UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO …1.1 Do Surgimento dos primeiros eventos 10 1.2 Inovações do Código de Defesa do Consumidor 14 1.3 Definição de Consumidor

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A Inversão do Ônus da Prova, no Direito do Consumidor

Por: Adriana Campos Nicolau

Orientador

Prof. José Roberto Borges

Rio de Janeiro

2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A Inversão do Ônus da Prova, no Direito do Consumidor

Trabalho de conclusão de Pós-Graduação lato

sensu em Especialização em Direito Processual

Civil, apresentado à Universidade Candido Mendes

como requisito parcial, para obtenção do Título de

Especialista em Direito Processual Civil.

3

AGRADECIMENTOS

....a Deus, que tem me dado forças,

para superar as dificuldades......

4

DEDICATÓRIA

.....dedico a minha mãe Vera Lúcia, ao

meu pai Jorge e minha filha Alexandra, e

principalmente a Jesus Cristo, meu

Senhor, e Deus, Pai de todos nós.......

5

RESUMO

O objetivo deste trabalho é o estudo da inversão do ônus da prova, no

Código de Defesa do Consumidor, que adaptou na Legislação vigente,

instrumento importante, que retrata a realidade social de nosso país. A

inversão do ônus trouxe ao direito brasileiro uma “revolução”, causando uma

mudança no eixo da responsabilidade. É o instrumento facilitador ao

Magistrado, para determinar a inversão, nos casos de hipossuficiência, em

relação a conhecimentos técnicos, por parte do consumidor, referente a vícios

do produto e má prestação de serviço.

Com esse trabalho, pretendo mostrar o momento ideal para que seja

feita a inversão do ônus da prova, a Lei nº. 8.078/90 instaurou no direito

brasileiro, o que creio ser a mais importante “ferramenta” para o alcance da

justiça, na relação entre fornecedor e consumidor. O consumidor

hipossuficiente em relação aos conhecimentos técnicos do produto, ou da

prestação de serviço, ou que apresente alegações verossímeis será merecedor

da inversão, possibilitando uma decisão mais correta, defendendo a parte mais

fraca, não significa que o consumidor terá seu pedido julgado procedente,

significa dizer que as partes serão tratadas como iguais, e que as provas

necessárias ao julgamento da lide, serão produzidas.

Analisaremos o melhor momento para que seja realizada esta inversão,

se no despacho liminar, ou antes da fase instrutória, ou na sentença.

Analisaremos também, quanto a inversão do ônus da prova, no procedimento

dos Juizados Especiais Cíveis, que facilitaram o acesso à justiça, e a relação

consumidor/ fornecedor.

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METODOLOGIA

A metodologia adotada na realização do trabalho consistiu na pesquisa

bibliográfica, bem como leitura de artigos sobre o tema, leitura da legislação

brasileira e apresentação de jurisprudências.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO 1 - A Evolução da Ciência Consumerista, e a Base

Constitucional 10

1.1 Do Surgimento dos primeiros eventos 10 1.2 Inovações do Código de Defesa do Consumidor 14 1.3 Definição de Consumidor e Fornecedor 18 1.3.1 Conceitos de serviço, relação de consumo e produto 21

CAPÍTULO 2 - PROVA, CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA 22

2.1 Prova, conceito e a natureza jurídica 23 2.2 O sistema de valoração da prova 25 CAPÍTULO 3 – O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA

27

3.1 A inversão do ônus da prova e instrumentalidade do processo 28

3.2 A regra de distribuição da inversão do ônus da prova 30

e seus requisitos 3.3 Pressupostos da Inversão do ônus da Prova 32 3.3.1 Conceito de hipossuficiência 32 3.3.2 Conceito de verossimilhança 34 3.3.3 A alternatividade dos requisitos 35 3.3.4 A inversão do ônus da prova ao consumidor réu 36 3.3.5 O momento processual da inversão 38 3.3.6 A inversão do ônus da prova, no Procedimento 40 do Juizado Especial 3.3.7 A responsabilidade pelas despesas, na inversão do ônus da prova 41 CONCLUSÃO 43

ANEXO 44

BIBLIOGRAFIA 50

ÍNDICE 52

FOLHA DE AVALIAÇÃO 54

8

INTRODUÇÃO

O papel unificador da Constituição Federal tem sido cada vez mais

destacado, como elemento que confere adequação valorativa e unidade

interior ao sistema jurídico. Os valores consagrados após a segunda grande

guerra repercutiram em todos os setores da sociedade. A estrutura das normas

jurídicas evidencia a adoção de técnica que permite maior abertura do sistema

e capacidade de adaptação às mudanças, conseqüências do fenômeno da

Globalização.

Na Constituição de 1988 estão consagradas normas de natureza

processual referentes ao direito à ampla defesa e ao contraditório, ao devido

processo legal e à fundamentação das decisões judiciais. Destaca-se a

necessidade de aproximação do direito processual com o direito material,

adaptando os institutos e instrumentos à realidade social.

O processo apresenta além do escopo político, escopo social,

evidenciando o seu caráter público e ético. No plano do direito material, a

Constituição consagra a proteção jurídica do consumidor determinando a sua

defesa no artigo 5º, inciso XXXII, e no artigo 170, inciso V, que poderá ser feita

com a inversão do ônus da prova.

O tema é um dos mais atuais, que visa a garantia do acesso efetivo e

adequado à justiça, a instrumentalidade substancial do processo e a tutela

jurídica dos interesses e direitos do consumidor. A proteção do consumidor é

reclamada no plano do direito material e processual, para prevenir a lesão aos

direitos do consumidor, ou para reparar a lesão de maneira adequada, efetiva

e tempestiva.

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O direito à prova e a distribuição entre as partes, do onus probandi,

pelo legislador, incluindo a técnica da inversão nas lides de consumo, precisam

ser estudados a partir da análise da garantia constitucional de acesso à justiça

e da proteção jurídica conferida ao consumidor.

Os operadores do direito devem direcionar seus esforços em busca da

adequação do processo à realidade social. O debate sobre a inversão do ônus

da prova, reflete essa busca pela adequação do direito processual ao direito

material, e à realidade social. A Lei Maior confere fundamento ao direito à

prova e à inversão do ônus. Na Constituição também encontramos o

fundamento de validade da proteção jurídica do consumidor, de acordo com o

artigo 5º, inciso XXXII da CRFB, que nos orienta que o Estado promoverá a

defesa do consumidor.

A inversão do ônus da prova é um dos temas mais debatidos na

doutrina e na jurisprudência. A tutela jurisdicional adequada e efetiva dos

interesses e direitos do consumidor somente será concedida, desde que,

estejam presentes os requisitos legais e conforme o resultado da ponderação

dos interesses materiais em conflito.

CAPÍTULO 1

10

A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA CONSUMERISTA, E A BASE

CONSTITUCIONAL.

1.1 Do surgimento dos primeiros eventos

O Direito do consumidor tem origem recente, mas indiretamente

encontramos, de forma esparsa, em algumas jurisprudências e costumes,

indícios desse segmento. O código de Hamurabi, 2300 a.C, já regulava o

comércio, onde o controle e a supervisão dessa atividade ficava por conta do

palácio. Mostrava preocupação com lucro abusivo. O Código de Massú previa

multa e punição, além do ressarcimento dos danos, aos que alterassem

gêneros ou entregassem coisa de espécie inferior à combinada, ou que

vendessem bens de igual natureza por preços diferentes. No direito Romano, o

vendedor era responsável pelos vícios da coisa, a não ser que estes fossem

por ele ignorados. Já no período de Justiniano, a responsabilidade era

atribuída ao vendedor, independentemente de conhecer o vício, ou não As

ações. As ações redibitórias e quanti minoris eram instrumentos que

ressarciam o consumidor de boa-fé, em casos de vícios ocultos, e se o

vendedor tivesse ciência do vício, deveria devolver a quantia em dobro, o que

nos lembra a regra do artigo 42, do CDC. A Lei Sempcônia, de 123 a.C.,

encarregava ao Estado, o dever de distribuir cereais, abaixo do preço de

mercado, bem como a Lei Clódia, do ano de 58 a.C., que inclusive ampliava tal

benefício aos indigentes. Houve também, a Lei Aureliana que determinava ao

Estado a distribuição de pão ao povo. Essas leis que ditavam a intervenção do

Estado, quando ocorriam dificuldades de abastecimento na época, em Roma.

Na França no período de Luiz XI, em 1481, punia-se com banho

escaldante, aquele que enganasse o consumidor, como por exemplo, quando

leite com água, para aumentar o volume, ou manteiga com pedra no interior,

11

para aumentar o peso. No Direito Português, os códigos penais de 1852 e

1886, puniam a vendas de substâncias venenosas e abortivas, bem como a

fabricação e venda de gêneros alimentícios nocivos à saúde pública.

Tipificava-se como crime a prática de monopólio, que é recusa da venda de

gêneros para o uso público e a alteração dos preços que resultariam da livre

concorrência, por coligações entre indivíduos. Os fornecedores passaram a

utilizar a tecnologia para desenvolver a produção em série, reduzindo custos e

buscando um maior número de consumidores aptos a adquirir produtos e

contratar serviços. As formas de marketing, a cada dia, informam menos e

induzem o consumidor a erro. Os contratos tornaram-se padronizados,

impossibilitando a livre negociação entres as partes, e o consumidor

necessitado do produto, ou serviço, acaba por aceitar as condições impostas.

O Estados Unidos da América, em 1914, criou a Federal Trade

Commission, que tinha como objetivo aplicar a lei antitruste e proteger os

interesses do consumidor. Em 1773, no período em que os Estados Unidos era

colônia, houve manifestação dos consumidores contra as exigências abusivas

dos produtores ingleses. Houve aplicação exorbitante do imposto do chá, no

porto de Boston. A Revolução Americana, em 1776, foi um marco para o

consumidor, foi estruturado na insatisfação em relação ao sistema do

mercantilismo britânico colonial, que obrigava aos consumidores americanos a

comprar produtos manufaturados na Inglaterra, por tipos e preços

determinados pelos ingleses, que exercia seu monopólio.

Não podemos deixar de citar a Revolução Francesa, que cultuou

valores nos séculos XVIII e XIX, que ajudou na queda do Absolutismo

Monárquico, e nos conduziu à doutrinas e ordenamentos jurídicos marcados

pela neutralidade. Os Estados daquela época construíram ordenamentos

jurídicos baseados no racionalismo, de René Descartes e pela ideologia do

liberalismo, mas esse ordenamento já não atendia às exigências da sociedade,

conforme pensamento de Ovídio Baptista, que defendia que “...os conceitos

12

jurídicos devem evoluir e transformar o processo histórico cultural de cada

povo...”. O Ministro José Celso de Mello Filho, do Egrégio Supremo Tribunal

Federal, ao iniciar seu voto na ADIN 319-DF, que argüia a

inconstitucionalidade da Lei nº 8.039, de 30 de maio de 1990, argumentou que

o Estado Liberal, caracterizado pela neutralidade assumida na cena econômica

e social, apenas se limitava a fiscalizar o livre e normal desenvolvimento das

atividades de produção. Os abusos e as iniqüidades constituíam fenômenos

incapazes de estimular, uma resposta apta a solucionar os graves conflitos

resultantes das relações sociais.

Anteriormente à Revolução Tecnológica e à Revolução Industrial,

acreditava-se que a igualdade formal entre os seus membros, era consagrada

em normas que regulavam a convivência entre pessoas do mesmo nível

cultural, de fortuna e de conhecimento. A crença era que o relacionamento

travado com liberdade entre pessoas iguais seria marcado pelo equilíbrio, na

prática, inexistia a igualdade. As primeiras Constituições escritas, como por

exemplo, a dos Estados Unidos da América, em 1787, somente consagravam

normas sobre a organização do Estado e sobre os direitos e garantias

individuais, e eram tituladas como Constituições Liberais. Com a Revolução

Industrial, seguida da Revolução Tecnológica, e atualmente, na era da

Globalização, algumas pessoas começaram a ostentar nítida ascendência que

o Estado passasse a intervir com maior vigor na Economia e nas relações

particulares. O relacionamento entre pessoas livres e desiguais, revelou que o

mais forte sempre atuava com o intuito de fazer valer o seu interesse, como na

relação entre consumidor e fornecedor, o que nos faz lembrar a frase de

Lacordaire, “na luta entre o fraco e o forte é a liberdade que escraviza e a lei

que liberta “. Na relação envolvendo o fornecimento de produtos e serviços, a

atuação protetiva do Estado é indispensável.

Na metade do século XIX, teve início o movimento consumerista,

que levou a vários países a adotarem sistemas que restringiam a atividade

econômica para, com o objetivo de promover a justiça social e assegurar o

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equilíbrio real e efetivo entre as partes, protegendo o pólo mais fraco na

relação de consumo. Costuma-se apontar como marco legislativo da defesa do

consumidor a mensagem enviada pelo Presidente eleito dos Estados Unidos,

John Kennedy, em 1962, ao Congresso Norte-Americano, onde se definiam

quatro direitos básicos dos consumidores: direito à segurança, direito à

informação, direito à escolha e o direito de ser ouvido, que foi reconhecido pela

ONU, Organização das Nações Unidas, através da Comissão dos Direitos

Humanos, considerando tais direitos como universais e fundamentais. No

sistema jurídico brasileiro, o Direito do consumidor surgiu entre as décadas de

40 e 60, quando foram sancionadas diversas leis e decretos federais

legislando sobre saúde, proteção econômica e comunicações, como por

exemplo a Lei nº1.221/51, denominada de Lei de Economia Popular, outro

exemplo também foi a Lei Delegada nº 4/62, , até a promulgação da Lei nº

8.078, de 11 de setembro de 1990, nosso de Código de Defesa do

Consumidor, composto por normas que tem o objetivo de assegurar o

equilíbrio entre as partes envolvidas nesta relação e o respeito à dignidade, à

saúde, e à segurança da parte mais fraca e vulnerável. A referida legislação,

ao conferir tratamento jurídico desigual a pessoas que são naturalmente

desiguais, caminha no sentido a realizar os objetivos indicados no artigo 3º da

CRFB/88, que precisamos perseguir diariamente.

Na tentativa de viabilizar o acesso à justiça, foi estabelecido pela

lei complementar 304 de 28 de dezembro de 1982, que nas comarcas onde

houver mais de um representante do Ministério Público, um deles ficará

incumbido da defesa dos consumidores. Em março de 1987 foi criada a

Secretaria Estadual de Defesa do Consumidor, e no mesmo ano foi criada

instituído o IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. A Lei

1903/78, o Procon passou a ser o Órgão executivo do Sistema Estadual de

Proteção ao consumidor, visando acordo amigável entre as partes.

O consumidor que está em posição de inferioridade em relação ao

fornecedor do produto e serviços, foi contemplado na Constituição Federal à

14

proteção do Estado, conforme o enunciado do artigo 5º, Inciso XXXII da

Constituição Federal, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor”. No artigo 170 da CRFB/88, dispõe ainda que a ordem

econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,

tem que assegurar a todos, a existência digna, conforme os ditames da justiça

social, e inserir a defesa do consumidor entre os princípios gerais da atividade

econômica.

1.2 – Inovações do Código de Defesa do Consumidor

A relação jurídica de consumo tem duas características fundamentais:

a complexidade e o anonimato dos seus personagens. A complexidade da

relação de consumo está situada no plano fático, técnico e jurídico, tendo o

consumidor dificuldade, ou até impossibilidade de acesso e compreensão das

diversas vertentes da relação travada como o fornecedor, seja no objeto da

relação, ou na forma contratual que reveste uma das espécies. A

complexidade da constituição dos produtos, ou das informações apresentadas

sobre a sua adequada destinação e fruição, são fatores que inibem o exercício

pleno dos direitos titularizados pelo consumidor. Quanto ao anonimato das

relações de consumo, podemos afirmar que uma das dificuldades é que o

fornecedor desconhece o consumidor que adquire seus produtos e serviços.

Dificulta também o exercício pelo consumidor dos direitos titularizados nesta

qualidade e muitas vezes lesados ou ameaçados de lesão, diante da

dificuldade de acesso ao poder judiciário. O anonimato é a impessoalidade no

trato do fornecedor com o consumidor, que inclusive disponibiliza máquinas e

gravações, que pouco esclarecem o cliente. Precisava-se ter em mente a

importância da complexidade e do anonimato da relação jurídica de consumo,

para compreender que desde o momento pré-processual, o consumidor

percorre longo e angustiante caminho, até satisfazer suas pretensões, e que

nem sempre obtém êxito, diante dos obstáculos intransponíveis que lhe são

impostos.

15

Os modos de agir e pensar marcados em uma determinada época e

sociedade repercutem diretamente na estrutura do ordenamento jurídico e na

aplicação das suas normas. As relações sociais indicam o rumo a ser tomado

para a criação dos instrumentos processuais hábeis à realização concreta e

efetiva da garantia de acesso à justiça.

A Constituição da República de 1988 instituiu normas fundamentais,

que orientaram a criação de um instrumento efetivo na defesa do consumidor.

São valores consagrados no texto Constitucional, que sustentam todo o

sistema de proteção jurídica da parte mais fraca na relação de consumo e

exigem do Estado e de todos os segmentos da sociedade, o respeito ao

consumidor. Paulo Bonavides discorre sobre as quatro dimensões de direitos

fundamentais: 1ª geração – direitos de liberdade, 2ª geração – direitos sociais,

culturais, econômicos e de coletividades, 3ª geração – direitos de fraternidade,

como direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, de propriedade

sobre o patrimônio comum da humanidade e o de comunicação, e a 4ª

geração – direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, foi editado segundo

princípios de um Estado Democrático de Direito, é um sistema funcional de

normas de aspecto multidisciplinar, que visa proteger o consumidor , parte

vulnerável da relação de consumo. O Código ampliou a forma de

representação dos consumidores, de acordo com a tendência associativa,

garante a informação aos consumidores, para que tenham consciência de seus

direitos, viabiliza o acesso dos consumidores a diferentes mercados,

estimulando o aprimoramento da produção e consciência do fornecedor em

oferecer melhores produtos, estipula um sistema de proteção contra produtos

nocivos e defeituosos que possam gerar prejuízo à vida e à saúde do

consumidor.

Além de garantir os direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos, trouxe para as relações de consumo a responsabilidade objetiva,

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despida da necessidade da prova do dolo ou da culpa, como regra. O risco da

atividade sempre é do fornecedor, previu o instituto da inversão do ônus da

prova, onde a vulnerabilidade do consumidor torna impossível a este, provar o

fato constitutivo do seu direito, como lhe é exigido no artigo 333, do Código

Processual Civil. Na inversão do ônus da prova, podemos exigir do fornecedor

a prova do fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do consumidor,

sem que este tenha provado o fato constitutivo. Tipificaram infrações penais e

administrativas, com a inscrição de regras de responsabilidade objetiva do

fornecedor. As normas fundamentais da Defesa do Consumidor, que

encontraram base na Constituição são: a dignidade da pessoa humana, a

cidadania, a igualdade material, a solidariedade social e a vulnerabilidade do

consumidor, que trouxeram inovações ao ordenamento jurídico.

Dignidade da pessoa humana, conforme conceituação de José Afonso

da Silva, “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos

fundamentais do homem, desde o direito à vida”, pois conforme artigo 1º da

Declaração dos Direitos do Homem de 1948 : “Todos os seres humanos

nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de

consciência devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Após a mudança de perspectiva da valorização do indivíduo para a valorização

da pessoa no sistema jurídico, com a tutela de direitos invioláveis do homem

no Estado intervencionista, reconhecendo a dignidade da pessoa humana

como valor fundamental de todo o sistema jurídico, que surge como princípio

unificante, razão e fim do Estado.

A Cidadania é outro valor consagrado na CRFB/88, e dá sustenação

ao Estado Democrático e Social de Direito, que deve promover a defesa do

consumidor. A cidadania não se restringe a participação política na vida de

um Estado, é também o objeto de um direito fundamental das pessoas, é o

reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal.

Como nos ensina o doutrinador Ricardo Lobo Torres, cidadania é o respeito ao

às condições mínimas de existência humana digna, que não pode ser objeto

17

de intervenção do Estado e que ainda exige prestações positivas. Somente

com uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos,

assegurando o mínimo existente às pessoas, será possível garantir a todos o

exercício da plena cidadania, que também é informada, em última análise, pelo

valor da dignidade da pessoa humana.

Igualdade material, ou substancial indica os objetivos a serem

alcançados pela Nação a redução das desigualdades sociais e regionais. Não

devemos confundir com a igualdade formal perante a lei. Representa o agir

positivo no sentido do alcance do objetivo de redução das desigualdades, é o

valor que reclama efetividade, alteração no mundo exterior, de forma a reduzir

as desigualdades. É a promoção real e não apenas simbólica que se deve

empreender na defesa dos interesses do consumidor. Agindo assim, o Estado

estará dando mais um passo na concretização do valor supremo da dignidade

da pessoa humana.

Solidariedade Social é outro valor da proteção jurídica do consumidor,

que indica o objetivo de construção de uma sociedade que seja a um só tempo

livre, justa e solidária. A ótica da solidariedade entre os membros da sociedade

contemporânea situa as pessoas no contexto do relacionamento intersubjetivo,

no sentido da necessidade social reduzir os conflitos sociais decorrentes dos

interesses de todos para o alcance da justiça social, para superação da

concepção individualista de Direito. Para Judith Martins Costa, a satisfação do

interesse individual só encontra amparo no sistema constitucional na medida

em que também atenda aos reclamados de natureza social. O valor da

solidariedade social é de observância obrigatória para construirmos uma

sociedade solidária, reduzindo as desigualdades sociais e regionais. É preciso

transformar os fatos e a ideologia social no sentido da valorização da pessoa,

e não do indivíduo, é preciso se criar um vínculo de apoio mútuo. O doutrinador

Ricardo Lobo Torres diz que “a justiça social distributiva passa pelo

fortalecimento da solidariedade, da mesma forma que os direitos sociais

também dependem dos vínculos da fraternidade”.

18

Vulnerabilidade do consumidor é uma das bases sobre a qual se

constrói a proteção jurídica do consumidor, estando consagrado entre os

princípios da política nacional das relações de consumo, artigo 4º,inciso I, do

Código de Defesa do Consumidor. É o fio condutor de toda a atividade

protetiva da parte mais fraca da relação jurídica de consumo. Vulnerabilidade é

qualidade daquele que se pode vulnerar, é daquele que é atacado em sua

fragilidade, sendo inerente ao consumidor em razão da posição de

inferioridade que este ocupa em comparação ao fornecedor. Não podemos

confundir vulnerabilidade com hipossuficiência, pois vulnerabilidade é traço

inerente a todos os consumidores independentemente de grau de instrução e

fortuna, já a hipossuficiência é nota marcante de pessoas carentes de recursos

materiais e culturais em sentido amplo.

1.3 – Definição de consumidor e fornecedor

Conforme define o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2º,

consumidor será toda pessoa física ou jurídica que adquirir ou utilizar produto

ou serviço como destinatário final, ou seja, para uso pessoal, que não vise

lucro. Precisamos ter em mente a distinção entre pessoa física e jurídica, para

enquadrá-las de forma correta. Para que ambas sejam consideradas

consumidoras, devem adquirir produtos e serviços como sendo as

destinatárias finais. No caso da Pessoa Jurídica, o produto ou serviço adquirido

não pode ter incorporação em sua cadeia produtiva, pois a utilização dos

mesmos como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa

retiraria a razão de ser da proteção pela destinação fina, que é considerada a

vulnerabilidade essencial.

Conforme orientação de Bulgareli, consumidor é:

19

“Aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir,

estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática

sem dúvida, porém a que deve dar uma valoração jurídica, a fim

de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos,

conceituação esta que não se preocupa tão somente com a

aquisição de bens ou a concentração imediata de serviços”.

Na definição econômica, consumidor é qualquer agente econômico

responsável pelo ato de consumo de bens finais e serviços, sendo que, nesta

ciência há a mistura conceitual de consumidor final e intermediário,

descaracterizando-se desta forma para o enquadramento jurídico do tema.

Desta forma, verificamos que o Código de Defesa do Consumidor adotou a

Teoria Finalista ou Subjetiva para definir o conceito de consumidor.

Existe ainda a Teoria Mista, que considera consumidor aquele que

adquire produto ou contrata serviço como destinatário final, mas ainda utiliza

em certos casos para incremento de atividade lucrativa, poderia ser alcançado

pelo Código de Defesa do Consumidor. A expressão destinatário final é

utilizada quando o produto é absorvido pelo patrimônio particular do

consumidor. O produto destina-se à fruição do adquirente, podendo assim

dispor do bem, mas não poderá praticar atividades de comércio, porque desta

maneira, estaríamos diante de um intermediário ou destinatário final fático, que

poderá ou não receber proteção da lei especial. O usuário que, não tenha

adquirido o bem, mas que tenha se utilizado dele, é considerado consumidor,

pois o conceito do artigo 2º, não faz diferenciação.

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional

ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem

atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,

importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços. O conceito do artigo 3º do Código de Defesa do

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Consumidor é amplo, mas exemplificativo, pois existem outras atividades que

podem ser caracterizadas como fornecedores.

Para Plácido e Silva:

Fornecedor, derivado do francês founir ( fornecer, prover),

fornisseur ( fornecedor), é todo comerciante ou estabelecimento

que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro

estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu

consumo.

Fornecedor é o ente que, de uma forma, ou de outra, abasteça o

mercado de consumo com produtos e serviços, de forma habitual e visando

remuneração para tanto, devendo haver caráter de profissionalizante.

Filomeno diz que fornecedores são todos aqueles que propiciem a

oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira que atenda

as necessidades dos consumidores. O § 2º do artigo 3º do Código de Defesa

do Consumidor estende o conceito de fornecedor para abranger as pessoas

jurídicas que prestam serviços de natureza bancária, financeira e securitária.

Independente do aludido no artigo, são considerados comerciantes, e,

portanto, os banqueiros são considerados os fornecedores, tanto pelo

artigo119 do Código Comercial, tanto pela doutrina.

Desta forma, podemos considerar que fornecedor será aquele que

fornece produtos e serviços, nos termos do Código de Defesa do Consumidor,

toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade, mercantil ou civil

mediante remuneração, e de forma habitual, seja pública ou privada, nacional

ou estrangeira e até mesmo entes despersonalizados.

1.3.1 – Conceitos de serviço, relação de consumo e produto.

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Serviço, conforme disposto no § 2º do artigo 3º do Código de Defesa do

Consumidor, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de

crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

É o fornecimento de certa atividade colocada no mercado a disposição dos

consumidores em geral; é, com o fruto do trabalho, desenvolver a produção de

atividades que satisfaçam as necessidades humanas em determinada área

específica, como por exemplo, os serviços prestados pelas empresas de

transporte e bancárias. Quanto ao caráter de remuneração da atividade, não

trata-se apenas de forma direta de pagamento, mas também, do aspecto

indireto dessa remuneração.

Relação de consumo, conforme definição de Néri Júnior, é a relação

jurídica existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisição

de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor.

O pensamento é que relação de consumo é todo negócio jurídico que

envolva duas figuras definidas por lei, consumidor e fornecedor, tendo por

objeto da relação um produto ou serviço, recaindo sobre o consumidor, a tutela

legal, por ser a parte mais fraca na relação.

Por fim, a definição de produto, que é qualquer bem de valor econômico,

objeto de interesse do homem, e que, ao fazer parte do mundo jurídico através

de uma relação de consumo será abrangido pelo Código.

CAPÍTULO 2

PROVA, O CONCEITO E NATUREZA.

O conceito tradicional de prova, conforme entendimento majoritário da

doutrina jurídica é o meio de obtenção da verdade dos fatos, que efetivamente

ensejaram a lide. É imprescindível para se chegar a solução dos conflitos. A

22

palavra é originada do latim, probatio, significa prova, ensaio, verificação,

inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação, não é unívoco

na doutrina, apresenta vários significados. Conforme pensamento de Jeremias

Bentham, jurista inglês do século XVIII, entendem-se, no sentido mais amplo,

que prova é um fato supostamente verdadeiro, e que compreende dois fatos

distintos : o fato principal e o fato probatório. O fato principal é aquele cuja

existência ou inexistência trata-se de provar, e o fato probatório é utilizado para

demonstrar a existência ou inexistência do fato principal.

O doutrinador Moacyr Amaral Santos assevera que o vocábulo prova,

em sentido comum, é utilizado para indicar tudo o que nos pode convencer de

um fato, das qualidades boas ou más, de uma coisa, da exatidão de alguma

coisa. Em sentido jurídico o professor observa que vários são os conceitos de

prova. Como por exemplo, o conceito de que prova significa a produção de

atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a

verdade dos fatos alegados, significa também, a ação de provar, de fazer

prova; é o meio de prova considerado em si mesmo, que é a prova

documental, testemunhal, prova indiciária, presunção; é o resultado dos atos

ou dos meios produzidos na apuração da verdade, e nessa acepção significa

dizer que o autor faz prova da sua intenção, o réu faz prova de exceção.

“Provar é um meio utilizado para persuadir o espírito de uma verdade”.

Cândido Rangel Dimarco coloca em evidência a relevância para que o

julgamento se aproxime da verdade material, na medida em que a decisão

considere e dê o devido valor aos fatos narrados. Para ele, provar é

demonstrar, é preciso saber se os fatos ocorreram ou não. Ele diz que “...na

dinâmica do processo e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades

de verificação e demonstração, mediante os quais se procura chegar à

verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento. A prova designa o

próprio resultado das atividades consistentes em provar.

23

João Batista Lopes destaca que a pretensão do autor, ou o réu pode

estar assentada em fatos e normas jurídicas, apenas em fatos ou apenas em

normas jurídicas. Prova, em seu entendimento, é a demonstração dos fatos. O

objetivo da prova é formar a convicção do juiz sobre a existência ou

inexistência dos fatos relevantes. A decisão assenta-se na apuração dos fatos,

nesta linha de raciocínio, concordam Moacyr Amaral e Barbosa Moreira.

2.1 – O Objeto da Prova.

Indicando o objeto da prova, estamos delimitando a abrangência da

atividade instrutória a ser desenvolvida no processo, não podendo ser além,

nem aquém dos marcos determinados. Evitamos o gasto desnecessário de

tempo e de recursos financeiros, na primeira hipótese, o que protelaria a

entrega da prestação e da tutela jurisdicional. Na segunda hipótese, afastaria a

deficiência na análise das circunstâncias de fatos relevantes para o julgamento

da causa, o que representaria ofensa à direitos de natureza processual. A

prova é feita sobre alegações em relação a fatos relevantes e controvertidos,

alegados pelas partes, dos quais tenta-se extrair conseqüências jurídicas e

fundamentar a pretensão.

Não é qualquer alegação que será objeto de integração a atividade de

instrução probatória , Para Cândido Rangel Dinamarco, a prova só é

necessária em caso de controvérsia sobre sua ocorrência ou inocorrência, não

sendo dependentes de prova as alegações feitas por uma parte e não

impugnadas por outra, exceto as ressalvas feitas pela própria lei, o fato

incontroverso ou confessado é aceito pelo juiz como existente – artigos 302,

319 e 334, incisos II e III. Os fatos de conhecimento geral, são chamados de

notórios e estão descritos no artigo 334, inciso I do Código de Processo Civil,

estes não tem a necessidade de provas. Já os fatos cujo o favor militam

presunção legal relativa de existência, artigo 334, inciso IV, comportam prova

contrária, ou seja, a alegação de sua ocorrência não dependerá de

comprovação, mas a negativa sim.

24

No ordenamento jurídico brasileiro, não dependem de prova as

alegações de: fatos notórios fatos afirmados por uma parte e confessados pela

parte contrária, fatos admitidos no processo como incontroverso e daqueles

cujo favor tinha milita presunção legal de existência ou de veracidade. Quantos

aos fatos notórios, a doutrina não é pacífica, mas como nos orienta Barbosa

Moreira, hoje em dia, como os extraordinários avanços tecnológicos, nos

permitem saber imediatamente o que está acontecendo em todo o mundo.

Assim, a tendência é no sentido da qualificação do maior número de fatos

como sendo notórios, em decorrência da facilidade de acesso aos meios de

comunicação, porém o juiz deverá indicar o fundamento que o levou a

considerar determinados fatos como sendo notórios, conforme disposto no

artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.

Ocorrendo controvérsia entre os fatos alegados, havendo teses e

antíteses apresentadas por autor e réu, o resultado consistente no

pronunciamento do juiz e descrito na sentença dependerá do grau de

convencimento do magistrado, através da provas trazidas aos autos pelas

partes. Cândido Dinamarco define o objeto da prova como sendo o “conjunto

das alegações controvertidas das partes relativas aos fatos pertinentes à causa

e não aos fatos em si mesmos.

No direito brasileiro, excepcionalmente, o objeto da prova pode recair

não sobre alegações referentes a fatos relevantes para o julgamento da causa,

mas sobre a afirmação referente à matéria de direito com igual relevância,

conforme disposto no artigo 337 do Código de Processo Civil, cabendo a parte

que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar

seu teor e vigência, se determinado pelo juiz. Não se trata de provar o direito,

mas o fato consistente na existência de determinado texto legal e o fato de

estar em vigor. Por exigência do juiz, a alegação desses fatos pode vir a

integrar o objeto da prova.

25

2.2 - O sistema de valoração da prova.

Ao manipular os meios da prova, para formar o seu convencimento, o

juiz deve seguir um método ou sistema que lhe permita analisar, com o devido

rigor técnico, todo o material probatório elencado nos autos.

Conforme nos ensina a doutrina, existem três tipos de sistema, para

avaliação do valor da prova: o da livre apreciação, o da persuasão racional e o

critério positivo ou legal.

No Sistema da Livre Apreciação da prova, o juiz é o soberano para

investigar a verdade e apreciar as provas. Não existem limites impostos a

pesquisa, devendo prevalecer a íntima convicção do juiz. Esse sistema chega

ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário as provas

produzidas nos autos, pelas partes. Está em desuso atualmente, mas é ainda

usado em sede processual penal, inclusive no procedimento do Tribunal do

Júri.

O Sistema de Persuasão Racional é o que limita a livre convicção, e

traça critérios a serem seguidos pelo julgador. Há apreciação livre das provas,

mas o juiz não pode adotar sua opinião, deverá formar sua convicção

conforme análise das provas produzidas no processo. A liberdade do

magistrado não poderá ir além das regras jurídicas lógicas, da experiência e

das provas produzidas. Não ocorre aqui a rigidez da prova legal, em que o

valor de cada prova é fixado previamente em lei, nem existe o excesso de

liberdade conferido ao julgador no sistema do livre convencimento, em que o

juiz pode desprezar provas dos autos. O sistema de Persuasão Racional é o

que prevalece no direito brasileiro. O juiz deverá se basear suas decisão com

análise das provas existentes e deverá apresentar os motivos que o levaram a

tal decisão, é o princípio da motivação das decisões judiciais, que é o meio de

controle da atividade judicial.

26

Conforme Humberto Theodoro Júnior, a convicção do magistrado fica

condicionada aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida às

provas desses fatos, colhidas no processo, se funda às regras legais e

máximas de experiência e o julgamento será sempre motivado.

O critério positivo ou legal é originado no processo bárbaro das ordálias,

especialmente no direito germânico. Esse sistema já foi superado, pois nele o

juiz apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge

automaticamente. A lei estabelecia quando a prova teria o valor de prova

plena ( perfeita ), ou semiplena ( imperfeita ). A lei estabelecia quais as

condições tornariam uma prova plena ou semiplena. O julgador ficava restrito

aos limites estabelecidos na lei, cabendo-lhe apenas a constatação da

valoração legal da prova. Nessa época eram utilizados os meios mais cruéis

para se “conseguir as provas”, como a utilização de água fervente e a fogueira.

CAPÍTULO 3

O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA

Para o Doutrinador Fábio Costa Soares, a definição de ônus da prova

exige diferenciação do conceito de obrigação. A diferença maior é que na

obrigação há sanção, em caso de descumprimento, por representar ato ilícito.

O ônus não acarreta sanção, nem se traduz em ato ilícito, seu descumprimento

poderá resultar na produção de efeitos que frustrem a expectativa da parte

titular de um interesse, que deverá suportar as conseqüências de sua inércia,

quando podia agir ou se comportar de determinada forma mais compatível com

a realização dos seus interesses. Arruda Alvim nos orienta a outra distinção,

entre ônus e obrigação, que tem um valor e poder, podendo ser convertida em

27

pecúnia, o que não ocorre com o ônus. Carnelutti afirma que “a obrigação é o

lado passivo a que corresponde do lado ativo um direito subjetivo”. O direito

subjetivo é um interesse protegido mediante um poder de vontade ou um poder

da vontade concedido para a tutela de um interesse. Para Pontes de Miranda,

“a diferença entre dever e ônus está em que o dever é em relação a alguém ,

ainda que seja em sociedade , há relação entre dois sujeitos, um dos quais é o

que deve, a satisfação é do interesse do sujeito ativo, ao passo que o ônus é

em relação a si mesmo, não há relação entre sujeitos, satisfazer é do interesse

do próprio onerado”.

O ônus da prova é a incumbência imputada a uma das partes para

trazer aos autos elementos que corroborem o afirmado em algum momento do

trâmite processual. Ônus deriva do latim ônus, significando carga, peso. Ônus

probandi tem como tradução o encargo de fornecer a prova destinada à

formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados.

Em regra, o ônus recairá sobre aquele a quem aproveita o

reconhecimento do fato. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo

333, e seus incisos, que o ônus incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo

de seu direito, logo, deverá demonstrar, através dos meios admitidos em

direito, a veracidade do que alega. Ao réu caberá provar o fato modificativo,

impeditivo ou extintivo do direito do autor.

3.1 – A Inversão do ônus da prova e Instrumentalidade do

Processo.

A Instrumentalidade substancial do processo está ligada à garantia do

acesso à ordem jurídica justa. O processo deve ser visto como instrumento

ético e com natureza pública, utilizado para a composição das lides e

satisfação da pretensão da parte que tiver razão. O processo é o fio condutor

das pretensões das partes e do exercício da jurisdição, possui estrutura

complexa e variada sob diversos procedimentos, devendo estar orientado à

28

obtenção de resultados éticos, justos, adequados e tempestivos. A

instrumentalidade do processo está em respeitar os princípios do devido

processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e da igualdade material.

A inversão do ônus da prova permite que o processo seja utilizado como

instrumento efetivo para a tutela jurisdicional. A inversão do ônus da prova é

importante técnica que assegura a instrumentalidade do processo. As partes

devem participar efetivamente da produção da prova e contar com a mesma

possibilidade de influenciar no convencimento do juiz. Na impossibilidade do

consumidor produzir a prova, o ordenamento precisa dar solução, de forma

que o consumidor não sofra conseqüências de sua inércia, desde que as

características justifiquem este tratamento diferenciado, com maior reforço da

carga probatória que recai sobre o fornecedor. As regras de inversão em favor

do consumidor estão inseridas na abrangência da garantia constitucional do

devido processo legal, para facilitar seu acesso à ordem jurídica justa.

A garantia constitucional do devido processo legal, consagrada no artigo

5º, inciso LIV, da CRFB/88, significa manter a igualdade de armas entre os

litigantes. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa

decorrem da concepção dialética do processo, e conforme orientação de Fábio

Costa Soares, refletem na possibilidade das partes agirem em juízo em

igualdade de condições nas defesa dos direitos alegados, e participam

ativamente da formação do convencimento do magistrado. Desta forma, a

inversão do ônus da prova é importante técnica para assegurar o contraditório

efetivo e a ampla defesa adequada dos direitos e interesses titularizados pelos

consumidores.

A relação entre consumidor e fornecedor é permeada pela desigualdade

em diversos aspectos, e marcada pela existência de interesses conflitantes,

que necessitam ser harmonizados. A vulnerabilidade do consumidor motiva a

proteção conferida no ordenamento jurídico, conforme artigo 4º, inciso III, da

29

Lei 8.078/ 90. Para o professor José Carlos Barbosa Moreira, “um dos grandes

desafios do processo socialmente orientado é o desequilíbrio de forças que

logo de início se exibe entre as partes litigantes, a comprometer em regra a

igualdade de oportunidades de êxito no pleito”. A igualdade deve ser material,

e não somente formal. A inversão do ônus consagrada no Código de Defesa

do Consumidor é destinada a realização da igualdade material no plano

processual, na medida em que a sua aplicação compensa a impossibilidade de

produção da prova pelo consumidor decorrente da sua vulnerabilidade diante

do fornecedor, que está em melhores condições de produzir a prova sobre as

alegações de fatos do seu interesse.

As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa refletem

a possibilidade das partes agitem em juízo em igualdade de condições na

defesa dos direitos, participando ativamente da formação do convencimento do

magistrado. A ausência da regra de inversão, nas lides de consumo tornaria

apenas formal a garantia do contraditório e à ampla defesa.

A defesa do consumidor é garantia descrita no artigo 5º, inciso XXXII, da

Constituição Federal, que evidencia a relevância da proteção da parte mais

fraca na relação jurídica de consumo. O Estado deve estar atento às

necessidades do consumidor. A defesa não deve se esgotar nas normas do

direito material deverá ser projetada no plano do direito processual.

3.2 – A regra de distribuição da Inversão do ônus da prova, e

seus requisitos.

A regra geral de distribuição do ônus da prova, em nosso direito

processual, está consagrada no artigo 333, incisos I e II do Código de

Processo Civil. O ônus incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu

direito; e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo

do autor. É regra abstrata e formal destinada a orientar a decisão do juiz nas

hipóteses de incerteza quanto às alegações e estabelecida sem qualquer

30

consideração com o caso contrato que se destina a incidir, o que poderá

resultar em decisões injustas e negativas da tutela jurisdicional.

Nas lides de consumo, inicialmente essas regras são aplicáveis, mas,

em alguns casos, são afastadas diretamente pelo legislador ou por ato do juiz

mediante autorização legal. Cândido Rangel Dinamarco afirma que :

“São inversões do ônus da prova as alterações de regras

sobre distribuição deste, impostas ou autorizadas por lei. O

mesmo poder que legitima a edição de normas destinadas à

inversão do ônus da prova legitima também as exceções queridas

ou permitidas pelo legislador”.

A inversão do ônus da prova pode ser legal, convencional ou judicial,

segundo decorra da própria lei, da vontade das partes ou da decisão do juiz. A

doutrina costuma classificar o fenômeno da inversão do ônus da prova em três

espécies, dependendo da fonte imediata da sua incidência.

Convencional ocorre da vontade das partes e encontra vedação no

artigo 51, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor e limitação no artigo

333, parágrafo único do Código de Processo Civil, Ope legis, quando é o

legislador quem promove alteração do ônus probandi estabelecida no Código

de Processo Civil de 1973. E ope judicis, quando a alteração daquela regra

decorre diretamente de ato do juiz, previamente autorizado pelo legislador

quando presentes determinados requisitos legais, conforme a norma do artigo

6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.

Tanto na inversão ope legis do ônus da prova, quanto na inversão ope

judicis, o que ocorre é a retirada de uma das partes, in casu o consumidor, da

carga da prova referente hipóteses dos artigos 12, parágrafo 3º, 14, parágrafo

3º, e 38 do Código de Defesa do Consumidor, ou o juiz , artigo 6º, inciso VIII,

31

presume que as alegações do consumidor sejam verdadeiras e o isentam de

produzir a prova sobre as alegações dos fatos do seu interesse.

A inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras

legais responsáveis pela distribuição deste, por decisão do juiz no momento de

proferir a sentença de mérito.

3.3 – Pressupostos da Inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova consagrada como direito básico do

consumidor no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, para

facilitar a defesa do seus direitos em juízo, não tem incidência na totalidade

das lides de consumo. Na verdade, somente em alguns casos e constatado o

preenchimento de determinados pressupostos é que a inversão do onus

probandi poderá e deverá ser determinada pelo juiz, não sendo, portanto,

automática.

Dependerá da constatação, no caso concreto, de que as alegações

sobre fatos de interesse do consumidor, sejam verossímeis ou que o

consumidor seja hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Desta forma, a verossimilhança das referidas alegações ou a hipossuficiência

do consumidor representam os pressupostos para a inversão do ônus da

prova.

3.3.1 – Conceito de hipossuficiência.

A palavra hipossuficiente é formada pelo prefixo hipo, designativo de

escassez ou inferioridade, e do vocábulo suficiente, que indica não apenas

aquilo que satisfaz ou que basta, mas também, aquilo ou aquele que tem

capacidade para realizar algo, hábil, apto, capaz. Conforme o novo dicionário

32

Aurélio, hipossuficiente é a pessoa economicamente fraca, que não é “auto-

suficiente”. Mas no contexto do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do

Consumidor, hipossuficiente é, genericamente, o consumidor que se encontra,

concretamente, em posição de manifesta inferioridade perante o fornecedor.

A Doutrina passou a entender para um conceito ampliativo de

hipossuficiência, abrangente não apenas da situação de insuficiência

econômica, mas de uma situação de inferioridade ou desvantagem em geral

do consumidor perante o fornecedor. Hipossuficiente seria o consumidor que,

por razões de ordem econômica, social, cultural tivesse grandes dificuldades

de comprovar a veracidade de suas alegações. Dentro de uma concepção

ainda mais ampla, a hipossuficiência poderia prescindir das características

individuais do consumidor. O conceito seria, na verdade, relacional;

hipossuficiente seria o consumidor, pobre ou rico, culto ou inculto, que, em

relação a um dado fornecedor, estivesse em desvantagem no que se refere à

demonstração do alegado direito.

A hipossuficiência do consumidor pode decorrer do seu

desconhecimento acerca de aspectos relacionados com a elaboração de

produtos e a realização de serviços, ou ainda, da extrema dificuldade de

produzir prova relacionada com as fases da cadeia probatória. A inferioridade

do consumidor em relação ao fornecedor, decorrerá da desigualdade existente

quanto à detenção dos conhecimentos técnicos inerentes à atividade deste,

podemos dizer que se trata de uma hipossuficiência técnica.

Kazuo Watanabe modificou o entendimento que esposava,

reconhecendo que a hipossuficiência estaria no flagrante desequilíbrio da

relação entre consumidor e fornecedor, em detrimento do primeiro. Ele ilustrou

seu pensamento com o a hipótese de interesses, envolvendo consumidor e

montadora de veículos, acerca de vício de fabricação de veículo. Argumentou

que só a demonstração de que o veículo apresenta defeito no motor poderá

não ser bastante para o convencimento de que é de fabricação o vício, pois

33

mesmo que o consumidor tendo bom nível intelectual e econômico, somente o

fornecedor tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo

utilizado na fabricação do veículo. Sendo assim, por dispor de melhores

condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação, ao fornecedor

deverá ser atribuído o ônus da prova.

A hipossuficiência seria, portanto, condição aferível apenas dentro de

uma relação de consumo concreta, na qual estivesse configurada situação de

flagrante desequilíbrio, em detrimento do consumidor, de quem não seria justo

exigir a comprovação da veracidade do fato constitutivo de seu direito.

3.3.2 – Conceito de verossimilhança.

O conceito de verossimilhança é formada pelos vocábulos vero, que

significa verdadeiro, real, autêntico, e o termo verossímil traz a noção de algo

que se assemelha à verdade, que tem a aparência de verdadeiro. O dicionário

Aurélio conceitua verossímil como semelhante à verdade, que parece

verdadeiro.

O juízo por trabalhar com o passado, tem que se contentar com os

relatos ou enunciados tidos como verdadeiros, já que não lhe é possível

alcançar o que realmente é. Chegamos a conclusão que, a discussão travada

pelas partes acerca da verdade dos fatos redunda, sempre, ao juízo, em uma

decisão acerca do verossímil. Kazuo Watanabe diz que não haveria uma

genuína inversão do ônus da prova, mas uma simples aplicação do disposto

no artigo 335 do Código de Processo Civil, que estabelece o emprego das

regras de experiência comum, subministradas pela observação do que

ordinariamente acontece. O magistrado examinando as condições de fato com

base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos

acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o

pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também

34

aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário.

Assim não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova.

Para a admissão da inversão do ônus da prova, com fundamento da

verossimilhança, precisamos ter pelo menos uma prova indireta da qual se

possa inferir que provavelmente é verdadeira a alegação do consumidor. O

juízo de verossimilhança é formado a partir de prova indiciária, que possibilita

ao juiz realizar uma associação entre dois fatos : um comprovado, fato

indiciário, e outro apenas alegado, fato constitutivo do direito do consumidor. A

prova do primeiro permite a presunção de que o último também ocorreu, por

lhe ser conseqüência ordinária. Mas sem esse indício mínimo, não há como

extrair a verossimilhança da alegação.

Em caso de ausência de provas, a inversão do onus probandi ainda

será possível, mas somente com fundamento na hipossuficiência do

consumidor, não na verossimilhança da alegação.

3.3.3 – A alternatividade dos requisitos.

A interpretação mais atual é a que enxerga os requisitos da

hipossuficiência e da verossimilhança como alternativos. A alternatividade é

indicada pela interpretação literal ou gramatical do dispositivo, que utiliza a

conjunção disjuntiva ou alternativa “ou” a separar os dois requisitos.

A conclusão de parte da doutrina de que os requisitos são cumulativos

parte da premissa equivocada de que uma alegação ou é verossímil ou é

inverossímel. Engendra-se a aplicação do princípio do terceiro excluído. Se

uma alegação não pode ser reputada verossímil, então é porque essa

alegação é inverossímil, e portanto, não autoriza ou justifica a inversão do ônus

da prova. Conseqüentemente a hipossuficiência não seria requisito bastante,

em si mesmo, para autorizar a inversão do ônus da prova, por não ser razoável

presumir verdadeiro um fato inverossímil, ou seja, inacreditável.

35

De acordo com o raciocínio empregado pelos defensores da

cumulatividade dos requisitos, se a hipossuficiência necessariamente deve ir

acompanhada da verossimilhança da alegação, não há como conceber, por

ilógica juridicamente, a inversão do ônus da prova com base só na

verossimilhança da alegação, pois do contrário a hipossuficiência não

desempenharia nenhum papel relevante na inversão do ônus da prova.

Em uma acepção menos estreita, percebe-se não haver dificuldade em

considerar os requisitos legais, da hipossuficiência e da verossimilhança da

alegação, como fundamentos alternativos. O vocábulo verossímil não significa

apenas o que pode ser verdade, mas também o que apresenta probabilidade

de ser verdade, tanto pode se referir a simples plausibilidade ou possibilidade

de que a alegação seja verdadeira, quanto a probabilidade de que o alegado

seja verdade.

Assentada a premissa de que a verossimilhança é de intensidade

variável, passa a ser aceitável interpretar como alternativos os requisitos da

verossimilhança e da hipossuficiência. A verossimilhança que autoriza a

inversão do ônus da prova não é aquela correspondente à simples

possibilidade da alegação ser verdadeira, mas aquela que confirma verdadeira

probabilidade. Do outro lado, a hipossuficiência, isoladamente, pode autorizar

a inversão do ônus da prova, bastando que o fato não seja inverossímil.

3.3.4 – A inversão do ônus da prova ao consumidor réu.

A inversão do ônus da prova não é restrita a casos em que o

consumidor encontra-se na posição de autor. Quando o consumidor estiver na

posição de réu, também poderá haver a necessidade de inversão do ônus. O

artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil impõe ao réu o ônus de provar

a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em

se tratando do réu consumidor, que possa ser enquadrado na moldura da

36

hipossuficiência, aplicaremos a regra do artigo 6º, inciso VIII do Código de

Defesa do Consumidor.

A Lei 8.078/90 enuncia a facilitação da defesa dos direitos do

consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no

processo civil, quando a alegação for verossímil, ou quando ocorrer a hipótese

da hipossuficiência do consumidor, conforme as regras ordinárias de

experiência, possibilitando o acesso do consumidor à ordem jurídica justa.

Ressaltamos ser incabível a inversão do ônus da prova em favor do

fornecedor, parte mais forte na relação jurídica de consumo, que, em regra,

está em melhor posição para a produção da prova das alegações de fatos do

seu interesse.

A expressão “defesa dos direitos do consumidor”, não deve ser

interpretada de acordo com sua posição no pólo passivo da relação

processual. O consumidor Autor, ou Réu, é titular do direito básico acima

enunciado. O doutrinador Rodrigo Leonardo Xavier sustenta que há vedação

da inversão do ônus da prova, quando o consumidor é réu no processo,

argumentando que, se fosse admitida a inversão, seria imputado ao fornecedor

não apenas a prova do fato constitutivo, mas também a ausência de fatos

impeditivos, modificativos e extintivos, que representa uma prova impossível.

Esse entendimento não considera o fato que, com base na verossimilhança, ou

na hipossuficiência do consumidor, o juiz estabelece uma presunção júris

tantum de veracidade das alegações do consumidor, até que o fornecedor

produza provas sobre os fatos de seu interesse.

A produção da prova sobre os fatos constitutivos do direito do

fornecedor-autor afasta a possibilidade de inversão em favor do consumidor-

réu, simplesmente pelo fato da ausência de estado de incerteza sobre o fato

relevante para o julgamento da causa. Mas, se o fornecedor-autor deixar de

produzir provas sobre as alegações dos fatos constitutivos, poderá o juiz

37

aplicar a regra de inversão do ônus da prova em favor do consumidor-réu,

desde que presentes os pressupostos legais para aplicação dessa medida.

3.3.5 – O Momento processual da inversão.

Existe uma doutrina controversa sobre o tema, com entendimento em

três sentidos: no primeiro momento, a inversão deverá ocorrer do despacho

liminar, de conteúdo positivo; no segundo momento, a inversão deve ser

determinada antes do início da fase instrutória do processo; e no terceiro

momento, a inversão deverá ocorrer somente na sentença.

A inversão ocorrendo no despacho liminar nos me parece o melhor

momento, pois não se definiram os pontos controvertidos sobre os quais se

desenvolverá a instrução probatória, antes da resposta do réu-fornecedor não

há como precisar os fatos objeto de prova, pois pode ocorrer até mesmo o

reconhecimento da procedência do pedido. Portanto, aplicar a inversão do

ônus da prova, nesse momento, careceria de maior conteúdo e significado.

Alguns doutrinadores, como por exemplo, Luiz Paulo da Silva Araújo

afirmam que o melhor momento seria anterior ao início da fase instrutória,

utilizando como argumento o princípio do contraditório e da ampla defesa. O

que também não me parece o melhor momento, pois parte de falsa premissa,

atribuindo ao fornecedor um novo onus probandi, antes supostamente

inexistente por força da distribuição estática consagrada no artigo 333 do

Código de Processo Civil. Como afirmado anteriormente, não há qualquer

criação ou transferência de encargo probatório ao fornecedor, pois isto

equivaleria a dizer que, figurando no pólo passivo da relação processual ,

determinada a inversão deveria produzir a prova fato constitutivo do direito

alegado pelo consumidor, o que jamais ocorrerá.

38

O ônus da prova que recai sobre o fornecedor sempre foi, e sempre

será de seu conhecimento, e versará sobre fatos constitutivos do seu direito

quanto autor, ou sobre fatos impeditivos modificativos ou extintivos do direito

do consumidor quando réu. O fornecedor tem que estar consciente de que o

processo civil moderno não mais compactua com a falta de compromisso das

partes. O fornecedor deverá atuar com todo o esforço para esclarecer os fatos

narrados por ele, tendo consciência dos seus deveres.

A meu ver, o melhor momento para a inversão do ônus da prova, é na

sentença, como concordam Dinamarco e Barbosa Moreira, pois somente após

o término da instrução probatória é que o juiz poderá verificar se as partes se

liberaram do ônus que recaía sobre cada uma delas, artigo 333, inciso I e II do

Código de Processo Civil, e artigo 12, parágrafo 3º do Código de Defesa do

Consumidor, e artigo 14, parágrafo 3º e artigo 38, também do CDC, estando

autorizado a verificarem a presença de um dos pressupostos do Código de

Defesa do Consumidor, artigo 6°, inciso VIII, retirar do consumidor-autor o

peso que recaía quanto à prova dos fatos constitutivos do seu direito,

aceitando como verdadeiros os fatos por ele alegados, salvo se o fornecedor

provar a ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados.

O juiz não cria nenhum encargo novo ao fornecedor, apenas libera ou

isenta o consumidor-autor da produção da prova sobre o fato constitutivo do

seu direito, sem que sobre ele recaia a conseqüência da inexistência dos fatos

alegados, cuja prova neste caso é encargo, como sempre foi do fornecedor-

réu, ou seja, não pode o juiz transferir ou criar para o fornecedor-réu o encargo

de produzir a prova da veracidade das alegações do consumidor-autor sobre

fatos constitutivos do seu direito, não há que se falar em inversão.

Dessa forma, o momento de aplicação da inversão do ônus da prova é o

da sentença, inexistindo novo ônus para o fornecedor, tratando-se de regra de

julgamento.

39

3.3.6 – A Inversão do ônus da prova, no Procedimento do

Juizado Especial.

O procedimento dos juizados especiais cíveis, Lei 9.099, de 26 de

setembro de 1995, orientado pelos critérios da oralidade, simplicidade,

informalidade, economia processual e celeridade, é concentrado, sendo assim,

instaurado o processo com a apresentação do pedido ao Juizado, após o

registro será designada sessão de conciliação, que será conduzida por juiz

togado ou leigo, ou por conciliador, sob sua orientação, artigos 14, caput, 16 e

22 da Lei 9.099/95.

Não obtido acordo, será marcada audiência de instrução e julgamento,

no prazo de quinze dias, ou imediatamente, artigo 27, caput e parágrafo único.

Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhidas as

provas e em seguida proferida sentença, artigo 28, e todas as provas deverão

ser produzidas nesta audiência, ainda que não requeridas previamente.

Considerando a concentração das fases postulatória, instrutória e

decisória no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, o único momento

para aplicação da inversão do ônus da prova é o da prolação da sentença, pois

em momento anterior, configura-se momento prematuro, somente na audiência

de instrução e julgamento, o reclamado fornecedor apresentará as suas

alegações, quando se tornará possível determinar os pontos controvertidos e o

objeto da prova.

O fornecedor deverá comparecer à audiência de instrução e julgamento

munido de todas as provas que considera relevantes para afastar a pretensão

do consumidor, sob pena de arcar com as conseqüências de sua eventual

inércia na hipótese de presunção, pelo juiz, da veracidade das alegações feitas

pelo consumidor.

40

3.3.7 – A responsabilidade pelas despesas, na inversão do

ônus da prova.

Quanto as despesas, fica a dúvida quanto a regra que autoriza a

inversão do ônus tem força para fazer recair sobre o fornecedor a

responsabilidade pelas despesas, com a produção de prova requerida pelo

consumidor.

A 4ª turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça manifestou

entendimento no sentido de que a inversão do ônus, tem o alcance de

transferir ao réu, a antecipação das despesas, que o autor não pode suportar,

quando a perícia é indispensável. Mas a 3ª Turma, do mesmo Tribunal,

manifestou entendimento em sentido oposto, decidindo que a inversão do ônus

da prova não tem como obrigar a parte contrária a arcar com as custas da

prova requerida pelo consumidor, embora possa sofrer as conseqüências

vindas da ausência de produção daquela prova. A regra probatória é a da

inversão do respectivo ônus, mas o réu não está obrigado a antecipar os

honorários do perito, porém, se não os fizer, presumir-se-ão verdadeiros os

fatos alegados pelo autor.

O entendimento da 3ª Turma do Egrégio Tribunal é o mais adequado a

natureza da regra da inversão do ônus da prova e as conseqüências de sua

aplicação. A prova destina-se a comprovar a veracidade das alegações sobre

os fatos de seu interesse e a incidência da regra de inversão do onus probandi

retira da parte mais fraca, a responsabilidade desta prova, presumindo o

julgador como verdadeiras aquelas alegações, até que o fornecedor produza

prova em contrária sobre fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.

41

O fornecedor deverá produzir prova capaz de afastar e eliminar aquela

presunção estabelecida em favor do consumidor, conforme disposto no artigo

6°, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor devendo arcar com as

custas da produção de tais provas, sob pena de não afastar a presunção

relativa que age a favor do consumidor.

CONCLUSÃO

42

A apresentação teve como base os conceitos do direito consumidor, os

princípios consumeristas, a análise da inversão do ônus da prova, apontando

as diferenças desde os primeiros movimentos de defesa do consumidor, até o

momento atual. Das barbaridades cometidas desde a época do Código de

Hamurabi, até o surgimento do Código de Defesa do Consumidor.

O estudo trouxe os requisitos necessários a inversão do ônus da

prova, que são a verossimilhança e a hipossuficiência, que facilitou a defesa

do consumidor no processo, nivelando a relação entre fornecedor e

consumidor, tornando mais fácil e justa a decisão do magistrado. Que é

possível a inversão do ônus da prova, inclusive ao consumidor-réu. O ônus da

prova que recai sobre o fornecedor sempre foi, e sempre será de seu

conhecimento, e versará sobre fatos constitutivos do seu direito quanto autor,

ou sobre fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do consumidor

quando réu.

Conforme orientação de Barbosa Moreira, o melhor momento para que

a inversão do ônus da prova ocorra é o da sentença, pois somente após o

término da instrução probatória é que o juiz poderá verificar se as partes se

liberaram do ônus que recaía sobre cada uma delas. No Juizado Especial

Cível, considerando a concentração das fases postulatória, instrutória e

decisória no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, o único momento

para aplicação da inversão do ônus da prova é o da prolação da sentença, pois

em momento anterior, configura-se momento prematuro. O fornecedor tem que

estar consciente de que o processo civil moderno não mais compactua com a

falta de compromisso das partes, desta forma, vejo que as sentenças

atualmente estão mais justas.

ANEXOS

43

Índice de anexos

O autor utiliza esse espaço para trazer conteúdos de apoio,

objetivando aprofundar a prática da pesquisa e suas diferentes formas de

produção. Assim, o educando recebe uma bibliografia de apoio na confecção

de questionários, entrevistas, mensuração dos resultados entre outros.

Anexo 1 >> Internet;

Pesquisa : INVERSAO DO ONUS DA PROVA NO CDC

Encontrados 1 até 10 de 300

1ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300

Versão para impressão 0060043-77.2009.8.19.0002 - APELACAO - 1ª Ementa

DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 29/09/2010 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL

DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE IMPUTAR AO CONSUMIDOR A PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTESTADOS - RELAÇÃO DE CONSUMO - RISCO DO EMPREENDIMENTO - DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS PELA RÉ E PAGOS PELA AUTORA, NA FORMA DO ART. 42 DO CDC - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DEMANDA QUE VERSA SOBRE QUESTÕES PATRIMONIAIS, INEXISTINDO EVIDENTES REPERCUSSÕES EXTERNAS - REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE - EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO ARBITRADA A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Trata-se de ação indenizatória promovida por consumidor em face de prestador de serviços de telefonia, objetivando a

devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados em função de serviços não contratados (identificador de chamadas e Velox), a suspensão de tais cobranças e compensação por danos morais.2. Sentença de

procedência, tornando definitiva a tutela antecipada deferida, determinando a devolução em dobro dos valores pagos pela autora e condenando o réu a pagar R$ 4.000,00, a título de compensação por danos morais.3.

Embora a TNL PCS S/A e a TELEMAR NORTE LESTE S/A sejam pessoas jurídicas distintas, elas integram o mesmo grupo societário. Sendo assim, os consumidores não são obrigados a conhecer ou identificar as

referidas empresas, mormente quando se apresentam apenas com a sigla OI, evidenciando-se a legitimidade da empresa ré para figurar no pólo passivo da demanda.4. Inversão do ônus da prova que se impõe, sob pena de imputarmos ao consumidor a produção de prova negativa. Caberia ao apelante comprovar a existência de vínculo contratual entre as partes no tocante aos serviços rechaçados, ônus do qual não se desincumbiu.5.

Indenização por danos materiais. Constatado o pagamento das cobranças decorrentes de serviços impugnados (fls. 31/54), impõe-se a devolução em dobro, na forma do art. 42 do CDC, de toda a importância. 6.

Descabimento de compensação por danos morais. O mero dissabor, aborrecimento ou irritação estão fora da órbita do dano moral, não só por fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, mas também por não serem intensos ou duradouros ao ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. 7. In casu, embora se reconheça que a apelada recebeu reiteradas cobranças indevidas, não se vislumbra dissabor capaz de

fundamentar o pleito por danos morais, versando a demanda essencialmente sobre questões patrimoniais, sem evidentes repercussões externas. Reforma da Sentença para excluir a indenização arbitrada a título de

compensação por danos morais.DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

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44

INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 29/09/2010


Versão para impressão 0026157-59.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa

DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 29/09/2010 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. INDÍCIOS DE FRAUDE NO

MEDIDOR. LAVRATURA DE TOI. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. DEFERIMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR.Recurso que se volta contra decisão que inverteu o ônus da prova, considerando o juiz tratar-se de demanda acerca de relação de consumo, vislumbrando a hipossuficiência do consumidor.O art. 6º do CDC eleva a inversão do ônus da prova a direito básico do

consumidor, desde que sejam verossímeis as alegações ou fique caracterizada a hipossuficiência.Hipótese em que se trata de relação de consumo, em que configurada a hipossuficiência do consumidor frente à

concessionária do serviço público, não só por não possuir conhecimentos técnicos acerca da forma de se aferir o consumo, mas também por lhe ser mais onerosa a produção da prova técnica necessária ao deslinde da

demanda, sendo, evidente a correção da decisão de inversão do ônus probandi.Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte.Recurso a que se nega seguimento.

INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 29/09/2010



DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA SILVA - Julgamento: 28/09/2010 - NONA CAMARA CIVEL

Agravo de Instrumento. Ação de Cobrança de expurgos inflacionários em caderneta de poupança decorrentes de Planos Econômicos. Decisão que determinou ao Agravante juntar aos autos os extratos da conta poupança do Agravado, no prazo de vinte dias. Aplicação do CDC adequada à matéria em questão, por envolver contrato de trato sucessivo. Inocorrência de inversão do ônus da prova. Determinação judicial fundamentada nos arts. 355, do CPC, sob a sanção processual aplicável na hipótese a prevista no art. 359, do CPC. Precedentes desta

Corte. Recurso a que se




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http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=000346D319AA30A2247E85E335B31A68A80385C402510B16


45

DES. EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO - Julgamento: 27/09/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL

Direito do consumidor. Apelação Cível e agravo retido interposto contra a inversão do ônus da prova. Autor que mantém com empresa de telefonia contrato abrangendo uma linha fixa e duas móveis. Indução ao

cancelamento do contrato, e à celebração de outro, ao argumento de que existente promoção da qual resultaria melhor preço de compra de um segundo celular para aqueles que iniciassem naquele momento nova relação

jurídica. Novo plano em valores muito mais elevados do que o anterior e incluindo franquia superior à necessidade do consumidor. Inexistência de negativação. Sentença que condena a ré ao pagamento de danos

morais e declara a inexistência da dívida nascida do novo plano. 1 - Do direito à informação adequada, consagrado no artigo 6º do CDC, resulta para o consumidor o direito à desconstituição de todo contrato

celebrado por indução, acima de suas necessidades, mormente quando, da divergência entre a vontade interna e aquela por ele manifestada, fica claro o desejo de permanecer vinculado ao contrato original. 2 - Ausência de negativação, todavia, que mantém o conflito no âmbito normal da vida em sociedade e desautoriza a fixação de

danos morais. 3 - Apelo monocraticamente provido, em parte, para excluir os danos morais, mantida a declaração de inexistência da dívida. 4 Honorários advocatícios compensados. 5 - Agravo retido ao qual se nega

seguimento por manifestamente descabido.




DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 27/09/2010 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. INCIDÊNCIA DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALTERAÇÃO REPENTINA NOS VALORES DAS CONTAS. COBRANÇAS DISCREPANTES DA MÉDIA DE CONSUMO. SUBSTITUIÇÃO DO HIDRÔMETRO. REVISÃO DAS FATURAS.Recurso que se volta contra sentença que determinou a revisão das faturas de consumo de água no imóvel da autora relativas ao período de dezembro/2004 a junho/2007, com base na média de consumo, conforme previsto no art.108 do Decreto 22.872/76, prejudicado o pedido de revisão quanto às cobranças relativas aos meses de outubro e novembro/2004, eis que já realizada extrajudicialmente.Agravo retido interposto contra decisão que deferiu a inversão do ônus da prova. Reiteração em sede de apelação. Relação jurídica mantida entre as partes que

tem natureza tipicamente consumerista, subsumindo-se às normas protetivas do CDC. Evidenciada a hipossuficiência técnica da consumidora quanto à apuração do volume de água efetivamente consumido pela unidade no período, justifica-se a inversão do ônus da prova. Agravo retido que se conhece e rejeita.Mérito. Parte autora que logrou êxito em provar os fatos constitutivos do seu direito, através da documentação de fls.25/64, dando cumprimento ao disposto no art.333, I, do CPC, enquanto que a concessionária ré não se desincumbiu do seu ônus de produzir prova capaz de justificar a elevação dos valores impugnados, seja por força do artigo 333, II, do CPC, ou do art. 6º, VIII, do CDC. Não merece acolhida a tese da apelante quanto à regularidade das faturas, uma vez que o conjunto probatório dos autos torna incontestável a discrepância dos valores cobrados durante o período questionado, a evidenciar a falha na prestação dos serviços especialmente após a troca do hidrômetro - e autorizar a revisão das faturas, na forma estipulada pelo art.108 do Decreto 22872/76, conforme determinado pela sentença, que ora se confirma. Precedentes desta Corte Estadual.

Aplicação do art.557, caput, do CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.


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http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00039D976CB8549AE58CDFE1DA06E408F0B45EC402504B5B


http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00039ECAC71ED6D8504C12EA1DB29662E3DB46C402506210

http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00039ECAC71ED6D8504C12EA1DB29662E3DB46C402506210

46



DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 27/09/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL

Apelação cível. Agravo retido. Ação de repetição de expurgos inflacionários relativos aos planos Collor I e Collor II. Instituições financeiras que são legitimadas para assumir o pólo passivo das ações de repetição de expurgos inflacionários, ficando, contudo, ressalvada a legitimidade para responder pelos valores remetidos ao BACEN neste contexto. Prescrição vintenária, inclusive para os juros remuneratórios. Aplicação do CDC. Inversão do ônus da prova e alegação de ausência do fato constitutivo da pretensão autoral, que são temas já discutidos quando do julgamento do agravo de agravo de instrumento. Expurgos inflacionários que se deram nos seguintes percentuais: plano Collor I: 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90) e 2,49% (mai/90); plano Collor II 14,87% (fev/91). Correção monetária que deve ser calculada utilizando-se a tabela expedida pela CGJ/TJRJ. Agravo retido a que

se nega seguimento e apelo a que se dá parcial provimento, na forma do art. 557 caput e §1º-A CPC.




DES. INES DA TRINDADE - Julgamento: 24/09/2010 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - CARTÃO DE CRÉDITO - AGRAVO RETIDO IMPROVIDO, UMA VEZ QUE PRESENTES OS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PREVISTOS NO ART. 6º, VIII, DO CDC - COBRANÇA DE FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO QUE SE ENCONTRAVA PAGA - AUTOR QUE COMPROVA O PAGAMENTO NO VENCIMENTO DA FATURA, BEM COMO COMPROVA A COBRANÇA POSTERIOR INDEVIDA E O

BLOQUEIO INDEVIDO DO CARTÃO - RÉU QUE NÃO LOGRA PROVAR QUALQUER EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - FALHA NO SISTEMA DO CARTÃO DE CRÉDITO QUE NÃO OFERECEU A

SEGURANÇA QUE DELE SE PODIA ESPERAR -FATO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR COM BASE NO ART. 14 DO CDC DANO MORAL IN RE IPSA- VALOR ARBITRADO EM

MONTANTE QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECURSOS IMPROVIDOS.




DES. FERNANDO FERNANDY FERNANDES - Julgamento: 22/09/2010 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

AGRAVO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. DEMANDANTE QUE SOFREU DESCONTOS INDEVIDOS EM SUA CONTA CORRENTE, EM VIRTUDE DE EMPRÉSTIMO NÃO

CONTRATADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE SE IMPÕE, EM VIRTUDE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 6º, VIII, DO CDC. DEMANDADA QUE NÃO LOGROU

COMPROVAR A CONTRATAÇÃO OBJETO DO LITÍGIO. EVIDENTE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.


http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=0003768C75B6890EE795B9064F4E2518290555C402505148

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DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS, SENDO DEVIDA A REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. VALOR DOS DANOS MORAIS FIXADOS EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE. AGRAVO INOMINADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 12/08/2010 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 22/09/2010



DES. CLEBER GHELFENSTEIN - Julgamento: 22/09/2010 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL

AGRAVO INOMINADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE MANTEVE DECISÃO DO JUÍZO A QUO E NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DA ORA AGRAVANTE. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE INDEFERE O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. POSSUI O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU VALORAÇÃO DISCRICIONÁRIA

PARA AFERIR A PRESENÇA DE REQUISITO NECESSÁRIO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PREVISTA NO ARTIGO 6º, VIII DO CDC, NÃO VISLUMBRANDO, NESTE CASO EM CONCRETO, A PRESENÇA DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. NOS TERMOS DA SÚMULA Nº59 DESTE TRIBUNAL, SOMENTE SE REFORMA A DECISÃO CONCESSIVA OU NÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, SE TERATOLÓGICA, CONTRÁRIA À LEI OU À PROVA DOS AUTOS. HIPÓTESES INOCORRENTES. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL ACERCA DO TEMA. R. DECISÃO QUE SE MANTÉM. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO QUE

JUSTIFIQUE A SUA REVISÃO. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 02/08/2010 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 22/09/2010



DES. MARCIA ALVARENGA - Julgamento: 22/09/2010 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL

AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA INDEFERIDA PELO DOUTO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR E PROVA INEQUÍVOCA NOS AUTOS. INOBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS

PREVISTOS PELO ARTIGO 273 DO CPC. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 59 DESTA CORTE. INDEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NOS TERMOS DO ART. 6º, VIII, DO CDC, ANTE A

AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DO CONSUMIDOR COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. AGRAVO INOMINADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

INTEIRO TEOR

http://srv85.tjrj.jus.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00030BE611C67BEA19AE9BA162FF536E3F7D45C4024B3524

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Decisão Monocrática: 10/09/2010 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 22/09/2010

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http://www.adobe.com.br/products/acrobat/readstep2.html

49

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor; GRINOVER, Ada Pelegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado – 6.ed., Forense Universitária; ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do Consumidor. 4ª edição,

Editora Saraiva, 2003.

CINTRA, AnTônio Carlos de Araújo; GRINOVER Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26.ed. Malheiros Editores, 2010. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volumes I, II e III. Lumen Juris, 2006. SOARES, Fábio Costa. Acesso do Consumidor à Justiça : Fundamentos Constitucionais do Direito à prova e da Inversão do ônus da prova. Editora : Lumen Juris, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14.ed.Ed. Atlas, 2003. NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 5.ed.Saraiva,2010. GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor – Código Comentado e Jurisprudência . 6.ed. Impetus, 2010. SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A Inversão do ônus da prova. Editora : Revista dos Tribunais, 2010. CABRAL, Érico de Pina Cabral. Inversão do ônus da prova no Processo Civil do consumidor – Col.Prof.Arruda Alvim. Vol.8.Ed.Método. JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. Inversão do ônus da prova: no Código de Defesa do Consumidor. Editora Servanda, 2010.

50

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Editora Revista

dos Tribunais, 2010.

SITE : www.tjrj.jus.br - jurisprudências

http://www.tjrj.jus.br/

51

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO

02

AGRADECIMENTO

03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO 1 - A Evolução da Ciência Consumerista, e a Base

Constitucional 10

1.1 Do Surgimento dos primeiros eventos 10 1.2 Inovações do Código de Defesa do Consumidor 14 1.3 Definição de Consumidor e Fornecedor 18 1.3.1 Conceitos de serviço, relação de consumo e produto 21

CAPÍTULO 2 - PROVA, CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA 22

2.1 Prova, conceito e a natureza jurídica 23 2.2 O sistema de valoração da prova 25 CAPÍTULO 3 – O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA

27

3.1 A inversão do ônus da prova e instrumentalidade do processo 28

3.2 A regra de distribuição da inversão do ônus da prova 30

e seus requisitos 3.3.1 Conceito de hipossuficiência 32 3.3.2 Conceito de verossimilhança 34 3.3.3 A alternatividade dos requisitos 35 3.3.4 A inversão do ônus da prova ao consumidor réu 36 3.3.5 O momento processual da inversão 38 3.3.6 A inversão do ônus da prova, no Procedimento 40 do Juizado Especial 3.3.7 A responsabilidade pelas despesas, na inversão do ônus da prova 41

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CONCLUSÃO 43

ANEXO 44

BIBLIOGRAFIA 50

ÍNDICE 52

FOLHA DE AVALIAÇÃO 54

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO …1.1 Do Surgimento dos primeiros eventos 10 1.2 Inovações do Código de Defesa do Consumidor 14 1.3 Definição de Consumidor