UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

RECURSOS

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Por: Darney Teresa Couto de Sá

Orientador

Prof. JEAN ALVES

Rio de Janeiro

2013

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

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PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

RECURSOS

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Apresentação de monografia à Universidade

Cândido Mendes, AVM Faculdade Integrada como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Processual Civil

Por: . Darney Teresa Couto de Sá.

3

AGRADECIMENTOS

A Universidade Cândido Mendes, AVM

FACULDADE INTEGRADA, ao

Professor Jean Alves meu orientador, a

todos os demais professores, aos

funcionários, aos colegas de curso, aos

amigos e por fim meus familiares,

principalmente meus pais pelo apoio

que recebi para realização deste

trabalho.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha família,

meus pais, irmãos, tias e tios, mas

principalmente aos seus mais novos

membros, cinco amados sobrinhos:

Raissa, Silvia, Maria Vitória, Sidney Neto

e Sabrina.

5

RESUMO

A presente monografia aborda o tema recursos e mais especificamente

o Recurso Ordinário Constitucional. Inicia-se com uma introdução em que se

apresenta de modo bem simples o direito material e direito processual até a

teoria dos recursos. Posteriormente são estudados os tipos de impugnação de

decisões judiciais que não são recursos. Os chamados sucedâneos recursais e

as ações autônomas de impugnação. Enfim chega-se a recursos: conceito,

classificações, requisitos de admissibilidade e seus efeitos. Logicamente vários

doutrinadores são citados com seus diversos posicionamentos.

Ao final Recurso Ordinário Constitucional, sua origem histórica, seu

conceito, requisitos de admissibilidade, e como e porque as mais altas cortes

do país, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça cujos

papeis estão bem definidos: um como guardião da CRFB e outro como tribunal

que interpreta as leis infraconstitucionais federais respectivamente; julgam

recursos ordinários, agindo como uma corte de segunda instância, no exercício

do duplo grau de jurisdição.

6

METODOLOGIA

A fim de atender aos objetivos do projeto, será utilizada a metodologia de

obtenção de dados através de pesquisa bibliográfica (doutrina): livros, com

auxílio das Constituições brasileiras anteriores à 1988 e da própria CRFB, do

Código de Processo Civil e também da jurisprudência.

Será explicativa, na medida que se buscará através dos doutrinadores, os

conceitos de direito material, de direito processual, até a teoria dos recursos;

aprofundando em Recurso Ordinário Constitucional.

Ou seja será realizado um estudo do direito positivo buscando-se

comparar a visão de cada doutrinador do instituto jurídico; e estes muitas

vezes vão buscar no direito de outros países uma base científica para aplica-lo

no direito brasileiro, trazendo e adequando o instituto à nossa realidade. Neste

caso tem-se um estudo comparativo, pode-se dizer também que a metodologia

é comparativa.

Como a pesquisa realizada é através de doutrina, como já citado acima,

livros, com auxílio de legislação e jurisprudência trata-se de pesquisa

qualitativa.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Dos Meios de Impugnação de Decisões Judiciais 11

CAPÍTULO II - Recursos 22

CAPÍTULO III – Recurso Ordinário Constitucional 37

CONCLUSÃO 58

ANEXO 60

BIBLIOGRAFIA 61

ÍNDICE 66

FOLHA DE AVALIAÇÃO 68

8

INTRODUÇÃO

A presente monografia aborda o tema Recursos mais especificamente

o Recurso Ordinário Constitucional. Tema complexo e de grande importância

para o Direito Processual Brasileiro.

Encontra-se dentro do Direito Processual Brasileiro ramo do Direito

que é Direito Público.

O Direito Processual é instrumento utilizado para aplicação do Direito

Material.

Isso porque para que haja vida em sociedade é vital uma normatização

do comportamento humano. Surge então o Direito como conjunto de normas

positivas, disciplinadoras da vida social.

Mas apenas instituir as normas de conduta não é o suficiente. Faz-se

necessária à observância de tais normas de forma obrigatória, pois só então se

alcança o equilíbrio e desenvolvimento sociais.

Cabe então ao Estado não apenas elaborar leis, mas instituir meios de

imposição coativa do comando expresso da norma.

Como as relações sociais se travam de maneira complexa, é

impossível evitar conflitos entre cidadãos, ou entre cidadãos e o Estado a

respeito da interpretação dos direitos objetivos e subjetivos aos casos

concretos.

Para que exista ordem jurídica e paz social, fazer justiça pelas próprias

mãos é intolerável para o Estado. Então as funções soberanas dele (Estado)

são divididas em atividades administrativas, legislativas e jurisdicionais.

As duas primeiras não são no momento objeto deste estudo, mas sim

a terceira, a jurisdição. É a função exercida pelo Poder Judiciário, que vem ser

a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. É

através dela, que o Estado dá solução às lides ou litígios1. Estes litígios, não

1 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I . p 6.

9

são nada mais, nada menos, os conflitos de interesse caracterizados pelas

pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato à aplicação a lei ao caso

concreto, e como missão mediata “restabelecer a paz entra os particulares e,

com isso manter a sociedade”.2 Da Obra Instituzione del Processo Civile

Italiano (1956 Apud THEODORO JUNIOR, H.,2007, p. 6)

O Estado para cumprir tal tarefa utiliza método próprio: o processo.

A fim de regularizar o método de composição dos litígios, o Estado cria

normas jurídicas que formam o direito processual, também denominado de

formal ou instrumental. Tal denominação vem por servir de forma ou

instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou

substancial, que irá solucionar o conflito de interesses entre as partes, sob

forma de lide.

O direito processual é um só, porquanto a função jurisdicional é única,

qualquer que seja o direito material debatido (civil, penal, trabalhista,

administrativo, etc), sendo por isso mesmo, comum a todos os seus ramos os

princípios fundamentais da jurisdição e do processo.3 Da obra de Chiovenda

(Apud THEODORO JUNIOR, H.,2007, p 6)

Ainda segundo Theodoro Junior, o direito processual civil pertence ao

ramo do Direito Público, pois regula o exercício de parte de uma função

soberana do Estado: a jurisdição.

Cabe a observar que mesmo quando o conflito de interesses é privado,

existe no processo um interesse público. Tal interesse é a pacificação social a

manutenção do império da ordem jurídica, mediante a realização da vontade

concreta da lei.

A faculdade de pedir a aplicação de normas jurídicas a casos

concretos é o direito de ação. Para movimentar a máquina judiciária é preciso

ter interesse legítimo, numa concepção abstrata de ação. Sem interesse não

existe direito de ação. É considerado um absurdo movimentar órgãos estatais

importantes e caros sem que haja um verdadeiro interesse, perfeitamente

legítimo. Será preciso também que o pedido realizado em juízo seja

2Istituzione del processo civile italiano, 5ªed,1956, vol I, p.3. In: THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I. p 6.

10

juridicamente possível. Pois inexistindo a possibilidade jurídica do pedido, não

existirá direito de ação. Além desse interesse e dessa possibilidade, há o

condicionamento que a parte processual (autor e réu) tenha capacidade de

agir.4

Ainda segundo Poletti, assim após promovida a ação e realizada a

citação, de maneira válida, do réu para respondê-la é estabelecida a relação

processual. Essa relação reproduz aquela existente em um momento anterior

ao processo, expressa numa lide entre as partes, que agora se submeterão à

decisão jurisdicional do Estado. Ou seja, aquele conflito de interesses no qual

uma parte resiste à pretensão da outra é então deduzido em juízo para uma

solução pacífica e soberana. Essa é função do direito, na verdade talvez seja o

seu apanágio: deduzir os conflitos de toda natureza a um processo

previamente estabelecido pela lei, a fim de que sejam resolvidos de forma que

a cada um seja dado o seu direito. Devem ser assim solucionados os conflitos

político e os internacionais e também os de interesse entre particulares.

Há a adoção de vários princípios no Direito Processual, entre eles o

duplo grau de jurisdição, isto é, para que exista maior grau de segurança

jurídica, as causas devem ser decididas, em regra, duas vezes. Disto decorre a

Teoria dos Recurso e as normas que devem orienta-los.

3Instituições do Direito Processual Civil de Chiovenda, tradução brasileira, 3ª ed, vol. I, nº 11, p.37. In : THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I. p 6. 4 POLETTI, Ronaldo, Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p.265-266.

11

CAPÍTULO I

DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÕES

JUDICIAIS

Existem vários meios de impugnação de decisões judiciais, os Recursos,

as Ações Autônomas de Impugnação (Mandado de Segurança, Reclamação

etc) e os Incidentes Processuais (Incidente de Uniformização de

Jurisprudência, Incidente de Constitucionalidade etc)5

Os Recursos, objeto deste estudo, e mais precisamente o Recurso

Ordinário Constitucional serão visto de modo mais detalhado ao longo desta

monografia.

Ainda segundo Marinoni, as Ações Autônomas de Impugnação e os

Incidentes Processuais são chamados de Sucedâneos Recursais.

Já para Freddie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha6, o

sistema de impugnação de decisões judiciais é composto de três instrumentos

que são: recursos, Ações Autônomas de Impugnação e os Sucedâneos

Recursais.

Os Recursos seriam o meio de impugnação dentro do próprio processo.

Ou seja é prolongada a litispendência, a duração do processo. Será estudado

mais detalhadamente no decorrer desta monografia.

5 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado artigo por artigo. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.525. 6 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7. ed. Salvador: JusPODIVM. 2009. vol.3 p.26.

12

Já as Ações Autônomas de Impugnação de decisões judiciais são

instrumentos, pelo qual se dá origem a um novo processo, cujo o objetivo é o

de atacar, interferir em decisão judicial. Como exemplos tem-se: a ação

rescisória, a querela nullitatis, os embargos de terceiros, o mandado de

segurança, o habeas corpus, todos contra ato judicial e por fim a reclamação

constitucional.

Por ultimo os Sucedâneos Recursais, os meios de impugnação que nem

são Recursos e nem são Ações Autônomas de Impugnação. Engloba todas as

outras formas de impugnação das decisões judiciais. Exemplos: pedido de

reconsideração, pedido de suspensão de segurança (Lei Federal n. 8437/1992,

Art 4º; Lei Federal n. 12.06/ 2009, Art. 15), a remessa necessária (CPC, Art

475) e a correição parcial.7 Da Introdução aos Sucedâneos Recursais (2002 ,

Apud DIDIER JR, F. e CUNHA,L. J. C. , 2009, p 26)

1.1– Ações de Impugnação

Com relações as Ações de Impugnação para que elas sejam cabíveis é

necessário já haver ocorrido a coisa julgada.8

Ou seja quando todos os recursos foram esgotados, ou porque foram

todos utilizados, ou porque a parte deixou escoar o prazo sem a interposição, a

sentença é transitada em julgado, faz coisa julgada.9

O sistema judicial brasileiro manteve, além dos Recursos, ações cuja

finalidade é a impugnação de sentença já transitada em julgado, como a ultima

oportunidade de submeter ao Judiciário o exame de uma decisão

definitivamente consagrada.

Ainda de acordo com Grecco, o legislador de nosso país seguiu a antiga

tradição do direito português, ao contrário de outros países, que preferiram

7 Da Introdução aos Sucedâneos Recursais de Araken de Assis e Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais de Teresa Wambier e Nelson Nery Jr (coord) São Paulo: RT, 2002, v.6,p.17-19. In: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7. ed. Salvador: JUSPODIVM, 2009.vol.3 p.26. 8 CARLYLE SILVA, Edward. Direito Processual Civil. 2ªed. Rio de Janeiro – Niterói: Impetus, 2008. p. 504. 9 GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2. 20ª ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.441.

13

manter exclusivamente os Recursos, ou em certas hipóteses, considerar as

sentenças sem efeitos, quando nulas ou injustas. No sistema processual

pátrio, a sentença ainda injusta ou originária de processo nulo, vale, tendo a

parte a possibilidade de rescindi-la no prazo de dois anos (neste caso em

particular trata-se da Ação Rescisória), se presentes certas circunstâncias

previstas em lei.

Ação Rescisória, segundo Humberto Theodoro Junior10, não se confunde

com Recurso justamente por atacar uma decisão já sob o efeito da res

iudicata.

O Recurso visa minimizar ou ainda evitar o risco de acontecer injustiça

em um julgamento único. Quando esgotam-se as possibilidades de

impugnação recursal, a coisa julgada entra em cena para garantir e

estabilidade das relações jurídicas, muito embora corra o risco de haver

acobertado alguma injustiça no julgamento. Surge então a Ação Rescisória que

colima em reparar a injustiça da sentença transitado em julgado, pois seu grau

de imperfeição foi tão alto que supera a necessidade da segurança tutelada

pela res iudicata.

A Ação rescisória é tecnicamente ação, consequentemente visa a

rescindir a romper a cindir a sentença, como ato jurídico viciado. Não se trata

nem de sentença nula nem de sentença anulável, mas de sentença que

embora válida e eficaz, porque recoberta da coisa julgada, pode ser rescindida.

Na técnica jurídica rescindir não pressupõe defeito invalidante. É

simplesmente romper ou desconsiderar ato jurídico, no exercício da faculdade

assegurada pela lei ou pelo contrato (direito potestativo). Ainda segundo

Theodoro Junior, quando se compara com os mecanismos de direito privado, a

rescisão da sentença tem a mesma natureza da rescisão de contrato por

inadimplemento de uma das partes. O contrato válido é desfeito porque, em tal

conjuntura, a lei confere à parte prejudicada o direito de desconstituir o vínculo

obrigacional. Assim, também, ocorre com a parte vencida por sentença

transitada em julgado, se presente algumas das situações arroladas no Art.485

do Código de Processo Civil.

10 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I. p.768.

14

Segundo José Carlos Barbosa Moreira:

“Chama-se rescisória à ação por meio da qual se pede a

desconstituição de sentença transitada em julgado, com

eventual rejulgamento, a seguir da matéria nela julgada.

O direito brasileiro, à semelhança de outros

ordenamentos, conhece dois tipos de remédios utilizáveis

contra decisões judiciais: os recursos e ações autônomas

de Impugnação. Em nosso sistema, o traço distintivo

consiste em que, através do recurso, se impugna a

decisão no próprio processo em que foi proferida, ao

passo que o exercício da ação autônoma de impugnação

dá sempre lugar a outro processo. A ação rescisória é o

exemplo clássico dessa segunda espécie.”11

Há também a querela nullitatis (ou querela nullitatis insanabilis) também

ação autônoma de impugnação através da qual é apresentada uma

determinada invalidade no processo, que por ser tão grave, permite sua

alegação através de ação autônoma de impugnação.

Existem autores que não chamam querela nullitatis, podendo ser

encontradas as seguintes variações: ação declaratória de inexistência da

relação jurídica e ação declaratória de nulidade.

“No ordenamento jurídico pátrio a doutrina entende de forma majoritária que

somente nos casos de ausência ou vicio de citação do réu é permitida a

querela nullitatis.” 12

Como se vê há variação terminológica na utilização do termo querela

nullitatis. Mas qual seria o motivo?

Ainda segundo Carlyle Silva existem duas correntes:

1ª corrente: defendida por Nelson Nery Jr é a corrente clássica. A citação

é pressuposto de existência. Se não existe citação, não existe processo. A

11 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V; arts 476 a 565. 16ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.99. 12 CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 503.

15

sentença é inexistente. Diante de tal situação, a pergunta a se fazer é se é

cabível a ação rescisória. A resposta de acordo com esta corrente é que não. E

a razão reside no fato de que não é possível “rescindir” o que não existe. Será

então necessário “declarar” que o processo não existe. É por tal motivo que

surge a designação desta hipótese como sendo caso de “Ação Declaratória de

Inexistência da Relação Jurídica”13. Da obra Código de Processo Civil

Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor .(2006, Apud

CARLYLE SILVA, E. 2008, p.504)

2ª corrente: muito difundida na jurisprudência, embora sem apuro o

técnico da corrente anterior. Nesta linha de pensamento, segundo seus

adeptos, a ausência ou vicio na citação é pressuposto processual de validade,

por força do Art.214 do CPC. Na prática o que acontece, sendo muito comum,

até mesmo por força da redação do Código de Processo Civil, que a invalidade

seja chamada de nulidade. Diante da falta de pressuposto processual de

validade, a citação do réu, surge o argumento, tecnicamente inadequado, de

que a hipótese seria de nulidade, e que esta deveria ser declarada, uma vez

que a ausência ou vicio na citação cria um óbice intransponível para que o

processo possa ser considerado válido. Afirmam portanto os defensores desta

corrente ser o caso de ação declaratória de nulidade.

Esta ultima concepção, a da 2ª corrente não é difundida na doutrina,

embora seja comum na jurisprudência dos tribunais. Então Carlyle Silva

recomenda utilizar a denominação querela nullitatis ou ação declaratória de

inexistência de relação jurídica.

Já de acordo com Marinoni14, a ação rescisória visa a desconstituir a

decisão definitiva de mérito transitada em julgado, visa a desconstituição de

um ato judicial (iudicium rescindens); e serve também para veicular, em sendo

o caso, novo julgamento da causa (iudicium resscisorium) (Art.488, I, CPC). De

modo algum se confunde com a ação anulatória de ato das partes praticado no

processo, prevista no Art. 486 do CPC: a ação anulatória de ato processual

tem por finalidade desconstituir atos processuais das partes. Não se confunde

13NERY JUNIOR, Nelson , Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 9ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.404-405. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 504. 14 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de...Op. cit. p.507.

16

ainda com a ação querela nullitatis insanabilis, que objetiva desconstituir

determinado processo por ausência de citação válida de um litisconsorte

necessário. (STJ, 3ª Turma, REesp 12.586/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j.

em 08.10.1991, Dj 04.11.1991, p.15.684), porquanto esta ultima não está

sujeita a qualquer prazo fatal para exercício e deve ser ajuizada no primeiro

grau de jurisdição.

1.2 – Sucedâneos Recursais

Os Sucedâneos Recursais como já foi dito anteriormente não são nem

Recursos e nem Ações Autônomas de Impugnação. Há na doutrina inclusive

divergência do que é considerado Sucedâneo Recursal ou não. Como também

já foi citado acima, Fredie Didier15 e Marinoni16 têm posicionamentos

diferentes.

Enquanto Marinoni inclui como Sucedâneos Recursais incidente de

uniformização de jurisprudência e incidente de Constitucionalidade, Fredie

Didier não o faz.

Já para Nelson Nery Jr.,17 os sucedâneos são os remédios, que por

falta de previsão legal, não são considerados recursos, mas tendo em vista a

finalidade para que foram criados, fazem as vezes destes e, por esta razão

apresentam tal denominação. São eles: o pedido de reconsideração, a

correição parcial, a remessa obrigatória (Art. 475, CPC), a argüição de

relevância no recurso extraordinário (a CRFB não mencionou tal instituto, de

modo que foram revogados os dispositivos da Constituição anterior e os do

RISTF sobre a matéria), a ação rescisória (Art.485, CPC) os embargos de

terceiros (Art. 1046, CPC), a medida cautelar inominada (Arts. 798-799, CPC),

os agravos regimentais, o habeas corpus contra decreto de prisão civil e o

mandado de segurança contra ato judicial.

15 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de....Op. cit. p.26. 16 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de...Op. cit. p.505. 17 NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed. rev. ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 53.

17

Ou seja, para Nelson Nery Jr a ação rescisória, habeas corpus e

mandado de segurança, na obra citada, são considerados sucedâneos

recursais.

Por fim, para Araken de Assis18, em sua obra Manual dos Recursos, a

impugnação às decisões judiciais ultrapassa ao quadro dos recursos e ações

autônomas. Para renomado autor, à margem dos mecanismos utilizados para

impugnações, “as partes utilizam com inaudita desenvoltura expedientes

variados e de natureza heterogênea para eliminar o gravame imposto pela

resoluções do órgão do judiciário”. O conjunto desses meios extravagantes,

heterodoxos recebe o nome de sucedâneos recursais. Da obra de José

Frederico Marques19 (1969, Apud ASSIS, A., 2012, p.906).

Ainda segundo Araken de Assis essa terminologia propagou-se a

outros estudos. Da obra de Marcos Afonso Borges e José Carlos Barbosa

Moreira.20 (1978, Apud ASSIS, A., 2012, p.906).e (s/d, Apud ASSIS, A., 2012,

p.906).

Buscando um denominador comum dos meios de impugnação do Art.

496 do CPC e com o auxilio do Art.467 também do CPC é localizado um dado

essencial: o recurso se desenvolve no mesmo processo, e, por conseguinte,

mostra-se incapaz de constituir relação processual autônoma, incidente ou

não; e a pendência de qualquer recurso obsta o trânsito em julgado. Assim por

exclusão, alcança-se um critério preliminar, mas insuficiente, para a

caracterização dos sucedâneos recursais. A ação rescisória se situa fora dos

domínios recursais, porque pressupõe o trânsito em julgado (Art.485, CPC).

Outrossim, não integram o círculo recursal, os writs constitucionais (por

exemplo: mandado de segurança e o habeas corpus), nada obstante

prescindirem desse trânsito e, de regra revelarem-se após o provimento

adquirir semelhante eficácia (Súmula do STF, n.268), porque formam

18 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 43 19 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Vol.4. 3ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 290. In ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.906. 20 BORGES, Marcos Afonso. Sucedâneos dos Recursos. Revista Brasileira de Direito Processual, vol.16, Uberaba, Forense, 1978. p.145-152 e BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Recursos (processo Civil). Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol.45, Rio de Janeiro, Borsoi, s/d. n.5. p.105. In ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.906.

18

processos autônomos. Porventura, dirigindo-se contra ato judicial, os writs

constitucionais produzem consequencias inerentes aos recursos, invalidando

ou reformando ato judicial impugnado; porém escapam ao gabarito recursal.

A partir do que foi exposta acima, a primeira investigação em torno dos

sucedâneos, esquadrinhando os meios aptos a reformar ou invalidar

provimentos do juiz, sem uma ou outra nota, apontou o mandado de

segurança, e a correição parcial como integrantes do rol. Da obra de Frederico

Marques21 (1969, Apud ASSIS, A., 2012, p.907). Acrescenta-se também o

habeas corpus por identidade de motivos.

Depois do CPC de 1973, a lista se ampliou e foram anunciados os

seguintes sucedâneos:

a) correição parcial prevista no regimento internos dos tribunais;

b) a remessa obrigatória do Art.475 do CPC;

c) o pedido de reconsideração mecanismo consagrado na prática;

d) o habeas corpus;

e) o mandado de segurança;

f) os embargos de terceiro, porque seu objeto é ato judicial,

conforme se depreende o Art, 1046;

g) a argüição de relevância, desaparecida, porém com a advento

da CRFB;

h) a ação rescisória e por fim,

i) a cautelar inominada do Art. 798 do CPC, empregada para

outorgar efeito suspensivo aos recursos.

Foram descartados os writs constitucionais: habeas data (Art.5º, LXXII,

da CRFB) e o mandado de injunção (Art.5º, LXXI, da CRFB), porque não

impugnam decisão judicial; também foram desqualificados vários incidentes na

tramitação dos recursos no segundo grau (como exemplo a uniformização de

jurisprudência: Art.476 do CPC).

21 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Vol.4. 3ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 292. In ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.907.

19

Para Araken de Assis juntamente com Leonardo Lins Morato, Marcelo

Navarro Ribeiro Dantas,22 e José da Silva Pacheco23, entre ouros, em relação

a reclamação quando na hipótese de “cassar decisão exorbitante do seu

julgado” (Art. 161, III, do RISTF) e, principalmente na predisposição de

invalidar pronunciamentos proferidos em desacordo com enunciado de súmula

vinculante (Art.7º,§ 2º, da Lei 11.417, de 19.12.2006), Reclamação é Ação. Já

a suspensão da liminar para evitar “grave lesão à ordem, à saúde, à

segurança, à economia pública” (Art. 15, caput, da Lei 12.016/2009) tendo em

vista sua origem, também merece inclusão. E considerando a origem e

evolução contemporânea dos sucedâneos, há de figurar segundo ilustra autor

o “agravo regimental”.

Novamente realçando que para classificar sucedâneos o critério

utilizado para agrupar institutos tão discrepantes foi e exclusão. Entretanto,

incluir no rol dos sucedâneos, no sentido estrito, todas as ações autônomas

alargaria em excesso a área desses mecanismos, diluindo a precisão da idéia.

O verdadeiro sucedâneo recursal é, segundo renomado jurista, o mecanismo

que, alheio ao quadro oficial de recursos, impugna o provimento judicial sem

criar processo autônomo.

Então o estudo das ações de impugnação autônomas – mandado de

segurança, habeas corpus, ação cautelar inominada, reclamação, ação

anulatória e rescisória -, porque criam relação processual independente,

também sucedâneo em sentido largo, não está incluso no estudo dos

sucedâneos em sentido estrito. São estudadas como Ações de Impugnação

Autônoma.

Ou seja Araken de Assis concorda até certo ponto com a classificação

de Nelson Nery Jr., porém existe, para o renomado jurista, sucedâneo em

sentido largo e em sentido estrito. Do sucedâneo em sentido estrito são

excluídas as ações impugnativas autônomas, como ele as denomina em sua

22 MORATO, Leonardo Lins. Reclamação e sua aplicação a respeito da súmula vinculante. São Paulo: RT, 2007. n.7.9.p.109-112.; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre: Fabris, 2000. n.6.6.p.461. In Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.908. 23 PACHECO, José da Silva. A “reclamação” no STF e no STJ de acordo com a nova Constituição. Revista dos Tribunais,v.646, São Paulo: RT, 1989. n.6.p.27-30, invocando Acórdão do Pleno do STF, na Recl 831-DF,11.11.1970, Rel. Min. Amaral Santos, DJU 19.02.1971. p443. In Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.909.

20

obra. A inclusão do agravo regimental é uma novidade em relação as demais

classificações.

1.2.1 – Remessa Obrigatória ou Reexame Necessário.

O reexame obrigatório, também chamado de duplo grau de jurisdição

obrigatório, ou duplo grau de jurisdição necessário, está regulado pelo Art.475

e parágrafos do CPC.

Sua natureza jurídica é de condição de eficácia da sentença.24

O Art. 822, caput do CPC de 1939 o designava de apelação

necessária, ou ex officio.

1.2.2 – Correição Parcial

Para Araken de Assis é “remédio que, teoricamente sem interferir com

os atos decisórios, beneficia os litigantes que se aleguem vítimas de erros ou

de abusos que invertam ou tumultuem a ordem dos atos processuais”.

Às vezes, o instituto recebe o epíteto de reclamação – na verdade

subespécie do gênero, a reclamação “correcional”. Obra: Da Reclamação de

Vicente Paulo de Siqueira25 (1958, Apud ASSIS, A., 2012, p.930).

Não confundir com a Ação de Reclamação, prevista no Art.13,caput,

da Lei 8.038, de 28.05.1990, e principalmente, no Art.7º, da Lei11.417, de

19.12.2006. Nesta caso a reclamação serva para invalidar o julgado

discrepante da orientação da súmula vinculante do STF.

1.2.3 – Pedido de Reconsideração

Trata-se de requerimento apresentado pela parte ao órgão judiciário

que proferiu ato decisório para reforma-lo, retratá-lo, ou revoga-lo.

24 CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 499. 25 SIQUEIRA, Vicente Paulo de. Da Reclamação. Fortaleza: Impressa Universidade do Ceará,1958. n.5.p.12-13. In Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.909

21

A prática forense tem demonstrado ser o pedido de reconsideração

expediente utilizado pelas partes a para atender a sua comodidade (delas,

partes), pois a interposição de tal medida dispensa prazo, preparo, dedução de

razões do inconformismo e formação de instrumento, significando economia de

tempo e dinheiro.26

1.2.4 – Suspensão da Liminar

Segundo ainda Araken de Assis, “o Instituto da suspensão da liminar

surgiu para suprir a ausência de recurso hábil contra tal ato no mandado de

segurança. Evolução posterior generalizou o sucedâneo”.

1.2.5 – Agravo Regimental

De acordo com o posicionamento de Araken de Assis, “o agravo previsto nos regimentos interno dos tribunais, também conhecido como “agravinho”, é o sucedâneo para falta de recurso próprio contra as decisões do relator”.

Já para Nelson Nery Jr27., recurso agravo, previsto no Art.496, II, do CPC, é gênero, que pode ser interposto por três formas (espécies): por instrumento (Art.524, CPC), retido (Art.523, CPC) e interno nos autos (Arts. 532,545 e 557 § 1º)

CAPÍTULO II

RECURSOS

Trata-se também de meio de impugnação de decisões judiciais, porém

com suas peculiaridades.

26 NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed. rev. ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 67.

22

Para Barbosa Moreira28:

“... pode–se conceituar recurso,no direito processual civil

brasileiro, como o remédio voluntário e idôneo a ensejar,

dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o

esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se

impugna. Atente bem: dentro do mesmo processo, não

necessariamente nos mesmos autos”

Tal conceito, segundo Grecco29, atende as peculiaridades do instituto

para o direito processual civil brasileiro, e de acordo com a política legislativa

adotada em cada país, pode ter maior ou menor extensão.

Tecendo uma análise sobre o conceito tem-se que recurso é um

remédio. Para Carnelutti30 remédio é um instrumento processual destinado a

corrigir um desvio jurídico, não apenas constatá-lo e tirar suas consequências.

Trata-se de um instrumento de correção em sentido amplo.

É um instrumento voluntário. Não existe mais no direito brasileiro a

chamada apelação de ofício, que foi substituída pelo reexame obrigatório, já

estudado no capítulo I. A doutrina anterior considerava, em face do código

revogado, o recurso de ofício uma anomalia, uma impropriedade, porque é da

natureza do recurso a voluntariedade. Quem recorre é a parte que, não

concordando no todo ou em parte com uma decisão, pretende sua reforma.

Não pode ser objetivo do juiz reformar sua própria decisão.

Para se obter o resultado pretendido, o meio utilizado deve ser idôneo.

Na ordem processual brasileira é preciso que haja o tipo de recurso adequado

à alteração e revisão da decisão. Ainda que assim não fosse, a utilização do

meio deve ser adequada no aspecto formal e quanto o tipo de decisão que se

impugna.

27NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral...Op.cit. p. 50. 28 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários...Op.cit..p.231. 29 GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual...Op.cit. p.293. 30 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile.v.2 Padova, CEDAM,1936.p.487. In GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual...Op.cit. p 293.

23

O recurso se desenvolve no mesmo processo. Faz parte de um todo,

que é o desenvolvimento da ação, desde sua propositura, até o esgotamento

de todos os meios que levam ao exame do pedido do autor. Quando recorre, a

parte não propõe nova ação, mas dá continuidade, em nova fase, à ação

proposta em andamento. Este é o ponto que o recurso se distingue dos demais

meios de impugnação de decisões judiciais que são ações. Vistas, no capítulo

acima: as ações de impugnação autônomas, pois elas instauram novos

processos.

A finalidade do recurso é o pedido do reexame de uma decisão, para

reformá-la, invalidá-la, esclarecê-la ou integrá-la.

Em sua obra Humberto Theodoro Junior, citando Gabriel Rezende

Filho31, inicia dizendo que a palavra recurso é usualmente empregada em

sentido lato para denominar “todo meio empregado pela parte litigante a fim de

atender o seu direito”, exemplificando, ação, a contestação, a exceção, a

reconvenção, as medidas preventivas.

Mas restringindo o conceito segundo sua acepção técnica o define

como “meio ou remédio impugnativo, apto a provocar, dentro da relação

processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma

autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter-

lhe, a reforma, invalidação, esclarecimento, ou integração”. Nesta definição faz

referência a obra de Moacyr Amaral Santos32

Nelson Nery Jr33. busca o significado da palavra recurso. Esta vem do

latim (recursos, us) e dá a idéia de repetição de um caminho já utilizado. Da

obra de Forcellini34 (1833, Apud NERY JR., N.,1997, p.167).

Fredie Didier Jr.35 inicia o capítulo Teoria dos recursos, transcrevendo

a definição de Barbosa Moreira, porém fazendo algumas anotações: para ele o

conceito de recurso é um conceito jurídico-positivo, que depende, do exame de

31 REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 5ª ed. São Paulo, 1975. vol.III. n.876. In THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I. p 628. 32 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3ª e 4ª ed. São Paulo. v.III. n.694. p.103. In THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I. p 628. 33NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral...Op.cit. p.167. 34 FORCELLINI, Aegidii. Totius Latinitatis Lexikon. 3ª ed.t.III, Schneeberg, 1833. p.610 e 611. In NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral...Op.cit. p 167-168. 35 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.19.

24

um ordenamento jurídico. O conceito de Barbosa Moreira não pertence à teoria

geral do processo. Esta tem por objeto o estudo da decisão judicial, mas a

criação dos meios de impugnação dessa decisão e o delineamento de suas

características são tarefas do direito positivo.

Por isso justifica que no direito brasileiro, recurso é remédio, voluntário,

excluindo assim da incidência do seu conceito a remessa necessária (Art. 475,

CPC), que é regulada em dispositivo que se encontra fora do título do CPC que

cuida de recursos. Remessa Necessária estudada no capitulo I, desta

monografia.

O Art. 496 do CPC diz quanto aos recursos: “São cabíveis os seguintes

recursos: I – apelação; II – agravo; III – embargos de infringentes;

IV - embargos de declaração; V – recurso ordinário; VI – recurso especial;

VII – recurso extraordinário; e VIII – embargos de divergência em recurso

especial e em recurso extraordinário”.

Porém é importante lembrar que não são só os recursos que se

encontram no rol do Art. 496 do CPC, que são considerados como tais pelo

sistema do próprio CPC. Existem recursos previstos em leis extravagantes, e

mormente em regimentos internos dos tribunais.

2.1– CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS

O que é observado de um modo geral é que existem várias

modalidades de classificação dos recursos. Serão apresentadas algumas.

Para Humberto Theodoro Junior36 tem-se a seguinte classificação:

Quanto ao fim colimado pelo recorrente, os recursos podem ser

classificados como:

a) de reforma, quando se busca uma modificação na solução dada à

lide, visando a obter um pronunciamento mais favorável ao recorrente;

b) de invalidação, quando se pretende apenas anular ou cassar a

decisão, para que seja outra proferida em seu lugar; ocorre geralmente em

casos de vícios processuais;

36THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito...Op. cit. p. 628

25

c) de esclarecimento ou integração, são os embargos declaratórios

onde o objeto do recurso é apenas afastar falta de clareza ou imprecisão do

julgado, ou suprir alguma omissão do julgador.

Quanto ao juiz que os decide os recursos podem ser:

a) devolutivos ou reiterativo quando a questão é devolvida pelo juiz

da causa a outro juiz ou tribunal (juiz do recurso). Exemplo: apelação e recurso

extraordinário.

b) não devolutivos ou iterativos, quando a impugnação é julgada

pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida. Exemplos: embargos

declaratórios e embargo infringentes;

c) mistos, quando tanto permitem o reexame pelo órgão prolator

como a devolução a outro órgão superior. Exemplo: agravo e apelação contra

indeferimento de petição inicial.

No que se refere a marcha do processo a caminho da execução, os

recursos podem ser:

a) suspensivos: os que impedem o início da execução;

b) não suspensivos: os que permitem a execução provisória.

26

c) Já para Grecco37, os recursos podem se classificados de

ordinário e extraordinários, conforme Art.102 e 105 da CRFB.

Os recursos ordinários são previstos no processo comum para a

correção de algum prejuízo; os recursos extraordinários, apesar

de aplicarem ao processo comum, estão consagrados a nível

constitucional e têm por função não apenas a correção do caso

concreto, mas também a uniformidade de interpretação da

legislação federal e a eficácia e integridade das normas da

própria Constituição. Estes últimos possuem função política.

São os recurso extraordinários o recurso especial ao STJ

(Art.105, III, da CRFB), o recurso extraordinário ao STF( Art.

102, III, da CRFB) e os embargos de divergência no STF e STJ.

Os recursos ordinários, por sua vez, podem ser divididos em duas

espécies: os recursos comuns e os específicos. Os primeiros estabelecem

como pressuposto básico e suficiente a sucumbência, ao passo que os

recursos específicos exigem determinada situação e pressuposto específico.

Comum seria a apelação e específico os embargos infringentes.

A classificação acima utilizada por Grecco, e por outros doutrinadores,

é criticada por Barbosa Moreira38.

Para ilustre magistrado a distinção entre recursos ordinários e

extraordinários que alude o Art. 467 do CPC é nítida e importante para alguns

sistemas jurídicos. Analisando primeiro o direito português, onde à vista de

textos expressos (Código de Processo Civil, Arts. 676 e 677), os recursos

chamados extraordinários se diferenciam com toda clareza dos ordinários pelo

fato de que a interponibilidade de qualquer desses últimos impede o trânsito

em julgado, ao passo que a decisão já se considera passada em julgado

mesmo ainda suscetível de impugnação por alguns dos primeiros. Na Itália

costuma-se falar de mezzi ordinari e mezzi straordinari para designar,

respectivamente, os remédios que obstam ao trânsito em julgado e aqueles

que, ao contrário, o pressupõe. Expressões equivalentes também se

encontram na doutrina espanhola anterior à nova Ley de Enjuiciamiento Civil

37 GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual...Op.cit. p.301 38 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários...Op.cit..p.254 e 255.

27

(que deixou de incluir entre os recursos a “revisión de sentencias firmes”) e na

Suíça.

De modo a embasar seu posicionamento, Barbosa Moreira faz

referência a vários autores. No direito português cita Castro Mendes e

Fernando Amâncio Ferreira. No italiano cita: Cerino-Canova. Do espanhol

Prieto-Castro. E por fim do direito suíço Guldener, 39 entre outros.

A sistemática do ordenamento brasileiro é diversa das citadas acima. A

mencionada distinção, no Brasil, não tem relevância teórica nem prática.

Merece na opinião do ilustre doutrinador, ser arquivada para todo o sempre,

além do mais pelos equívocos que é capaz de gerar.

A rigor não há uma classe de recursos que se possa aplicar, segundo

critério preciso do ponto de vista científico e prático, a denominação genérica

de extraordinários. Existe, sim, um recurso a que (sem qualquer preocupação

de ordem dogmática) se acertou de dar esse nome, assim como há outro (a

rigor, um conjunto heterogêneo de figuras recursais) que a Constituição vigente

rotula de ordinário (Arts.102, II e 105, II da CRFB).

Há ainda a classificação ao âmbito: parcial ou total. Nesta classificação

o recurso total é aquele que abrange todo o conteúdo impugnável da decisão

recorrida (não necessariamente o seu conteúdo integral, pois há decisões que

tem o conteúdo impugnável restringido pela lei, como acontece nos embargos

infringentes, quando havendo divergência parcial, apenas esta matéria poderá

constituir objeto de recurso). Já recurso parcial é aquele que, em virtude de

limitação voluntária não compreende a totalidade do conteúdo impugnável da

decisão.

Existe também quanto a fundamentação que pode ser livre e

vinculada. Livre são aqueles que a parte pode apresentar qualquer

fundamento, qualquer argumento para pleitear a modificação (reforma) ou

invalidação da decisão impugnada. Exs.: apelação, agravo etc. Na

39 CASTRO MENDES, João de. Direito processual Civil – Recursos. Lisboa. Vol.III.,s/d. p.74; FERREIRA, Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil. 7ªed.Coimbra, 2006. p.368; CERINO-CANOVA., Augusto. Le impugnazioni civili – struttura e funzioni. Pádua, 1973. p.68; PRIETO-CASTRO, Leonardo. Derecho Procesal Civil. Madri. T. I, 1964-5. p.575 e GULDENER, Max. Schweizerisches Zivilprozessrecht. 3ªed. Zurique, 1951. p. 163. In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários...Op.cit...p.254 e 255.

28

fundamentação vinculada são aqueles em que a argumentação, a

fundamentação que pode ser utilizada é restrita. Exs.: embargos infringentes.

E por fim quanto ao momento, pode ser principal ou adesivo. Principal

é o recurso interposto independentemente da conduta da parte contrária, ou

seja, é aquele cuja interposição não está condicionada à interposição de outro.

Todos os recursos do Art.496 do CPC podem ser interpostos

independentemente do outro. Quanto à apelação, os embargos infringentes,

ao recurso extraordinário e ao recurso especial, além de poderem ser

interpostos como recurso principal, admitem a interposição de forma adesiva

(Art.500, CPC).

A classificação correspondentes aos três últimos parágrafos é adotada

por Barbosa Moreira, Fredie Didier40 e Edward Carlyle Silva,.41

2.2– PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DOS RECURSOS

2.2.1 – Duplo Grau de Jurisdição

Os recursos, por terem como objetivo a impugnação e o reexame de

uma decisão judicial, estão relacionados com o princípio do duplo grau de

jurisdição,segundo o qual se possibilita à parte que se submeta a matéria já

apreciada e decidida a novo julgamento, por órgão hierarquicamente

superior42.

Para Marinoni43, ter o direito ao duplo grau de jurisdição significa ter

direito a um exame do mérito e da controvérsia por dois juízos distintos

Embora esse duplo exame seja a regra no processo civil, dada a previsão

constitucional de competências recursais aos tribunais, várias são as

exceções: quando o feito é de competência originária do STF(Art.102, I,CRFB)

evidentemente não se pode exigir a observância do duplo grau de

jurisdição.Quando o legislador infraconstitucional permite que o tribunal se

40 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.27 e 28. 41 CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 42 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 16ª ed.rev. ampl. e atual. especialmente de acordo com as leis n12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo: Atlas, 2012. p.706. 43 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. p.525.

29

pronuncie a respeito de matéria não versada na decisão atacada (Art. 515,§3º,

CPC), também é um caso que está excepcionando o duplo grau de juridição.

Não há direito fundamental ao duplo grau de jurisdição do processo

civil (STF,1ª Turma, RE 357.311/sp, rel Min. Moreira Alves,j. em 19.11.2002, Dj

21.02.2003, p.44)

2.2.2 – Princípio da Taxatividade

Também chamado por alguns autores de legalidade. Os recursos

devem estar taxativamente previstos em lei federal. Como exemplo tem-se o

Art. 496 do CPC. Só pode ser considerado recurso o meio de impugnação

judicial que esteja previsto em lei federal.Não precisa estar especificado no

CPC, mas em qualquer lei federal. Vale registrar a previsão de recursos na Lei

de Execução Fiscal (nº6.830/80), na Lei dos Juizados Especiais (nº9.099/95),

na Lei da Ação Civil Pública (nº7.347/85), entre outras.

A possibilidade de criação de outros recursos pelo legislador federal

está prevista no Art.22, I da CRFB, segundo o qual compete privativamente à

União Federal legislar sobre direito processual.

2.2.3 – Princípio da Singularidade

Em decorrência deste princípio também chamado de

Unirrecorribilidade ou também de Unicidade, cada decisão comporta uma

única espécie de recurso. Significa dizer que para cada decisão judicial só há

um recurso cabível. Diante disso, a regra é que de contra decisão interlocutória

cabe agravo, contra sentença cabe apelação. Mas existem exceções a esta

regra.

30

2.2.4 – Princípio da Fungibilidade

É aquele segundo o qual, na hipótese de dúvida objetiva (inexistência

de erro grosseiro) acerca do recurso cabível, seria possível interpor um recurso

e pleitear que ele fosse conhecido e julgado como se fosse outro. A

jurisprudência também costuma exigir que para aplicação do referido princípio,

o recurso interposto deve tê-lo sido no prazo inferior, de modo a caracterizar o

boa –fé do recorrente.

Assim, havendo dúvida objetiva acerca do cabimento de apelação ou

agravo de instrumento, a apelação deve ser interposta em dez dias, porque, na

eventualidade de não ser admitida como apelação, sê-lo-á com agravo de

instrumento.

2.2.5 – Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus

É a proibição de que o Tribunal reforme a decisão impugnada, de

modo a piorar a situação do único recorrente. O que precisa ficar claro é que o

princípio é aplicado no casos de sucumbência recíproca, mas em que somente

uma das partes haja recorrido. Em tal caso, o Tribunal não pode piorar a

situação jurídica do recorrente, ficando limitado no mínimo ao que o juiz de 1º

grau tiver julgado, e, no máximo, ao que o recorrente tiver pedido no recurso.

Não é possível reforma para pior daquele que recorreu sozinho. Agora,

se a situação é aquela em que ambos, autor e réu, recorrem, cada qual

pedindo o aumento ou a improcedência do pedido, o Tribunal pode piorar a

situação de qualquer um deles.

De grande relevância é deixar claro que essa proibição não abrange os

casos de ordem pública que o tribunal possa examinar ex officio. Nestes casos,

o tribunal, quando do exame de tais questões,pode proferir decisão prejudicial

ao único recorrente, uma vez que,em se tratando de tais matérias, deverá

examiná-las, independentemente da alegação de quaisquer partes.

2.2.6 – Princípio da Voluntariedade

31

É inerente aos recursos, pois eles são manifestações da vontade dos

recorrentes. São os recorrentes que estabelecem o teor do recurso, sua

amplitude, seu pedido etc.

Na exposição dos princípios da Taxatividade, Singularidade,

Fungibilidade, Proibição da Reformatio in Pejus e Voluntariedade foram

utilizadas como referência as obra de Edward Carlyle Silva e Elpídio Donizetti.

2.3– REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Segundo Elpídio Donizetti, para que o recurso produza o efeito de

devolver a matéria impugnada ao tribunal, é indispensável que estejam

presentes certos pressupostos de admissibilidade.

Assim o julgamento é divido em duas etapas: juízo de admissibilidade

e juízo de mérito. Na primeira parte do julgamento é verificado pelo Tribunal se

o recurso pode ser admitido. Em outras palavras, o Tribunal conhece ou não

conhece do recurso. Após a deliberação pelo conhecimento, passa-se à

segunda parte que se refere ao mérito, quando então ao recurso pode se dar

ou negar provimento.

Para Marinoni a admissibilidade – ou o conhecimento – de

determinado recurso está submetido ao preenchimento de requisitos

intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos concernem à existência do

poder de recorrer; os extrínsecos, ao modo de exercer esse poder.

Em sua obra, Carlyle Silva afirma quando se fala em juízo de

admissibilidade, na verdade está-se falando de requisitos de admissibilidade

genéricos (aqueles que são inerentes a todos os recursos). Existem,segundo o

autor, neste caso, três correntes que procuram esclarecer o assunto.

32

1.ª Corrente: Majoritária, defendida por José Carlos Barbosa44

Moreira. Esta corrente divide os requisitos de admissibilidade genéricos em

requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos:

• Intrínsecos; dizem respeito à própria existência do direito

de recorrer. São eles: (a) cabimento do recurso; (b)

legitimidade recursal; (c) interesse para recorrer; e (d)

inexistência de fatos extintivo ou impeditivos do direito de

recorrer.

• Extrínsecos: dizem respeito ao exercício do direito de

recorrer. São eles: (a) tempestividade; (b) regularidade

formal de recursos; e (c) preparo.

2.ª Corrente: Está defendida por Vicente Grecco Filho45 e Sergio

Bermudes.46 Subdividem os requisitos genéricos em: objetivos e subjetivos.

• Objetivos – dizem respeito ao recurso propriamente dito.

São eles: (a) cabimento; (b) adequação; (c)

tempestividade; (d) regularidade procedimental; e (e)

inexistência de fatos extintivo ou impeditivos do direito de

recorrer.

• Subjetivos – dizem respeito às partes do recursos. São

eles: (a) legitimidade das partes para recorres; e (b)

interesse para recorrer.

Há também os requisitos específicos que dizem respeito a cada

recurso individualmente. Estes só são analisados quando o recurso é estudado

individualmente.

No caso dos requisitos intrínsecos:

1. cabimento – trata do recurso previsto na lei (tem que ser na lei

federal e deve ser adequado a hipótese.

44 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro; exposição sistemática do procedimento.Ed rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007 .p.116 a 121. 45 GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2. 20ª ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.303 a 311. 46 BERMUDES, Sérgio. Introdução do Processo Civil. 3 ed. revista a atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.163. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 350-351.

33

2. Legitimidade para recorrer – Art .499 do CPC. Podem recorrer: (a)

partes (não só o autor e réu, mas abrange as partes acessórias ou secundárias

– assistente, opoente, denunciado, ou seja, parte pricipal ou secundária); (b) o

terceiro prejudicado; e (c) o Ministério Público atuando como parte ou fiscal a

lei.

3. Interesse de agir – vai denotado pela necessidade e pela utilidade

do recurso para o recorrente. O recurso é útil quando a decisão tiver causado

prejuízo ao litigante. Em outras palavras: quando houver sucumbência no todo

ou em parte, terá a parte interesse em recorrer.

4. Inexistência de fatos extintivo impeditivos de direito de recorrer:

• Fatos extintivos do direito de recorrer: (a) renuncia ao

recurso – ocorre antes da interposição do próprio; e (b)

aquiescência à decisão judicial.

• Fatos impeditivos do direito de recorrer: (a) desistência do

recurso ou da ação; (b) renuncia ao direito em que se

finda a ação; e (c) reconhecimento da procedência do

pedido.

A renuncia ao recurso ocorre antes da interposição do recurso, já a

desistência ocorre depois da sua interposição.

Já no caso dos requisitos extrínsecos:

1. Tempestividade: o recurso deve ser interposto dentro do prazo

que alei estabelece.

2. Regularidade formal do recurso: o recurso deve conter todos os

requisitos de forma e de modo exigidos pela lei para sua interposição. São

esses: (a) nome e qualificação as partes; (b) fundamentos de fato e de direito;

e (c) pedido e nova decisão.

3. Preparo: está previsto no Art. 511 do CPC. Ou seja ao pagamento

das despesas processuais correspondentes ao recurso interposto, que

compreendem as custas e o porte de retorno.

2.4 – EFEITOS DOS RECURSOS

34

Segundo Elpídio Donizetti, primeiro cumpre destacar que qualquer

recurso tem o efeito de obstar o trânsito em julgado ou a preclusão, conforme

seja interposto, respectivamente, em face de sentença ou decisão

interlocutória.

Além do efeito obstativo da coisa julgada, inerente a todos os recursos,

a doutrina reconhece de modo unânime pelo menos dois, quais sejam, o

devolutivo e o suspensivo.

2.4.1 – Efeito Devolutivo

O recurso de uma maneira geral tem o efeito de devolver (transferir) ao

órgão jurisdicional hierarquicamente superior (tribunal ad quem) o exame de

toda matéria impuganada.

O entendimento majoritário que aplica-se a todos os recursos e não só

apelação, a máxima tantum devolutum quantum appellatum, ou seja todo e

qualquer recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

Então a regra é a devolução, a transferência ao tribunal de toda matéria

impugnada.

É importante salientar que também no âmbito recursal as matérias de

ordem pública podem ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, razão

pela qual seu exame não depende de impugnação nas razões recursais.

Porém nos tribunais superiores exige-se o chamado prequestionamento de

toda e qualquer matéria objeto de recurso extraordinário e de recurso especial.

35

2.4.2 – Efeito Suspensivo

Quando a lei é omissa o recurso produz o efeito suspensivo, ou seja

impede a produção imediata das consequencias e dos resultados da decisão

recorrida. Entretanto algumas leis expressamente prevêem a concessão

apenas do efeito devolutivo aos recursos interpostos, constituindo o efeito

suspensivo medida excepcional, quando houver risco de dano irreparável à

parte. Como exemplo tem-se a Lei nº 7.347/85 em seu Art.14 (Lei da Ação Civil

Pública).

A lei atribui expressamente efeito suspensivo a apelação,

excepcionando as hipóteses do Art. 520 do CPC.

2.4.3 – Outros Efeitos

Além dos efeitos já estudados, tem-se o efeito do próprio julgamento

do recurso, denominado efeito substitutivo, que consiste em substituir a

decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso (Art.512, CPC)

É de grande relevância observar que a substituição é apenas da parte

impugnada.47

Há também os seguintes efeitos mencionados na doutrina:

1 Translativo – Existem matérias que o órgão jurisdicional pode

conhecer de ofício e a qualquer tempo no processo (Exemplo, Art.267,

§3º, e 301, § 4º, CPC.). Essas matérias, ainda que não alegadas pelas

partes em suas razões recursais podem ser conhecidas em grau

recursal. Quando a lei autoriza o conhecimento de ofício a qualquer

tempo no processo de determinados assuntos, essas questões vão

automaticamente transladadas para o conhecimento do tribunal à vista

da simples admissibilidade do recurso interposto.

47 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual...Op. cit. p.726

36

O Efeito translativo a autoriza. O efeito translativo é uma manifestação

em sede recursal daquilo que a doutrina chama de princípio inquisitório

– estando intimamente ligado ao próprio officium iudices. Das questões

conhecidas em face do efeito translativo não incide, a proibição da

reformatio in pejus – condicionada que está sua aplicação à proibição

de que a própria manifestação da vontade do recorrente acabe por

prejudicá-lo.

2 Expansivo – A decisão oriunda do julgamento do recurso pode

atingir outras pessoas que não o recorrente e outros atos processuais

que não o recorrido. O efeito expansivo subjetivo ocorre quando a

decisão do recurso alcança pessoa diversa da pessoa recorrente

(Art.509, CPC). O expansivo objetivo, quando, em face da reforma ou

anulação de determinada decisão, outros atos processuais são

igualmente atingidos (Exemplo: Art.475-O, II, CPC).

Na apresentação dos dois últimos efeitos a referência utilizada foi

Marinoni48:

48MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. .528-529.

37

CAPÍTULO III

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Segundo Dissertação da Fabiana Alves da Silva49, apesar de seu

status constitucional, o recurso ordinário tem merecido atenção secundária do

legislador infraconstitucional. Isto porque se observa um vácuo normativo que

acompanha esse recurso. Não obstante, também em relação a doutrina, a

atenção despendida é da mesma forma secundária. O tema não chega a ser

objeto de monografias com a mesma freqüência que os doutrinadores dedicam

ao recurso extraordinário e especial. Da obra de Aderbal Torres Amorim50

(2005 Apud SILVA, F. A. da, 2011, p. 10) e Alcides Lima Mendonça51.

(1958, Apud SILVA, F. A. da, 2011, p. 10).

Curiosamente, ainda segundo a autora, observa-se com relação ao

recurso ordinário que o termo é empregado no direito processual civil brasileiro

ora se referindo a gênero, ora a espécie recursal.

Também existe classificação, da qual são adeptos vários

doutrinadores, em recursos ordinários e extraordinários, causando assim

confusão. Tal confusão é abordada por Barbosa Moreira e mencionada no

capítulo II, Item 2.1 desta monografia.

49SILVA, Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização.

2011. 219 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) – Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Departamento de Direito, Universidade Federal do Espírito Santo, Espírito Santo. 2011. p.10 50 AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos Ordinários Cíveis: apelações, agravos, embargos infringente, embargos declaratórios, recurso ordinário constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 194 In SILVA, Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização. Op. cit. p10.

38

A denominação recurso ordinário constitucional foi sugerida por Alcides

Mendonça Lima52 e que teve acolhida por grande parte da doutrina. O adjetivo

constitucional sugere uma posição de supremacia dos recursos ordinários

previstos na Constituição, em relação aos demais recursos ordinários, por

assim dizer, não-constitucionais, porque previstos em legislação

infraconstitucional.

Em relação ao cabimento a autora faz hipóteses de que os recursos

ordinários constitucionais de natureza civil exibem caráter heterogêneo. Em

alguns casos, a Constituição adota critério objetivo de cabimento (art. 102, II,

a; art. 105, II, b; art. 121, §4º) e, em outros, o critério de cabimento é subjetivo

(art. 105, II, c).

Critério objetivo são os casos dos recursos ordinários para impugnação

das decisões denegatórias em mandado de segurança, mandado de injunção

e habeas data, proferida pelos Tribunais, no exercício de sua competência

originária; e os recursos ordinários aptos a impugnar matéria eleitoral. Quando

o critério é subjetivo, há o recurso apto a impugnar a sentença proferida nas

causas em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional de

um lado e município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil de outro.

A classificação em recursos ordinários e extraordinária é adotada pela

autora, porém ela se filia a um entendimento também adotado por seu

orientador Prof. Doutor Flávio Cheim Jorge. Nesse entendimento:

51 LIMA, Alcides de Mendonça. Recurso Ordinário Constitucional. Revista dos Tribunais, ano 47, v. 276, p. 7-17, out. 1958. In Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização. Op. cit. p10. 52 Nelson Nery Junior, em nota de rodapé, dá notícia de que: “A denominação recurso ordinário constitucional foi dada ao instituto por MENDONÇA LIMA em trabalho com o mesmo nome, publicado em RT/276/7 e ss. e, com modificações, no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, de CARVALHO SANTOS, v. 45, Rio de Janeiro, s/d, p. 198 a 221, tendo sido seguida pela doutrina mais autorizada, tanto na vigência da CF de 1946 e do CPC de 1939, como nas CFs de 1967 e 1969 e do CPC de 1973: FREDERICO MARQUES, Instituições de direito processual civil, 3.ª ed., v. IV, Rio de Janeiro, 1969, n. 863, p. 25; idem, Manual de direito processual civil, 9.ª ed., v. III, São Paulo, 1987, n. 639, p. 173 e 174; BARBOSA MOREIRA, O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, na Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, v. 19, Rio de Janeiro, 1968, n. 3, p. 78, especialmente na nota 2; idem, Comentários ao Código de Processo Civil, 6.ª ed., v. V, Rio de Janeiro, 1993, n. 153, p. 269 e nota 2. Na CF de 1988 adota expressamente a denominação [...]”, NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, Nota de Rodapé n. 6, p. 169. Ainda sobre a adoção da denominação recurso ordinário constitucional, cf. também: AMORIM, ob. cit., p. 194, nota 1; SOUZA, Bernardo Pimentel. Dos Recursos Constitucionais: recursos ordinário, extraordinário e especial. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 44; BOURGUIGNON, Álvaro M. R. Recurso Ordinário Constitucional em Mandado de Segurança. 2007. 389f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós- Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007, em fase de prépublicação, passim. In Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização. Op. cit. p. 11

39

“Não é admissível, no âmbito do estado constitucional de

direito, que a “justiça” seja atingida por meio de decisão

judicial que não observe integral e irrestritamente o sistema

normativo. Por isso, não nos parece correto afirmar que os

recursos ordinários buscam a justiça da decisão e os

extraordinários a correta aplicação do direito objetivo, como

se fossem pontos de distanciamento entre eles, porque, de

fato, são uma única coisa: no âmbito do estado

constitucional de direito, a justiça da decisão só pode ser

entendida como a correta aplicação do direito objetivo”.

Assim sendo o para o Professor Flavio Cheim Jorge53: “[...] o direito

subjetivo do recorrente somente será protegido quando, e somente nessa

circunstância, tiver havido lesão ao direito objetivo, portanto, em decorrência

natural da proteção deste. Quer dizer, a justiça da decisão só é alcançada

como decorrência natural da correta aplicação da lei ao caso concreto.

Então para ambos, a autora e o Professor Flavio Cheim Jorge, a

classificação dos recursos em extraordinários e ordinários obedece aos

seguintes critérios:

• são extraordinários os recursos cuja preservação do princípio

federativo, mediante a consolidação do sistema jurídico e garantia de

hegemonia da Constituição e das Leis Federais, são da competência dos

Tribunais Superiores(STF e STJ) e não permitem o reexame de matéria fática,

cingindo-se exclusivamente ao conhecimento da matéria de direito, e de

acordo com as restrições estabelecidas na Constituição e na lei (recursos de

estrito direito).

• São recursos ordinários todos os demais previstos no

ordenamento jurídico. A competência para julgamento dos recursos dessa

classe pode ser atribuída a Tribunais de segunda instância ou Superiores

(exemplo. apelação, agravo e recurso ordinário), e, até mesmo, a juízes de

53 CHEIM, Flavio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis, 4.ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 40.

40

primeira instância (como é o caso dos embargos de declaração). São recursos

de ampla cognição, tanto em profundidade quanto em extensão, e por isso,

permitem o reexame tanto matéria de direito quanto matéria de fato, mesmo

quando a competência para seu julgamento for atribuída para os Tribunais

Superiores, como é o caso dos recursos ordinários constitucionais.

Então o recurso ordinário constitucional, para a autora e Professor

Doutor Flavio Cheim Jorge é espécie (Art 496, V ) do gênero recurso ordinário

aludido no Art.467 do CPC.

3.1 – ORIGEM DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

A presente monografia tentará, de modo bem singelo, apresentar o

histórico normativo que retrata o surgimento e o processo de constante

transformação do instituto do recurso ordinário, no sistema jurídico brasileiro,

sediado em cada uma das constituições republicanas.

Em obra de Araken de Assis54 o recurso ordinário surgiu na renovação

institucional que aconteceu subseqüentemente à proclamação da República.

Para o referido autor a república concebeu uma corte máxima, no cimo da

Federação, o STF, basicamente para apreciar questões constitucionais suprida

por juizes inferiores, os “juízes de seção” (Art. 1º do Dec.848, de 11.10.1890) e

investidos de variada competência.

Como não havia um tribunal intermediário encurtando a distância entra

a Corte suprema e os juizes de primeiro grau da Justiça Federal, o Art.9º, II do

54 Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.687.

41

Dec.849/1890 estipulou a competência do STF para julgar em grau de recurso

em ultima instância, o seguinte: a) as questões decididas pelos juizes de seção

e de valor superior a alçada; b) as questões relativas à sucessão de

estrangeiros, quando o caso não for previsto por tratado ou convenção; c) as

causas criminais julgadas pelos juizes de seção ou pelo júri federal; d) as

suspeições opostas aos juizes de seção. E o parágrafo único do Art. 9º do

referido decreto autorizou recurso ao STF das sentenças definitivas dos

tribunais e juizes estaduais com finalidade inerente ao recurso extraordinário.

Para o autor nenhum desses remédios, ainda hoje pontificando, ou

seja, sobressaindo no sistema recursal brasileiro recebeu a designação

específica no diploma em questão. “A importância do Dec.848/1890 avulta no

fato histórico de tornar insustentável a afirmativa corrente de que o recurso

hoje previsto nos Arts. 102, II, e 105, II, CRFB remonta a Constituição de

1891”.Como exemplo o autor cita Alcides de Mendonça Lima55 em sua obra

Recurso ordinário Constitucional.

Após análise e interpretação conjunta de normas da Constituição de

1891: os Art. 59,II, e § 1º, Arts. 60 § 1º e 61 sugere a identificação de

competências recursais ordinárias e extraordinárias do STF. A competência

recursal ordinária estaria nos Arts. 60 e 61 da referida Constituição. Ou seja o

papel do STF seria de um tribunal de apelação. Já a outra competência, a do

Art. 59, recaía sobre questões quando a jurisdição constitucional das

liberdades era ignorada, aí sua atuação seria de um tribunal de cúpula e corte

constitucional. Nesse caso identificava-se a competência recursal

extraordinária.

Araken de Assis admite que as raízes do recurso ordinário

constitucional estejam na Constituição de 1891, porém com algumas ressalvas

aqui expostas acima.

55 LIMA, Alcides de Mendonça. Recurso Ordinário Constitucional. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva:

42

Já de acordo com Dissertação de Fabiana Alves da Silva56, onde pela

primeira vez aparece recurso com características e finalidades semelhantes as

do atual recurso ordinário, foi na Constituição republicana de 1891, embora

não tenha havido a preocupação em nominar os recursos como extraordinário

e ordinário, sob o ponto de vista teleológico, ou seja, sob o enfoque do escopo

visado pela norma constitucional para cada uma das espécies recursais,

estabeleceu em traços nítidos a distinção entre eles.

Analisando a história da República brasileira, a forma republicana

desenvolveu características próprias e particulares, que, embora preservado o

núcleo da idéia de federação, redundaram em uma forte centralização de

competências e poderes na União, e, via reflexa, de uma perda de

competências e poder por parte dos estados federados.

A Constituição Republicana de 1891 previu situações, em que apesar

dos Estados federados gozarem de grande autonomia para se autogovernar,

exceção a essa regra estaria justificada pela ponderação do direito envolvido,

como era o caso do habeas corpus, dando lugar ao cabimento de um recurso

que permitia levar à mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal, o

conhecimento amplo e a decisão definitiva, ainda que não se tratasse de

ameaça direta ao sistema federativo e à hegemonia da constituição e das leis

federais.

Embora a ação de habeas corpus fosse instituto peculiar ao direito

processual penal, sua abordagem mostrou-se de grande utilidade, porquanto,

logo no surgimento desse remédio no Brasil, ante a ausência da previsão de

outros writs, a doutrina e jurisprudência trataram de ampliar sua abrangência

para proteção não apenas da liberdade de locomoção, mas de todo e qualquer

direito sempre que não houvesse outro remédio jurídico, a chamada “doutrina

brasileira do habeas corpus”, única no mundo jurídico internacional,

encabeçada por Ruy Barbosa e Pedro Lessa.

A Constituição de 1891 iria contemplar a nação com a previsão de

recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal em caso de decisão

56 SILVA, Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização. 2011. 219 f. Dissertação ...Op. Cit. p.59

43

denegatória desse writ, inaugurando a história do recurso ordinário

“constitucional” no sistema jurídico brasileiro. Até então o habeas corpus foi

previsto pela primeira vez no Código de Processo Criminal de 1832. Em sua

forma original, a decisão proferida em habeas corpus, fosse ela concessiva ou

denegatória, não era passível de recurso.

Ocorreu uma reforma constitucional em 1926, que restringiria o uso do

habeas corpus ferindo de morte aquela doutrina do habeas corpus original do

Brasil. A busca por remédios eficazes para a proteção dos direitos individuais

tornava-se imperativa, pois não se podia admitir a existência de lesão de um

direito fundamental sem a correspondente reparação pelo Poder Judiciário.

Posteriormente a Constituição de 1934 introduziria o mandado de

segurança no sistema jurídico nacional, para proteção de direito, certo e

incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou

ilegal de qualquer autoridade e com o mesmo rito do habeas corpus. Duraria

pouco mais de três anos. A introdução do mandado de segurança veio suprir

uma lacuna que havia ensejado o uso ampliado do habeas corpus. Esta

Constituição criou Tribunal Federal de Recursos que nunca chegou a ser

instalado. O objetivo de criação de tal tribunal era desafogar o Supremo

Tribunal federal que já sofria pelo excesso de processos e lentidão dos

julgamentos.

A Constituição de1946 criou um Tribunal Federal de Recursos da

Capital para desonerar o Supremo Tribunal Federal, que, já aquela época se

ressentia da excessiva carga de trabalho. Foi criada também uma regra de

competência do STF para o julgamento das ações em que eram partes

estados estrangeiros e municípios. Esta Constituição reinstituiu a dualidade de

justiças, mantendo a unidade da jurisdição. A Justiça Eleitoral, que havia

desaparecido na Era Vargas foi revigorada, e, com ela, o recurso ordinário da

competência do Supremo Tribunal Federal das decisões denegatórias de writs

do Tribunal Superior Eleitoral. Revigorou também o status constitucional do

mandado de segurança, revigorando, por consequência, o recurso ordinário da

competência do Supremo Tribunal Federal das decisões denegatórias

proferidas pelos Tribunais no exercício de competência originária.

44

Na Constituição de 1967, os organismos internacionais, recém-criados

como resultado das mudanças globais do pós-guerra, passariam a ser

admitidos a litigar em juízo, ao lado dos estados estrangeiros, em ações da

competência originária, ratione personae, do Supremo Tribunal Federal (em

face da União, Estados, Distrito Federal, Territórios) e dos juízes federais (em

face dos municípios e das pessoas residentes no Brasil). A Emenda

Constitucional n. 1 de 1969 suprimiu todos os recursos ordinários de decisões

denegatórias de mandado de segurança, com exceção de uma hipótese: o

recuso ordinário da competência do Tribunal Superior Eleitoral para

impugnação das decisões denegatórias do writ prolatadas pelos Tribunais

Regionais Eleitorais. Com isso, restou apenas um recurso ordinário de

natureza civil na competência do Supremo Tribunal Federal, e que justamente

mereceria disciplina no então Código de Processo Civil de 1973, na redação

original do art. 539. Chega-se ao direito atual.

A Constituição de 1988 criou o Superior Tribunal de Justiça, retirando do

STF a função de uniformizar o direito federal.

3.2 – DEMAIS CONSIDERAÇÕES SOBRE O RECURSO

ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

3.2.1 – Definição de Recurso Ordinário Constitucional

Segundo Araken de Assis57:

“O recurso ordinário é o meio impugnativo livre que serve

para atacar resoluções judiciais heterogêneas, acórdãos

denegatórios de writs constitucionais e sentenças proferidas

nas causas constitucionais, bem como decisões

57Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.696.

45

interlocutórias originárias dessas causas, cujo julgamento

compete ao STF ou ao STJ.”

Tal não se equipara integralmente à apelação e ao agravo de

instrumento, agrupados no Art. 540 do CPC. Há diferenças marcantes quanto

à admissibilidade e procedimento. Essas características próprias autorizaram o

legislador ordinário a consagrá-lo como figura recursal autônoma no Art.496, V

do CPC. “A ambigüidade do recurso se expressa, por igual, na designação – o

adjetivo “ordinário” designa basicamente, uma classe de recursos, e não

alguma espécie concreta”.

O ilustre doutrinador utiliza em sua obra recurso ordinário e não

recurso ordinário constitucional.

3.2.2 – Recurso Ordinário Constitucional – Considerações Gerais

O Recurso Ordinário Constitucional, como já foi citado, está previsto

nos Art.102, II e 105, II da CRFB, além de ter sido também tratado no Art. 539,

I e II do CPC. Isto significa que, embora suas hipóteses de cabimento estejam

previstas na própria CRFB, o legislador entendeu bem tratar a matéria no

âmbito do CPC.

É interessante notar, que apesar de ser um recurso dirigido ao STJ e

ao STF, ele é um recurso ordinário, como o próprio nome afirma. Ou sela sua

finalidade é a proteção do direito subjetivo da parte recorrente, como outro

qualquer recurso ordinário: apelação e agravo. Da obra de Carlyle Silva58 e

Fredie Didier59

Então a sua diferença em relação aos demais recursos interpostos

perante o STJ e o STF é evidente, uma vez que o Recurso Especial (Art. 105,

III da CRFB) e o Recurso Extraordinário (Art.102, III da CRFB) são espécies do

gênero recursos extraordinários, cuja finalidade é proteção do direito objetivo.

Em ambos os casos, tais recursos possuem como finalidade a lei federal

(Recurso Especial) ou dispositivo da Constituição da República (Recurso

58 CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 429 a 427. 59 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.247.

46

Extraordinário). Classificação esta já discutida no tópico 2.1 e também no início

do capítulo III neste trabalho.

No Recurso Ordinário Constitucional tanto o STJ quanto o STF irão

exercer o papel de Tribunal ad quem, não existirá limitação quanto ao reexame

da matéria impugnada. Diante disso, embora haja o limite do pedido recorrente

(extensão do efeito devolutivo), o STJ e o STF possuem ampla liberdade para

examinar o recurso com base nas questões que tenham sido discutidas

anteriormente, mesmo que não tenham sido alegadas no recurso.

Para Marinoni60, trata-se de recurso que possibilita tanto a revisão como

a anulação das decisões mencionadas nos Arts. 102, II, “a”, 105, II, “b” e “c”,

CFRB e 539 do CPC. Seria instância revisora a possibilitar o duplo grau de

jurisdição. Podendo –se nela discutir, sem qualquer limitação, questões fático-

jurídicas, não se aplicando as Súmlas 279, STF (“Para simples reexame de

prova não cabe recurso extraordinário”) e 07, STJ (“ A pretensão de simples

reexame de prova não enseja recurso especial”) (STJ, 2ª Turma, AgRg no

RMS 11.573/SE, rel. Min. Humberto Martins, j. em 04.09.2007, DJ 17.09.2007,

p.230).

60 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. p.573 a 575.

47

3.2.3 – Recurso Ordinário Constitucional para o Supremo Tribunal

Federal

De acordo com o Art.102, II da CRFB, cabe Recurso Ordinário para o

STF, das decisões denegatórias proferidas em única instância pelos Tribunais

Superiores, nos casos de habeas corpus, mandado de segurança, habeas data

e mandado de injunção. No CPC está previsto o cabimento de Recurso

Ordinário Constitucional no Art.539, I. Neste caso é cabível para o STF em

decisão denegatória proferidas em única instância pelos Tribunais Superiores,

nos casos de mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção.

Observa-se que praticamente não existe nenhuma diferença entre os

dispositivos, salvo o habeas corpus que por ser matéria de âmbito criminal, não

necessita estar prevista no CPC.

O prazo para sua interposição é de 15 dias (Art.508, CPC). É possível

alteração por força dos Art. 188 e 191, ambos do CPC.

É de suma importância a análise do termo: decisão denegatória. A

amplitude do termo é maior do que aquela normalmente utilizada. Isto porque

para o cabimento de Recurso Ordinário Constitucional, o termo decisão

denegatória caracteriza qualquer tipo de decisão que não concede o pedido

formulado. Isto significa dizer que mesmo na hipótese de extinção do processo

sem resolução do mérito, ainda assim o recurso será cabível, uma vez que o

pedido não foi decidido de maneira favorável ao impetrante.61

Para Marinoni62 a expressão “quando denegatória a decisão” (Art.539,

I, II, “a”, CPC), conforme a jurisprudência, “deve ser interpretada em sentido

amplo, abarcando tanto o acórdão denegatório da ordem como aquele que

extingue o processo, sem julgamento do mérito”(STJ, 1ª Turma, RMS

20.627/SP, rel. Min. José Delgado, j. em 07.03.2006, DJ 03.04.2006, p.225)

61 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.248. 62 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. p.573 a 575

48

Outro requisito é a necessidade de que esta decisão denegatória seja

proferida através de acórdão dos Tribunais Superiores. É indispensável que a

competência seja originária do Tribunal Superior, uma vez que é exigido que a

decisão denegatória seja em única instância. Ou seja, o mandado de

segurança, o habeas data e o mandado de injunção têm que ter decisão

denegatória, essa decisão terá que ser um acórdão de um Tribunal Superior e

a competência terá que ser originária. Só quando esses requisitos forem

cumpridos caberá a interposição de Recurso Ordinário Constitucional. Já é

afastada a possibilidade do referido recurso em caso de decisão monocrática

do relator, quando do julgamento de agravo interno63.(2008, Apud CARLYLE

SILVA. E, 2008, p.431) Contra esse acórdão, segundo doutrina e

jurisprudência, serão cabíveis os recursos especial e extraordinário, desde que

incidam nas hipóteses constitucionalmente previstas. Não é cabível de acórdão

proferido dos tribunais estaduais e nem dos tribunais regionais federais, em

relação as quais já existe recurso cabível.

O procedimento para a interposição do Recurso Ordinário

Constitucional é de acordo com o Art. 540 do CPC, no que concerne ao seu

juízo de admissibilidade e procedimento no juízo de origem, seguirem as

determinações contidas nos capítulos II e III de seu título, ressalvando,

contudo as incidências de eventuais determinações previstas nos respectivos

regimentos internos.

Sua interposição para o STF é realizada na Presidência ou Vice-

Presidência, do Tribunal Superior a quo, a fim de que seja realizado naquele

tribunal pelo Presidente ou pelo Vice (depende do regimento interno daquele

tribunal), o seu primeiro juízo de admissibilidade.

Nesse primeiro juízo pode acontecer de o Presidente ou o Vice-

Presidente, negar seguimento ao Recurso Ordinário Constitucional. Diante de

tal possibilidade surge a pergunta: qual o recurso cabível? Há três correntes.

1ª Corrente: Agravo interno ou regimental contra decisão do

Presidente ou Vice-Presidente.

63 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol.II. 15 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris. 2008. p.111-112. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 429-437.

49

2ª Corrente: Agravo de instrumento específico, nos termos do

Art. 544 do CPC, por aplicação analógica dos dispositivos previstos nos

capítulos II e III, cuja aplicação foi ampliada para abranger a admissibilidade do

Recurso Ordinário Constitucional. Tese defendida por Fredie Didier Jr. e

Leonardo José Carneiro Cunha.64

3ª Corrente: Agravo de instrumento genérico, nos termos dos

Art.522 e 527 do CPC. Posição defendida por Bernardo Pimentel Souza.65

(2007, Apud CARLYLE SILVA. E, 208, p.432)

Existe outra controvérsia no caso de interposição de Recurso

Extraordinário equivocadamente, quando a hipótese era de interposição de

Recurso Ordinário Constitucional. Neste caso há dois posicionamentos.

1ª Corrente: o enunciado de sumula nº 272 do STF estabelece que

“não se admite como recurso ordinário, recurso extraordinário de decisão

denegatória de mandado de segurança”. Para essa corrente a interposição

equivocada de recurso extraordinário não pode ser sanada pelo princípio da

fungibilidade, sendo negado seguimento ao RE, em razão de sua manifesta

inadmissibilidade. Essa é a posição de Araken de Assis.66

2ª Corrente: de acordo com esse posicionamento, o recurso

extraordinário pode ser recebido como recurso ordinário constitucional,

aplicando-se o princípio da fungibilidade, mas desde que o recurso ordinário

em questão fosse de sua competência. Ou seja, no caso de ser cabível o

Recurso Ordinário Constitucional para o STJ e ser interposto recurso

extraordinário no STF, não haveria qualquer possibilidade de fungibilidade

recursal, em razão do erro crasso cometido.

Questão que merece ser analisada também seria do cabimento de

embargos infringentes do acórdão não-unânime que julgou esta possibilidade

do Recurso Ordinário Constitucional para o STF. A posição majoritária defende

que não são cabíveis tais em embargos infringentes, uma vez que a hipótese

em comento não se enquadra em qualquer das possibilidades previstas no Art.

530 do CPC.

64 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.249 e 250. 65 PIMENTEL SOUZA, Bernardo. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª ed. atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007. p.404-405. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 429 a 437

50

A ultima questão a ser discutida seria a possibilidade de ser cabível

recurso adesivo desta espécie recursal.

1ª Corrente: o recurso adesivo não é admitido tendo em vista o

julgamento que acontece nos tribunais superiores.

2ª Corrente: defende a possibilidade de recurso adesivo de maneira

genérica, inclusive, nessas hipóteses.

Voltando a Marinoni: a decisão denegatória de mandado de

segurança, habeas data e mandado de injunção decididas em única instância

pelo STJ, TST, TSE e STM desafia recurso ordinário para o STF (Art.102,

II,”a”, CRFB). A decisão concessiva é recorrível, sendo o caso por recurso

extraordinário (Art.102, III, CRFB). O recurso ordinário devolve e traslada para

o STF toda a matéria versada na causa – de ordem constitucional e

infraconstitucional (STF, Pleno, RMS 20.976/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence,

j. Em 07.12.1989, DJ 16.02.1990,p.928)

Já admitiu o STF a conversão de recurso extraordinário interposto

inadequadamente em recurso ordinário, aplicando as regras da fungibilidade

recursal (STF, 2ª Turma, RMS 21.328/DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. Em

11.12.2001, DJ 03.05.2002, p.22) – nada obstante o teor da Súmula 272, STF

(“Não se admite como ordinário recurso recurso extraordinário de decisão

denegatória de mandado de segurança”).

A decisão denegatória que desafia interposição de recurso ordinário é

a decisão denegatória do colegiado do tribunal superior – se aplicado na

origem o Art.557 do CPC, o acesso ao recurso ordinário fica condicionado à

interposição de agravo interno (Art.557, § 1º, CPC) ao colegiado (STF, 2ª

Turma, QO no RMS 24.237/AL, rel. Min. Celso de Mello, j.em 6.04.2002, DJ

03.05.2002, p.22).

O Supremo Tribunal Federal não tem competência para conhecer

originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais

(Súmula 624, STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer

originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”).

66 Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.714.

51

De acordo com a Constituição do Supremo Tribunal Federal tem-se os

seguintes acórdãos em relação ao Art. 102, II, “a”:

• "A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério

do Exército. O Ministro de Estado da Defesa e o Comandante do Exército,

portanto, detêm o poder de determinar a interrupção dos descontos relativos

ao imposto de renda feitos nos proventos da recorrente, exatamente o objeto

da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades para figurar no

polo passivo do mandado de segurança. Recurso ordinário provido para

reconhecer a legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e

determinar a devolução dos autos ao STJ para a apreciação do mérito do

mandado de segurança, inaplicável o art. 515, § 3º, do CPC." (RMS 26.959,

Rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito, julgamento em 17-3-2009, Plenário, DJE de

15-5-2009.)

• “Recurso. Ordinário. Admissibilidade. Interposição contra acórdão

que não conheceu de pedido de mandado de segurança. Recurso conhecido.

Precedentes. É admissível recurso ordinário contra decisão que não conhece

de pedido de mandado de segurança. Mandado de segurança. Impetração

contra acórdão do STM. Pedido não conhecido. Motivação de oponibilidade de

embargos declaratórios. Inadmissibilidade. Impugnação que argui ilegalidade

da decisão. Inexistência de alegação de vício remediável por embargos.

Recurso provido. Se mandado de segurança argui ilegalidade de acórdão, e

não vício remediável por embargos declaratórios, não pode aquele deixar de

ser conhecido sob alegação de admissibilidade destes.” (RMS 25.424, Rel.

Min. Cezar Peluso, julgamento em 12-8-2008, Segunda Turma, DJE de 7-11-

2008.)

52

3.2.4 – Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de

Justiça

Cabe Recurso Ordinário Constitucional ao STJ de acordo com o

Art.105, II, “b” e “c”, da CFRB e do Art.539, II “a.” e “b” do CPC.

A primeira hipótese de interposição do referido recurso para o STJ

ocorrerá nos casos de decisão denegatória em mandado de segurança,

proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

Tribunais de Justiça dos Estados e Distrito Federal.

Requisitos muito semelhantes àqueles analisados no caso do Recurso

Ordinário Constitucional para o STF.

A decisão precisa ser denegatória. Novamente aqui cabe a

interpretação ampla, de modo a abranger também os acórdãos que julgam

extintos os processos sem resolução do mérito.

Fica claro mais uma vez que a hipótese exige a competência originária

daqueles tribunais (TRF’s ou TJ’s dos Estados ou Distrito Federal), uma vez

que a decisão denegatória tem que ser proferida em única instância. Além

disso, é claro que a decisão denegatória tem de ser proferida em acórdão; não

cabe este recurso de decisão monocrática denegatória proferida pelo relator.

Há, porém, uma divergência acerca da possibilidade de aplicação da teoria da

causa madura (Art.515, §3º do CPC).

1ª Corrente: não admite sob o argumento de que aplicação daquele

dispositivo pressupõe a sentença em primeiro grau terminativa (Art.267 do

CPC), não acórdão de natureza terminativa.

2ª Corrente: defende a admissibilidade sob o argumento que a decisão

terminativa pode ser tanto de sentença quanto de acórdão, pois nesse caso o

Recurso Ordinário Constitucional faz papel de apelação no STJ, o que

possibilitaria sua aplicação.

Como a lei estabelece as hipóteses de quais tribunais às decisões

denegatórias devem ser oriundas, a fim de que seja cabível a interposição de

Recurso Ordinário Constitucional, a contrario sensu, tal recurso não cabe de

decisão de Turma Recursal de Juizados Especial, nem dos Tribunais

53

Regionais do Trabalho ou Eleitoral, pois não são TRF’s como exigido no

dispositivo.

O caso ora analisado é a previsão do Recurso Ordinário Constitucional

nos casos de decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo

referência ao habeas data e ao mandado de injunção. Porém o Art.20, II, “b”

da Lei 9507/97, lei que regula o direito ao acesso a informação e disciplina o

rito processual do habeas data, afirma que nos casos da referida ação, a

competência para julgamento de eventual recurso nos casos em que a decisão

fosse proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais. A

leitura de tal dispositivo pode levar o leitor a entender que a referência diz

respeito ao Recurso Ordinário Constitucional, o que seria um equívoco.

Partindo da premissa de que esta espécie de recurso possui suas hipóteses de

incidência previstas na CRFB, qualquer espécie de modificação ou incremento

por intermédio de lei ordinária é claramente inconstitucional. Então a menção

recurso, no caso em tela, deve ser compreendida coma alusão ao recurso

especial.

Por fim a segunda hipótese de Recurso Ordinário Constitucional ao

STJ. Nesta hipótese surge a diferença fundamental: o referido recurso é

interposto em face de sentença proferida por juiz de 1º grau, e não mais em

face de acórdão de tribunal. Isto porque nesta segunda hipótese, previsto tanto

na CRFB quanto no CPC, a competência para julgamento de causa

envolvendo de um lado Estado estrangeiro ou Organismo Internacional (OEA.

OMS, BIRD etc), e de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no

país, é da Justiça Federal de 1º Grau (Art.109, II da CRFB).

Sendo o Juiz Federal de 1º grau o órgão encarregado de decidir

conflito existente entre tais sujeitos, em tese, o recurso cabível de tal sentença

seria a apelação, e a competência para o seu julgamento seria do Tribunal

Regional Federal a que estivesse sujeito aquele juiz. Não obstante, a

Constituição da República e o Código de Processo Civil estabelecem que o

recurso cabível será outro, qual seja, o Recurso Ordinário Constitucional, além

de estabelecer que a competência para o seu exame é o Superior Tribunal de

Justiça.

54

É de suma importância salientar que sobre a matéria também existe a

Lei 8.038/90, que instituiu normas e procedimentos para processos e recursos

nela tratados e cujo trâmite ocorre no STJ e STF. Em seu Art.36 existe

previsão do cabimento dos recursos de apelação e agravo de instrumento das

decisões denegatórias proferidas em causas internacionais, mas a

competência para julgamento de tais recursos será do STJ. Na verdade não se

trata de apelação, mas sim de Recurso Ordinário Constitucional ao STJ, cuja a

finalidade é muito semelhante a de apelação, tanto que, neste caso, o efeito

devolutivo é amplo. Além disso, as eventuais decisões interlocutórias serão

objeto de impugnação através do agravo (ou retido ou de instrumento)

interposto diretamente perante o STJ. Se interposto o agravo de instrumento,

ele deverá sê-lo diretamente no STJ, acompanhado dos documentos, bem

como seguir as exigências estabelecidas pela lei nos Arts. 525 e seguintes do

CPC.

Nota-se também que nesta hipótese a diferença em relação às demais,

uma vez que qualquer decisão, independentemente de seu conteúdo pode ser

impugnada através deste recurso. Esta decisão pode ser favorável ou

desfavorável, pouco importa. Contando que a causa possua o determinado

conteudo (causas internacionais) e que o juiz federal de 1º grau a tenha

decidido, cabe o Recurso Ordinário Constitucional ou o agravo de instrumento

diretamente para o STJ, sem passar pelo TRF.

Para Fredie Didier Jr. e Leonardo Cunha67, o Recurso Ordinário

Constitucional seria o recurso cabível contra duas espécies de decisões, ou

seja, ao invés de ser cabível apenas em face de sentença e o agravo ser

cabível em face de decisão interlocutória, os autores dão entender que ele

seria cabível nos dois casos, ao afirmarem que “... na verdade, o recurso

ordinário, nessa hipótese, é cabível tanto da decisão interlocutória quanto da

sentença. Fará então, as vezes de agravo ou apelação”.

Diante dessa interpretação no sentido de que Recurso Ordinário

Constitucional seria, basicamente uma apelação ao STJ, surgiu a questão da

possibilidade de se admitir embargos infringentes da decisão não-unânime por

ele proferida.

55

1ª Corrente: defende o cabimento de embargos infringentes, uma vez

que o STJ estaria atuando como corte de 2º grau, e não como um tribunal

superior. Como o procedimento do recurso deve seguir àquele estabelecido

para a apelação e o agravo (Art.540 do CPC), em tese seria possível a

interposição de embargos infringentes. Trata-se da posição de Humberto

Theodoro Junior e Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro Cunha.

2ª Corrente: este posicionamento defende que não cabem embargos

infringentes da decisão proferida pelo STJ. Quem defende esta posição é

Bernardo Pimentel de Souza.

E por ultimo a questão sobre a possibilidade de Recurso Ordinário

Constitucional na forma adesiva, a despeito do Art.500, II do CPC não lhe fazer

menção.

1ª Corrente: admite a interposição de Recurso Ordinário Constitucional

na forma adesiva. Segundo este entendimento, sendo cabível a apelação na

forma adesiva e, segundo a lei, devendo tal recurso adotar o procedimento de

apelação, nada mais natural do que admitir sua interposição na forma adesiva.

Posicionamento de Alexandre Freitas Câmara.

2ª Corrente: não admite Recurso Ordinário Constitucional na forma

adesiva.

Um ultimo ponto que poderia suscitar divergência diz respeito à

aplicação do Art.515, § 3º do CPC, a chamada Teoria da Causa Madura.

Em relação a este caso, prevalece o entendimento no sentido de que o

dispositivo é aplicável, uma vez que o recurso é interposto contra sentença de

1º grau. Caso ela seja terminativa e o STJ, no julgamento do recurso ordinário,

afastar a razão pela qual ela foi extinta anteriormente, não haveria qualquer

óbice, teórico ou prático, para aplicação do dispositivo. Este posicionamento é

de Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro Cunha.

Há um aspecto, no entanto, que diferencia o Recurso Ordinário

Constitucional e a apelação. Seria o procedimento para a votação desses

recursos.

67DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p. 253.

56

Na apelação a matéria é regulada pelo capítulo referente à ordem dos

processos no tribunal (Art.547 e seguintes). Segundo o Art.555 do CPC, no

julgamento do agravo e da apelação, a decisão da Turma ou Câmara será

tomada pelo voto de três juizes.

No Recurso Ordinário Constitucional, a matéria é tratada no Art.41-A

da Lei nº 8038/90 (acrescentado pela Lei nº 9.756/98), segundo o qual as

decisões, exceto em habeas corpus, serão tomadas pelo voto da maioria

absoluta dos membros da Turma. Sua composição é de cinco ministros, o que

significa que todos votam.

Em seu Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, Marinoni

faz o seguinte comentário em relação ao Art.539, II: a decisão denegatória de

mandado de segurança decidido em única instância pelos Tribunais Regionais

Federais e pelos Tribunais dos Estados e Distrito Federal e Territórios desafia

recurso ordinário para o STJ (Art.105,II, “b”, CRFB). A decisão concessiva é

recorrível, conforme o caso, por recurso especial e/ou recurso extraordinário

(Arts.102,III, e , 105, III da CRFB).

Caberá também recurso ordinário para o STJ nas causas que forem

partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e , do outro,

Município ou pessoa residente ou domiciliada no país (Art. 105, II, “c”, CRFB).

O recurso ordinário presta-se à discussões de questões constitucionais e

infraconstitucionais perante o Superior Tribunal de Justiça. (STF, 1ª Turma,

AgRg no Ag 144.895/SE, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 27.10.1992, DJ

20.11.1992, p.21.615), tendo ampla devolutividade e translatividade (STJ, 1ª

Turma, RMS 21.885/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. Em 04.10.2007, DJ 01.02.2008,

p.223). O Superior Tribunal de Justiça não aplicou a regra da fungibilidade

recursal na hipótese de interposição de recurso especial no lugar de recurso

ordinário, entendendo se tratar de erro grosseiro. (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag

146.214/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 16.03.1999, DJ 31.05.1999,

p.117).

Se aplicado na origem o Art.557,CPC, o acesso ao recurso ordinário

ao STJ está condicionado à interposição do agravo interno (Art.557,§1º, CPC),

a fim de que seja esgotada a instância. O Superior Tribunal de Justiça não tem

competência para conhecer originalmente de mandado de segurança contra

57

atos de outros tribunais (Súmula 41, STJ: “O Superior Tribunal de Justiça não

tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de

segurança contra atos de outros tribunais ou respectivos órgãos”).

De acordo com a Constituição do Supremo Tribunal Federal tem-se os

seguintes acórdãos em relação ao Art. 105, II, “b” e “c”:

• "Decisão denegatória de mandado de segurança proferida

originariamente por tribunal estadual. Recurso ordinário. (...) Pedido alternativo

de conversão do extraordinário. Tendo sido a segurança denegada

originariamente pelo Tribunal de Justiça Estadual, cabível era o recurso

ordinário. A interposição de recurso extraordinário, mesmo que a causa esteja

adstrita a questões constitucionais, é inadmissível e configura evidente erro

grosseiro. Incabível a postulação alternativa de conversão do recurso

extraordinário em ordinário e na remessa do mesmo para o STJ. Inescusável o

erro grosseiro, não há como aplicar-se o princípio da fungibilidade." (AI

145.553-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9-2-1993, Primeira

Turma, DJ de 26-2-1993.) No mesmo sentido: AI 767.657-AgR, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-10-

2010; RE 255.413, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-8-2010, Primeira

Turma, DJE de 24-9-2010.

• "STJ: competência: apelação contra sentença de juiz federal ordinário

em causa trabalhista entre empregado domiciliado no Brasil e estado

estrangeiro, ajuizada, porém, antes da atual Constituição (CF/1969, art. 125, II;

CF/1988, art. 105, II, c e 114 c/c ADCT, art. 27, § 10)." (ACI 9.712-QO, Rel.

Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-8-1989, Plenário, DJ de 22-9-

1989.)

58

CONCLUSÃO

Após a leitura de vários doutrinadores, da legislação e jurisprudência

sobre o tema, verifica-se que o sistema recursal brasileiro está estruturado de

modo que os recursos são remédios no caso de não haver ocorrido o trânsito

em julgado. No entanto há uma classificação doutrinaria em recursos

ordinários e extraordinários. Tal classificação, segundo o ilustre doutrinador

Barbosa Moreira causa confusão por existir no ordenamento jurídico brasileiro

um recurso de nome ordinário e outro de nome extraordinário. Então ao se

falar em Recurso Ordinário, ora se refere ao gênero ora a espécie. Ou seja,

essa polissemia sempre gerou dúvida.

Observa-se que o Recurso Ordinário Constitucional encontra suas

raízes históricas na Constituição de 1891. O nome recurso ordinário não foi

empregado naquela Constituição, mas a conclusão de sua natureza ordinária

origina do fato de que para sua interposição não se exigia a ocorrência de

nenhum vício específico, permitindo ampla devolução das questões debatidas

no juízo de origem.

Posteriormente em todas as demais Constituições de 1934, 1937,

1946, 1967 previam competência recursal originária para o Supremo Tribunal

Federal. A Constituição de 1967 quando da Emenda nº1 de 1969 alterou de

modo substancial a Constituição de 1967. Nesse momento foi extinto o recurso

ordinário em mandado de segurança. Por ultimo veio a Constituição de

República Federativa do Brasil em 1988 que restabeleceu a competência do

Recurso Ordinário Constitucional em mandado de segurança e nos demais

writs constitucionais.

Em todas as Constituições estudadas observa-se a preocupação com

situações que o constituinte originário entendeu ser de suma importância e

portanto deveriam ser analisadas pela mais alta corte do país. Tem-se nesses

casos o exercício do duplo grau de jurisdição.

59

Observa-se que a Constituição da Republica federativa do Brasil

reservou para o Supremo Tribunal Federal como está em seu artigo 102 o

papel de seu guardião, sendo por excelência uma Corte Constitucional. Já

para o Superior Tribunal de Justiça, criado por ela em 1988, como está em seu

artigo 105, o papel de unificar a interpretação da legislação infraconstitucional

federal.

Então no caso do Recurso Ordinário Constitucional, o poder

constituinte originário, elegeu também determinadas situações de grande

relevância e pertinentes ao país, disciplinadas em seus artigos 102, II e 105, II

que deveriam ser julgadas pelas suas mais altas cortes. Porém o legislador

entendeu bem tratar a matéria também no âmbito do CPC.

São portanto relevantes os writs constitucionais, as ações de caráter

internacional, o crime político, as causas em que a União fosse interessada

como parte, assiste ou opoente; e as questões relacionados ao exercício da

democracia (questão eleitoral, não abordada nesta monografia). Nestes casos

e só nestes casos, tem-se uma exceção a vocação natural para que foram

criadas. Funcionam como cortes de segunda instância, num autêntico exercício

do duplo grau de jurisdição.

Acima de tudo o que se deseja preservar é a democracia, pois o que

se quer abolir são os abusos do poder público, representados pelos seus

agentes que por várias vezes o fazem. O Recurso Ordinário Constitucional tem

papel importante na defesa da democracia brasileira.

60

ANEXO

LISTA DE ABREVIATURAS

Ag – Agravo

AgRg – Agravo Regimental

CPC – Código de Processo Civil

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

DJ – Diário de Justiça

J. – Julgado

Min. – Ministro

MS – Mandado de Segurança

QO – Questão de Ordem

RE – Recurso Extraordinário

Rel. – Relator

Resp – Recurso especial

RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

RISTJ - Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

RJ – Revista Jurídica

RMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RT – Revista dos Tribunais

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

61

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POLETTI, Ronaldo, Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

PRIETO-CASTRO, Leonardo. Derecho Procesal Civil. Madri. T. I, 1964-5.

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed.

Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I.

66

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

Dos Meios de Impugnação de Decisões Judiciais 11

1.1 – Ações de Impunação 12

1.2 – Sucedâneos Recursais 16

1.2.1 - Remessa Obrigatória ou Reexame Necessário. 20

1.2.2 - Correição Parcial 20

1.2.3- - Pedido de Reconsideração 21

1.2.4 – Suspensão da Liminar 21

1.2.5 – Agravo Regimental 21

CAPÍTULO II

Recursos 23

2.1 – Classificação dos Recursos 25

2.2 – Princípios Fundamentais dos Recursos 28

2.2.1 – Duplo Grau de Jurisdição 28

2.2.2 – Princípio da Taxatividade 29

2.2.3 – Princípio da Singularidade 29

2.2.4 – Princípio da Fungibilidade 30

2.2.5 – Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus 30

67

2.2.6 – Princípio da Voluntariedade 31

2-3 - Requisitos de Admissibilidade Recursal 31

2.4 – Efeitos dos Recursos 34

2.4.1 – Efeito Devolutivo 34

2.4.2 – Efeito Suspensivo 35

2.4.3 – Outros Efeitos 35

CAPÍTULO III

Recurso Ordinário Constitucional 37

3.1 – Origem do Recurso Ordinário Constitucional 40

3.2 – Demais Considerações Sobre O Recurso Ordinário Constitucional 44

3.2.1 – Definição de Recurso Ordinário Constitucional 44

3.2.2 – Recurso Ordinário Constitucional – Considerações Gerais 45

3.2.3 – Recurso Ordinário Constitucional para o Supremo Tribunal Federal 47

3.2.4 – Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça 52

CONCLUSÃO 58

ANEXOS 60

BIBLIOGRAFIA 61

ÍNDICE 67

68

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – Faculdade

Integrada AVM

Titulo da Monografia: Recursos – Recurso Ordinário Contitucional

Autor: Darney Teresa Couto de Sá

Data da Entrega:

Avaliado por: Conceito