UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO … · Os princípios, de acordo com Dworkin, em sua clássica obra “Levando o Direito à sério”, são de extrema importância

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

EXECUÇÃO PROVISÓRIA E TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS

Por: Waldemar Valim Filho

Orientador

Prof. Jean Almeida

Rio de Janeiro

2009

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE


Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Processual Civil

Por: . Waldemar Valim Filho

AGRADECIMENTOS

... Aos meus pais WALDEMAR VALIM

E VERA YUNES VALIM, pela dádiva

da vida e à minha mulher LAURA

LOSA LOUREIRO VALIM

DEDICATÓRIA

.....a meu filho PEDRO LOSA LOUREIRO

VALIM

RESUMO

Trata–se de uma monografia acerca da conturpada e polêmica questao da execução provisória pautada em títulos executivos extrajudiciais, cujo embargo do executado tenha sido rejeitada e sobre a qual penda apelação com efeito suspensivo de tal decisão de improcedência sobre os embargos do executado. Questiona-se se se trata realmente de uma execução provisória e até que ponto a provisoriedade pode ser comprovada.

Com o intuito de desenvolver tal questionamento, recorre-se inicialmente a conceitos básicos, como o próprio conceito da execução, título executivo, a distinção entre o aspecto provisório e definitivo da mesma, entre outras definições de supra importância paraa melhor compreensão desta monografia.

Palavras-chave: execução provisória – título extrajudicial – embargos do executado

METODOLOGIA

Levar-se-á em consideração: Levantamento bibliográfico e coleta de dados; Análise de textos; Delimitação de objetivos e do campo temático; Análise de projetos de lei e leis específicas; Consultas a conteúdo de jornais, revistas e periódicos e Pesquisa de Campo, caso haja a necessária conveniência.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Execução 09

CAPÍTULO II - Embargos do Executado 18

CAPÍTULO III – Execução Provisória e títulos extrajudiciais 26

CONCLUSÃO 49

BIBLIOGRAFIA 51

ÍNDICE 59

INTRODUÇÃO

Assunto atualmente muito em voga, em virtude da promulgação da Lei 11.382/06, que trouxe em seu bojo inúmeras alterações processuais, como a não mais concessão automática de efeito suspensivo aos embargos do executado, a execução pautada em um título executivo extrajudicial, como uma nota promissória, por exemplo, ou mesmo um cheque, um dos instrumentos econômicos mais presentes em nossas vidas diárias, somente superado, atualmente, pelo cada vez crescente cartão de crédito, é o cerne desta monografia.

Sendo alvo de uma grande celeuma na doutrina brasileira, há doutrinadores que acreditam tratar-se de uma execução definitiva, ao passo que outros, através de uma interpretação gramatical, uma exegese literal do artigo 587 do Código de Processo Civil, pensam tratar-se de uma execuçao provisória, em virtude da presunção fraca e frágil da legitimidade do título executivo extrajudicial.

Anteriormente à edição da lei acima referida, regia no ordenamento brasileiro, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a sua súmula de número 317, que apregoava ser definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedente os embargos. Muitos acreditam que a mesma foi revogada implicitamente, de forma tácita, pela alteração legislativa trazida pela lei 11382 ao artigo 587, enquanto outros doutrinadores acreditam que a mesma ainda continua vigendo.

Com esta introdução, agora parte-se pra o estudo de conceitos fundamentais para a melhor compreensão desta monografia, a fim de que se construa paulatinamente um conhecimento sólido e de base, para um aprofundamento de questão tão importante como o cerne desta monografia.

CAPÍTULO I

EXECUÇÃO

1.1 Definição

A atividade jurisdicional, segundo a doutrina dominante, é composta por três tipos essenciais: cognitiva, executiva e cautelar. No que concerne o assunto da monografia a ser tratado, nos interessa mais precipuamente o segundo tipo. Deve-se salientar as diferenças existentes entre as duas atividades e, além disso, suas similiaridades e conexões, reflexo da interdisciplinaridade do Direito como um todo, repleto de ramos jurídicos coesos e conectados uns aos outros.

A atividade executiva difere-se do processo cognitivo em razão de sua função, a de satisfazer forçosamente um direito de crédito. Assim, enquanto a segunda ocupa-se do conhecimento acerca do direito material, ou seja, se ocorre a existência ou não do direito, através de uma análise cuidadosa e detalhada acerca das alegações e provas jurídicas, corroboradoras do direito alegado, o procedimento executivo encarrega-se de dar efetividade, seja ao procedimento cognitivo já realizado (títulos judiciais), quanto a outros títulos concretizados fora do âmbito judiciário (títulos extrajudiciais). Deve-se, portanto, salientar as diferenças no tocante aos objetivos dos dois procedimentos, uma vez que sua divisão é de extrema importância.

Em razão do enfoque maior nas diferenças do que nas conexões existentes entre os dois procedimentos, o modelo original do Código de Processo Civil de muitos países estabeleceu claramente os dois procedimentos de forma estanque, sem qualquer comunicação. Esta visão estava pautada no pensamento de Enrico Tullio Liebman, que defendia veemente o princípio de que trataremos mais à frente da autonomia entre o processo de cognição e o de execução. Esta forma de entendimento contagiou alguns processualistas brasileiros de renome, como Araken de Assis, que, certa vez, afirmou que “há uma inequívoca incompatibilidade funcional na convivência de atos executivos com atos de índoles diversa, simultaneamente, na mesma estrutura, no mesmo processo”.

Porém esta visao não corresponde mais ao entendimento atual. Os dois processos, sem sombras de dúvidas, possuem suas diferenças marcantes, mas o incremento, através da Lei 10444 de 2002, de inúmeras reformas processuais minimou esta pensamento. Exemplo claro de esta transformação encontra-se no processo sincrético atual. O princípio da autonomia atualemtne coabita com o princípio do sincretismo no campo processual civil. O processo sincrético é aquele que admite, simultaneamente, cognição e execução. Não há mais a presença da gritante dicotomia entre os dois procedimentos. Após a cognição, coma formação do título judicial, com a sentença, não há necessidade de um novo processo, não há a obrigatoriedade do

exeqüente em impetrar uma nova ação, pois o juiz, ex officio, dará prosseguimento com a execução da sentença, unindo, portanto, tanto o processo cognitivo, quanto o executivo, em um delinear contínuo e temporal.

Apesar de cada vez mais a separação entre os dois ser menor, deve-se saber definir a execução de forma precisa e acadêmica. Vê-se a execução como jurisdição. Explica-se melhor esta idéia. Jurisdição provém do latim (“jus” e “dire”), significado, portanto, dizer o direito. O Estado substitue a atuação particular, sendo o único capaz a dizer o direito, evitando-se, assim, a justiça feita pelas próprias mãos, excetuando-se determinadas situações nas quais legitima o indivíduo a atuar, como a legítima defesa, nas que há esbulho ou turbação, entre outras. Mas, na grande maioria das vezes, no geral, o Estado atua como mediador, num contexto marcado pelo pacto social, pelo contrato no qual cedemos certos prerrogativas em função de uma mairo segurança e estabilicidade social e política. Assim, vê-se a natureza jurisidcional da execução, sendo ma clara e típica função estatal, tornando concreta e efetiva a contade da lei, subtituindo, portanto, a atividade das partes, de forma a atuar a vontade concreta do dirieto substancial.

Assim, vê-se que, ao invadir o patrimônio do devedor, com ou sem sua autorização, o Estado, no campo jurisidiconal, está substituindo a atividade deste, através, por exemplo, da penhora de bens ou mesmo a expropriação em hasta pública. Se o credor dependesse da boa vontade e da presteza do executado em adimplir sua obrigação, a efetividade do crédito estaria comprometida. É por isso que há, de acordo com o artigo 5º da Constituição Federal Brasileira, em seu inciso XXXV, no qual se protege o acesso à justiça: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Há, portanto, uma maneira de ser adimplida a obrigação, ser cumprido o crédito, mesmo contra a vontade do devedor e é justamente este o objetivo da execução.

Deve-se atentar para o fato de que nenhum processo é exclusivamente cognitivo ou exclusivamente executivo. Há uma comunicação recíproca e, no próprio processo de execução, há inúmeros instrumentos que permeiam e trazem ao bojo da execução princípios e caracteres típicos do processo de conhecimento. Assim, caso ocorra até o décimo quinto dia após a juntada aos autos do mandado de citação a impetração de um embargo do executado, discutir-se-á o mérito do título executivo extrajudicial, por exemplo.

Há, de acordo com a doutrina majoritária, uma divisão da execução em duas: lato sensu e stricto sensu. A execução pode se dar tanto pela sub-rogação, quanto pela coerção. Com o transcorrer dos anos, viu-se claramente que somente a posição sub-rogatória por parte do Estado não serveria a fim de fornecer maior efetividade ao Dirieto e ao adimpleto dos créditos. Há situações em que o funcionamento e a dinâmica do próprio direito material permitem que ocorra o inadimplemento. Assim, ao lado de atitudes sub-rogatórias, há conjuntamente meios de coerção, como as famosas astreintes, multas diárias aplicadas pelo descumprimento do devedor em obrigações de

dar, fazer ou não-fazer, que constrangem, que atuam através de coerção, incentivando a vontade do devedor a fim de que cumpra a obrigação. Enquanto a execução stricto sensu engloba sometne a sub-rogaçao, a lato sensu abarca conjuntamente as medidas que atuam de maneira a incentivar a coerção como incentivo ao adimplemento da obrigação assumida.

Durante algum tempo, alegou-se erroneamente que a ação de execução era concreta. Porém, assim como a ação de conhecimento, aquela não necessita para ser impetrada da existência do direito subtancial. A ação de execução é abstrata e sua existência independe do direito amterial afirmado pelo demandante. Pensava-se de forma errada em função do princípio do desfecho único, posteriormente estudado. Mas, por mais que o fim normal buscado seja o que beneficia o demandante, não necessariamente o exeqüente necesista possuir o direito substancial, para solicitar uma ação executiva.

Outro ponto de extrema importância acerca da execução é a autonomia do processo executivo em que se insere. Tal assunto já foi tratado acima, no que tange ao processo sincrético. O processo executivo não é um processo autonômo, mas sim uma das fases de um só procesos. Anteriormente da reforma da lei 10444 de 2002, o nosso Código de Processo Civil via a execução da sentneça como um processo autônomo, perante o de conhecimento em que a sentença tivesse sido proferida. Quanto à execução pautada em um título extrajudicial, como uma nota promissória, uma letra de câmbio, por não haer anteriormente à execução, uma cognição, não havia a polêmica que existia quanto à execução de sentença, por exemplo. Porém, após a promulgação da referida lei, adotou-se no solo brasieliro o processo sincrético, em função de uma argumentação simples, porém correta: a pretensão do demandante é uma só. Logo, deve haver um só processo. Deve-se fazer um adendo ao fato de que esta modificação não vale para as obrigações pecuniárias, nas que ainda existe dois processos e não só duas fases em um só processo, o que foi alterado pela promulgação posterior da lei 11232 de 2005, apenas três anos da publicação da lei 10444. A modificação trazida pela lei coaduna-se com o princípio de celeridade, consagrado pela Constituição Federal de 1988, já que torna o alcance da tutela jurisdicional mais rápido.

1.2Princípios

Os princípios, de acordo com Dworkin, em sua clássica obra “Levando o Direito à sério”, são de extrema importância ao Direito como um todo, sendo considerados como “janelas” à entrada da moral no campo jurídico. Servem como parâmetro no momento interpretativo, na harmonização dos ramos do Direito.

Em função de pertencer ao maior ramo Processo Civil, tanto a execução, quanto o conhecimento, possuem princípios comuns. Assim, cabem aos dois os princípios do devido procesos legal, da isonomia e do contraditório, por exemplo. Porém, em função dos fins próprios, deve-se salientar alguns princípios próprios e característicos da

execução, como o princípio do desfecho único, do menor sacrifício possível do excutado, por exemplo

1.2.1 Princípio do Desfecho Único

Uma diferença importante entre os dois processos é no que tange ao final de cada um. Enquanto o processo de conhecimento alcança seu fim normal tanto com a vitória da parte autora quanto ao sucesso da parte ré, o processo executivo só atinge seu fim normal, só alcança o resultado de praxe quando o demandante, o exeqüente é favorecido. É o princípio do desfecho único. A finalidade do processo, segundo este princípio, é a satisfação do direito do credor. O exclusivo fim normal da execução é a satisfação do crédito exeqüendo. É daí que, quando isto não ocorre, em função, por exemplo, da ausência de uma das condições da ação ou pela inexistência do direito substancial afirmado, dá-se ao desfecho o adjetivo de anômalo, já que não se atinge o fim normal e rotineiro. É deste processo que se obtêm outras diferenças em relação ao processo de conhecimento. Enquanto que neste para desistir da ação, o autor necessita do consentimento do réu, no processo executivo, isto não ocorre, pois o fim deste não é o de beneficiar qualquer uma das partes, mas somente o exeqüente. Logo, este pode desistir sem qualquer necessidade de ratificação pela outra parte, pelo executado.

Deve-se estudar este princípio, coadunado com a aplicação dos embargos do executado. O que ocorre, caso o exeqüente deseje desistir da ação, e o executado tenha impetrado um embargo? Ainda assim, os efeitos da desistência são operados, independentemente da concordância do demandado. A única diferença tange aos efeitos da desistência sobre os embargos, dependendo da matéria alegada nestes, versando ou não sobre o mérito da execução. A legislação ordinária versa sobre tal situação no artigo 569, parágrafo único:

“Parágrafo único - Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: (Acrescentado pela L-008.953-1994) a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios”

Versando, portanto, os embargos sobre questões meramente processuais, com a desistência da execução por parte do demandante, o embargo é extinto. O mesmo não ocorre quando o assunto tratado referir-se à matéria de mérito da execução, como a alegação da inexistência da obrigação, por exemplo. Neste caso, a desistência da ação só trará como consequência e extinção dos embargos, com a concordância do executado. Cabe salientar que, mesmo que este não concorde, a execução, ainda assim, será extinta, mantendo-se, somente, o incidente processual dos embargos do executado, autônomo à execução.

Cabe fazer uma observação no tocante à nomenclatura após a desistencia do exeqüente e a não-concordância do executado quanto à extinção dos embargos. Estes não mais serão chamados de embargos do executado, simplesmente pelo fato de que não há mais execução (fora extinta pela desistência do autor, independente da vontade do executado), logo não há mais tampouco a figura do executado, não podendo, portanto, tal instituito continuar sendo nomeado como “embargos do executado”. Devem ser tratados como “ação declaratória autônoma”.

Cabe fazer uma observação já esboçada anteriormente. Não é pelo fato de que o fim comum e normal do processo de execução ser favorável ao demandante que a ação de execução é concreta. Pelo contrário, assim como a ação de conhecimento, a estudada nesta monografia é tão abstrata quanto. O poder de ação independe da existência do direito susbtancial alegado pelo demadante.

1.2.2 Princípio do Menor Sacrifício Possível do Executado

Este princípio insere-se no próprio desenrolar histórico da execução. Nos tempos antigos, a execução era feita sobre o próprio corpo do devedor. Quando havia mais de um credor, dividia-se o corpo do executado em vários pedaços, de forma a satisfazer o desejo de cada um dos exeqüentes, além de poder ser reduzido à condição de esvravo, alem de morto. Vê-se o quaõ desenvolveu a sociedade durante o transcorrer dos séculos. O Estado interviu, sendo o mediador no Direito, de forma que atualmente a execução somente pode incidir sobre o patrimônio ou sobre a liberdade do executado, em determinados casos, como o do depositário infiel e no que concerne as prestações alimentíceas. Porém, ainda que não incida mais sobre o corpo do devedor, como deve se incidir a obrigação?

De acordo com o artigo 620 do Código de Processo Civil, “pelo meio menos gravoso para o devedor”, “quando por vários meios o credor puder promover a execução”. É em função deste artigo que se limita a intervenção patrimonial, como a impenhorabilidade de certos bens necessários à sobrevivência não só do executado como de sua família, os meios necessários ao trabalho e ofício do devedor, que também não podem ser executados. Vê-se também este princípio aplicado inclusive na primazia da penhora de dinheiro em espécie do que bens imóveis, por exemplo, sendo mais benéfico tanto para o credor, que possui direta liquidez, quanto para o executado, que não tem assim um de seus imóveis, desde que não sejam familiares, penhorados, por exemplo.

Este princípio, portanto, vai de encontro à atual visão acerca de criminosos. A população, oprimida pela atuação sem freios de bandidos, sente um impulso de revolta e vingança, desejando com ardor a punição mais severa a devedores, por exemplo. Deve-se, pelo contrário, julgar todos da forma menos onerosa possível. Nem todo devedor deve ser tratado como o antagonista da história. É evidente que existem os que o são, mas não se deve generalizar, a ponto de impor a todos determinados comportamentos

em função da existência de um grupo desregrado. Os maus não podem servir como meio de parâmetro para conceituar todos os devedores, já que existem pessoas que chegam a este estágio em função de dificuldades financeiras e sociais fruto do destino que a todos pode atingir.

1.3. Títulos Executivos

De acordo com o Código de Procesos Civil, os títulos executivos são essenciais à execução, que não pode ocorrer sem um de seus requisitos indispensáveis, ainda segundo o CPC. Vê-se, portanto, que os títulos executivos são considerados como a base fundamental do processo executivo. Observa-se claramente isto no artigo 583 do CPC: “Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.”, que, apesar de revogado, continua orientando a execução. Em Roma, o brocardo nulla executio sine titulo também demonstra a importância desta parte do estudo da execução no que tange o assunto desta monografia.

No que tange o conceito e a função dos títulos executivos, há uma certa polêmica doutrinária, com inúmeras correntes. Parte da doutrina acredita que seja um documento que consiste na prova legal do crédito. Ou seja, seria através do título executivo que se provaria o crédito existente entre o exeqüente e o executado. É a chamda teoria documental, criada por Carnelluti, em seu livro “Direito e Processo”, traduzido para o espanhol. Teoria documental pelo fato de o título ser um documento representativo do liame creditício entre credor e devedor, sendo, portanto, uma prova, cuja eficácia a própria lei se ocupou, ao considerar tal título uma prova legal. É uma teoria defendida por Paolo D’Onofrio, Pádua Cadeam, Nicola Jaefer, entre outros processualistas de renome.

A segunda teoria, oposta à documental, vê o título executivo como um ato jurídico. Foi criada por Liebman e enxerga o título executivo como o que torna a via executiva capaz de concretizar a vontade da lei, com a atitude sub-rogadora estatal, sancionando processualmente o patrimônio do devedor,a fim de adimplir sua obrigação. Assim, há uma visão acerca dos títulos executivos como atos jurídicos, atos capazes de tornar a execução capaz de realizar o adimplemento da obrigação, mesmo que contrário à vontade do devedor.

Numa síntese dialética, numa composição entre a primeira e a segunda, surge a terceira teoria, conhecida como teoria mista, que percebe o título tanto como documento quanto ato, unindo, portanto, as duas visões acima estabelecidas.

Há uma teoria, não muito aceita, que apregoa que nao há classificação para os títulos executivos, sendo criado, portanto, um novo enquadramento, no qual os títulos seriam meramente classificados como títulos. Nao se pode aceitar tal teoria, pois tangencia o problema do conceito e da natureza dos títulos executivos, daí a incredibilidade da doutrina acerca da visão.

A teoria mais aceita é a que vê os títulos executivos como atos. A crítica à primeira teoria fundamenta-se no fato de que há um completo desvirtuamente do conceito de prova. Além disto, esta teoria confunde conteúdo com forma. Há, no ordenamento jurídico brasileira, o conceito de liberalidade das formas, com execeção de certos institutos e negócios jurídicos que são considerados solenes, justamente pela imposição legisferante do cumprimento de determinadas formas a fim de que ganhem representação e reflexo jurídico. As formas refletem o conteúdo. A lei, por exemplo, exige que os títulos sejam escritos. Mas isto nem semper aconteceu, como no CPC de 1939, que considerada o contrato verbal de locação como título executivo. A forma escrita tão somente é forma e não sua prova. É por isto que a segunda teoria é a mais aceita na doutrina, sendo o título, portanto, um ato legitimador da execução

Com base no que acima foi relatado, pode-se, portanto, conceituar os títulos executivos como um ato (ligado, portanto, à segunda teoria) jurídico eficaz, em função da lei, que torna a execução a maneira e forma adequada no adimplemento da obrigação assumida pelo devedor, através da atuação em seu patrimônio, num papel sub-rogador estatal.

A fim de uma melhorr compreensão dos títulos executivos, o primeiro passo é a perquirição do próprio corpo legislativo, a partir do Código de Processo Civil brasileiro:

“Art. 583 - Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.

Art. 584 - São títulos executivos judiciais:

I - a sentença condenatória proferida no processo civil;

II - a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo;

IV - a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal;

V - o formal e a certidão de partilha;

VI - a sentença arbitral.

Parágrafo único - Os títulos a que se refere o nº V deste artigo têm força executiva exclusivamente

em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular.

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;

IV - o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;

V - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

Vl - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

Vll - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

§ 1º - A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

§ 2º - Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de

formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.”

A causa de pedir, o motivo pelo qual se impetra uma ação executiva ou simplesmente dá-se continuidade ao procesos sincrético, tem como base o inadimplemente por parte do executado de um direito de crédito, que é reconhecido justamente no título executivo, que pode ser tanto judicial quanto extrajudicial. É por este motivo que o inadimplemento não existe como requisito autônomo, de forma sozinha. Pelo contrário. Depende de um crédito reconhecido no próprio título executivo.

De uma forma formal, poder-se-ia definir o título executivo, portanto, como um crédito cuja força executiva é conferida pelo ordenamento jurídico, de forma a proteger os interesses do exeqüente, cujo patrimonio possui uma expectativa de direito, amparada e protegida pela lei.

Na visão legal e geral, normalmente associa-se o título executivo com um documento. Porém não há qualquer impedimento legal à existência de um título executivo cuja comprovaçao não possa ser feita pela prova civil da documentação. Cabe somente salientar o artigo 585, IV, do Código de Processo Civil, que não há execução sem documento.

A definição de Ataken de Assis para título executivo é “o documento a que a lei atribui força executiva”.

CAPÍTULO II

EMBARGOS DO EXECUTADO

2.1. Exceção de Pré-Executividade

O executado não se queda inerte no processo executivo. Não é pelo simples fato de não haver, como no processo cognitivo, uma predominância da atividade de conhecimento, no bojo da ação executiva, que o executado não possui um rol de institutos que lhe possibilite contestar a pretensão do demandante/exeqüente, de forma a se defender da execução que lhe é imposta. O próprio Código de Processo Civil elenca um conjunto de três maneiras: exceção de pré-executividade, embargos do executado e impugnação à execução da sentença.

Antes de se adentrar nos embargos do executado, conteúdo preliminar para a total compreensão do objeto desta monografia, cabe salientar alguns aspectos dos demais institutos de proteção ao executado, ou seja, as características elementares da exceção da pré-executividade e da impugnação à execução da sentença, institutos de muita importância no aspecto processualista executivo brasileiro, marcado pelo desenvolvimento recente,e m função de constantes alterações trazidas pelo processo legiferante, como as leis 11232/05 e 11382/06.

O assunto “exceção de pré-executividade” não é muito estudado em nosso território, sendo escassos relatórios aprofundados e detalhados em nossa doutrina processualista. Deve-se salientar que seu ingresso é devido ao professor Pontes de Miranda, que escreveu um parecer sobre o caso Mannesmann. Este acontecimento ocorreu em 1966.

Uma grande empresa, de porte considerável, a Companhia Siderúrgica Mannesmann (daí o nome famoso do caso), sofreu durante a década de sessenta, particularmente nos finais anos, uma execução concursal, através de requerimento de falência, em diversas demandas de caráter executivo. Porém, a maioria dos títulos em que se basava a execução eram falsos e forjados. A fim de embargar a execução, a Companhia, de acordo com os padrões legislativos da época, seria obrigada a garantir o juízo, através de uma caução, por exemplo, ou mesmo penhorando determinados bens. Ora, era uma atitude imponderável, já que era sabido por todos que os títulos eram falsos. Por que impor a necessidade de que o juízo fosse segurado? Por que somente com a garantia do juízo que se poderia embargar? Num contexto marcada por esta discussão, Pontes de Miranda escreve um parecer, alegando, além dos embargos do executado, uma segunda forma de defesa: a exceção de pré-executividade, em que não haveria a necessidade de o devedor segurar o juízo.

Diferentemente dos embargos do executado, como veremos mais tarde, a exceção dá-se dentro do próprio módulo processual executivo, sendo, portanto, um

incidente processual Além disso, o rol de matérias permitidas na alegação é distinto. O executado somente pode alegar matérias de ordem pública, ligadas à admissibilidade da execução. Logo, são matérias que poderiam ser, em tese, conhecidas ex officio pelo magistrado. Vê-se claramente o rol taxativo e, consideravelmente, reduzido de matérias possivelmente alegadas. Pode-se, portanto, embasar a exceçao na, por exemplo, ausência de alguma condição da ação, como a falta de liquidez de uma obrigação, a ilegitimidade das partes, ou mesmo algum pressuposto processual, como a irregularidade em relação à forma da demanda executiva – erro na petição inicial, falta de capacidade processual, entre outros.

Muitos estudiosos questionam a nomenclatura fornecida a este instrumento processual. O termo “exceção” normalmente é utilizado em matérias de defesa que só podem ser conhecidas mediante alegação do interessado e não de ofício pelo juiz. Para estas, a doutrina utiliza do termo “objeção”. Além dissoa locução adjetiva que acompanha o errôneo termo “exceção” tampouco é utilizada de forma correta. A rigor, não se trata de um instrumento utilizado anteriormente à execução. O cerne principal não é o lapso temporal, o fato de ser antes ou depois, mas sim no fato de que se alega de que não poderia haver execução. Por isto, o termo correto seria “não-executividade”, formando, assim, de acordo com a doutrina majoritária, uma nova nomeação ao instituto: objeção de não-executividade.

A grande vantagem do instituto era o fato de que não havia necessidade de uma segurança do juízo. Antes da Lei 11382/06, portanto, podia-se o executado se defender sem recorrer à penhora de seus bens nos embargos do executado. Assim, no caso Mannesmann, por exemplo, a Companhia Siderúrgica Mannesmnn, poderia dispôr de tal instituto, sem necessidade de qualquer constrição patrimonial. Era um tanto quanto contraditório o antigo funcionamento da segurança do juízo. Recorria-se, com o uso dos embargos do executado, a fim de que se comprovasse que a execução era feita de forma errônea, de que não era correta, segundo as leis processuais. Porém, para que se pudesse contestar a execução, havia a necessidade de segurá-la, através de atos executivos. Mas estes só podem ser praticados quando estão presentes os requisitos de admissibilidade da execução, contestados pelo mesmo embargo, cujo reconhecimento é posterior à segurança do juízo.

Porém, com a promulgação da lei acima referida, não há mais necessidade de segurar o juízo nos embargos do executado, o que levou a muitos a citar o fato de que a execeção de pré-executividade estaria fadada a desaparecer com o transcorrer dos anos, uma vez que sua vantagem em relação ao outro meio de defesa do executado havia simplesmente desaparecido, já que os embargos também não mais necessitavam da segurança do juízo. Porém isso não é verdade. Há o requisito de tempestividade nos embargos do executado e na impugnação à execuçaõ de sentença há ainda a necesisdade de segurança do juízo. Assim, caso o prazo de quinze dias após a juntada do mandado de citação escorra, não se poderia mais impetrar embargos do executado. São nestes momentos em que a exceção de pré-executividade ainda se faz necessária e presente. Se o executado, portanto, perder o prazo para impetrar o embargo, pode alegar, ainda

assim, matérias de ordem pública, não sujeitas, diferentemente dos outros meios de proteção e defesa, a preclusão. Por ser de ordem pública, a exceção pode ser alegada, por exemplo, antes da apreensão de bens do executado ou mesmo depois do prazo de oferecimento de embargos do executado ou mesmo impugnação à execução da sentença de conhecimento.

Deve-se, por fim, atentar para a natureza da decisão da decisão final da execeção de pré-executividade, inclusive para o conhecimento do recurso adequeado e necessário para contestá-la. Se houver rejeição à pretensão da exceção, a decisão será uma simples interlocutória, sujeita, portanto, a agravo. Por outro lado, se a decisão for procedente, extinguindo a execução, será sentença, sendo contestada por apelação.

2.1.2. Embargos do Executado

É cediço, na clássica distinção entre processo de conhecimento e processo de execução, que neste a predominância encontra-se em atividades sub-rogadoras, na satisfação da obrigação assumida pelo executado, num contexto em que atos cognitivos são poucos, em comparação com a predominância dos demais. Poucos, mas não inexistentes. Os embargos do executado encontram-se justamente enste segundo grupo. Há mérito no módulo processual de execução. Com os embargos do executado, provoca-se uma análise sobre o objeto do módulo processual, instaurando outro processo, autônomo em relação ao principal.

Os embargos do executado são, portanto, uma ação incidental cognitiva, constitutiva negativa, pois vista a desconstituir o título que fundamenta a execução. Diferentemente da contestação, o embargo do executado não assume uma resposta passiva, de mera formalidade, contestando o alegado pelo exeqüente, mas sim um ataque, uma posição ativa, ensejando extinguir o processo executivo, desconstituindo o título executivo que o embasa – já que é questionado pelo executado, a fim de que o provimento final lhe seja favorável ao executado, por conseqüência.

Com o ato de impetrar um embargo, o executado cria uma nova relação jurídica, entre ele e o exeqüente, em que aquele figura na parte autora do processo, sendo nomeado como embargante, enquanto este (exeqüente) figura na parte ré da nova demanda, sendo chamado de embargado. É importante ressaltar que, embora seja uma demanda autônoma, deve-se resguardar uma relação de causalidade entre esta e a demanda executiva, pois, caso haja provimento favorável ao executado naquela, o processo executivo se extingue.

No que tangia à exceção de pré-executividade, citamos a necessidade de segurança do juízo de outrora, o que não mais ocorre frente à alteração legislativa trazida pela Lei 11382/06. Anteriormente, portanto, a penhora era considerada como

condição especial e necessária de procedibilidade dos embargos. Isto tinha como conseqüência a suspensão de inúmeros embargos, em função da ausência da segurança do juízo. Vê-se, portanto, que se privava o executado do contraditório, em função, às vezes, das condições financeiras precárias em que se encontrava, como inferioridade e dificuldades patrimoniais. Assim, o executado ficava cerceado de seu direito de defesa e contraditório, tendo que sofrer uma execução injusta, se a matéria que alegasse nao fosse de ordem pública, não podendo, portanto, impetrar execeção de pré-executividade.

Tudo isto se alterou com a modificação do artigo 736, propiciada pela lei acima referida. O artigo cita que “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”. Assim, vê-se que não há mais necessidade de penhroa, depósito ou mesmo caução, ou seja, segurança do juízo, para que o executado oponha-se à execução através do instituto embargos do executado.

Cabe citar um aspecto formal acerca dos embargos do executado, de acordo com o parágrafo único ainda do mesmo artigo. Segundo este, o embargo à execução terá sua distribuição feita por dependência. Logo, vê-se que há uma forte conexão por prejudicilidade com o processo executivo original.

Com referência aos prazos dos embargos do executado, há a necessidade intempestiva de impetrá-los até o décimo quinto dia após a junção do mandado de citação, de acordo com o artigo 738 do Código de Processo Civil. Vê-se, portanto, mais uma alteração com a lei, já que o prazo anterior era de apenas 10 dias e não 15. Deve fazer uma ressalva ao fato de que não se aplicam aos embargos o artigo 191, que possibilita prazo em dobro para embargar, caso haja procuradores diversos para os executados/litisconsortes, de acordo com o parágrafo terceiro do artigo 738.

Além da ausência do prazo em dobro, os prazos são autônomos, de acordo com o parágafo primeiro ainda do mesmo artigo. Assim, caso haja três executados, o prazo de quinze dias para a impetraçao dos embargos contará a partir da juntada do mandado de citação de cada um, feito individualmente. Logo, vê-se que o termo inicial do prazo não se dá com a última juntada do último mandado de citação entregue, mas feito de forma individual, de acordo com cada executada. Tal mecanismo só não ocorre com os cônjuges, independentemente Assim, caso os executados sejam cônjugues, o prazo terá como termo a quo a data da juntada aos autos do último mandado de citação, transformando-se em comum, nesta situação, o prazo para embargar, portanto, de acordo com o acima exposto. Qual seria e exegese desta parágrafo? Qual sua ratio legis? Como os cônjuges convivem juntos e com a finalidade de propociar-lhes a oposição conjunta, com fundamento e embasamentos comuns, já que a realidade que os circunda é a mesma, dá-se um prazo comum aos dois. Evita-se, portanto, o aforamento de mais de uma ação de embargos, o que iria de encontro ao princípio da celeridade e economia processual.

Um outro assunto polêmico referente a prazos ligados aos embargos do executado dava-se com relação à execução por carta. A partir de que momento dava-se a contagem do prazo de quinze dias: da citação no juízo deprecado ou com a juntada

desta no juízo deprecante? O parágrafo segundo do mesmo artigo acaba com as dúvidas, ao dizer que o prazo conta-se “a partir da juntada aos autos de tal comunicação”. Logo, vê-se que o termo inicial da fluência do prazo para embargar quando a execução é feita por carta precatória é a partir da juntada do mandado de citação aos autos da execução.

Um aspceto importante a ser retratado é o efeito suspensivo dos embargos do executado. Outrora, juntamente com a necessidade de segunça do juízo, havia a concessão automática do efeito suspensivo com a impetração dos embargos do executado, por força de previsão legal explícita. Isto tornava inevitavelmente o uso de tal instrumento de forma explicitamente protelatória, já que, independentemente do periculum in mora, o efeito suspensivo era concedido. Porém isto não mais acontece, graças à lei 11382/06, que introduziu o artigo 739-A, no qual há a previsao de que “os embargos do executado não terao efeito suspensivo”. Vê-se, portanto, a premiação da celeridade e da efetividade da satisfação do direito material, evitando delongas e meios protelatórios desnecessários e improdutivos.

Porém, apesar de a regra ser a ausência de efeito suspensivo, este pode ser concedido aos embargos do executado, desde que sejam cumpridas determinadas circunstâncias e condições. O artigo 739-A, em seu parágrafo único, cita que o “juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos, quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.

Vê-se, portanto, em sublinhadoo, alguns dos requisitos. A suspensão não pode ser concedida de ofício pelo magistado, havendo a necessidade da parte embargante de requerê-la. Além disso, há a obrigatoriedade da existência do fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, deve haver a fumação do bom direito (os fundamentos serem relevantes), além da perigos ao executado no prosseguimento da execução, já que provocaria danos graves de díficil ou incerta reparação. Além disso, deve haver a segurança do juízo, através da penhora, depósito ou caução de forma suficiente.

Cabe citar uma polêmica referente a esta última exigência. Muitos estudiosos buscaram no ordenamento uma maneira legal de conceder o efeito suspensivo sem que houvesse a necessidade de constranger o patrimônio do executado, em casos em que a execução fosse visivelmente ilegítima. Seria o caso, por exemplo, em que o próprio juiz visse a gritante ilegitimidade da execução mas não pudesse suspendê-la, em função da impossibilidade do executado em segurar o juízo. O ordenamento possibilitaria que isto acontecesse?

Segundo muitos estudiosos, o artigo 798 do Código de Processo Civil (“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”) possibilita, através da medida cautelar inonimada, ao juiz o chamado poder genérico de cautelar, tomando providências que

julgar necessárias e pertinentes a fim de salvaguardar os interesses das partes que sofrem riscos de dano a seu provável direito subjetivo. Há, com base neste artigo, portanto, a possibilidade de utilização da ação cautelar inonimada como remédio jurídico para suspender o processo executivo.

Os contrários a tal posicionamento dizem que o artigo, aplicado à visão acima exposta, vai de encontro ao 739-A e seu § 1º, já que este apregoa a impossibilidade da concessão do efeito suspensivo sem a segurança do juízo. Porém, de acordo com os favoráveis ao uso da açao inonimada, a lei 11382/06 não revogou o artigo 798, que pode, portanto, ser utilizado. Cabe salientar que a concessão do efeito suspensivo não ocorre mais como anteriormente, de forma automática. Pelo contrário. Somente quando o juiz, com seu conhecimento teórico e prático, puder observar que realmente a execução é ilegítima e o executado corre dano que poderá fazer uso da ação cautelar inonimada e fornecer o efeito suspensivo, independentemente da segurança do juízo. O contraditório seria o juiz convencer-se da probabilidade de êxito do executado e, mesmo assim, não poder concerder-lhe a suspensão da execução, agindo contra seu livre convencimento.

Os defensores desta idéia inclusive utilizam o aparato constitucional para convalidá-la, citando o artigo 5º, XXXV, que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, com a inclusão da tutela da ameaça de forma explícita, protegendo, portanto, a tutela preventiva, de urgência, contra o perigo, em cujo caso estudado encaixa perfeitamente.

Cabe salientar que, mesmo com a suspensão da execução, de acordo com o parágrafo sexto do mesmo artigo ainda em análise, a efetivação da penhora e a avaliação dos bens continuarão, já que a realização de tais atos executivos em nada importam danos irreparáveis ao executado, já que podem ser imediatamente desfeitos. Além do mais, com isto, garante-se uma maior celeridade, caso o executado quede-se sucumbido em seus embargos, garantindo, portanto, maior rapidez à satisfação do crédito por parte do exeqüente.

O parágrado segundo do artigo 739-A é também, juntamente com os demais, de supra importância para a melhor compreensão do instituto embargos do executado. Com um exemplo o entendimento deste parágrafo dar-se-á de forma mais completa e plena. Caso o executado embargue a execução alegando uma determinada matéria, porém não tenha segurado o juízo de forma suficiente, não será concedido efeito suspensivo ao mesmo. Porém, caso posteriormente o faça, deve o juiz concerder-lhe. O parágrafo funciona também de forma inversa. Uma vez concedida o efeito suspensivo, caso o periculum in mora, por exemplo, desapareça e a continuação da execução não acarrete mais danos graves e irreparáveis, deve o juiz retirar o efeito suspensivo, indeferindo-o. Assim, a decisão pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, caso cessem as circunstancias que a motivaram anteriormente.

Cabe um adendo referente aos embargos parciais. O parágrafo terceiro do artigo 739-A trata sobre este assunto. Os embargos do executado serão parciais quando

tiverem relação com apenas parte da execução. Assim, caso esta tendo como pretensão o pagamento do principal mais juros e o executado embargue somente estes últimos, tratar-se-á de embargos parciais, uma vez que somente uma parte da execução foi embargada. O embargante não impugna toda a pretensão do embargada. Outro exemplo seria o de um embargo que alegue o pagamento parcial da dívida. Vê-se, logo, que o restante da dívida supostamente não paga, na qual não pende controvérsia, não está sendo embargada, podendo ser executada normalmente, caso haja efeito suspensivo concedido à matéria tratada nos embargos. Se os embargos forem parciais, cabe ao juiz precisar até onde o efeito suspensivo, caso haja, irá incidir, de modo que o restante da execução possa ter seu curso regular.

Um outro ponto importante refere-se ao parágrafo quarto do artigo 739-A, referente aos embargos subjetivamente restritos. “ A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.” Neste caso, não se trata do aspecto objetivo do embargo, isto é, se a matéria alegada engloba total ou parcialmente a pretensão da execução, mas sim o alcance do mesmo frente aos demais executados. Quando, por acaso, haja um litisconsorce passivo e apenas um dos executados embargue, se a matéria alegada for de caráter particular, incidindo somente em sua pessoa, os efeitos não irão ser aplicados aos demais executados. Assim, caso seja um dos executados o fiador, juntamente com o devedor, caso aquele embargue alegando, frente à execução pautada em título executivo extrajudicial, a nulidade de sua fiança, os efeitos não irão ser aplicados ao devedor, pois a fiança é um contrato acessório realizado entre o credor e o fiador, de acordo com o artigo 820 do Código Civil Brasileiro, podendo ser feita ainda que “sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade”. Logo, vê-se claramente que não atinge o devedor a impetração dos embargos pelo fiador, caso seja concedido efeito suspensivo. Logo, o juiz nao deverá suspender o processo a todos os executados, quando o embasamento do embargo estiver relaciondo apenas e exclusivamente ao embargante.

É importante citar o artigo 739-B. Antigamente, os embargos eram usados de forma mais protelatória, já que os efeitos suspensivos eram concedidos de forma automática. Com a mudança legislativa, agora nem tanto, mas, mesmo assim, o artigo acima cita a aplicação de multa ou de indenização decorrentes de litigança de má-fé. Nestes casos, a cobrança será feita no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se de duas formas expressas: ou por compensação (compensando créditos com débitos) ou por execução.

E uma vez recebidos os embargos, até o décimo quinto dia após a juntada aos autos do mandado de citação? O que acontece? Segundo o artigo 740 do CPC, “será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias”.

O embargado deve ser intimado na pessoa de seu procurador, isto é, na pessoa de seu advogado. Porém deve-se salientar que esta intimação é equivalente a uma citação, já que os embargos são uma ação autônoma. Se a causa estiver madura, poder-se-á ser julgada imediatamente. Caso não, através de audiências ordinárias, conforme o artigo cita.

Um assunto polêmico refere-se à revelia nos embargos do executado, caso o exeqüente/embargada não responda os embargos do executado. Uma parte respeitável da doutrina acredita que não haja revelia, por ser a execução pautada em um título executivo, que lhe concederia um direito afirmado. Assim, o embargado não tem que se defender, não tendo que provar o erro do embargante, já que já possui o título executivo. O ônus probatório deve recair sobre o executado, sobre o embargante. Um do argumentos que comprovariam esta teoria seria o termo utilizado pela lei: impugnação e não contestação. A revelia, de acordo com esta doutrina, só ocorreria com a contestação. Assim, mesmo sem defesa, a posição do embargado revela intença de não terem por verdadeiros os fatos alegados nos embargos pelo executado. Assim, em conclusão, não haveria revelia nos embargos do executado

Já outros doutrinadores acreditam na sua existência, acreditando que inexistindo impugnação, o embargado seria revel, pelo estado objetivo da falta de resposta. De acordo com estes pensadores, a nomenclatura utilizada em nada alteraria o fato de o embargado permanecer inerte.

Porém, a maior parte da doutrina coaduna com a primeira visão, já que o próprio título apresentado no início da execução contém um grau de presunção de veracidade do direito afirmado pelo exeqüente. O onus não é do embargado em provar que possue o direito, mas sim do embargante em o fazê-lo. Não pode ser menosprezada a relação de prejudicialidade entre os embargos e a execução. Ao propor a execução, o exeqüente já provou e demonstrou interesse em receber e ver seu crédito adimplido. Logo contraditório seria considerá-lo revel caso não respondesse aos embargos.

CAPÍTULO III


3.1 Execução Definitiva e Provisória

Os dois tipos de execução enunciados pelo artigo 587 do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC) são a execução definitiva e a provisória. A diferenciação entre as duas têm como base o fato de a execução pautar-se em um título executivo extrajudicial (sendo o caso, portanto, de execução definitiva) ou então de ser feita pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos somente com efeito suspensivo. O artigo citado, que foi alterado pela Lei 11382 de 2006, em sua íntegra abaixo:

“Art. 587 - É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo”

Conforme mais acima citado, no que tange aos embargos do executado, deve-se frisar a mudança legislativa quanto aos efeitos concedidos ao mesmo. Enquanto, antes da alteração normativa, o efeito suspensivo dos embargos do devedor era automático, sendo a segurança do juízo obrigatória, após a edição da Lei 11382/2006, a mesma a alterar o artigo 587 do CPC, conforme acima relatado, o efeito suspensivo não é mais automático, de acordo com o artigo 739-A, que apregoa que “os embargos do executado não terão efeito suspensivo”. Assim, o normal, caso haja impetração de embargos do executado, conforme a nova dinâmica legislativa, será a existência somente de um dos efeitos: o devolutivo.

Por outro lado, para a caracterização do segundo, ou seja, do suspensivo, há a necessidade da segurança do juízo (penhora, depósito ou caução suficientes), de acordo com o artigo 739-A, § 1º, do mesmo Código Processual. Assim, o juiz poderá conceder tal efeito, caso seus fundamentos sejam relevantes, além da necessidade de haver a presença de um grave dano ou incerta reparação caso haja o prosseguimento da execução.

É justamente neste quesito, ou seja, na presença de efeito suspensivo aos embargos do executado que se presencia a execução provisória do artigo 587, segunda parte. O que acontece caso haja uma sentença improcedente a tais embargos e o embargante resolva por apelar da mesma? Pode-se executar tal sentença ou não? É este o cerne deste capítulo.

Porém, antes de adentrarmos em tais questionamento, faz-se necessário salientar uma diferença entre execução definitiva e provisória e títulso definitivos e provisórios.

Neste último aspecto, o fato de ser ou não definitivo está correlacionado à ação de ser. Caso a formação do título esteja em curso, caso seja pautado pela incerteza, sem a certeza de sua existência, como nos definitivos, trata-se de títulos provisórios. Um exemplo de título executivo judicial provisório seria uma sentença em que pende apelação. Por não haver ainda o trânsito em julgado, não se tem a certeza quanto à sua existência ( já que pode haver sua substituição por uma decisão totalmente oposta ou,mesmo, vista como inexistente, com a improcedência do pedido, com o acolhimento da apelação), o “ser” ainda não está completamente formado, o que nos induz a classificá-lo como título executivo judicial provisório. É justamten o trânsito em julgado que o transforma em definitivo.

Em que casos a execução é definitiva e em que casos é provisória? De acordo com a exege do artigo 587, vê-se que normalmente a execução fundada em título extrajudicial é definitiva, sendo somente provisória em duas situações: caso seja interposto efeito suspensivo aos embargos do executado ou, ainda que improcedente o embargo, a apelação do mesmo seja recebido também com efeito suspensivo. Vê-se claramente uma nítida ligação entre o aspecto suspensivo com o aspecto provisório da execução. Deve-se, fazendo referêncai ao parágrafo anterior, que não existe título extrajudicial provisório, pois não se visualiza no procedimento processual sua formação incompleta, provisória. Ou há um cheque ou não. Ou seja, ou ocorre a formação definitiva de um título extrajudicial ou este não existe. Não há este aspecto binário, como já vimos, nos títulos judiciais, por exemplo, em virtude justamente dos recursos. Voltando ao cerne, deve-se salientar que não é o título que é provisório, mas sim sua execução.

Vê-se, portanto, que o que o legislador desejou transmitir é que a execução que pode ter aspecto provisório, caso haja efeito suspensivo, tanto ao embargo do executado, quanto à apelação da decisão improcedente do julgamento do mesmo. Há o realce no fato de que, mesmo havendo uma suspensão dos efeitos, através da concessão aos embargos do executado de efeito suspensivo, a execução não precisa necessariamente ficar paralisada, não quedando inerte, estagnada, sem curso. Primando pela efetividade da execução, permite-se a aplicação, no caso, do artigo 475-O do CPC, ou seja, da execução provisória, analisado posteriormente.

Através, portanto, da análise legalista, mais tarde questionada, sendo o cerne da discussão desta monografia, vimos os casos de aplicação da execução provisória pautada em títulos executivos extrajudiciais. E quanto aos judiciais?

No tocante aos títulos executivos judiciais, a execução, atualmente encarada não mais como ação autônoma, mas sim apenas mais uma fase do processo de conhecimento, tendo aspecto sincrético, será defintiiva, caso nao haja mais possibilidade de recursos a sentenças de mérito, podendo, portanto, o credor exigir seu cumprimento de forma forçada, através dos intrumentos típicos da execução, como penhora, arrematação, adjudicação, entre outros. Entretanto, se a sentença for atacada por apelação com efeito puramente devolutivo, sem, portanto, seu aspecto suspensivo, o

credor tem o direito de promover a execução de forma provisória, processada de uma forma especial quanto à definitiva.

Porém, antes de analisarmos mais profundamente esta segunda hipótese, cabe salientar os casos em que a apelação não receberá seu efeito suspensivo, já que este é um dos requisitos para a execução provisória, assunto abordada neste ínterim.

De acordo com o artigo 520, caput, vê-se claramente que o normal é a concessão tanto do efeito suspensivo quanto do efeito devolutivo à apelação. Porém, o aritog faz alusão em seus incisos às possibilidades de concessão somente do efeito devolutivo, havendo sete possibilidades, sendo o inciso III revogado pela Lei 11232 de 2005. No parágrafo seguinte, far-se-á um estudo para uma melhor compreensão de tais possibilidades, já que é justamente a ausência de efeito suspensivo que irá proprocionar ao exeqüente a promoçao provisória da execução, o que caracteriza o objeto de estudo agora em análise.

Vê-se que caso haja interposição de apelação acerca de setença que homologue a divisão ou demarcação, condene à prestação de alimentos, decida o processo cautelar, rejeite liminarmente embargos à execução ou julgue-os improcedentes, julgue proceente o pedido de instituição de arbitragem ou confirme a antecipação dos efeitos da tutela, em quaisquer destes casos, não haverá efeito suspensivo, sendo concedido somente o aspecto devolutivo à apelação.

Através do estudo detalhado do parágrafo acima, vê-se que são situados provimentos cuja força é executiva (demanda de divisão e demarcação), mandamental (ação cautelar) ou, simplesmente, não exibidores de força condenatória. O legislador brasileiro reservou às sentença preponderantemente condenatórias o instituto da execução provisória.

Há, porém, de acordo com a doutrina, dois mecanismos para concessão do efeito suspensivo, mesmo para tais casos dos incisos do já supracitado artigo 520 do Código de Processo Civil. Tanto através da medida cautelar inominada, quanto do mandado de segurança, pode-se conceder aos recursos originariamente desprovidos do aspecto suspensivo tal efeito.

Vamos imaginar um caso para melhor compreensão. Imaginemos uma sentença que decida processo cautelar. De acordo com a exegese do artigo 520, IV, apelando-se de tal sentença, não se obterá efeito suspensivo, tendo apenas o aspecto devolutivo. Muitos doutrinadores, ao ressaltar a existência, em certos casos, da presença de um dano irreparável ou de difícil reparação em tais casos, em que não se concede efeito suspensivo à apelação, permitindo, portanto, ao autor da ação executá-la provisioramente, opinam pela possibilidade da aplicação do artigo 558 do CPC, que permite que em “(...) casos dos quais possa resultar lesao grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação(...)” ocorra a suspensão do “cumprimento da decisão até o pronunciamenteo definitivo da turma ou câmara”.

Assim, de acordo com este artigo, haveria a possibilidade, nos casos de apelação sem efeito suspensivo, de se suspenser o cumprimento da decisão, evitando, assim, a execução provisória, até o pronunciamente definitivo da turma ou câmara referente à apelação, desde que houvesse fundado termor, pauada por lesão grave e de díficil reparação, com fundamentação relevante.

Porém quem garante ao réu que entre o recebimento da apelação e sua distribuição não se passe um período considerável de tempo? Quem lhe garante que este ínterim seja ínfimo o suficiente a fim de impedir que o autor tenha tempo suficiente para intentar executar a sentença apelada provisioramente? Apenas pela constatação estatística em inúmeros estados da Federação Brasileira vê-se que tal temor não é desfundado, já que o prazo entre a protolização e a distribuição de apelações dura, na maioria das vezes, mais do que um ano. Em virtude disso, não se pode conceder o efeito suspensivo e a execução provisória, inevitavelmente, será feita? Há outros mecanismo, entre eles a medida cautelar inominada e o mandado de segurança.

A medida cautelar inominada é pautada por dois princípios bazilares: periculum in mora e fumus boni iuris.Ou seja, deve-se atentar para o fato de que o objeto de tal medida cautelar deve ser plausível (onde há fumaça, há fogo), além de estar evidente que, caso não seja concedida a medida cautelar, o impetrante incorre em sério risco de um dano irreparável ou de difícil reparação, configurando, portanto, o periculum in mora. Sem um destes elementos, a medida cautelar, independente de qual tipo, neste caso a inominada, não pode ser concedida.

Deve-se salientar que é através da ação cautelar inominada, concedendo efeito suspensivo à apelação da sentença de um dos incisos do artigo 520 do CPC, que se obsta os efeitos que deveriam ser produzidos pela mesma sentença e que seriam danosos ao direito do recorrente, no caso, apelante, até a prolação da sentença da apelação impetrada.

Quanto ao segundo remédio constitucional, o mandado de segurança foi instituído pela Lei 1233/51. Utilizado intensamento na rotina forennse, protege o direito liquido e certo, que não pode ser objeto de habeas corpus, por exemplo. A ameaça ou lesão a direito líquido e certo, cabe ressaltar, pode ser feita tanto pelo Poder Público, quanto por algum particular. Porém, pessoalmente, não vejo esta possibilidade como uma forma de concessão do efeito suspensivo à apelação, já que, nos casos acima estudados, o juiz nada mais faz do que seguir à risca o que determinaa a lei. Não há lesão a nenhum direito, pois este é amparado pela lei, seguida pelo magistrado.

Após a análise de tudo isso, faz-se mister a citação do art. 521, abaixo transcrito:

“Art. 521 - Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.”

Vê-se, portanto, que caso a apelação seja recebida somente no efeito devolutivo, pode o apelado promover a execução provisória da sentença. Assim, caso a sentença de primeiro grau seja favorável ao autor e o réu apele da mesma e esta apelação seja recebida somente no efeito devolutivo, pode o autor da ação de conhecimento/apelado promover a execução provisória com base no aritgo 521 do Código de Processo Civil Brasileiro.

Porém, há alguma especificidade desta execução da ordinária, ou seja, da definitiva?

Caso não haja uma sentença transitada em julgado, a execução, com base na exegese ao inverso do artigo 475-I, § 1º, haverá um execução provisória, caso haja impugnação através de recurso, cuja atribuição restrinja-se ao efeito devolutivo. Porém há alguma diferença da execução definitiva, pautada em título executivo judicial, transitado em julgado a decisão judicial?

Deve-se fazer uma análise do artigo 475-O do CPC a fim de responder tal pergunta.

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento.

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

§ 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544,

I – sentença ou acórdão exeqüendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.”

Deve-se fazer algumas pondenrações acerca deste artigo. A primeira com relação à responsabilidade objetiva na execução provisória. Como não há um lastro de título judicial transitado em julgado, havendo a pendência de um recurso, ainda que somente com efeito devolutivo, o apelado corre o risco de que a decisao recursal lhe seja desfavorável, acolhendo, portanto, o apelante, de forma a que reverta a situação. Assim, o suposto direito a um crédito, que foi a origem da execução provisória, na verdade, posteriormente, com a decisão recursal, descobre-se na verdade inexistir. O que fazer? É com base neste questionamento que o legislador estabeleceu o inciso I do artigo 475-O.

Assim, corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüete a execução de tutela provisória, ficando, portanto, o credor objetivamente responsável a reparar os prejuízos eventualmente causados ao devedor, em caso de reversão de decisão, com o julgamento definitivo da apelação. É, por isto, que caso o provimento recursal seja

favorável ao apelante, este terá seus prejuízos ressarcidos pelo exeqüente, feito através de liquidação por arbitramento (cabe ressaltar que tal regra, com relação ao arbitramento, não é taxativa. Caso a complexidade do caso seja óbvia e visível, havendo a necessidade, portanto, de uma análise mais acurada e a prova de fato novo, então a liquidação dar-se-á por artigos., conforme a normalidade), juntamente com indenização.

Alguns doutrinadores intentaram ressaltar um aspecto próximo ao caso fortuito a fim de eximir o suposto credor da obrigação de reparar os danos que o executado haja sofrido. De acordo com estes doutos, caso a jurisprudência corrobore e ratifique a decisão de primeira instância, havendo inúmeros casos parecidos com o mesmo julgamento, o credor não teria que arcar com qualquer dano, pois haveria mais do que uma mera expectativa de direito, mas sim este constituído, em face da presença de inúmeros acordos ao encontro da posição de primeiro grau, do juíz monocrático. Porém, não se deve acolher tal visão. Não há dois julgamentos idênticos, cada qual possuindo suas peculiaridades e diferenças, por mais sutis que sejam. Além do mais, ninguém tem o direito de confiar cegamente na jurisprudência, por mais unânime que o seja, ressaltando, inclusive, que mesmo havendo súmulas, isto não se jusitifica completamente.

Cabe ressaltar o aspecto objetivo desta resposanbilidade. De acordo com a parte geral do Códgio Civil Brasileiro, a responsabilidade é dividida em duas: subjetiva e objetiva. Nas duas, deve-se comprovar a existência de um dano, além, é claro, do nexo causal entre a conduta tomada pela parte e o dano provocado na vítima. Porém, com relação ao vínculo subjetivo, na responsabilidade objetiva, não se deve perquirir o dolo ou a culpa do provocador do dano. Assim, por mais que o exeqüente não teha agido com o fim de provocar danos no executado, agindo, portanto, com dolo, por mais que tenha agido de forma negligente, imprudente ou com imperícia, não resguardando seu dever objetivo de cuidado, agindo, portanto, com culpa, ainda assim deve reparar o dano provocado ao executado, já que trata-se de responsabilidade objetiva e não subjetiva, nã havendo a necessidade de corroboraão do vínculo subjetivo.

Cabe fazer uma observação quanto a possibilidade ex officio de decretação da obrigatoriedade da indenização por parte do exeqüente em face do executado. Assim como a execução provisória somente pode ocorrer com a solicitação do exeqüente, a indenização pelos danos sofridos pelo executado, somente pode ocorrer com sua solicitação, devendo este requerer, portanto, a liquidação do prejuízo.

O inciso II, ainda do mesmo artigo, cita a restituição ao estado anterior. Porém, o que acontece caso o mesmo não possa acontecer?

Caso o recurso pendente, isto é, a apelação, sem efeito suspensivo, tenha como resultado a procedência, resultando, portanto, para a decisão apelada sua anulação ou, pelo menos, modificação, deve-se restituir as partes ao estado anterior, segundo tal inciso supramencionado.

Cabe salientar que não há necessidade para a liquidação dos prejuízos de uma ação autônoma. Não há necessidade de uma nova demanda, pois os riscos do cumprimento antecipada já eram conhecidos previamente pelo antigo credor, não havendo necessidade, portanto, de uma nova demanda para provar tal fato, já que emana da própria lei. Assim, a liquidação será feita nos mesmos autos, conforme determina o próprio artigo.

Há uma ressalva quanto à indenização e ao retorno ao status quo anterior. Recorrente na jurisprudência nacional, apesar de pouco debatida na doutrina brasileira, caso se trate de alimentos, provisionais ou nao, estes são irrepetíveis, por mais que estivermos falando de responsabilidade objetiva. Conforme mais tarde veremos quanto à caução, tampouco será necessário para o credor/alimentado segure o juízo, através de caução, para efetivar expropriação.

Cabe salientar que os danos sofridos pelo executado não se restringem somente aos aspectos patrimoniais, podendo abarcar, caso seja provado o nexo causal entre a lesão e a execução provisória, inclusive danos morais, de forma imaterial, no que tange lesão a seus dirietos fundamentais, tais como direito à intimidade, entre outros direitos da personalidade.

É mister destacar que tanto a obrigação de retorno à situação anterior, como a própria responsabilidade objetiva, configuram uma espécie de contento à insaciedade do credor em ver seu crédito executado. É uma forma de limitação, pois o exeqüente sabe que corre riscos, caso aceite a execução provisória, já que, caso o resultado do recurso sem efeito suspensivo, lhe seja desfavorável, terá que arcar com os danos que inflingiu ao executado.

Porém, neste contexto, como se situa o direito do terceiro de boa fé? Num caso de execução provisória em que bens do suposto devedor venham a ser penhorados, adquiridos por um terceiro, que agiu de boa-fé. Como desfazer tal ato e retornar ao estado anterior? A doutrina ainda se divide quanto a esta questão. Alguns preconizam que entre a proteção do terceiro de boa fé a proteção do executado, que sofreu danos injustamente, a balança da justiça, de acordo com critérios de proprocionalidade, razoabilidade, pautados pela análise tripartide germânica, marcada pela necessidade-adequação-proprocionalidade em sentido estrito, deve pender para o lado do executado, já que é o que mais sofreu perante todo o processo. Assim, de acordo com este entendimento, o executado/apelante pode reinvidicar seu bem contra o possuidor do mesmo que o havia arrematado anteriormente, com base no princípio da aquisição derivada, que, diferentemnte da originária, não pode ser marcada pela transmissão de mais direitos que possui.

Já na segunda hipótese, entende-se que o bem alienado não poderá ser retirado do domínio do arrematante, na medida em que tal situação acabaria por eliminar a eficácia da execução provisória. Assim, entendo o ilustre magistrado Araken de Assis:

“parece pouco razoável sujeitar o arrematante, conquanto advertido da pendência de recurso (686, V), às reviravoltas da atividade jurisdicional. Semelhante possibilidade dissuadirá os pretendentes de lançar em hasta pública. Ninguém sensato adquire um bem móvel ou imóvel e pelo preço justo (o art.692, caput, proíbe a arrematação por preço vil), ou seja, de acordo com o mercado, sob o risco de ulterior devolução e difícil reparação da quantia depositada, teoricamente atendida pela caução do exeqüente (art.475 – O, III), perante o que concorrerá com o antigo executado.”

Em minha visão, com data venia, acredito que o arrematante tem total conhecimento de que o imóvel que está prestes a arrematar está sob litígio, já que, se tivesse agido prudentemente, de acordo com os preceitos da atual boa-fé objetiva, pautada pelo conhecimento, teria sabido da ação pendente e assim não teria arrematado tal bem. O Direito não proege quem negliegencia, quem tarda. Assim, acredito ser viável o retorno ao estado anterior, com o bem arrematado voltando ao patrimônio do apelante. Além do mais, tal discussão torna-se infrutífera, caso seja analisado o inciso III do mesmo artigo 475-O do CPC. No mesmo, há a clara referência à necessidade de caução, caso haja alienação de propriedade, o que ocorre com a arrematação. Assim, o terceiro de boa-fé, que tem seu bem retirado de sua disposição, pode perfeitamente, com base nos princípios que regem tanto o Direito Civil quanto o Direito Processual Brasileiros, dentre eles a vedação ao enriquecimento ilícito, sem justa causa, indenizar-se com aquela caução, já que o juízo fora previamente segurado pela ação do exeqüente, que, em face do inciso terceiro do artigo 475-O, deve realizar uma caução, caso queira dispor da propriedade de forma plena, realizando um ato de disposição, como uma alienação da mesma, o que de fato acotneceu no exemplo dado acerca da arremtação do bem do executado, que tinha apelação, sem efeito suspensivo, somente devolutivo, ainda em análise, impetrado após sentença de primeiro grau desfavorável ao executado/apelante e, logicamente, favorável ao exeqüente/apelado, no caso, quem propiciou a execução provisória.

No tocante ao inciso III do artigo 475-O, deve-se fazer uma estudo mais detalhado acerca da caução. Qual é a importância da caução para o proceso executivo provisório? Caso a apelação seja favorável ao executado, este terá a caução como forma de lhe garantir a segurança de sua indenização pelos prejuízos sofridos através da antecipação da execução.

Porém o quão suficiente e quão idônea deve ser a caução? Pelo fato de o inciso deixar tais conceitos de forma ampla e abstrata, nem um pouco concreto e palpável, deve-se recorrer a critérios constitucionais, como a proporcionaliadde. Além disso, deve-se ressaltar que muitas das decisões ficarão a cargo do magistrado competente.

Há casos em que a caução não é necessária. O primeiro deles é no tocante aos créditos alimentares, conforme acima citado. Demonstrando-se a necessidade do credor/alimentado, por mais que seja um ato ilícito, por colocar o direito à vida em um pedestal a ser sempre protegido, em função da proteção da dignidade da pessoa humana, não há necesisdade de segurança do juízo em tais casos, podendo o magistrado

dispensar a caução. Cabe porém não absolutizar esta situaçao, devendo haver uam soepsação, a fim de que veja qual lado é o mais hipossuficiente. Caso o credor tenha melhor condições financeiras que o devedor, não se pode prejudicar este em virtude uma análise cega, devendo haver sua proteção, á que a necessidade está no lado, no caso, do devedor. Logo, deve ser exigível a caução, não podenddo aparentar ser justo fazer o contrário.

E quando a parte necessita da provisioridade da execução, havendo dano irreparável ou de difícil reparação, caso tenha que esperar a decisao da apelação, que pode durar alguns anos, e não possue condições de segurar o juízo, dando uma caução? A realidade social do país deve ser avaliada pelo juiz, que, podem em face da plausabilidade da vitória final do necessitado, caso a porcentagem de vitória esteja a seu favor, limitar a incidência da caução.

Cabe ressaltar ainda os parágrafos de tal artigo. O primeiro cita que caso a apelação erste favorável ao executado somente em parte, a parte que não foi anulada nem modificada pela decisão recursal continuará sendo objeto da execução, agora não mais provisória, mas sim definitiva. Quanto a parte anulada ou modificada pela apelação, é justamente neste quesito que se dará a liquidação por prejuízos sofridos pelo executado, por arbitramento.

O parágrafo segundo é de suma importância por listar as possibilidades da isenção de necessidade de realizar uma caução, segurando o juízo para dispor da propriedade, alienando-a, por exemplo. O parágrafo possui dois incisos, muito importantes para o estudo da execução provisória no Processo Civil Brasileiro como um todo.

Um deles já foi alvo de estudos acima citados, como o inciso I, no tocante a créditos de natureza aliemtnar, cabendo a citação do limite do mesmo, até sessenta vezes o salário-mínimo. O segundo caso é mais complexo e deve ser analisado com mais calma.

O segundo inciso trata do Agravo de Instrumento para liberar Recurso Especial ou Recurso Extraordinário., junto, logicamente, ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, inversamente.

No segundo caso, pendendo Agravo de Instrumento para liberar Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, poder-se-á efetivar meios expropriativos sem necessidade de prestar caução.

Isto porque o legislador, percebendo a imensa dificuldade de tal recurso possui, em receber provimento, no ordenamento jurídico contemporâneo, valorizou o princípio da efetividade processual e abriu a possibilidade ope legis de expropriação sem prestação de caução.

Entretanto, manteve a possibilidade de exigir-se a caução, no caso concreto, quando houver manifesto risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. Se existe no Código de Processo Civil expressão para a qual não se tenha definição segura, certamente, é a retro mencionada.

Vimos, anteriormente, que a execução pode ser provisória, caso seja pautada em uma sentença que ainda não tenha transitado em julgado, caso o recurso que vá de encontro à mesma não tenha efeito suspensivo, somente devolutivo. Pode o credor, com base em uma sentença, cuja apelação seja desprovida do poder suspensivo, ainda que não tenha havido o trânsito em julgado, utilizar do arsenal dos atos executivos para a satisfação do seu crédito, desde que cumpra as predeterminações estipuladas pela lei processual.

Porém uma das polêmicas reside no fato de ser ou não possível a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil não somente à execução definitiva, como a provisória também. Abaixo, a trancrição do artigo citado.

“Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no Art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

§ 2o Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.”

(Bondioli, Luis Guilherme Aidar; Gouvêa, José Roberto F.; Negrão, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, São Paulo, 2009. Ed. Saraiva, 41ª edição.)

Antes de mais nada, deve-se atentar para a exegese do artigo em si, a fim de uma melhor compreensão de sua aplicação na execução provisória. Introduzido pela Lei 11232, o artigo prevê a cominação de multa no valor de 10% (dez por cento) no caso de o devedor não adimplir a sua obrigação no prazo de quinze dias. É um incentivo ao

cumprimento espontâneo da condenação, evitando-se uma demorada, por parte do devedor, que tendo em mira a cominação da multa, agiliza o adimplemento do acordado em sentença.

Porém uma da grandes dúvidas doutrinárias refere-se ao termo inicial da contagem deste prazo. Dever-se-ia iniciar na publicação da sentença condenatória ou somente após o trânsito em julgado. Parte majoritária da doutrina coaduna da segunda tese, acreditando que o prazo qüinquenal somente deve ser posto a correr após o trânsito em julgado da sentneça condenatória, não havendo, portanto, mais nenhum recurso admissível a fim de contestar a sentença, objeto da execução. Um argumento de autoridade é fornecido pelo ex-ministro Humberto Gomes de Barros, no recurso especial de número 954859:

“O termo inicial dos quinze dias previstos no Art. 475-J do CPC, deve ser o trânsito em julgado da sentença. Passado o prazo da lei, independente de nova intimação do advogado ou da parte para cumprir a obrigação, incide a multa de 10% sobre o valor da condenação. Se o credor precisar pedir ao juízo o cumprimento da sentença, já apresentará o cálculo, acrescido da multa.”

Porém, tal posicionamento não é unânime, conforme acórdão do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

“AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUE PRESCRITO QUE NÃO PERDE, CONTUDO, SUA EFICÁCIA CAMBIAL. CIRCULAÇÃO DO TÍTULO. ENDOSSO A TERCEIRO DE BOA-FÉ. INCIDÊNCIA DA INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES PESSOAIS. CONDENAÇÃO DA PARTE DEMANDADA AO PAGAMENTO DO VALOR EXPRESSO NO TÍTULO. INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10% SOBRE A CONDENAÇÃO. APLICABILIDADE DA LEI 11.232/05.

O cheque, enquanto não prescrito, é título executivo extrajudicial, certo, líquido e exigível, autorizando processo de execução. Prescrito, mas não decorrido o prazo de dois anos (art. 61 da Lei nº 7357/85), autoriza ação de natureza cambial, dispensando a discussão sobre causa debendi, que tanto pode ser promovida pelo rito comum (ordinário ou sumário) ou pelo procedimento especial da ação monitória. Além desse prazo bienal, o

cheque perde totalmente suas características, transformando-se tão-somente em prova escrita. Caso em que o título não perdeu sua característica cambial, embora prescrito, e, tendo ocorrido a circulação, com o endosso a terceiro de boa-fé, aplicável o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais, mostrando-se irrelevante a desavença comercial entre emitente e endossante do cheque. Condenação da parte demandada ao pagamento do valor exigido, acrescidos dos demais consectários, no prazo de 15 dias, sob pena da incidência da multa de 10% prevista pelo art. 475-J do CPC. APELAÇÃO PROVIDA.”

(Apelação Cível Nº 70017661646, 17ª Câmara Cível, JRS)

Vê-se, portanto, que de acordo com tal acórdão o prazo corre-se-á a partir do acórdão, da sentença, mesmo que haja um recurso especial ou extraordinário sobre a mesma decisão:

“Pelos expostos fundamentos, dá-se provimento ao apelo, julgando procedente o pedido veiculado nos autos da Ação de Cobrança movida por NEURY JOÃO BAGANTINI em face de MIRIAN DOSSENA LOPES DOS SANTOS (...) que fica desde já intimada a efetuar o pagamento do valor da condenação no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data da publicação do aresto, sob pena de incidência de multa de 10% sobre o valor da condenação, em face da aplicação do art. 475-J do CPC.”

(Apelação Cível Nº 70017661646, 17ª Câmara Cível, JRS)

Uma parte da doutrina, coadunando com o acórdão acima citado, cita a tese de que o termo inicial é a decisão do Tribunal, mesmo havendo recurso da mesma. Caso o réu não queira ver incidido em seu patrimônio o desgaste de 10%, pode depositar a quantia em juízo, a fim de que possa recorrer e, mesmo havendo o transcurso dos quinze dias, não ter incidido em seus recursos financeiros a multa pecuniária, no valor de 10% sobre o débito.

Uma outra parte da doutrina revela a dificuldade da emissão de guia de pagamento, além, dos obstáculos naturais da imposição do procurador cientificar o outorgante da coerção pecuniária. Assim, de acordo com tal doutrina, a intimação não seria feita na figura do procurador, pois não há garantias de que este irá comunicar e cientificar seu cliente acerca da multa pecuniária, e sim pessoalmente ao devedor, além de pregarem o retorno dos autos ao Juízo de origem.

Apesar de tais posicionamentos, a maioria acredita não ser necessário nem o retorno dos autos, muito menos a intimação tanto do advogado quanto do devedor. O cumprimento deveria ser espontâneo e, como não foi, há incidência de multa, independentemente de quaisuqer dos pressupostos citados nos dois parágrafos acima. A intimação do devedor não é que haverá a incidência de multa e que há necesisdade de pagar a quantia antes dos quinze dias. A intimação é feita já com multa, de acordo com os cálculos feito pelo credor na ação de execução, em que poderá, de acordo com os parágrafos do mesmo artigo, solicitar, se não houver pagamento, a penhora e a avaliação.

Como conseqüência natural do posiconamento do doutrinador Humberto Theodo Júnior, acima citado, que acredita ser o termo inicial o trânsito em julgado da sentença, não se aplica tal artigo à execução provisória, por não haver trânsito em julgado, já que há um recurso incidindo sobre a decisão judicial que teve como objeto o crédito em face do devedor:

“A multa em questão é própria da execução definitiva, pelo que pressupõe sentença transitada em julgado. Durante o recurso sem efeito suspensivo, é possível a execução provisória, como faculdade do credor, mas inexiste, ainda, a obrigação de cumprir espontaneamente a condenação para o devedor. Por isso não se pode penalizá-lo com a multa pelo atraso naquele cumprimento.

(HEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. Processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 53)

Deve-se salientar mais uma argumentação a favor daqueles que julgam impossível a cominação de multa proposta pelo artigo à execução provisória. A Constituição Federal, em seu artigo quinto, inciso sessenta, inclui em seus direitos fundamentais, invioláveis por emendas constitucionais, por se tratar de cláusula pétrea, o devido processo legal. De acordo com este, o réu tem amplo direito a defesa. Logo, não poderia ser multado por ter utilizado um de seus direitos, positivados pela própria Consittuição, como remédio relacionado ao direito processual.

Há uma parte da doutrina que advoga a tese de que, na execução provisória, caso haja a impetração de um recurso, com efeito somente devolutivo, é claro, com intuitos meramente protelatórios, caberia a incidência da multa de dez por centos do artigo. Assim, a multa serveria como um empecilho, uma forma de contenção da utilzação por parte dos executados de recursos com intuito de retardar a cobrança judicial. Porém deve-se salientar que já existe esta punição, prevista pela lei adjetiva¹, sendo, inclusive, mais grave, de forma que tal argumento é destituído de valor, com, obviamente, data venia dos que pensam de forma contrária.

Outros, ao contrário, divergem de tal posicionamento, acreditando ser possível a aplicação de tal instituto aos casos de execução provisória, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar o Agravo de Instrumento de número 7117343000, conforme ementa abaixo:

“EXECUÇÃO DE SENTENÇA - Lei 11.232/05 - Intímação na pessoa do procurador, noa termos do artigo 475, "J", do Código de Processo Civil - Execução anterior à lei - Matéria de cunho processual - Incidência do art. 475J do Código de Processo Civil - Aplicação imediata da Lei processual, que não fere o principio da irretroatívidade - Execução provisória que Implica nas mesmas regras da definitiva - Obrigação do devedor de depositar o valor, no prazo legal, se não quiser arcar com a multa de 10% - Levantamento oportuno e caução é matéria de outro momento processual - Recurso não provido”

Posteriormente, já na parte do relatório da decisão, o relator Antonio Ribeiro desenvolve a idéia, dizendo que:

“Mesmo envolvendo execução provisória, por força do artigo 475-0 do Código de Processo Civil, esta far-se-á pelo mesmo modo da definitiva, no que couber. O argumento de que para o "pagamento" se exige caução, e portanto seria contraditória a determinação sobre pena de multa, conforme doutrina o Prof. Clito Fornaciari Jr., em artigo publicado na Revista do Advogado n° 88, página 49, não se acolhe porque quando a lei fala em pagamento para cumprimento da obrigação não quer dizer necessariamente a entrega do numerário ao credor, ao contrário, a idéia é o deposito em juízo do valor correspondente,

Se quer evitar a multa, o devedor deverá diligenciar no prazo o depósito da importância reclamada. Pagamento propriamente dito, que é regulado pelo artigo 709 do Código de Processo Civil, será objeto de exame oportuno, inclusive a respeito da necessidade e tipo de caução a ser prestada.”

Tal posicionamento corrobora o entendimento acima revelado acerca da caução e depósito, a fim de se evitar a incidência pecuniária excedente, com relação à aplicação da multa, caso o executado queira recorrer da sentença.

Os Tribunais Superiores têm grande importância nestes momentos, servindo de desbravadores em assuntos tão polêmicos quanto à aplicação da multa do aritgo 475-J às execuções provisórias. O STJ, no recurso especial de número 1.059.478-RS, ao reconhecer a importância e relevência do assunto, remeteu a questão à Corte Especial para seu veredicto.

A única visão incompatível com a utilização de tal instrumento no campo provisório executivo é a que assevera ser o termo inicial do prazo o trânsito em julgado, pois, como se trata de uma execução provisória, não há o mesmo. Porém, se o termo for a sentença condenatória, a intimação na pessoa do advogado ou mesmo pessoalmente ao executado, há a perfeita compatibilidade entre a multa e a execução provisória. É por isto que há uma parte da doutrina que coaduna com tal tese, somente divergindo acerca da contagem do prazo e de quando se considera seu termo inicial. Deve-se ressaltar que em função do princípio da menor lesividade ao executado, com menor onerosidade, com vistas nestes ideias principiológicos em mente, deve-se preferir como termo incial a intimação pessoal na figura do executado, tanto em benefícios puramente temporais (ganha-se tempo, já que normalmente a intimação é feita com um lapso temporal razoável após a sentença condenatória) e também de confiança ( caso o advogado não comunique seu cliente, executado).

Além disso, o próprio legislador forneceu uma brecha à tese de impossibilidade, ao legislar o artigo 475-O, também alvo de argumentaçao do relator Antonio Ribeiro, no julgamento do Agravo de Instrumento de número 7117343000, na sede do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Este artigo cita explicitamente que se devem aplicar à execução provisória, no que couber, os dispositivos da execução definitiva, sem qualquer ressalva quanto à multa de 10%.

3.2. Execução de título executivo extrajudicial

Após a análise e estudo dos conceitos gerais, incluindo os princípios que regem a execução no Código de Processo Civil, perpassando pelos títulos executivos, tanto os judiciais, quanto os extrajudiciais, ultrapssado os conceitos de execução definitiva e provisória e o recurso específico da execução, embargos do executado, com tais conhecimentos e com uma sólida base, podemos adentrar no tema desta monografia. A execução de um título executivo extrajudicial, pendente apelação com efeitos somente devolutivos de decisão improcedente de embargos do executado, é provisória ou definitiva?

Com embasamentos doutrinários mais adiante esclarecidos, antes deve-se focar na legislação acerca de tal assunto, posteriormente ratificada por meus estudos ou deixada de lado, sempre com a devido respeito e admiração pelos doutrinadores com opiniões adversas, já que é justamente a diversidade que engrandece o pensamento jurídico nacional. Assim, temos a súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 587 do Código de Processo Civil, cuja redação foi dada pela Lei de número 11.382, datada do ano de 2006.

“Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).”

“STJ Súmula nº 317 - 05/10/2005 - DJ 18.10.2005

Execução de Título Extrajudicial - Pendente Apelação Contra Sentença que Julgue Improcedente os Embargos

É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.”

Antes de qualquer divagação acerca da legislação traziada à tona acima, deve-se saleintar o fato de que a provisoriedade da execução está ligada intrinsicamente ao aspecto temporário dos títulos executivos em que tem base. Em virtude disto, somente há lógica em se referir a títulos executivos temporários, somente pode-se fornecer o adjetivo “provisório” aos títulos executivos judicias, pois somente estes são desenvolvidos de forma paulatina. Isto ocorre em virtude do próprio funcionamento do processo judicial. O processo cognitivo é formado por inúmeras fases e etapas, cada um feita de forma aa permitir um desenvolvimento perene e permanente. Uma decisão pode ser alvo de apelação. Uma sentença pode ser incidada por um embargo declaratório, por exemplo. O próprio acórdão pode ser objeto de um recurso especial ou extraordinário, conforme vá de encontro a uma lei federal ou a Constituição, por exemplo, respectivamente. Assim, vê-se que os títulos executivos judicias, explicados na primeira parte desta monografia, são os únicos alvos de provisoriedade

Já os títulos executivos extrajudicias são dotados de eficácia executiva tão logo sejam concebidos. Num exemplo simples, ou um cheque é assinado, com todos seus caracteres concluídos, sendo um titulo executivo, ou lhe falta algum elemnto, como o valor transcrito em extenso e não há configuraçao propriamente dito de um título executivo extrajucial.

A fim de um melhor esclarecimento acerca desta diferença, deve-se enfocar a divisão tripartite dos atos negociais, de acordo com o grande pensador Junqueira de Azevedo;

“ Fato jurídico é o nome que se dá a todo fato do mundo real sobre o qual incide norma jurídica. Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava previsto na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurídico, tendo ele, então, existência jurídica. (...) O exame de qualquer fato jurídico deve ser feito em dois planos:

primeiramente, é preciso verificar se se reúnem os elementos de fato para que ele exista (plano da existência); depois suposta a existência, verificar se ele passa a produzir efeitos, sendo coadunado com o que propõe o ordenamento (plano da validade e eficácia).”

(AZEVEDO, Antônio Junqueira de. !egócio Jurídico - Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: Saraiva, 1974.)

Vê-se, portanto, a diferença entre um cheque sem a assinatura e uma sentença judicial pendente apelação, por exemplo. Enquanto o primeiro não é classificado como um título executivo extrajudicial provisório, o segundo é um judicial provisória. Isto se dá pelo fato de que o primeiro não tem seu plano da existência completo. Não é um fato jurídico existente. Não existe para o ordenamento jurídico, pois não completa os elementos de fato que lhe são necessários para existir. Ao passo que na sentença pendente apelação, há um ato jurídico, ele existe para o ordenamento jurídico, possui seus elementos basilares, porém é provisório, já que há pendente uma apelação, que não lhe torna definitva, já que não houve, conforme se sabe, o trânsito em julgado do mesmo.

Embora tal seja verdade, muitos destes posicionamentos forma postos em dúvida com o advento da Lei 11382. De acordo com a exegese de tal lei, vê-se que em regra a execução de título extrajudicial é definitiva, sendo provisória somente em dois casos: quando haja interposição de embargos do executado com efeito suspensivo ou ainda quando se julgam os mesmos improcedentes, e se apele de tal decisão, recebida também com efeito suspensivo. Vê-se que a execução provisória de títulos executivos extrajudicais é diferente da pautada em judiciais, pois nestas somente há execução provisória caso não haja o trânsito em julgado e o recurso tenha sido recebido somente em efeito devolutivo e não no suspensivo, como ocorre nas duas possibilidades de execução de título extrajudicial.

Vê-se qual foi a intenção do legislador ao criar as duas hipóteses, evitando que o credor ficasse parado, estagnando a exxecução, caso houvesse concessão de efeito suspensivo aos embargos. Ao contrário, permite-se agora a aplicação das técnicas da execução provisória do artigo 475-O, cabendo ao credor prestar caução.

A crítica desta monografia, de nenhuma forma, intenta ir de encontro a tais louváveis métodos, que protegem o credor de uma longa e angustiante paralização na execução. Ao invés de se estagnar a mesma, permite tal artigo que o exequente utilize do regime da execução provisória. Veja-se bem: há uma utilização do regime, mas somente tal fato não pode caracterizar a execução pautada em título extrajudicial com embargos do executado com efeito suspensivo ou mesmo apelação também com efeito suspensivo da improcedência destes(embargos) como uma execução provisória. É esta a

tese desta monografia. Há uma má utilização terminológica neste artigo, devendo haver nao uma restrita interpretação gramatical, mas, ao contrária, teleológia.

Deve-se atentar para o fato de que a interpretação gramatical está presa aos elementos puramente verbais da lei. É feita uma exegese fria e calculista, calcada na interpretação semântica bruta de cada palabra, ao real significado de seus termos e períodos que informa o texto. Porém a simples análise gramatical não é suficiente para revelar o real sentido da lei., pois pode levar quem a interpreta a conclusões apressadas e imprecisas, muitas vezes inclusive contrárias ao que o legislador realmente desejava.. É preciso ir além da literalidade da lei e do ordenamenot, descobrindo o verdadeiro significado de uma norma através da investigação de sua finalidade, de sua lógica, de seu real objetivo, enfim, de sua ratio legis. É justamente enste ponto que se insere a interpretação lógica ou teleológica, consistente na indagação da vontade da lei, sua mens legis, sua razão de ser, sua ratio legis. É justamente este o entendimento de Luis Roberto Barroso, um do grandes constitucionalistas brasileiros, professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro:

“Toda interpretação jurídica deve partir do texto da norma, da revelação do conteúdo semântico das palavras. Pela interpretação gramatical - também dita textual, literal, filológica, verbal. Na feliz formulação de Karl Larenz, ela consiste na compreensão do sentido possível das palavras, servindo esse sentido como limite da própria interpretação. A interpretação gramatical é o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Na interpretação constitucional, por vezes, não é necessário ir além da letra e do sentido evidente do texto, como se passa, por exemplo, em relação aos dispositivos acerca da composição e funcionamento de órgãos estatais. De regra, todavia, correrá risco o intérprete que estancar sua linha de raciocínio na interpretação literal. Embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça , a fraude e até ao ridículo (Em passagem deliciosamente espirituosa, o ex-Ministro Luiz Gallotti, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinário naquela eg. Corte, assinalou: "De todas, a interpretação literal é a pior. Foi por ela que Clélia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso"

(citado de memória, sem acesso ao texto do acórdão, que, aparentemente, não foi publicado).”

É por isto que se deve fazer uso das duas técnicas de interpretação a fim de que se entenda perfeitamente tal artigo acima citado. Faz-se uso das técncias de execução provisória, mas isto não quer dizer que se trate de um de seus exemplos, uma de suas formas de expressão.

A execução é provisória quando se trata de uma sentença que pende um recurso, já que assim não há certeza de sua justiça, devendo haver uma provisoriedade e nunca uma definição concreta, já que a situação pode se alterar. No caso acima citado, não se trata de tal fato, pois o título executivo extrajudicial nunca pode ser provisório. Ele é certo. Se fosse o caso de uma ação de anulação ou mesmo de anulidade, poder-se-ia discutir sua certeza, no campo do âmbito do plano da existência, mas deforma incidental. Não é o caso. O aspecto provisória pende não sobre o título, mas sim sobre os embargos. É o fato de haver uma apelação com efeitos suspensivos que vai de encontro à sentença de improcedência dos embargos de outrora impetratados que traz a incerteza sorbe a própria decisão denegatória dos embargos, advindo daí sua provisoriedade, mas nunca do próprio título executivo extrajudicial, que continua sendo o objeto da execução.

Alcides de Mendonça Lima, jurista, advogado, escritor, historiador e político brasileiro, fazendo uma exegese sobre a redação original do Código de Processo Civil Brasileiro, tece considerações confirmando tal visão:

“O título extrajudicial, porém, não aguarda nenhum ato após sua constituição para ser executado por um modo ou por outro. Ele vale por si mesmo, independentemente de qualquer ato posterior, salvo, é evidente, a realização de condição a que estiver sujeito ou a ocorrência de termo que deva se verificar. Mas, normalmente, atingida a situação de ser executado (correspondendo à publicação da sentença com intimação das partes), ele não carece de qualquer ato para dar-lhe eficácia ou determinar o modo desta eficácia (como ocorre com a sentença). Se, portanto, nenhum ato posterior ao momento em que se torna exigível se faz necessário, que possa tornar a execução provisória (que é uma forma de ser condicional), é porque somente poderá ser definitiva, ao contrário da sentença que está sujeita às duas alternativas, conforme o que possa acontecer posteriormente ao momento em que passou a ter eficácia.”

O argumento que fundamentou a súmula 317 do STJ é o fato de que o que se executa não é a decisão proveniente de uma futura apelação, mas sim o próprio título extrajudicial e muito menos a sentença dos embargos. É por isto que não faz qualquer

sentido ser uma execução provisória, pois esta se coaduna de forma muito mais íntima sim com os títulos judiciais ainda não cobertos pela coisa julgada, já que nao transitaram em julgada, pois pende apelação. O título extrajudicial não fica suspenso com a interporsição de apeçalação contra a decisão de improcedência dos embargos do executado, segundo ainda tal jurista.

Um dos argumentos dos que acreditam haver a necessidade de ser execução definitiva é o fato de que, caso aceitasse a provisória, proteger-se-ia em demasia o devedor, em detrimento do credor, que teria uma execução provisória, havendo, inclusive, a necessidade de segurar o juízo, o que lhe constringe o patrimônio. Pela tese tripartite germânica, a restrição de um direito para a proteção de outro, a relaçao entre custo-benefício, o objeto da ponderaçao, da proporcionalidade em sentido estrito, deve ser de tal ponto que os fins justifiquem os meios, o que, para quem acredita tratar-se d execução definitiva, não ocorre.

Cabe salientar que existem também um número considerável de doutrinadores que têm opinião totalmente divergente. Tal tese se basea no fato de que caso o devedor oponha embargos, o título não é mais presumido como certo. Pelo contrário. Fica submetido à instabilidade própria, pois a matéria de defesa é bastante ampla nos embargos do executado com objeto extrajudicial (ao contrário do judicial). Vê-se, portanto, que a probabilidade de reversão é considerável, já que pode se revertido. Deste fato, é que doutrinadores, como Adriano Perácio de Paula, jusitifiam tratar-se-á não de uma execução definitiva, mas sim provisória.

Um ponto importante que se deve salientar é o fato de que com a improcedência dos embargos do executado ratifica-se a presunção de legitimidade da execução de forma dupla, pois há houve a formação de um título executivo, o que, por si só, já confere uma certa legitimidade, somada agora com a rejeição dos embargos em sentença decisional – decisão negatória. Por isso que o legislador institui, no art. 520, V, a falta de efeito suspensivo à apelação contra a sentneça que de rejeição dos embargos, sendo uma maneira de possibilitar a continuidade da atividade executiva. Tal posicionamento foi corroborado com a súmula 331 do STJ.

Indo de encontro, tentando diminuir a força de tal argumento, os doutrinadores que acreditam tratar-se de execução provisória e não definitiva, por mais que haja tal presunçao de legitimidade, vinda da declaratória negativa dos embargos do executado, relatam que ainda assim mantém-se uma instabilidade, em alguns casos, até maior do que a sentença em que pende recurso, também alvo da execução provisória, pelo fato de que Mas não se pode negar que o título extrajudicial, nessa circunstância, apresenta uma instabilidade semelhante, se não maior, que a de uma sentença submetida a recurso sem efeito suspensivo.

Indo de encontro a tal argumento acima citado, os favoráveis à execução definitiva fazem um jogo hipótetico. Caso a execução seja, então, provisória, qual seria a utilidade de um título extrajudicial? Qual seria o benefício para o credor? Se há necessidade de se esperar pelo trânsito em julgado da sentença dos embargos, então qual

seria a vantagem? Com estes argumentos e perguntas que os doutrinadores que acreditam tratar-se de execução definitiva defendem sua tese.

A crítica, portanto, desta monografia dirige-se à segunda parte de tal dispositivo do artigo 587, pois dirigi-se de forma frontal contra a efetividade do procesos, criando um efeito suspensivo da apelação, mesmo que os embargos sejam improcedentes. Tal parte vai de encontro ao artigo 520, V, do Código de Processo Civil, que retira do recurso de apelação, cabível contra a sentença que julgou improcedene os embargos, o efeito suspensivo normal. Em tal campo, as palavras de Araken de Assis são sábias e objetivas, no que tange tal matéria:

“ A regra suscita a questão de saber definitiva ou provisória a execução na pendência deste recurso (apelação com efeito suspensivo acerca da improcedência dos embargos do executado). Não há a menor dúvida que, ao retirar o efeito suspensivo da apelação, o artigo 520, V, pretendeu eliminar a suspensão do processo executivo. Em outras palavras, criou-se incompatibilidade lógica entre a suspensão e o juízo de improcedencia, desaprecendo aquela. Dizer que, enquanto os embargos não receberem julgamento definitivo, a execução ficará paralisada, é uma conclusao errônea, que ignora a interpretação sistemática, e produz resultados contrários à efetividade da tutela jurisdicional, prestigiando a oposição desprovida de fundamento.”.

Apesar das belas palavras, atendo-se à lei, de forma clara e incisiva, Araken resume a posição adotada pelo legislador, de forma a realizar uma exegese do artigo acima citado.

“O artigo 587, 2ª parte, adotou uma solução intermediária, contrariando a Súmula 317 do STJ: a execução prosseguirá definitivamente no caso de o juiz nao ter atribuído efeito suspensivo aos embargos e, a fortiori, no caso da ulterior revogação (art 739-A, §2º); e execução prosseguirá de modo provisório, na pendência do recurso, perante embargos suspensivos. Aplicar-se-á, no último caso, o regime do art. 475-O do Código de Processo Civil brasileiro”

É neste sentido que se dá a revogação da súmula 317, de acordo com o posicionamento de alguns. Então, contrariando tal súmula, que pregava ser definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos do devedor, a execução de títulos extrajudiciais pode ser provisória, caso haja cumprimento de certos requisitos.

O primeiro requisito é o fato de que a execução do título executivo extrajudicial deverá ser embargada, no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, de acordo com o artigo 738 do CPC, de forma que não poderá ter ocorrido, portanto, o parcelamento do valo do débito, como permite o artigo 475-A, já que, fazendo isso, seria uma forma de confessar o reconhecimento do crédito do exeqüente, o que é incompatível com o próprio instituto do embargo do executado.

O segundo requisito é o fato de que os embargos à execução deverão ser recebidos pelo juiz da causa, atribuindo-se-lhes o excepcional efeito suspensivo, conforme permissão do art. 739-A, parágrafo primeiro, também do CPC.

O terceiro requisito é de a sentença proferida for de improcedência aos embargos do executado, já que se fosse de procedência, não haveria apelação por parte do executado.

O quarto e último requisito é haver a apelação pelo embargante. Caso estes quatro requisitos estejam presentes, pendente a apelação, a execução deverá observar o regime de provisoriedade, mesmo tendo sua execução pautada em um título executivo extrajudicial.

Assim, por mais que a execução não tenha como base um título provisório, ao contrário um definitivo, por ser um extrajudicial, utilizará do regime do art 475-O, em função ou de embargos com efeito suspensivo ou apelação da improcedencia destes também com efeito suspensivo, apesar de muitos doutrinadores acreditarem tal fato ir de encontro ao preceituado no artigo 520, inciso quinto, ambos do Código de Processo Civil.

CO=CLUSÃO

De tudo o que foi exposto, pode-se observar então a complexidade do assunto abordado. Após uma análise cuidadosa de conceitos chave da execução, como os títulos executivos, tanto os judiciais, quanto os extrajudiciais, que a fundamenta, a divisão dúplice em provisória, finalmente chega-se à questão central desta monografia: execução definitiva ou provisória das execuções pautadas em títulos executivos extrajudiciais, pendente apelação com efeito suspensivo de decisão declaratória negativa de embargos do executado.

Através do estudo detalhado da provisoriedade, viu-se que há uma parte da doutina que acredita tal adjetivo não referir-se ao título executivo extrajudicial em si, o que injustificaria tratar-se de uma execução provisória. O aspecto provisório incide sobre a declaratória negativa do embargo, pois há uma pendência de apelação, mas cabe salientar que a execução não tem como objeto a sentença do embargo e sim o título executivo extrajudicial.

Outros ressaltam o aspecto frágil do título extrajudicial, à mercê, por exemplo, de um questionamento tanto de direito quando de fato no âmbito do embargo do executado, o que ratificaria a provisoriedade de sua execução.

Independentemente do resultado, uma observação é indubitável: o legislador, com a nova lei 11382 foi extremamente feliz ao estaelecer a possibilidade um embargo sem efeito suspensivo, o que não existia na sistemática anterior, representando um extraordinário avanço. Entretanto, um retrocesso marcado pela atribuição doc aráter provisório à eecução de título extrajudicial pendente apelação contra declaratória negativa dos embargos, rejeitados. Revogar implicitamente a súmula 317 do STJ, em meu entender, foi, em parte, um retrocesso, posi prioriza em muito o devedor, deixando de lado a figura do exeqüente, que queda diante de uma execução não mais definitiva, mas sim provisória. Por mais que haja probabilidade de haver uma apelação que vá de encontro tanto ao próprio título executivo extrajudicial, quanto à decisão que rejeitou os embargos, a probabiliadde é mínima, o que conere estabilidade e certeza, além de definição, ao próprio título e, portanto, à execução. O argumento de que o devedor não pode arcar com excesso de risco em si spo não justifica tal medida, pois poder-se-ia resolver tal caso particularmente, de forma casuística, concedendo tutelas de urgência. Nunca poderia ter feito o que se fez. Para favorecer o devedor, o faz em detrimento do credor. Submeter a execução a uma provisoriedade desnecessária foi um retrocesso, que futuramente deve ser alvo de reformas por parte do Legislativo ou, de acordo com o pensamento de muitos doutrinadores, quem sabe, até com uma retomada da antiga súmula do Superior Tribunal de Justiça, de número 317, que concedia a execução o aspecto definitivo e não a provisoriedade-retrocesso atual.

No mais, conclui-se que este assunto é ainda muito vasto e deve ser alvo de maiores perquirições de forma a haver um maior desenvolvimento neste campo na doutrina brasileira.

BIBLIOGRAFIA

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9. ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 9. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

_____. Manual do processo de execução. 6.ª ed., São Paulo, RT, 2000.

Í=DICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I - EXECUÇÃO 9

1.1 – Definição 9

1.2 – Princípios 11

1.2.1 – Princípio do Desfecho Único 12

1.2.2 - Princípio do Menor Sacrifício Possível do Executado 13

1.3 Títulos Executivos 14

CAPÍTULO II – EMBARGOS DO EXECUTADO 18

2.1 Exceção de Pré-Executividade 18

2.2 Embargos do Executado 20

CAPÍTULO III EXEC. PROVISÓRIA E TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS 26

3.1 Execução Definitiva e Provisória 26

3.2 Execução de Título executivo extrajudicial 41

CONCLUSÃO 49

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

ÍNDICE 52

Documents

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO … · Os princípios, de acordo com Dworkin, em sua clássica obra “Levando o Direito à sério”, são de extrema importância