e
incentivo, sem os quais não seria
possível vencer mais esta etapa de
minha vida.
À minha orientadora, pois sem suas
sugestões, críticas e auxílio este
trabalho não teria alcançado a sua
realização.
4
RESUMO
Este estudo tem como objetivo esclarecer alguns pontos das excludentes da
ilicitude, na forma como tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal
brasileiro. Para tal foi necessário iniciarmos analisando o conceito de ilicitude
como forma de avaliar e analisar o momento em que tal conceito foi criado,
sob que fundamentos foi dada a sua definição e quais suas características
clássicas. Assim, foram localizadas as excludentes dentro da estrutura
jurídica do crime a fim de conhecer em que momento da configuração da
infração penal será perquerida a presença ou ausência dessas excludentes.
Para tanto, foi escolhida a metodologia de pesquisa bibliográfica, realizada
fundamentada em autores especializados no tema como: Heleno Fragoso,
Fernando Capez, Rogério Greco, Damásio de Jesus, Celso Delmanto, Julio
Fabrini Mirabete, entre outros. A conclusão condensa os principais conceitos
discutidos no estudo. Os resultados alcançados permitem dizer que é
evidente a falta de consenso quando o assunto são as excludentes da
ilicitude, sobre elas divergem juristas e estudiosos, porém, espera-se que
este trabalho possa contribuir como fonte informativa e de debate, para
busca de uma avaliação mais realista de casos jurídicos que contemplem
situações semelhantes.
PALAVRAS CHAVE: Código Penal, Excludentes da ilicitude, Juristas.
5
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 07 CAPÍTULO I DA ILICITUDE........................................................................... 09 1.1
CONCEITOS BÁSICOS...............................................................
09
1.1.1
O Injusto e o Ilícito.......................................................................
12
1.1.2
Antijuridicidade............................................................................
13
1.1.3
Ilicitude objetiva e subjetiva........................................................
14
1.2
CAUSAS DA EXCLUSÃO DA ILICITUDE................................
15
1.2.1
Causas supralegais.......................................................................
15
1.2.2
Causas legais.................................................................................
16
CAPÍTULO II LEGÍTIMA DEFESA..................................................................
19 2.1
CONCEITOS.................................................................................
20
2.2
NATUREZA JURÍDICA...............................................................
21
2.2.1
Existência de agressão.................................................................
22
2.2.2
Agressão injusta, atual ou iminente............................................
24
2.2.3
Uso moderado dos meios necessários..........................................
25
2.2.4
Defesa de direito próprio ou de terceiro.....................................
27
2.2.5
Moderação no uso dos meios.......................................................
28
2.2.6
Conhecimento da agressão e necessidade de defesa..................
28
2.2.7 Formas de legítima defesa........................................................... 29 2.2.8
Ofendículos...................................................................................
30
6 CAPÍTULO III ESTADO DE NECESSIDADE................................................... 32 3.1
CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA....................................
32
3.2
REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE......................
35
3.2.1
Situação de Perigo........................................................................
35
3.2.2
Conduta Lesiva.............................................................................
40
3.3
EXCLUSÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE........................
42
3.4
FORMAS DO ESTADO DE NECESSIDADE.............................
44
3.5
O ESTADO DE NECESSIDADE NO CÓDIGO CIVIL...............
45
CAPÍTULO IV DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER OU EXERCÍCIO
REGULAR DO DIREITO.................................. 46
4.1
FUNDAMENTOS E CONCEITOS...............................................
46
4.2
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL......................
48
4.3
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO.......................................
49
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 53 REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 55
7
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como principal escopo esclarecer alguns pontos
relativos ao assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal brasileiro.
Os artigos mencionados versam sobre as excludentes da ilicitude e suas
causas legais, ou seja, trata daquelas situações em que não há crime, mesmo
havendo um fato típico.
É sabido que o crime é um fato típico e antijurídico. Assim, para a
existência de um ilícito penal, ou seja, para que exista um crime, é necessário
que a conduta praticada pelo agente seja tão somente típica, mas que seja
também ilícita ou antijurídica.
O sistema punitivo do Estado destina-se à tutela jurídica de bens e
valores da vida social. Essa tutela se realiza através da proibição de
determinadas condutas e da imposição de outras, que a lei nos descreve em
8 diversos tipos de delito. A realização da conduta típica revela, em regra, a
ilicitude, pois o tipo é, substancialmente, tipo de ilícito, ou seja, modelo da
conduta que o legislador proíbe e procura evitar, tornando-a ilícita.
Como o ordenamento jurídico não contém apenas proibições, mas,
também, normas que permitem ou autorizam certas condutas, em regra
proibidas sob ameaças de pena, não basta a realização da conduta típica para
determinar a sua antijuridicidade sendo necessário examinar se a ação ou a
omissão não estão cobertas por uma norma permissiva, que exclui a
antijuridicidade.
Neste ponto, faz-se necessário conceituar o que vem a ser crime, cujo
conceito adotado pela maioria doutrinária é de que este se constitui de um fato
típico, antijurídico e culpável, onde o fato típico é o comportamento humano,
positivo ou negativo, que provoca um resultado e é previsto na lei penal como
infração. Pode-se, portanto, apontar os seguintes elementos: conduta dolosa
ou culposa; resultado; nexo de causalidade entre conduta e resultado;
enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora.
Assim, dentro do conceito analítico, para a existência do crime é
necessária uma conduta humana positiva ou negativa, descrita na lei como
infração penal (tipicidade), contrária ao ordenamento jurídico (antijuridicidade) e
culpável.
Analisado o primeiro elemento do crime, na concepção analítica, tem o
presente trabalho o objetivo de esclarecer alguns pontos relativos à exclusão
da ilicitude, assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal Brasileiro,
ou seja, não há crime mesmo havendo o fato típico. Trata-se de tema pouco
9 explorado pela doutrina nacional e que acaba tendo relevância jurídica no
julgamento da conduta do agente. Assim, é necessária, a localização dessas
excludentes dentro da estrutura jurídica do crime, de forma a se conhecer em
que momento da configuração da infração penal será perquirida a presença ou
ausência dessas excludentes.
Pretende-se ainda, apresentar alguns exemplos de exclusão da ilicitude
no ordenamento jurídico brasileiro, bem como apresentar algumas opiniões
doutrinárias.
CAPITULO I - DA ILICITUDE
1.1 CONCEITOS BÁSICOS
Nos ensinamentos de Rogério Greco, ilicitude é a contrariedade entre a
conduta do agente e o ordenamento jurídico. O autor refere que a ilicitude não
se resume somente a matéria penal, mas pode ter natureza civil,
administrativa, tributária, etc.
Nas palavras do autor:
Se a conduta típica do agente colidir com ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita. Esse conceito, contudo, limita-se a verificar a existência de uma norma anterior à conduta do agente, e se esta contraria àquela, deixando transparecer uma natureza meramente formal da ilicitude.1
1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 10a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 348
10 Já para Fernando Capez, a ilicitude pode ser conceituada como a
contradição existente entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, pela
qual a ação ou omissão típicas se tornam ilícitas.
Segundo o autor:
...A ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitos. Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocínio, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. É que não chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo principio da reserva legal, não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal.2
Para o autor, somente se pode analisar a ilicitude de determinada
conduta, para fins de direito penal, se esta for típica. Uma vez apurado que se
trata de conduta típica, deve-se averiguar se esta também é ilícita, ou seja, se
há uma relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico.
Como a análise da ilicitude recai apenas sobre fatos típicos, não se deve
esquecer que somente os fatos mais graves para preservação da sociedade
são reprimidos pelo direito penal, segundo princípio da Intervenção Penal
Mínima.
Francisco de Assis Toledo conceitua ilicitude como “a relação de
antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o
ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um
bem jurídico tutelado.”3
De acordo com o conceito de Francisco de Assis Toledo para ilicitude,
pode-se dizer que além da relação contrária entre a conduta do agente e o
2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 13a ed . v.1 parte geral (arts. 1º a 120). São Paulo: Saraiva, 2009, p. 259. 3 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p.261
11 ordenamento jurídico – ilícito formal -, é necessário que essa conduta possa de
alguma forma causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem juridicamente
tutelado – ilícito material.
No entanto, se uma conduta é proibida pela norma penal, penalizando-a
com alguma sanção, é porque esta conduta ou causa expõe a perigo de lesão
um bem juridicamente protegido e, se o agente insiste em praticá-la deve-se
concluir pela sua ilicitude, desde que o agente não atue amparado por uma
causa de justificação, ou seja, por uma causa excludente da ilicitude.
Greco e Capez concordam que não há necessidade de se fazer a
distinção entre ilicitude formal e material, uma vez que todo o tipo penal
incriminador prevê implicitamente um mandamento proibitivo, uma vez
realizado o tipo, consequentemente o mandamento proibitivo de imediato
também foi violado. Daí porque, uma vez realizado o comportamento típico,
surge indícios de que a conduta realizada era vedada pelo ordenamento
jurídico, sendo certo falar-se então que o tipo penal, uma vez realizado no
mundo concreto apresenta indícios de ilicitude, ou seja, apresenta indícios de
que o comportamento fere ou põe em perigo um interesse tutelado pela norma.
Damásio de Jesus leciona que, “se determinada conduta é sancionada
pelo ordenamento jurídico a ponto de ser prevista em um tipo penal, quer dizer
que uma vez realizado o fato típico, surge indícios que a conduta viola o
ordenamento jurídico, posto que em todos os tipos penais incriminadores
existem mandamentos proibitivos implícitos”.4
4 JESUS, Damásio E. Direito Penal. V.1 30a ed. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p.288
12 Jesus instrui que não é correto afirmar-se que todo fato típico é ilícito,
pois na verdade, o tipo penal apenas apresenta indícios, tendências, de que
determinada conduta seja ilícita, pois é possível que o causador do fato típico
tenha atuado amparado por uma causa excludente de ilicitude (estado de
necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento
do dever legal), quando então o fato, embora típico, foi lícito.
1.1.1 O injusto e o Ilícito
O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. Então um fato
meramente ilícito é aquele contrario a lei. A ilicitude não admite
escalonamentos, ou seja, não tem grau, ou contraria a lei ou se ajusta a ela.
Assim, veja o exemplo esclarecedor de Capez: ”a lesão corporal culposa é tão
ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as infrações contrariam-se com a norma
jurídica”.5
O injusto por sua vez, é a contrariedade do fato em relação ao
sentimento social de justiça. No caso do injusto não é a lei quem diz o que é ou
não injusto, mas considera-se como tal aquilo que é socialmente inadequado.
Por exemplo, um fato pode ser ilícito, mas considerado justo por grande parte
das pessoas. (o jogo de bicho é legalmente ilícito, mas muitas pessoas não o
consideram injusto).
Ao contrário do ilícito, o injusto possui diferentes graus, dependendo da
magnitude da indignação provocada pela conduta. Capez ainda dá um bom
5 CAPEZ, op. cit, p. 260.
13 exemplo para se entender melhor: “o estupro, embora tão ilegal quanto o porte
de armas, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade”.6
Julio Fabrinni Mirabete7 não discorda, e distingue rapidamente tais
conceitos, referindo que a antijuridicidade é a contradição que se estabelece
entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em
si mesma, é a ação valorada como antijurídica.
1.1.2 Antijuridicidade
O crime é fato típico é antijurídico. Assim, para a existência do ilícito
penal é necessário que a conduta típica seja, também, antijurídica.
A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento
jurídico. O fato típico é um fato que, ajustando-se a um tipo penal, é
antijurídico. Existem, entretanto, na lei penal ou no ordenamento jurídico em
geral, causas que excluem a antijuridicidade do fato típico. Por essa razão, diz-
se que a tipicidade é o indício da antijuridicidade, que será excluída se houver
uma causa que elimine e sua ilicitude.
Matar alguém voluntariamente é fato típico, mas não será antijurídico,
por exemplo, se o autor do fato agiu em legítima defesa. Nessa hipótese não
haverá crime. A antijuridicidade, como elemento da análise conceitual do crime,
assume, portanto, o significado de ausência de causas excludentes de ilicitude.
A antijuridicidade é um juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, no
sentido de que assim o considera o ordenamento jurídico.
6 Idem. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 20a ed. São Paulo : Atlas, 2003.
14 Há uma distinção doutrinária entre antijuridicidade e injusto. Neste
sentido, a antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre a conduta e
uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em si mesma, é a
ação valorada como antijurídica.
1.1.3 Ilicitude objetiva e subjetiva
Quanto ao caráter da ilicitude ou antijuridicidade, pode-se citar duas
teorias: objetiva e subjetiva.
A teoria objetiva, conforme leciona Reale Junior, resulta da contradição
entre o fato e o ordenamento jurídico, independente da capacidade de
entendimento ou da imputabilidade do sujeito. Assim, basta que, no plano
concreto o fato típico não esteja amparado por causa da exclusão. Os loucos,
menores, silvícolas, etc. praticam crime (fato típico e antijurídico), embora
esteja ausente a culpabilidade.
Já a teoria subjetiva é fundada na noção de que o direito, com o fim de
proteger bens, exerce uma função reguladora das vontades individuais e que o
comando da lei pode dirigir-se àqueles capazes de serem motivados a
responderem às exigências da ordem emitida. Assim, o fato só é ilícito se o
agente tiver a capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que
objetivamente a conduta esteja coberta por causa de justificação (nessa teoria
o inimputável não comete fato ilícito).
Miguel Reale Junior afirma: “os incapazes, os loucos e menores, os
primeiros em virtude de razões naturais, os últimos, por prescrição legal, não
15 agem contra o direito e desse modo, a sua ação poderá lesar um interesse,
mas não poderá ser considerada contraria ao direito”.8
1.2 CAUSAS DA EXCLUSÃO DA ILICITUDE
Todo fato típico, em princípio, é ilícito, como leciona Capez, a não ser
que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. Essas causas podem ser
legais (quando expressamente consideradas em lei, como as tratadas nos
artigos 23 ao 25 do Código Penal brasileiro), ou supralegais (não explícitas,
que são aplicadas analogicamente, diante da falta de previsão em lei). São
normas permissivas, também chamadas descriminantes, justificativas ou tipos
permissivos, que excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato
típico. Mirabete afirma que: "a exclusão da antijuridicidade não implica o
desaparecimento da tipicidade, devendo-se falar em conduta típica
justificada".9
1.2.1 Causas supralegais
Além das formas legais de exclusão da ilicitude, também se encontram
na doutrina a existência das formas supralegais para justificar uma conduta
punível. Tais causas não estão reguladas explicitamente no texto legal, assim
são aplicadas analogicamente. Como menciona o Mirabete:
A doutrina das justificativas supralegais funda-se na afirmação de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade do
8 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.232 9 MIRABETE, op. cit. p. 236.
16
Direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal. Como a razão de ser do Direito é o equilíbrio da vida social e a antijuridicidade nada mais é do que a lesão de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também dessas normas de cultura.10
Segundo Capez, a relação das causas excludentes da ilicitude não
constitui numerus clausus. Esse rol, na realidade, é meramente exemplificativo,
pois as fontes justificadoras podem ter sua origem em qualquer outro ramo do
ordenamento jurídico ou até mesmo no costume. A lei apenas não apresenta
alguns casos-padrão em que a conduta é permitida, mas em momento algum,
pretende limitar o infinito universo de situações de tolerância ao fato típico. Não
há colisão com o principio da reserva legal, uma vez que aqui se cuida de
norma não incriminadora, isto é, de redução do poder punitivo estatal,
constituindo garantia ao direito de liberdade do cidadão.11
Alguns exemplos de formas supralegais para justificar ou excluir uma
conduta punível são encontrados na doutrina: o consentimento expresso do
ofendido em relação a danos que atingem bens plenamente disponíveis;
tratamento médico de pais aos filhos - que seria exercício ilegal da medicina,
castigos não previstos em regulamento escolar aplicados sem abuso por
professores a alunos, a correção de menores não sujeitos à autoridade legal de
quem os castiga, etc.
1.2.2 Causas legais
10 Ibidem, p. 238 11 CAPEZ, op. cit. p.262.
17
De acordo com Greco12 no Código Penal as causas de exclusão da
ilicitude foram previstas no Título II, correspondente ao estudo dos dispositivos
legais referentes ao crime, nos artigos 23 a 25, inclusive teve a preocupação de
elencar as causas de justificação, bem como o excesso punível.
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no
exercício regular de direito
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Assim, se alguém cometer alguma das condutas descritas acima,
embora típico o fato, não há crime em face de ausência da ilicitude ou
antijuridicidade. Se esta é requisito genérico do delito, a sua ausência opera a
própria inexistência da infração penal.
Além dessas normas permissivas, existem ainda causas excludentes de
ilicitude especificas, previstas na Parte Especial deste mesmo Código, no
Código Penal Militar e na Lei dos Crimes Ambientais e que somente são
aplicadas a determinados delitos:
Excludentes de ilicitudes específicas, previstas na Parte Especial
do Código Penal (Tipos Permissivos):
12 GRECO, op. cit. p. 355
18 a) Aborto para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta
de estupro – art. 128, I e II;
b) Injúria e difamação, quando a ofensa é irrogada em juízo na
discussão da causa, na opinião desfavorável da crítica artística, literária ou
científica e no conceito emitido por funcionário público em informação prestada
no desempenho de suas funções;
c) Constrangimento ilegal se é feita intervenção médica ou cirúrgica sem
o consentimento do paciente, ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida, e na coação exercida para impedir suicídio (art. 146, §
3°, I e II).
d) Violação de domicílio, quando um crime está ali sendo cometido (art.
150, § 3°, II).
Excludentes de Ilicitudes previstas no Código Penal Militar,
Decreto-Lei 1001/69:
Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal;
IV - em exercício regular de direito.
Parágrafo único: Não há igualmente crime quando o comandante de
navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave
calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e
manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o
terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.
19
Excludentes de Ilicitude Previstos na Lei dos Crimes Ambientais –
Lei 9.605/98
Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de
sua família; .
II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação
predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente
autorizado pela autoridade competente;
IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo
órgão competente.
CAPITULO II - LEGITIMA DEFESA
Conforme o art. 25 do Código Penal, "entende-se por legítima defesa
quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". Portanto, de acordo
com Celso Delmanto e outros13, se a hipótese de legítima defesa for
13 DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. 7a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.21
20 reconhecida, é atestada a inexistência de crime, como prevê o art. 23, II, do
CP.
2.1 CONCEITOS
Pode-se dizer que a legítima defesa ocorre quando o agente se
defende de agressão injusta, atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer)
utilizando-se de meios compatíveis com os do agressor (moderação).
Podemos estabelecer dois grupos de teorias para explicar os
fundamentos da legítima defesa. Para Damásio de Jesus, no primeiro grupo
estão as teorias que entendem o instituto com escusa e causa de impunidade e
partem do princípio que o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário,
“não se castigando o autor porque se fundamenta na conservação da
existência.”14
No segundo grupo estão as teorias que fundamentam a legítima
defesa como exercício de um direito e causa de justificação. É uma causa de
justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para
proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das
circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima. É a orientação seguida pelo
Código Penal, ao afirmar que não há crime quando o agente pratica o fato em
legítima defesa (art.23, II).
Para Mirabete:
14 JESUS, op. cit. p. 291.
21
Várias teorias foram expostas para explicar os fundamentos da legitima defesa. As teorias subjetivas, que a consideram como causa de excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbação de animo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem ilicitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas, que consideram a legitima defesa com causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem na faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, , na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva.
Greco, defende que a legítima defesa não é ilimitada, posto que jamais
pode ser confundida com vingança, sendo necessário que o agente se veja
diante de uma total impossibilidade de recorrer ao Estado, que é o responsável
constitucional pela segurança pública, somente assim, estando presentes todos
os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva que o indivíduo poderá agir
em sua defesa ou na defesa de terceiros.
Este também é o pensamento Reale Junior quando o mesmo aduz que:
“a natureza do instituto da legítima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção intempestiva do estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados”.15
Dessa forma, entende-se que o Estado não podendo estar, através de
seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa
agredida a legítima defesa de seus direitos, pois, caso contrário, o direito
deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
15 Reale Junior, op cit. p. 76.
22 São causas de exclusão da ilicitude na legítima defesa:
1) Agressão injusta, atual ou iminente; 2) Direitos do agredido ou de terceiros
atacado ou ameaçado de dano; 3) Uso dos meios necessários; 4) Moderação
no uso dos meios necessários; 5) Conhecimento da agressão e da
necessidade de defesa. A ausência de qualquer desses requisitos exclui a
legítima defesa.
Ao dar seu parecer sobre o tema, Eugenio Raúl Zaffaroni e José
Henrique Pierangeli esclareceram que:
A defesa a direito seu ou de outrem, abarca a possibilidade de defender legitimamente qualquer bem jurídico. O requisito da moderação da defesa não exclui a possibilidade de defesa de qualquer bem jurídico, apenas exigindo uma certa proporcionalidade entre a ação defensiva e a agressiva, quando tal seja possível, isto é, que o defensor deve utilizar o meio menos lesivo que tiver ao seu alcance.16
Portanto, entende-se que a regra é de que todos os bens podem ser
passíveis de defesa pelo ofendido, desde que este para sua defesa, não
tenham tempo suficiente para procurar amparo das autoridades constituídas
para tanto.
2.2.1 Existência de Agressão
Capez conceitua agressão como toda a conduta humana que ataca um
bem jurídico. O autor completa: “só as pessoas humanas, portanto, praticam
16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral,, 4a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, P.128.
23 agressões”17 Ataque de animal não a configura, logo não autoriza a legítima
defesa.
Para Mirabete “agressão é o ato humano que lesa ou põe em perigo um
direito”. Implica a idéia de violência, e não pode ser confundida com uma
simples provocação. Enquanto a provocação é mera turbação de efeitos
apenas psicológicos e emocionais, a agressão é o efetivo ataque contra os
bens jurídicos de alguém. Damásio afirma que “agressão é a conduta humana
que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico”.18
Somente se pode falar em agressão quando a mesma parte de uma
conduta humana. Não há legitima defesa e sim estado de necessidade quando
alguém atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou por um
animal, salvo se este estiver sendo utilizado por outrem para uma agressão. A
agressão pode partir da multidão em tumulto e contra esta cabe legitima
defesa, ainda que individualmente, nem todos os componentes desejem a
agressão.
Sendo assim, a legitima defesa pressupõe a agressão consistente em
um ataque provocado ou praticado por pessoa humana. Ataques de animais
não autorizam legitima defesa. Quem mata animal alheio para se defender, age
em estado de necessidade. Porém se um animal é instigado por uma pessoa,
pode-se falar em legitima defesa, posto que o animal nesse caso serviu como
instrumento para a ação humana.
A agressão pode ser ativa ou passiva (ação ou omissão). Comete
conduta omissiva o agressor que estiver obrigado atuar. Jesus cita como 17 CAPEZ, op. cit. p. 270 18 MIRABETE, op. cit., p. 183.
24 exemplo: comete agressão o carcereiro que, diante do alvará de soltura, por
vingança se nega a libertar o recluso.Embora na maior parte das vezes a
agressão se faça mediante violência (física ou moral), isso não é
imprescindível.Senão vejamos: A pode agir em legitima defesa contra B, que
está prestes a cometer um furto mediante destreza, valendo lembrar que, nem
sempre, nos delitos omissivos não há violência, e mesmo em certos crimes
comissivos, como o furto com destreza, pode inexistir violência.19
2.2.2. Agressão injusta, atual ou iminente.
Para que se configure a legítima defesa, o primeiro requisito é a
existência de agressão injusta, atual ou iminente. Além da agressão humana
(ação ou omissão) é imprescindível que a mesma seja contrária ao direito, ou
seja, proibida pela lei e real, ou seja, não suposta.
A agressão humana injusta e real deve ser marcada pela atualidade ou
pela iminência. Significa que a mesma deverá estar ocorrendo ou prestes a
acontecer e nunca quando já terminada. A ação de defesa promovida em face
da agressão deve ser praticada com vontade de defesa. Isto indica a intenção
do agredido de se defender ou de defender um bem jurídico de terceiro.
Damásio de Jesus afirma que diante da agressão injusta, não se exige a
fuga. Conforme as circunstâncias, entretanto, é conveniente o commodus
19 JESUS, op. cit. p. 382.
25 discessus, que constitui no tema da legitima defesa, o cômodo e prudente
afastamento do local, distinguindo-se da fuga.
Por isso se uma pessoa empunha uma faca e vai em direção a outra, e
esta, para repelir a agressão saca um revolver e mata o agressor, não comete
crime, por estar acobertado pela legitima defesa. A reação do agredido é
sempre preventiva: impede o início da ofensa ou sua continuidade, o que
produziria maior lesão.
A injustiça na agressão deve ser analisada objetivamente, ou seja,
independentemente de se questionar a consciência de ilicitude por parte do
agressor. Por exemplo, um ataque de um doente mental ou de um menor,
embora não constitua um ilícito penal punível, justifica a defesa, cabendo
assim, a legitima defesa contra agressão de inimputável.
2.2.3 Uso moderado dos meios necessários
Meios necessários são todos aqueles suficientes à repulsa da agressão
injusta que está ocorrendo ou prestes a ocorrer. Ensina a doutrina majoritária,
que os meios necessários além de suficientes, devem estar disponibilizados no
momento da agressão, existindo em todo caso, a observância da
proporcionalidade entre o bem jurídico que se visa resguardar e a repulsa
contra o agressor.
Corroborando tal posicionamento, expõe-se aqui a opinião sempre
abalizada do professor Heleno Cláudio Fragoso:
26
Empregar moderadamente os meios necessários significa usar os meios disponíveis, na medida em que são necessários para repelir a agressão. Deverão aqui considerar-se as circunstâncias em que a agressão se fez, tendo-se em vista a sua gravidade e os meios de que o agente podia dispor. 20
Convém salientar, que a possibilidade de fuga não exclui a legítima
defesa, obviamente sendo recomendada quando possível, como no caso de
agressão praticada por portadores de necessidades especiais.
Além do emprego do meio adequado, é imprescindível que o faça com
moderação, a fim de não se incorrer no chamado excesso de legítima defesa.
Essa questão sempre foi motivo de divergência na doutrina e nos Tribunais.
Como aferir se o meio necessário foi utilizado com moderação? É sem sombra
de dúvidas indagação tormentosa, pois como se sabe o medo, a emoção, a
paixão, são fatores que influenciam sobre maneira o sentido cognitivo, e por
vezes o descontrole se exaure em ações violentas.
Sobre o excesso, tem-se considerado como a superabundância quanto à
espécie dos meios empregados ou o grau de sua utilização. Por ser antijurídico
o excesso doloso gera a responsabilidade pela prática de crime doloso, se, no
entanto, o excesso for culposo, tal ato será respondido na forma culposa,
desde que haja previsão legal, para a figura culposa. Para se ter uma idéia da
importância da figura ora em comento, no plenário do júri, uma vez ter sido
refutada a moderação ou o emprego de meio necessário, imediatamente o
conselho de sentença deverá ser questionado sobre o componente subjetivo
determinador do excesso.
20 FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições do Direito Penal , 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 229
27 2.2.4 Defesa de direito próprio ou de terceiro
Inicialmente só se podia falar em legítima defesa quando estava em jogo
a vida humana, atualmente admite-se a legítima defesa a qualquer bem
jurídico. É inegável, que todo e qualquer bem de interesse jurídico, deve ser
resguardado em face de qualquer mácula, não importando se é vida, liberdade,
patrimônio ou integridade sexual. Como o Estado e seu aparato não estão
presentes, é permitida a interferência de terceiro, na proteção de bens alheios,
desde que não sejam bens disponíveis. Isto significa, não só a legitimação da
defesa própria, mas também a defesa de terceiros. Estando presentes
concomitantemente os requisitos acima exposto, se estará diante da clássica
legítima defesa, que por sinal não é a única espécie.
É controvertida a possibilidade de legítima defesa da honra, pois esta faz
parte de direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de
ater-se sempre ao limites impostos pelo art. 25 do Código Penal. Na
jurisprudência tem-se admitido, aliás, como ato de legítima defesa, a imediata
reação física contra a injúria verbal, desde que a reação não seja excessiva.
Quanto às lesões corporais ou homicídio praticado pelo sujeito que surpreende
o cônjuge em flagrante adultério, há também decisões que se reconhece a
existência da descriminante. A honra, porém, é atributo pessoal ou
personalíssimo, não se deslocando para o corpo de terceiro, mesmo que seja a
esposa ou o marido do adúltero; assim, a maioria da doutrina e jurisprudência é
no sentido de não existir a legítima defesa nessa hipótese.
28
Em relação ao titular do bem jurídico à agressão, há duas formas de
legítima defesa, já que a defesa deve amparar um direito próprio ou alheio:
legítima defesa própria: quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem
jurídico atacado ou ameaçado; legítima defesa de terceiro: quando a repulsa
visa a defender interesse de terceiro.
Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima,
não se fazendo distinção entre bens pessoais ou impessoais, entretanto, deve
haver uma proporcionalidade entre os bens jurídicos em conflito.
2.2.5 Moderação no uso dos meios
O requisito da moderação na reação necessária é muito importante
porque delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se
possa falar em excesso. Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os
meios necessários para repelir a agressão injusta, atual ou iminente.
Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve
agir com moderação, ou seja, não deve agir além do indispensável para
proteger o bem jurídico agredido, sendo assim, não deve o agente ultrapassar
o necessário para repelir a injusta agressão, caso contrário, desaparecerá a
legitima defesa ou aparecerá o excesso culposo.
2.2.6 Conhecimento da agressão e necessidade de defesa.
29 A legítima defesa, como em todas as justificativas, exige requisitos de
ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de
agressão injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve
ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se
defender.
Como ensina Welzel apud Damásio, “a ação de defesa é aquela
executada com o propósito de defender-se da agressão”. Aquele que se
defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta de
requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima
defesa).
2.2.7 Formas de Legítima Defesa.
As formas de legitima defesa encontradas na doutrina são: legítima
defesa subjetiva, legítima defesa sucessiva, legítima defesa real e legítima
defesa putativa.
Legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável, que
exclui o dolo e a culpa (CP, art.20, §1o, 1a parte). Na legítima defesa subjetiva,
o agente, por erro, supõe ainda existir agressão e, por isso, excede-se, ou seja,
apesar de ter cessado a agressão ou sua iminência, o agente pensa que ainda
está numa situação de legítima defesa, excedendo-se nos limites da repulsa.
Legítima defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso, ou seja, pessoa
que estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser
30 considerada agressora, de forma a permitir legítima defesa por parte do
primeiro agressor.
Legítima defesa real: é a legítima defesa de que trata o art. 25 do
Código Penal.
Ao contrário, legítima defesa putativa é quando o agente, por erro de tipo
ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-
se em face de agressão injusta, e repele suposta agressão. É a falsa
percepção de que se encontra num estado de legítima defesa. Na legítima
defesa putativa, o agente imagina a existência da agressão ou sua injustiça.
2.2.8 Ofendículos
São aparatos visíveis para defender o patrimônio, o domicílio ou
qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça. O uso dos ofendículos é lícito,
desde que não coloquem em risco pessoas não agressoras. Uma parte da
doutrina afirma que é legítima defesa, desde que presentes, no caso concreto,
os requisitos dela.
Ofendículos, na definição de Mirabete:
“são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc) visíveis e a que estão equiparados os’ meios mecânicos’ ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos, etc)21
21 MIRABETE, op. cit. p. 190.
31
Para Mirabete pode, também, configurar exercício regular do direito,
geralmente este ocorre quando da inserção dos ofendículos, em local
determinado.
Em que pese a definição do renomado autor, Greco entende que os
ofendículos não se prestam somente à defesa do patrimônio, mas também à
vida, a integridade física, etc., daqueles que os utilizam como artefato de
defesa. Há quem distinga os ofendículos da defesa mecânica predisposta,
estes são bem visíveis e podem ser percebidos facilmente pelo agressor e
opõe uma resistência normal, notória e conhecida, que advertem, prevenindo a
quem tenta violar o direito alheio. Nestes casos afirma-se que o sujeito
encontra-se em exercício regular do direito.
Nas hipóteses de defesa mecânica predisposta o aparato se
encontra oculto, não é visto pelo agressor, porém tem a mesma finalidade dos
ofendículos, como cerca eletrificada sem aviso, arma automática predisposta
etc. Se, porventura, alguém se encostar na cerca eletrificada e sofrer alguma
lesão, o responsável pela colocação da tela responde por lesões culposas.
32
CAPÍTULO III - ESTADO DE NECESSIDADE
3.1 CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA
O estado de necessidade é uma situação de perigo atual de
interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem
próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de
outrem.
Nos termos do art.24 do CP, "considera-se em estado de
necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou
por sua vontade, nem podia de outro meio evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".
Podemos ainda citar o conceito de Fernando Capez:
Estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais.22
O autor cita como exemplo um pedestre que se joga na frente de um
motorista, e este, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e
colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre
22 CAPEZ, op cit.p. 263
33 sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais
razoável. Nesse caso, não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico,
não é ilícito.
Já Damásio de Jesus conceitua o Estado de Necessidade da seguinte
forma:
Estado de Necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho, senão o de lesar o interesse de outrem.23
A teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro é a Teoria Unitária,
teoria esta que afirma que o estado de necessidade é sempre causa de
exclusão de ilicitude. Assim, para o nosso Código Penal, ou a situação reveste-
se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação
de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada
interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum
daquilo que é razoável.
Para Zaffaroni, existem algumas conseqüências que a teoria unitária não
consegue explicar satisfatoriamente.
"Admitir que todo e qualquer estado de necessidade é justificante leva à aceitação, como conseqüência inafastável, de que no exemplo tão repetido dos náufragos que lutam pela posse da tábua que somente pode manter um deles flutuando, ambos atuam justificadamente, vale dizer, que ambos têm uma permissão legal para matar, e, portanto, se irá impor o mais forte. O direito converte em jurídico um resultado decorrente de força”. 24
23 JESUS, op. cit. p. 368 24 ZAFARONI e PIERANGELLI, op. cit. p.234.
34 Por outro lado, não há dúvida de que quem ajuda aquele que atua
justificadamente também atua de acordo com o direito, razão pela qual
qualquer pessoa alheia ao naufrágio e ao perigo poderá ajudar justificadamente
a qualquer dos náufragos, o que se apresenta como absurdo.
Existe também a teoria diferenciadora (adotada pelo Código Penal
Militar). De acordo com tal teoria, que se mostra contrária à Teoria Unitária,
deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em
conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de
exclusão de ilicitude, somente quando o bem sacrificado for de menor valor.
Essa teoria diferenciadora entende que o estado de necessidade pode ser
exculpante ou seja, exclui só a culpabilidade e justificante que, exclui a ilicitude
do fato.
Quando o bem sacrificado for de igual ou maior valor que o preservado,
o estado de necessidade continuará existindo, mas com circunstancia de
exclusão de culpabilidade, como modalidade supralegal de conduta diversa (é
o que a teoria chama de estado de necessidade exculpante). Somente será
causa de exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior
valor.25
A natureza jurídica do estado de necessidade é causa de exclusão da
antijuridicidade. Nos termos do art. 23, I, CP: “não há crime quando o agente
pratica o fato em estado de necessidade”.Assim, não há crime face a ausência
de ilicitude. Se a ilicitude é requisito genérico do delito, a sua ausência implica
a inexistência da infração penal.
25 CAPEZ, op.cit. p. 245
35
3.2 REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade possui dois requisitos: Situação de perigo
ou situação de necessidade e Conduta lesiva ou fato necessitado.
3.2.1 Situação de perigo
Existem alguns requisitos para que a situação de risco configure a
excludente:
a) um perigo atual ou iminente;
b) ameaça a direito próprio ou alheio;
c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo
sujeito;
d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art.24,
§1o).
Perigo Atual ou Iminente: O perigo atual é o perigo presente, a
ameaça concreta ao bem jurídico, o que está acontecendo; iminente é o que
está preste a desencadear-se. É certo que o CP menciona apenas o primeiro
caso. Então poderia se perguntar: Existe estado de necessidade quando o
perigo for apenas iminente? Veja o que dizem alguns doutrinadores já que
existem duas posições a este respeito:
36 José Frederico Marques apud Capez observa que "não se inclui aqui o
perigo iminente porque é evidente que não se pode exigir o requisito da
iminência da realização do dano".26
Capez ainda faz o seguinte comentário: “entendemos que somente a
situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito”27
Mirabete afirma que "não haverá estado de necessidade se a lesão
somente é possível em futuro remoto ou se o perigo já está conjurado”.28
Por outro lado, Damásio de Jesus defende que se o perigo está prestes
a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne real para
praticar o fato necessitado. Só o perigo atual ou iminente permite a conduta
lesiva. Assim como um perigo futuro não autoriza a justificativa, não permitirá o
passado. Deve o perigo ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela iminência;
enfim, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que
legitimaria a conduta do agente, é necessária a ocorrência de um perigo atual,
e não um perigo eventual e abstrato. Este é o entendimento majoritário e o que
prevalece.
A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato
natural. Cabe assinalar que o autor de crime permanente ou habitual não pode
alegar estado de necessidade.
Ameaça a direito próprio ou alheio: A intervenção necessária pode
ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro. No caso de
agressão para salvaguardar um bem jurídico do próprio sujeito, haverá o
26 CAPEZ, op. cit. p. 280 27 Idem. 28 MIRABETE, op. cit. p.195
37 estado de necessidade próprio. Um exemplo disso é quando um sujeito subtrai
uma pequena quantia de alimento para não morrer de fome (furto famélico).
No caso de defesa de direito de terceiro, haverá estado de
necessidade de terceiro. Para que este se configure, não se exige qualquer
relação jurídica específica entre ambos e não é preciso que ele, terceiro,
manifeste vontade de salvaguardar seu bem jurídico. Por exemplo: para evitar
o atropelamento de uma criança, o motorista atira seu carro sobre outro que
está estacionado.
Neste sentido, um exemplo citado por Capez diz que “o agente não
precisa aguardar a chegada e a permissão de seu vizinho para invadir seu
quintal e derrubar árvore que está prestes a desmoronar o telhado daquele. Há
o que se chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo
que é obvio”.
Porém é imprescindível que os interesses em litígio se encontrem
protegidos pelo Direito, como por exemplo, a vida, a liberdade, o patrimônio
etc. Se a ordem jurídica nega a proteção a um dos bens jurídicos a serem
salvos, não haverá “direito a ser protegido” e assim fica afastada a ocorrência
do estado de necessidade.
Situação não causada voluntariamente pelo sujeito: Alguns
doutrinadores estrangeiros, manifestavam-se no sentido de que a situação de
perigo produzida dolosa ou culposamente afasta a justificativa, ao passo que
outros entendiam que só a dolosa situação de perigo impede a alegação
descriminante.
38
Entre nós, Costa e Silva, Basileu Garcia e Aníbal Bruno ensinavam
que só o perigo doloso impede o estado de necessidade. Em campo oposto,
Nélson Hungria, José Frederico Marques e Magalhães Noronha entendiam que
também o perigo culposo impede a alegação de necessidade.
Para Damásio de Jesus, somente o perigo causado dolosamente
impede que seu autor alegue encontrar-se em fato necessitado. Explica o autor
que além da consideração humana, temos apoio no CP, que define a tentativa
empregando a expressão "vontade", que é indicativa de dolo.
Inexistência de dever legal de arrostar perigo: Determina o art.24,
§1o, que "não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo". Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face
das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei de sofrer o risco
de sacrificar o próprio interesse jurídico.
Estes exemplos podem nos ajudar a entender melhor esse assunto: o
policial não pode deixar de perseguir malfeitores sob o pretexto de que estão
armados e dispostos a resistir, o capitão do navio não pode salvar-se à custa
da vida de um passageiro, o bombeiro não poderá deixar de subir num edifício
incendiado devido à possibilidade de sofrer queimaduras, o funcionário publico
de uma repartição sanitária não pode se escusar de atender as vitimas de uma
epidemia etc. Em tais exemplos, o sujeito não pode pretender justificar a lesão
de interesse alheio sob o fundamento de que uma conduta diversa viria a
39 lesionar o bem próprio. Ocorre que há uma lei ou regulamento impondo a
obrigação de ele arrostar o perigo ou mesmo sofrer a perda.29
Aquele que tem o dever legal de enfrentar perigo não pode optar pela
saída mais cômoda, deixando de enfrentar perigo a pretexto de proteger bem
jurídico próprio. É evidente que esta regra deve ser interpretada com bom
senso, quando o socorro às pessoas é impossível, não se pode exigir que o
bombeiro se sacrifique desnecessariamente.
Quando o sujeito que tem o dever legal de enfrentar o perigo se
encontra fora de sua atividade específica, não há a obrigação de expor o seu
bem jurídico a perigo de dano, salvo exceções impostas pela própria função.
Se a desproporção entre os bens em colisão é muito grande não se
pode exigir do sujeito que se deixe sacrificar. Assim, para a salvaguarda de um
bem patrimonial, não se pode exigir do bombeiro que sacrifique a própria vida.
O dever jurídico de enfrentar perigo pode surgir de: Lei; Contrato, função
tutelar ou encargo sem mandato; Anterior conduta do agente causador do
dano.
No primeiro caso fala-se em dever legal, que está mencionado no nosso
CP. Não se deve confundir dever legal e dever jurídico, este último é gênero
do qual dever legal é espécie. O texto da lei menciona em art.24, §1o, que "não
pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo", sendo assim, a pessoa que possui o dever jurídico oriundo de contrato,
função tutelar ou encargo sem mandato ou de anterior conduta do agente
29 JESUS, Damásio op. cit .p. 372.
40 causador do dano pode invocar a excludente, não se tratando de dever legal é
permitida a invocação.
3.2.2 Conduta lesiva
A prática da conduta lesiva exige os seguintes requisitos:
a) inevitabilidade do comportamento lesivo;
b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado;
c) conhecimento da situação de fato justificante.
A Inevitabilidade do comportamento lesivo é a conduta lesiva ao bem
jurídico alheio deve ser absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou
de terceiro que está sofrendo a situação de risco. O chamado commodus
discessus, que é a saída mais cômoda (destruição) deve ser evitada sempre
que possível salvar o bem de outra forma (um modo menos lesivo). Vale dizer
que um delito menos grave deve ter preferência em relação a um de maior
lesividade.
Capez dá um excelente exemplo sobre isso: “o homicídio não é
amparado pelo estado de necessidade quando possível a lesão corporal.
Configura-se nesse caso o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo
das circunstancias.” Assim, se o perigo pode ser afastado por uma conduta
menos lesiva, a prática do comportamento mais lesivo não caracteriza
excludente.
A Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado, ao contrario do
Código Penal de 1890 que em seu art. 32, § 1° previa “não serão também
41 criminosos os que praticarem o crime para evitar mal maior”, o Código Penal
atual adotou a Teoria Unitária e não menciona comparações de valores entre
os interesses em conflito. A lei fala apenas em razoabilidade do sacrifício.
Assim, é preciso que o sacrifício do bem alheio seja razoável, de acordo
com o bem comum, ou seja, basta que o agente haja de acordo com o senso
comum daquilo que é certo, correto, razoável.
A inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado é requisito de
proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do
agente ou terceiro e a gravidade da lesão causada a outro bem para afastá-la.
Em suma, se a desproporção entre os bens em colisão é muito considerável
não se pode exigir do sujeito que se deixe sacrificar.
Conde apud Mirabete afirma que o principio de exigibilidade do dever de
enfrentar o perigo, porém não é absoluto. Os limites de exigência de sacrifício
devem colidir com os limites legais ou sociais do exercício de sua profissão,
mais do que isso, não se pode exigir de ninguém um comportamento heróico
ou virtuoso.
O Conhecimento da situação de fato justificante é um elemento subjetivo
do estado de necessidade, sendo assim, não há estado de necessidade
quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse
próprio ou alheio. Desta forma, não basta que estejam presentes todos os
requisitos de justificação do estado de necessidade (um perigo atual ou
iminente; ameaça a direito próprio ou alheio; situação de perigo não causada
voluntariamente pelo sujeito; inexistência de dever legal de arrostar perigo ou
inevitabilidade do comportamento lesivo; inexigibilidade de sacrifício do
42 interesse ameaçado; conhecimento da situação de fato justificante), o fato será
ilícito se o agente não tinha a vontade de salvamento.
Isto significa que, se o agente queria cometer um crime e acaba
salvando uma pessoa coincidentemente, inexiste estado de necessidade, muito
embora possam existir os requisitos mencionados, pois sua vontade era causar
um mal e não salvar algum bem jurídico.
Capez pode ajudar a entender melhor a situação, com o seguinte
exemplo:
O sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter latido a noite inteira e impedido o seu sono. Por coincidência, o cão amanheceu hidrófobo e estava prestes a morder o filhinho daquele vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um dano e não proteger o pequenino, pouco importam os pressupostos fáticos da causa justificadora: o fato será ilícito.30
3.3 EXCLUSÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE
Como leciona Greco, cada causa que tem por finalidade excluir a
ilicitude da conduta praticada, vem impregnada de elementos que, para sua
efetiva caracterização, devem estar presentes. Se no caso concreto, falta um
dos requisitos do estado de necessidade, a ilicitude não é excluída. Nos
termos do § 2° do art. 24 do Código Penal, “embora seja razoável exigir-se o
sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços”.
30 CAPEZ, op. cit. p. 268
43 Mister se faz acrescentar que a ausência de quaisquer dos requisitos
exclui o estado de necessidade, e conseqüentemente a ilicitude não é excluída,
devendo o agente responder pelo crime cometido. Porém, não se pode afirmar
que presentes todos os requisitos objetivos exista o estado de necessidade, é
necessária a presença do elemento subjetivo da excludente da ilicitude: o
conhecimento acerca da situação de risco e a vontade de salvar.
Assim, embora se reconheça que o sujeito estava obrigado a uma
conduta diferente (afastando a excludente de ilicitude em face da desproporção
do que foi salvo e o que foi destruído devendo o agente responder pelo crime),
a lei, contudo permite que ocorra a causa de diminuição de pena, admitindo
que a pena seja diminuída de um a dois terços. Dessa forma, a causa de
diminuição da pena, incide quando houver desproporcionalidade dos bens em
conflito, e o agente faz perecer o bem mais valioso, respondendo pelo delito,
com a pena diminuída.
É bem interessante a observação do professor Damásio de Jesus
quando ele afirma que a redução da pena “não é apenas uma faculdade do
juiz, que poderá ou não diminuir a pena segundo o seu arbítrio, pois no texto
legal, lemos: ‘ poderá ser reduzida’...”,31 presentes as circunstâncias favoráveis
ao réu, a pena deve ser reduzida. A faculdade do juiz diz respeito somente ao
quantum da redução.
31 JESUS, Damásio, op. cit. p.376.
44 3.4 FORMAS DO ESTADO DE NECESSIDADE
a) Quanto à titularidade do interesse protegido, o estado de necessidade
pode ser:
Estado de necessidade próprio; A intervenção necessária ocorre para
salvar um bem jurídico do sujeito.
estado de necessidade de terceiro. A intervenção necessária ocorre
para salvar um bem jurídico de terceiro
b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente, pode ser:
Estado de necessidade real: a situação de perigo é real (descrito no
art.24 do CP) Exclui a antijuricidade;
Estado de necessidade putativo: resulta da combinação dos arts. 24,
20, §1o, 1a parte; e 21 caput. Ocorre quando o agente, por erro
plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em
estado de necessidade ou quando, conhecendo a situação de fato,
supõe, por erro quanto à ilicitude, agir acobertado pela excludente.
c) Quanto a terceiro que sofre a ofensa necessária, há duas formas de
estado de necessidade:
Estado de necessidade agressivo: Ocorre quando a conduta do sujeito
atinge um bem jurídico de terceiro inocente. (Sacrifica-se o bem de terceiro
que não criou a situação de perigo) Ex: destruir propriedade alheia para
impedir a propagação de um incêndio que colocaria em risco a vida de
várias pessoas.
45
Estado de necessidade defensivo: Ocorre quando a conduta do sujeito
atinge um interesse de quem causou ou contribuiu para a produção
da situação de perigo.(sacrifica-se o bem do causador da situação de
perigo) Ex: para evitar inundação de grandes proporções o sujeito desvia
um canal na direção da propriedade do causador do rompimento de
um dique.
3.5 O ESTADO DE NECESSIDADE NO CÓDIGO CIVIL (CC)
O Código Civil no seu artigo 160, II, não considera ilícito o ato daquele
que atua em estado de necessidade e que, por se encontrar diante de uma
situação de perigo iminente, vê-se obrigado a destruir a coisa alheia a fim de
remover o perigo. No entanto, embora o ato não seja considerado ilícito, como
os bens em conflito são amparados pelo ordenamento jurídico, o CC permitiu
àquele que sofreu com a conduta daquele que agiu em estado de necessidade
obter um indenização correspondente ao prejuízo experimentado.
O legislador civil quis dizer que mesmo que a conduta do agente que
atua em estado de necessidade não seja ilícita, porque seria uma
incongruência com o CP, se o terceiro que sofreu com a conduta do agente
não tiver sido o causador da situação de perigo, permanecerá a obrigação de
indenizar os prejuízos causados, mas caso o perigo tenha sido criado pelo que
sofreu o dano, não lhe caberia, neste caso, direito à indenização.
Por outro lado, embora o agente tenha a obrigação de indenizar aquele
que sofreu o dano com sua conduta, se a situação de perigo tiver sido
46 provocada por culpa de terceiro, será permitida ação regressiva contra este,
para reaver a importância que tiver sido ressarcida ao dono do bem.
Contudo, esse entendimento não é unânime entre os doutrinadores.
José de Aguiar Dias, conclui o seguinte, sobre o estado de necessidade:
“Não é criminoso quem pratica o ato em seu estado de necessidade. Ocorre, porém, séria dúvida em relação aos efeitos do reconhecimento do estado de necessidade no juízo da reparação do dano, porque o art. 65 do Código de Processo Penal estabelece que ‘faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter o ato sido praticado em estado de necessidade[...]’ Câmara Leal, interpretando esse artigo sustenta, procedentemente, depois de censurar o uso da expressão coisa julgada, que se a sentença absolutória se funda em reconhecimento do estado de necessidade, o juiz do cível é obrigado a isentar o réu da obrigação de reparar.32
Porém os tribunais vêm decidindo contrariamente à posição de Aguiar
Dias, mantendo as regras dos artigos 1519 e 1520 do Código Civil, como se
percebe nos julgados descritos abaixo:
“Ainda que tenha reconhecido o estado de necessidade ou a ausência de culpa
criminal, não arrebata ao causador de grave dano o dever de indenizá-lo
(aplicação dos arts. 1525, 15621 e 160, II, do CC e 65 e 66 do CPP)”33
CAPÍTULO IV – DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL OU EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
4.1 FUNDAMENTOS E CONCEITOS
32 DIAS, José de Aguiar, apud. Greco, op. cit. p. 409 33 RTJ 81/542.
47
“Não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do
dever legal ou no exercício regular do direito”. Estas duas hipóteses estão
listadas no art. 23, III do CP, e também versam sobre exclusão de ilicitude.
Referindo-se ao dispositivo legal supra citado, Delmanto afirma que:
O fundamento do dispositivo é óbvio. Se o agente atua no cumprimento do dever legal, seu comportamento não é antijurídico. O dever que ele cumpre pode ser imposto por qualquer norma legal (lei, decreto, regulamento) e não apenas por leis de natureza penal. O CP quer que o agente se conduza em estrito cumprimento, sendo, pois, necessário que obedeça, rigorosamente, aos limites do dever. Caso ele ultrapasse tais limites, haverá abuso de direito ou excesso de poder e não exclusão da ilicitude (ou antijuridicidade).34
Como leciona o autor, a antijuridicidade é única e não privativa do direito
penal, ou de qualquer outro ramo do direito. O ordenamento jurídico tem de ser
harmônico. Por isso, se um comportamento é aprovado ou legitimado por lei
extrapenal (civil, administrativa etc.), o direito penal não pode considerá-lo um
ilícito penal. Assim, sempre que o direito admite uma conduta, essa mesma
conduta não pode ser punida pela legislação penal. Note-se porem que a lei
fale em exercício regular do direito, demonstrando que não podem ser
ultrapassados os limites, determinados ou implícitos. Assim, se forem
excedidos esses limites, poderá ate haver abuso de direito e não a excludente
de ilicitude.
Segundo Mirabete, quem cumpre regularmente um dever não pode ao
mesmo tempo, praticar um ilícito penal, uma vez que a lei não contém
contradições. Segundo alguns doutrinadores, o dispositivo seria até
34 DELMANTOe outros, op. cit. p. 23
48 dispensável. A excludente, todavia, é prevista expressamente para que se evite
qualquer duvida quanto a sua aplicação, definindo-se na lei os termos exatos
de sua caracterização.
4.2 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Determina o art.23, III, do CP, que não há crime quando o sujeito pratica
o fato em estrito cumprimento de dever legal. É causa de exclusão de
antijuricidade. Há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em
face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. Ex.: oficial de justiça que
apreende bens para penhora, policial que lesiona assaltante em fuga, entre
outros.
A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito
objetivo. O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal, seja extrapenal,
pois as obrigações de natureza social, moral ou religiosa não determinadas por
lei, não se incluem na justificativa. O dever pode estar contido em regulamento,
decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter
geral.
É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do
dever legal, para que se caracterize a excludente e, exige-se que o sujeito
tenha conhecimento de que está praticando o fato em face de um dever
imposto pela lei;caso contrário, o fato é ilícito, uma vez que se encontra
ausente o requisito subjetivo da excludente.
49 Indaga-se: a referida excludente só diz respeito aos funcionários
públicos? Não, pode beneficiar, também, o particular. Neste sentido Delmanto
explica que “admite-se que o dever seja referente não só a funcionário publico,
como, também, a particular.”35
Há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do
que, embora típica a conduta, não é ilícita. Exemplos de dever legal imposto a
funcionário ou agente do Estado:fuzilamento do condenado pelo executor: a
conduta do carrasco é típica, uma vez que se enquadra na descrição do crime
de homicídio; a antijuridicidade é excluída pelo cumprimento do dever legal;
morte do inimigo no campo de batalha; prisão em flagrante realizada pelo
policial.
Já se entendeu existir estrito cumprimento de dever legal na seguinte
hipótese: "Agem em estrito cumprimento de dever legal os policiais que
eliminam homicida que faz uso de arma ao receber voz de prisão"36.
4.3 EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
O art.23, parte final, do CP determina que “não há crime quando o
agente pratica o fato no exercício regular de direito”. A expressão direito é
empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito
subjetivo - penal ou extrapenal.
35 Delmanto, op. cit. p. 28. 36 TJMT, RT 519/409
50 O exercício regular do direito consiste na atuação do agente dentro dos
limites conferidos pelo ordenamento legal. O sujeito não comete crime por estar
exercitando uma prerrogativa a ele conferida por lei. Exemplo:
• liberdade de censura prevista no art.142 do CP;
• direito de correção do pai em relação ao filho;
• prisão em flagrante realizada por particular;
• direito de retenção, permitido pelo Código Civil.
Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora
típica, não apresenta o caráter de antijurídica. Exige-se também o requisito
subjetivo: conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício
regular de um direito.
Outros exemplos de exercício regular do direito são: intervenções
médicas e cirúrgicas (desde que haja consentimento do paciente ou de seu
representante legal); lesões esportivas (desde que haja à obediência irrestrita
às regras do jogo), os seus autores não respondem por crime. Vale dizer que é
inaplicável o exercício regular do direito em caso de homicídio e no delito de
estupro contra a esposa.
Há esportes que podem provocar danos à integridade física ou à vida
(boxe, luta livre, futebol etc.). Havendo lesões ou morte, não ocorrerá crime por
ter o agente atuado em exercício regular do direito. Mirabete acrescenta: “o
Estado autoriza, regularmente, e até incentiva a pratica de esportes,
51 socialmente úteis, não podendo punir aqueles que, exercitando um direito,
causam dano”.37
É claro que o Estado não autoriza ferir ou matar, mas praticar o esporte
de acordo com as regras determinadas, no qual normalmente pode ocorrer
dano, porém a conduta do jogador é perfeitamente licita, pelo que os resultados
danosos que acidentalmente ocorrem também ficam acobertados pela ilicitude.
No Brasil, a lei n° 8672/93 (Lei Zico), institui normas gerais sobre a
prática dos desportos. Haverá crime apenas quando a agente intencionalmente
desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos (excesso).
Neste caso, ressalta-se o elemento subjetivo da conduta, agindo ilicitamente
aquele que se aproveita da prática para lesar o bem jurídico de outrem.
Segundo a teoria social da ação, as intervenções médicas e cirúrgicas
são consideradas fato atípico, uma vez que só impropriamente se poderá dizer
que há ofensa à integridade física da pessoa quando se amputa, por exemplo,
a perna do paciente atacado de gangrena, quando se faz um transplante de
órgão etc.38
Parte da doutrina entende que nos casos de intervenções médicas e
cirúrgicas a exclusão da ilicitude ocorre por força do estado de necessidade.
Porém nem sempre estão presentes os requisitos do fato necessário, sendo
possível uma cirurgia sem que o paciente esteja sofrendo perigo atual ou
iminente. É o Estado que reconhece, estimula, organiza e fiscaliza a profissão
médica. O estado de necessidade ocorrerá somente se a pessoa leiga diante
37 MIRABETE, op. cit. p.188 38 MIRABETE,op. Cit, p. 191.
52 da impossibilidade absoluta de auxilio médico, realiza intervenções cirúrgicas
para salvar a vida de terceiro diante de perigo certo e atual e iminente.
Este é um caso excepcional, já que intervenções médicas e cirúrgicas,
em regra, só podem ser praticadas por pessoas especialmente habilitadas,
portadoras de preparação técnica para o exercício da medicina.
Existe uma discussão doutrinária acerca da possibilidade de o particular
praticar, como
autor, uma conduta típica acobertado pela excludente do estrito cumprimento
de dever legal. Citam o caso do art. 1.634, inciso I, que diz que “compete aos
pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criação e a educação”.
Ora, sendo certo que, muitas vezes, deverão os pais, na direção da
criação e educação dos filhos, tomar atitudes enérgicas; se, porventura, com a
finalidade de corrigi-los, vierem a constrangê-los de alguma forma, estão os
pais albergados pelo “estrito cumprimento do dever legal”, tendo em vista a
norma do Código Civil? É certo que não há crime, nessa hipótese, desde que
os castigos aplicados pelos pais esteja de acordo com um critério de
razoabilidade. Porém, quanto à causa de excludente de ilicitude aplicável no
caso, há duas correntes que tentam responder a essa indagação.
Francisco de Assis Toledo entende que atuam os particulares sob o
estrito cumprimento do dever legal, quando exista norma que lhes imponha um
dever, como no caso do art. 1.634, inciso I, do Código Civil, embora a
excludente tenha como endereço a atuação dos agentes do Poder Público no
exercício de suas funções. Argumenta que há deveres impostos pela lei que
não são dirigidos àqueles que fazem parte da Administração Pública.
53 Magalhães Noronha e Rogério Greco, por sua vez, entendem que incide
na hipótese não o “estrito cumprimento de dever legal”, mas o “exercício
regular de direito”, pois que
não há um dever de corrigir os filhos, aplicando-lhes castigos moderados, mas
sim um direito, isto é, os pais podem ou não se valer de castigos corporais, ou
outras formas de constrangimento, para que seus filhos sejam educados e
corrigidos. Portanto, a norma do Código Civil mencionada não impõe um dever
aos pais, mas apenas confere-lhes um direito.
CONCLUSÃO
A licitude de uma conduta típica só será encontrada por exclusão, ou
seja, se o agente praticou alguma conduta tipificada na lei penal, ela só será
lícita se atuou amparado por uma das causas excludentes de ilicitude previstas
no Código Penal. O excesso na conduta, doloso ou culposo é aplicável em
todas as excludentes de ilicitude uma vez que em todas as causa de exclusão
de ilicitude pode haver excesso, que ocorre quando o agente após iniciar seu
comportamento em conformidade com a justificativa, ultrapassa os limites
legais desta, excedendo-se nelas.
É indiscutível que, independentemente de estar ou não previsto na
legislação, pode ser o estado de necessidade, admitido tanto como excludente
da ilicitude quanto como excludente da culpabilidade, neste último caso, a
54 culpabilidade será excluída pela inexigibilidade de outra conduta. Citam-se
diversos casos de estado de necessidade, como os de antropofagia entre
náufragos ou perdidos na selva; aborto praticado por médico quando não há
outro meio de salvar a vida da gestante; quando dois alpinistas (A e B)
percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se, e A atira B
num precipício para salvar-se.
Como o objetivo deste trabalho foi esclarecer alguns pontos sobre
excludentes da ilicitude, no âmbito do Código Penal brasileiro, cabe levantar
alguns pontos da teoria unitária, adotada pelo nosso código. Para tanto,
ressalta-se que esta teoria consagra o estado de necessidade como excludente
de criminalidade, sem estabelecer expressamente a natureza dos bens em
conflito ou condição dos titulares dos respectivos bens.
Assim, como todo estado de necessidade é justificante entendo que, na
busca pela sobrevivência, qualquer um atuaria justificadamente, pela imposição
da lei do mais forte. Então, como fazer comparação de valores entre os bens
jurídicos postos em perigo?
Na verdade, o melhor seria a adoção da teoria diferenciadora em
relação ao estado de necessidade, para evitar injustiças. Na teoria
diferenciadora o estado de necessidade é admitido tanto como excludente da
culpabilidade quanto como excludente de ilicitude. Assim, se o bem sacrificado
for do mesmo valor do bem preservado haverá exclusão da culpabilidade. Caso
contrário, se o bem sacrificado for de menor valor que o bem preservado,
haverá exclusão da antijuricidade.
55 Torna-se evidente que não há um consenso quanto ao assunto aqui
abordado. Sobre eles divergem juristas, filósofos, sociólogos e outros
estudiosos. Portanto, espera-se que este trabalho possa contribuir como fonte
informativa e de debate, para busca de uma avaliação mais realista de casos
jurídicos que contemplem situações semelhantes.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V. 1. parte geral (arts. 1º a 120). 13a ed. São Paulo: Saraiva, 2009. DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. 7a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. V.II, FERRACINI, Luis Alberto. Legítima Defesa. 1a ed. São Paulo: Led Editora de Direito, 1996. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral 10a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. GOMES, Luiz Flávio. Código Penal, Código de Processo Penal e Constituição Federal. 7a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. JESUS, Damásio E. Direito Penal. V.1 Parte Geral. 30a ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
56 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 20a ed. São Paulo: Atlas, 2003.
PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro –Parte Geral, 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
57
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
RESUMO 4
SUMÁRIO 5
INTRODUÇÃO 7
CAPÍTULO I
DA ILICITUDE 9
1.1 – Conceitos Básicos 9
1.1.1 – O Injusto e o Ilícito 12
1.1.2 – Antijuricidade 13
1.1.3 – Ilicitude Objetiva e Subjetiva 14
1.2 – Causas da Exclusão da Ilicitude 15
1.2.1 – Causas Supralegais 15
1.2.2 – Causas Legais 16
CAPÍTULO II
LEGÍTIMA DEFESA 19
2.1 – Conceitos 20
2.2 – Natureza Jurídica 21
2.2.1 – Existência de Agressão 22
2.2.2 – Agressão Injusta, Atual ou Iminente 24
2.2.3 – Uso moderado dos meios necessários 25
2.2.4 – Defesa de Direito Próprio ou de Terceiro 27
2.2.5 – Moderação no Uso dos Meios 28
2.2.6 – Conhecimento da agressão e necessidade de
defesa 28
2.2.7 – Formas de Legítima Defesa 29
2.2.8 – Ofendículos 30
58
CAPÍTULO III
ESTADO DE NECESSIDADE 32
3.1 – Conceitos e Natureza Jurídica 32
3.2 – Requisitos do Estado de Necessidade 35
3.2.1 – Situação de Perigo 35
3.2.2 – Conduta Lesiva 40
3.3 – Exclusão do Estado de Necessidade 42
3.4 – Formas do Estado de Necessidade 44
3.5 – O Estado de Necessidade no Código Civil 45
CAPÍTULO IV
DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER OU EXERCÍCIO
REGULAR DO DIREITO 46
4.1 – Fundamentos e Conceitos 46
4.2 – Estrito Cumprimento do Dever Legal 48
4.3 – Exercício Regular do Direito 49
CONCLUSÃO 53
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 55
ÍNDICE 57
