UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALIsiaibib01.univali.br/pdf/Rui Eduardo Wirth Schurmann.pdf · 2008-10-31 · Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade

1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

RUI EDUARDO WIRTH SCHÜRMANN

A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE

MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NOS

CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

POR DEMANDA EM SANTA CATARINA

Tijucas

2007

2






Monografia apresentada como requisito

parcial para a obtenção do título de

Bacharel em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais

e Jurídicas.

Orientador: Prof. MSc. Leonardo Matioda

Tijucas

2007

3






Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de

Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Público.

Tijucas/SC, 26 de novembro de 2007.

Prof. MSc. Leonardo Matioda

UNIVALI – Centro de Ciências Sociais e Jurídicas

Orientador

Prof. MSc. Newton César Pilau


Membro

Prof. Esp. Bernardo Mello Krobel


Membro

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação de Monografia, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda a qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas, 26 de novembro de 2007.

Rui Eduardo Wirth Schürmann

5

Dedico este trabalho a minha querida e amada Mãe,

Rosy Wirth Schürmann, que mesmo não estando mais

entre nós, continua sempre ao meu lado, ao meu Pai,

Vilmar de Oliveira Schürmann, pelo exemplo de

dedicação, de perseverança, de liderança e de cidadania

que nos transmite a cada dia, a minha namorada Vanesa

Vanda da Silva pelo companheirismo, paciência e

incentivo durante estes cinco anos de estudos, e aos

meus filhos Felipe Pacheco Schürmann e Stéphanie

Pacheco Schürmann, pela compreensão nos momentos

de ausência, e como incentivo a longa caminhada que

lhes espera nesta jornada da educação.

6

7

AGRADECIMENTOS

A DEUS, pela nossa existência e saúde para concluir mais esta

caminhada.

A dos grandes Catarinenses, que estão registrados para sempre na

história deste Estado, por terem me apresentado o Direito, Francisco Mastella e

Ivan Luiz de Matos.

Ao meu orientador, professor e amigo Leonardo Matioda, pelos

ensinamentos dentro e fora das salas de aula.

Aos professores Celso Leal da Veiga Júnior, Fernando Afonso Francisco

Fernandes, Pedro Rocha Passos Filho, Juliano Gomes Garcia, Marcelo

Henrique Pereira, Jonas Modesto de Abreu, Everaldo Medeiros Dias, Aldo

Bonatto Filho, Alexandre Botelho, Adilor Antônio Borges, Marcos Alberto

Carvalho de Freitas e Diego Richard Ronconi pela amizade, pelos

ensinamentos de vida, e pela importante tarefa de despertar-me para o mundo

jurídico.

A todos os meus professores, não só pelos ensinamentos jurídicos, mas,

sobretudo, pelos ensinamentos de vida.

Aos funcionários da Universidade do Vale do Itajaí de Tijucas, pela

cordialidade e presteza com que sempre nos atenderam.

Aos colegas de turma, e aos demais colegas de outros períodos, pela

amizade e a todos aqueles que de uma forma ou outra contribuíram para esta

pesquisa e para minha graduação.A DEUS, pela nossa existência e saúde para

concluir mais esta caminhada.

8

“Não há melhor maneira de exercitar a imaginação do que estudar direito. Nenhum poeta jamais interpretou a natureza com tanta liberdade quanto um jurista interpreta a verdade”.

(Jean Giraudox)

9

ROL DE CATEGORIAS E CONCEITOS OPERACIONAIS

Demanda: é a médias das potências elétricas ativas e reativas, solicitadas ao

sistema elétrico pela carga instalada em operação na unidade consumidora,

durante um intervalo de tempo específico.1

Demanda Contratada: é a Demanda de potência ativa a ser obrigatória e

continuamente fornecida pela Celesc no ponto de entrega, conforme valor e

período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser

integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento,

expressa em quilowatts (kW).2

Demanda faturável ou Demanda Consumida: é o valor da Demanda de

potência ativa, identificado de acordo com os critérios estabelecidos e

considerada para fins de faturamento, com aplicação da respectiva tarifa,

expressa em quilowatts (kW).3

Energia elétrica ativa: é a energia elétrica que pode ser convertida em outra

forma de energia, expressa em quilowatts hora (kWh).4

Energia elétrica reativa: é a energia elétrica que circula continuamente entre

os diversos campos elétricos e magnéticos de um sistema de corrente

alternada, sem produzir trabalho, expressa em quilovolt ampere reativo hora

(kVArh)5

1 Conceito extraído das Condições gerais de fornecimento de energia elétrica, que compõe o Contrato de

fornecimento de energia elétrica por demanda, anexo I desta Monografia. 2 Conceito extraído das Condições gerais de fornecimento de energia elétrica, que compõe o Contrato de




fornecimento de energia elétrica por demanda, anexo I desta Monografia.

10

Hipótese de incidência: é primeiramente a descrição legal de um fato: é a

formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho

do fato, a imagem conceitual de um fato; é o seu desenho). (ATALIBA, 2002, p.

58).6

Regime tributário: é o conjunto de princípios e normas que constitucionais

que regulam o exercício da tributação (ação de tributar que, nos termos da

Constituição, é privativamente estatal). (ATALIBA, 2002, p. 160).7

6 Conceito extraído de Geraldo ATALIBA, 2002, p. 58.

7 Conceito extraído de Geraldo ATALIBA, 2002, p. 160.

11

RESUMO

Na presente pesquisa foi analisada a incidência do imposto sobre

circulação de mercadorias e serviços com relação ao contrato de fornecimento

de energia elétrica por demanda, conforme o contrato utilizado pela Empresa

Cessionária de energia elétrica no Estado de Santa Catarina. Para tanto

buscou-se definir e classificar os tributos, os impostos e o imposto sobre

circulação de mercadorias e de serviços. Em seguida foi analisado o modelo de

contrato utilizado no Estado, conceituando-o, classificando-o e levantando

aspectos de sua relação com o Código de Defesa do Consumidor. Por fim,

foram informados os entendimentos acerca da utilização da base de cálculo do

imposto em análise, em especial com relação à discussão se seria em torno da

demanda contratada ou da demanda efetivamente consumida.

12

ABSTRACT

In the current research, the sales tax (goods and services) was analysed

concerning the contract of electric energy supply per demand, according to the

contract utilized by the electric cessionary company of the State of Santa

Catarina. For in such a way, it was necessary to define and classify the

tributes, taxs and the sales tax. After that, the standard contract utilized by the

State was analysed, being it conceptualized and classified, and taking aspects

regarding its relation with the code of consumer defense. Finally, the

understandings concerning the utilization of the calculation base of tax were

presented, specially those related to the discussion whether it should be on the

contracted or effectively consumed demand.

13

ROL DE SIGLAS E ABREVIATURAS AC – Apelação Cível AI – Agravo Instrumento AgR – Agravo Regimental ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica Art. – artigo Arts. – artigos CC – Código Civil CDC – Código de Defesa do Consumidor Celesc – Centrais Elétricas de Santa Catarina CF – Constituição Federal CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil CTN – Código Tributário Nacional Des – Desembargador DJ – Diário da Justiça da União DJE – Diário da Justiça do Estado DJU – Diário da Justiça da União Eg. - Egrégio ES – Espírito Santo ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços ISS – Imposto Sobre Serviços, de competência Municipal. MG – Minas Gerais Min. – Ministro PR - Paraná

14

Rel. - Relator REsp – Recurso Especial RE – Recurso Extraordinário RS – Rio Grande do Sul RT – Revista dos Tribunais SC – Santa Catarina STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

15

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................... 19

2 O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS..................................................

23

2.1 O TRIBUTO...................................................................................... 23

2.1.1 Definição e características............................................................ 23

2.1.2 Espécies........................................................................................ 26

2.2 O IMPOSTO..................................................................................... 35

2.2.1 Definição....................................................................................... 35

2.2.2 Classificação dos Impostos quanto à Competência Impositiva.... 36

2.2.3 Classificação dos Impostos quanto à Função............................... 40

2.3 O ICMS............................................................................................ 41

2.3.1 Hipóteses de Incidência do ICMS................................................. 43

2.3.1.1 A circulação de mercadorias...................................................... 44

2.3.1.1.1 Definição de mercadoria......................................................... 44

2.3.1.1.2 A distinção entre a circulação física e a circulação jurídica

de mercadorias......................................................................................

45

2.3.1.2 A prestação de serviços de comunicação.................................. 46

2.3.1.3 A prestação de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal.........................................................................................

48

2.3.2 A Base de Cálculo do ICMS.......................................................... 49

2.3.3 As Alíquotas do ICMS................................................................... 50

2.3.4 O Contribuinte do ICMS................................................................ 51

3 O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

POR DEMANDA....................................................................................

53

3.1 O CONTRATO................................................................................. 53

3.1.1 Definição e características............................................................ 53

3.1.2 Classificação................................................................................. 53

3.1.3 Espécies Contratuais.................................................................... 68

16

3.2 O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

POR DEMANDA....................................................................................

71

3.2.1 Definição....................................................................................... 71

3.2.2 Natureza Jurídica.......................................................................... 72

3.2.3 Características.............................................................................. 73

3.2.4 Espécies Contratuais.................................................................... 74

3.2.5 Distinção de outras Modalidades Contratuais............................... 75

3.2.6 Obrigações das Partes.................................................................. 75

3.2.6.1 Obrigações do Consumidor....................................................... 76

3.2.6.2 Obrigações do Fornecedor........................................................ 77

3.2.7 A Extinção do Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica por

Demanda................................................................................................

78

3.2.8 A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos Contratos

de Fornecimento de Energia Elétrica por Demanda..............................

79

4 O ICMS NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA POR DEMANDA.................................................................

81

4.1 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA NOS

CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR

DEMANDA..............................................................................................

81

4.1.1 O Sujeito Ativo............................................................................... 81

4.1.2 O Sujeito Passivo.......................................................................... 81

4.2 A BASE DE CÁLCULO DO ICMS NOS CONTRATOS DE

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DEMANDA.............

82

4.3 A DISCUSÃO SOBRE A DEMANDA CONSUMIDA E A

DEMANDA CONTRATADA..................................................................

85

4.4 A INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA BASE

DE CÁLCULO E OUTRAS PARTICULARIDADES RELACIONADAS

AO ICMS NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA POR DEMANDA..................................................................

86

4.4.1 O posicionamento dos Tribunais de Justiça dos Estados............. 86

4.4.1.1 O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.................. 86

17

4.4.1.2 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul............. 89

4.4.1.3 O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná............................... 92

4.4.1.4 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.......................... 97

4.4.1.5 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro................... 98

4.4.1.6 O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais..................... 100

4.4.2 O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça....................... 106

5 CONSIDERAÇÔES FINAIS................................................................ 110

REFERÊNCIAS...................................................................................... 112

ANEXO I................................................................................................. 117

18

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva demonstrar a incidência do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nos contratos de

fornecimento de energia elétrica por demanda no Estado de Santa Catarina,

em razão das discussões geradas recentemente acerca do tema,

especificamente sobre a base de cálculo correta para a cobrança do referido

imposto.

Para tanto, se estabeleceu uma trajetória de estudo vislumbrando

aspectos dos tributos, mais especificamente do ICMS, aspetos contratuais,

tanto do Direito Civil como com relação ao Direito do Consumidor, e, finalmente

a relação entre o contrato de fornecimento de energia elétrica e o ICMS,

trazendo ao trabalho as discussões jurisprudenciais sobre o tema.

A incidência do ICMS nos contratos de fornecimento de energia elétrica

por demanda contratada não diferente de outras modalidades de contratos

atípicos, pois apresenta características diferenciadas, reunindo características

de vários outros contratos.

Em razão destas particularidades, foram elaborados alguns

questionamentos, utilizados como norteadores para o desenvolvimento da

presente pesquisa, como segue:

a) Qual a definição do contrato de fornecimento de energia elétrica por

demanda contratada?

b) Qual a natureza jurídica do contrato de fornecimento de energia

elétrica por demanda contratada?

c) Quais são as características do contrato de fornecimento de energia


d) Quais as espécies em que o contrato de fornecimento de energia

elétrica por demanda se enquadra e o que os difere de outras?

e) Quais as obrigações das partes, do consumidor e do fornecedor, no

contrato de fornecimento de energia elétrica por demanda contratada?

f) Como se extingue o contrato de fornecimento de energia elétrica por

demanda contratada?

19

g) Qual o fato gerador do ICMS no contrato de fornecimento de energia


h) Quais são os sujeitos da relação jurídica existente no contrato de

fornecimento de energia elétrica por demanda contratada?

i) Qual a base de cálculo do ICMS aplicada no contrato de fornecimento

de energia elétrica por demanda contratada?

A pesquisa deste assunto justifica-se em razão da complexidade do

assunto, em especial pelos altos valores econômicos envolvidos.

A discussão sobre a base de cálculo é assunto atual nos Tribunais

pátrios, sendo que a jurisprudência começa a uniformizar-se, como

demonstrar-se-á no trabalho. E em razão da relevância da análise destas

jurisprudências, algumas delas serão citadas de forma integral no corpo do

relato da pesquisa.

O objetivo institucional da presente monografia é a obtenção do Título

de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências

Sociais e Jurídicas.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste

trabalho analisar os aspectos peculiares da incidência do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nos contratos de

fornecimento de energia elétrica por demanda no Estado de Santa Catarina.

Especificamente, esta monografia visa abordar as definições e

características do tributo, analisando as várias espécies do mesmo; definir e

classificar os impostos; discorrer sobre o ICMS, suas hipóteses de incidência, a

circulação de mercadorias, a prestação de serviços de comunicação e de

transporte interestadual e intermunicipal, a base de cálculo, as alíquotas e os

contribuintes; analisar os contratos, com suas definições e características, sua

classificação e as espécies contratuais; investigar o contrato de fornecimento

de energia elétrica por demanda, definindo-o, explicitando sua natureza

jurídica, apresentado suas características e dintinguindo-o de outras

modalidades contratuais, abordando também a obrigação das partes, as

formas de extinção e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao

mesmo, analisando as influências do ICMS sobre o contrato de fornecimento

20

de energia elétrica, especialmente quanto à base de cálculo do imposto e sua

interpretação jurisprudencial.

A pesquisa foi realizada com a utilização do método8 indutivo9; os dados

colhidos foram tratados conforme o Método Cartesiano10, e a base lógica para

o relatório será a indutiva.

Foram acionadas as técnicas da categoria, dos conceitos operacionais,

da pesquisa bibliográfica11 e do fichamento12. Examinou-se a legislação

aplicável e algumas decisões judiciais de tribunais pátrios.

Para facilitar o desenvolvimento dos estudos e aumentar a coerência

lógica do relato, a monografia foi estruturada em três capítulos, cada qual com

um número aproximado de páginas, objetivando, com esta simetria, conferir

maior harmonia estrutural do trabalho.

No primeiro capítulo de conteúdo, trabalhar-se-á os conceitos e

características dos tributos, citando todas as espécies. Particularmente na

espécie Imposto, foram apresentadas as definições e sua classificação. Quanto

ao Imposto ICMS, objetivo deste trabalho, foram demonstradas as respectivas

hipóteses de incidência, definições sobre mercadorias e circulação, o ICMS

sobre prestação de serviços de comunicação e sobre serviços de transporte

interestadual e intermunicipal, a base de cálculo do ICMS, suas alíquotas e os

contribuintes.

Em seguida, no segundo capítulo de conteúdo, efetuar-se-á uma análise

dos contratos em geral e do contrato de fornecimento de energia elétrica por

demanda, abordando suas definições, suas características e classificação,

finalizando com os aspectos da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

ao caso.

8 Conforme Pasold (2002, p. 104) “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. 9 O método indutivo, segundo Pasold (2002, p. 103) consiste em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. 10 Segundo Pasold (2002, p. 237) Método Cartesiano é “base lógico-comportamental [...] que pode ser sintetizada em quatro regras: 1. duvidar; 2. decompor; 3. ordenar; 4. classificar ou revisar”. 11 ‘Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” Pasold (2002, p. 240). 12 ‘Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo referente previamente estabelecido.” Pasold (2002, p. 233)

21

Por fim, no terceiro capítulo de conteúdo, analisar-se-ão as influências

do ICMS sobre o contrato de fornecimento de energia elétrica, especialmente

quanto à base de cálculo do imposto e sua interpretação jurisprudencial.

22

2 O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO

DE SERVIÇOS – ICMS

2.1 O TRIBUTO

2.1.1 Definição e características

O Legislador nacional, objetivando impedir a livre interpretação, o que

poderia causar divergências sobre o tema, entendeu ser mais eficaz expressar

claramente no texto legal o conceito de Tributo, o que ocorreu no CTN, em seu

art. 3º:

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Tavares (2003, p. 51) ressalta ainda que “ [...] o conceito de tributo

estampado no art. 3º do CTN, segundo qualificaria Sainz de Bujanda, há de ser

considerado como mero precepto didactico, vez que sua identidade é

verdadeiramente constitucional.”

Uma vez definido o conceito de forma legal, resta à doutrina interpretar

esse conceito, o que se passa a fazer.

Nos ensina Nogueira (1980, p. 157) que os tributos “são as receitas

derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, baseado no seu

poder fiscal (poder de tributar, às vezes consorciado com o poder de regular)”.

Para Ataliba (2002, p. 175), o conceito de tributo é “o instrumento pelo

qual o poder público, valendo-se do seu poder de império, vai buscar as

parcelas de dinheiro privado que lhe são atribuídas pela lei”.

23

De acordo com Rosa Júnior (2006, p. 167) “a expressão prestação

pecuniária significa que o conteúdo da prestação deve ser expresso em

moeda”.

Machado (2007, p. 84) esclarece que esta prestação tem o objetivo de

“assegurar ao Estado os meios financeiros de que necessita para a

consecução de seus objetivos, por isto que é de natureza pecuniária [...]”.

Esta prestação pecuniária é compulsória, pois:

Embora todas as prestações jurídicas sejam, em princípio, obrigatórias, a compulsoriedade da prestação tributária carateriza-se pela ausência do elemento vontade no suporte fático da incidência da norma de tributação. O dever de pagar tributo nasce independentemente da vontade. (MACHADO, 2007, p. 84)

Segundo Rosa Júnior (2006, p. 167) “O nosso direito desconhece os

tributos in natura e in labore”. Para Machado (2007, p. 85) o tributo in natura é

aquele em que a lei obrigaria o agente a entregar parte do produto como forma

de pagamento do tributo, p. ex., o importador teria que entregar cem quilos de

aveia, à titulo de imposto, para cada tonelada de aveia importados. Ainda

segundo Machado (2007, p. 85) tributo in labore é aquele em que a lei obrigaria

ao contribuinte fornecer um dia de trabalho seu à entidade tributante, como

forma de pagamento do imposto referente ao seu trabalho.

Com relação à expressão em moeda ou valor que nela se possa

exprimir a doutrina entende que o legislador “admitiu que a prestação tributária

pudesse ser satisfeita mediante dação em bens” (Paulo de Barros Carvalho,

1974, p. 93 apud Rosa Júnior, 2006, p. 167)

Para entender a expressão que não constitua sanção de ato ilícito deve-

se compreender que “tributo se distingue da penalidade exatamente porque

esta tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto a hipótese de

incidência do tributo é sempre algo lícito.” (MACHADO, 2007, p. 86)

Conforme Machado (2007, p. 86) o fato de ter auferido rendimento em

atividade ilícita não quer dizer que tal rendimento possa ser descaracterizado

24

para fins de cobrança do tributo, pois a atividade pode ter sido ilegal, porém o

rendimento existiu.

Cite-se como exemplo o patrimônio adquirido por um traficante de

drogas. Sua atividade é ilícita, porém os rendimentos e o patrimônio adquiridos

devem ser taxados, pois existiu o fato gerador dos tributos, que seriam a

aquisição do patrimônio e a auferição dos rendimentos.

Lembre-se, pois, que a Constituição da República Federativa do Brasil –

CRFB:

[...] autoriza a instituição de um tributo que tem nítida natureza penal. É o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, progressivo no tempo, com a finalidade de obrigar o proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado a promover o ser adequado aproveitamento (CRFB, art. 182, § 4º, II) (MACHADO, 2007, p. 87).

Segundo Machado (2007, p. 88) o termo instituída em lei nos remete ao

princípio da legalidade, conforme estabelecido no art. 150, I, CRFB, que

prescreve que nenhum tributo será exigido sem que a lei o estabeleça.

Para Rosa Júnior (2006, p. 171), a expressão cobrada mediante

atividade administrativa plenamente vinculada tem dois sentidos:

Primeiro, significa que o Estado é obrigado a cobrar o tributo sempre que ocorra o fato gerador e sejam satisfeitas as demais condições estabelecidas em lei. Segundo, a autoridade só pode exercer a atividade administrativa tendente à percepção do tributo na forma, limites e condições estabelecidos em lei.

Machado (2007, p. 89) complementa dizendo que:

Atividade vinculada é aquela em cujo desempenho a autoridade administrativa não goza de liberdade para apreciar a conveniência nem a oportunidade de agir. A lei não estabelece apenas um fim a ser alcançado, a forma a ser observada e a competência da autoridade para agir. Estabelece, além disto, o momento, vale dizer, o quando agir, e o conteúdo mesmo da atividade. Não deixa margem a

25

apreciação da autoridade, que fica inteiramente vinculada ao comando legal.

2.1.2 Espécies

Neste sub-título abordar-se-á as espécies de tributos, salvo o imposto,

pois será tema de um item específico.

Busca-se, nos ensinamentos de Machado (2007, p. 91) a explicação de

que “o tributo, como conceituado no art. 3º do CTN, é um gênero, do qual o art.

5º do mesmo Código indica como espécies os impostos, as taxas e as

contribuições de melhoria”.

Porém, Machado (2007, p. 91) complementa dizendo que:

O art. 217 do CTN, com a redação que lhe deu o Decreto-lei n. 27, de 14.11.1966, estabeleceu que as disposições do Código não excluem a incidência e exigibilidade de outras contribuições, que indica. Isto tornou evidente a existência de uma quarta espécie de tributo, integrada pelas contribuições sociais. Tal conclusão restou forçada pelo art. 149 da Constituição Federal de 1988.

A taxa está prevista no art. 145, II da CRFB “II – taxas, em razão do

exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a

sua disposição”; bem como no art. 77 “caput” e parágrafo único do CTN:

Art. 77 As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas.

26

Com relação à taxa, Meirelles (2006, p. 154) ensina que:

O conceito atual de taxa nos é dado pela própria constituição da República, que confere às entidades estatais – o Município, inclusive – competência para instituir taxas arrecadadas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, II)

Outrossim, Machado (2007, p. 443) explica que:

Enquanto o imposto é uma espécie de tributo cujo fato gerador não está vinculado a nenhuma atividade estatal específica relativa ao contribuinte (CTN, art. 16), a taxa, pelo contrário, tem seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.

Já Carrazza (2006, p. 499) entende que não existe um consenso sobre a

definição de taxa entre os doutrinadores, mas ele defende a corrente de que:

a taxa é uma obrigação ex lege13 que nasce da realização de uma atividade estatal relacionada, de modo específico, ao contribuinte, embora muitas vezes por ele não requerida ou, até mesmo, sendo para ele desvantajosa [...].

Para Alexandrino (2003, p. 10) “as taxas podem ser cobradas com base

em dois pressupostos: a) exercício regular do poder de polícia – taxa de

polícia; b) utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e

divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição – taxa de

serviço”.

O CTN no art. 78 “caput” e seu parágrafo único dizem que:

Art. 78 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,

13

Segundo Caldas (1997, p. 84) ex lege significa “de lei, da lei”.

27

interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança; à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Machado (2007, p. 445) ressalta que:

[...] segundo autorizados doutrinadores, poder de polícia não é atividade da Administração. É poder do Estado. Deve ser exercido mediante produção legislativa. A Administração Pública, com fundamento nesse poder, e dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o CTN define como poder de polícia, no dispositivo supratranscrito, na verdade é a atividade de polícia. Prevaleceu, no Código, a terminologia mais difundida.

Combinando com Machado, Carrazza (2005, p. 500) diz:

Logo, para a tributação por via de taxas ocorra validamente, é preciso sejam editadas duas leis: uma, de natureza administrativa, regulando o exercício do poder de polícia ou a prestação do serviço público, e outra, de índole tributária, qualificando estas atuações estatais e atribuindo-lhes o efeito de, uma vez realizadas, darem nascimento, in concreto, à modalidade de tributo ora em estudo (taxa).

Baleeiro (1981, p. 325) citado por Janczeski (1999, p. 25) conceitua taxa

como sendo:

O tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem à sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos. Quem paga a taxa recebeu serviço, ou vantagem:

28

goza da segurança decorrente de ter o serviço à sua disposição, ou, enfim, provocou uma despesa do poder público. [...]. (BALEEIRO, 1981, p. 325 apud JANCZESKI, 1999, p. 25)

Para melhor compreender as definições acima, socorre-se das palavras

de Machado (2007, p. 446) para definir Serviço Público “[...] toda e qualquer

atividade prestacional realizada pelo Estado, ou por quem fizer suas vezes,

para satisfazer, de modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas

[...]”.

Ainda segundo Machado (2007, p. 446) “para que o serviço público

possa servir como fato gerador de taxa, deve ser (a) específico e divisível; (b)

prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e, finalmente, (c) utilizado,

efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte”.

Porém, da afirmativa da existência de taxa de serviço, vale ressaltar o

que diz Carrazza (2005, p. 499): “[...] no Brasil, ao contrário do que se dá em

outros países, a utilização de bens do domínio público não é uma das

hipóteses de incidência possíveis das taxas”.

Para uma melhor compreensão sobre o tema, trazer-se-ão os

ensinamentos do professor português Nuno de Sá Gomes, citado em Janczeski

(1999, p. 22) que entende que:

[...] as taxas são receitas públicas estabelecidas por lei, quer como retribuição dos serviços prestados, individualmente aos particulares no exercício de uma actividade pública, quer como contrapartida da utilização de bem do domínio público, quer ainda da remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares. As taxas são, pois, devidas pela utilização individual de serviços ou bens públicos e pela concessão de autorizações administrativas (grifos originais) (GOMES, 1998, p. 73 apud JANCZESKI, 1999, p. 22)

Previsto no inciso III do art. 145 da CRFB, passa-se a tratar sobre as

contribuições de melhoria.

Sobre a contribuição de melhoria, Machado (2007, p. 92) destaca que:

29

É o tributo cuja obrigação tem como fato gerador a valorização de imóveis decorrente de obra pública. Distingue-se do imposto porque depende de atividade estatal específica, e de taxa porque a atividade estatal de que depende é diversa. Enquanto a taxa está ligada ao exercício regular do poder de polícia, ou a serviço público, a contribuição de melhoria está ligada à realização de obra pública. Caracteriza-se, ainda, a contribuição de melhoria por ser o seu fato gerador instantâneo e único.

Como conceito de contribuição de melhoria, Machado (2007, p. 455) diz

que “a contribuição de melhoria é um tributo vinculado, cujo fato gerador é a

valorização de imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública”.

Machado (2007, p. 455) explica que além do conceito acima, pode-se

formular outro entendimento de contribuição de melhoria. Defende que “todos

devem contribuir para a realização do ideal de justiça”, por este motivo o fato

de determinado imóvel ter sido valorizado às custas do erário público, gera

uma obrigação do proprietário do imóvel beneficiado para com a coletividade,

fazendo com que esse valor seja reposto aos cofres públicos, podendo assim

beneficiar outros contribuintes.

Segundo Ataliba (2002, p. 170) contribuição de melhoria é:

Típico e perfeito “tributo especial”, no sentido de que não é imposto e não é taxa (Gomes de Souza, RDP, 24/215). Não é imposto, porque seu critério informativo não é capacidade contributiva. Não é taxa porque não é forma de repartir o custo da obra. É contribuição especial, porque só são obrigados a pagá-lo os proprietários que receberam o “especial” benefício consistente na valorização de seus imóveis, causada por obra pública. (Aires Barreto).

Diz Machado (2007, p. 456), que “o fato gerador da contribuição de

melhoria é a valorização do imóvel do qual o contribuinte é proprietário, ou

enfiteuta, desde que essa valorização seja decorrente de obra pública [...]”.

O CTN, no seu art. 81, estabelece que:

Art. 81 A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito

30

de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face aos custos de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

Machado (2007, p. 458) ainda esclarece que:

A contribuição de melhoria relativa a cada imóvel é determinada tomando a parcelo do custo da obra, cujo custeio deva ser feito pelos contribuintes, e fazendo-se o rateio desta pelos imóveis situados na zona beneficiada, em função dos respectivos fatores individuais de valorização. (CTN, art. 82, § 1º).

Por fim, sobre o tema, Rosa Júnior (2006, p. 333) alerta que:

O adquirente de bem imóvel, em débito com o pagamento de contribuição de melhoria, sub-roga-se no crédito tributário, e, assim, o fisco pode exigir-lhe o tributo na qualidade de sucessor (CTN, art. 130), podendo, no entanto, o adquirente ressarcir-se do mencionado ônus, conforme previsto no contrato de compra e venda. (STJ, Resp 192501/PR, rel. Min Francisco Peçanha Martins, 2. T. v.u., DJU 18/02/2002, p. 285 (RSTJ 152/220)).

Apesar da divergência que existe os doutrinadores e de decisão do

Supremo Tribunal Federal – STF sobre ser ou não um tributo, citar-se-á o

empréstimo compulsório neste estudo.

A CRFB, em seu art. 148 trata de empréstimos compulsórios:

Art. 148 A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

31

Sobre o tema, observa Machado (2007, p. 93) que “[...] a maioria dos

tributaristas brasileiros tem afirmado ser o empréstimo compulsório um tributo”,

porém o STF (Súmula 418) o considera um “[...] contrato coativo [...]”. Por este

motivo Machado diz que “[...] para fins didáticos, não nos parece adequado

colocar o empréstimo compulsório como espécie de tributo”.

Porém, Paulsen (2007, 111) defende que:

Constando, a outorga de competência para a instituição de empréstimos compulsórios, do capítulo sobre o Sistema Tributário Nacional e enquadrando-se eles no conceito de tributo positivado do art. 3º do CTN, não se deve ter dúvida sobre a natureza tributário e, conseqüentemente, sobre a sua sujeição às normas gerais relativas à tributação, no que não contrariarem a finalidade do instituto.

Paulsen (2007, p. 111) ainda complementa dizendo que a Súmula 418

do STF foi redigida sob a vigência de Constituição anterior, sendo portanto

vencida com a edição da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, e que:

Não há como fugir, quanto ao empréstimo compulsório, da sua natureza jurídica tributária. Trata-se de uma receita pública derivada e compulsória (o Estado aufere esta receita e a utiliza); de uma contribuição pecuniária, compulsória, instituída em lei, que não se caracteriza como sanção de ato ilícito, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (MORAES, apud PAULSEN, 2007, p. 111).

Entretanto, Machado (2007, p. 94) diz que:

Em face da Constituição de 1988 temos, finalmente, os empréstimos compulsórios submetidos a regime jurídico próprio, diverso do regime jurídico dos tributos. E com isso temos garantias constitucionais contra a instituição arbitrária desses empréstimos, que estão submetidos a regime jurídico específico, mais rigoroso do que o regime jurídico dos tributos, na medida em que lhes confere indiscutível caráter extraordinário.

32

Tavares (2003, p. 77) destaca que:

Trata-se [...] de tributo de competência privativa da União, cujo legislador, quanto à sua instituição, obrigatoriamente há de observar um pressuposto de ordem formal [uso de lei complementar] e material [só pode atender os casos ventilados nos incisos I e II do art 148, CRFB], cuja validade finalística lhe é inerente – toda receita deve ser aplicada à despesa que serviu de fundamento de validade de sua instituição.

Segundo Paulsen (2007, p. 112) sobre o fato gerador do empréstimo

compulsório:

Para muitos autores [...] tem fato gerador idêntico ao dos impostos, pois também é um tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte (art. 16, CTN). Assim, classificam o empréstimo compulsório como imposto restituível (confira-se, a respeito, Calmon Navarro Coelho). Entretanto, Marco Aurélio Greco ressalta que a Constituição destaca apenas a finalidade, não fazendo qualquer indicação acerca da materialidade do fato gerador.

Quanto à restituição do empréstimo compulsório, Paulsen (2007, p. 112)

afirma que:

Quando do pagamento do empréstimo compulsório, incide a norma que, prevendo a sua restituição, gera direito subjetivo do contribuinte a tal prestação futura. Uma nova lei não pode suprimir esse direito, sob pena de ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que garante o direito adquirido, dizendo que a lei não o prejudicará.

Por outro lado, citando Aliomar Baleeiro, Paulsen (2007, p. 112) também

diz que:

33

Bernardo diz que o Estado é livre, inclusive, para retirar a promessa de devolução através de outra lei (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio, primeiro volume. 4. ed. Forensen, 1995, p. 457). Não concordamos com isso, pois haveria burla à autorização constitucional para instituição de tal figura tributária, que pressupõe a efetividade da promessa de devolução. BALEEIRO, apud PAULSEN, 2007, p. 112)

Como visto acima, conforme o entendimento de Machado (2007, p. 91)

existe mais uma modalidade de tributo, não mencionado no Art. 145 da CRFB,

que é a das contribuições sociais.

Apesar de o assunto não ser pacífico, Machado (2007, p. 429) esclarece

que “com características ora de imposto, ora de taxa, as contribuições ditas

paraestatais, ou sociais, ou de previdência, constituem para a doutrina jurídica,

nacional e estrangeira, um ponto de intermináveis controvérsias”.

Machado (2007, p. 430), para explicar a função das contribuições sociais

diz que “[...] em face da vigente Constituição, (a função) decididamente não é a

de suprir o Tesouro Nacional de recursos financeiros”, mas de “suprir de

recursos financeiros entidades do Poder Público com atribuições específicas,

desvinculadas do Tesouro Nacional, no sentido de que dispõem de orçamento

próprio”.

Segundo Machado (2007, p. 431) as

[...] contribuições sociais constituem uma espécie do gênero tributo. A rigor, portanto, teríamos de dividi-las em subespécies. Preferimos, porém, fazer referência a elas como gênero e dividi-las em espécies, a saber: (a) contribuições de intervenção no domínio econômico, (b) contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas e (c) contribuições de seguridade social.

Sobre a contribuição de intervenção no domínio econômico, Machado

(2007, p. 431) esclarece que:

A finalidade da interventiva dessas contribuições, como característica essencial dessa espécie tributária, deve manifestar-se de duas formas, a saber: (a) na função da

34

própria contribuição, que há de ser um instrumento da intervenção estatal no domínio econômico, e ainda, (b) na destinação dos recursos com a mesma arrecadados, que só podem ser aplicados no financiamento da intervenção que justificou sua instituição.

Segundo Machado (2007, p. 434), “as contribuições de seguridade

social constituem a espécie de contribuições sociais cujo regime jurídico tem

suas bases mais bem definidas na vigente Constituição”.

Como se trata de parte do estudo deste trabalho, decidiu-se tratar o

imposto num título específico, o que se passa a fazer.

2.2 O IMPOSTO

Neste título passa-se a tratar sobre o imposto, vez que é peça

importante para a compreensão do presente trabalho.

2.2.1 Definição

Pois bem, sobre o imposto, tem-se definido, no art. 16 do CTN, que “é o

tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de

qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.

Para Carrazza (2005, p. 492):

[...] Imposto é uma modalidade de tributo que tem por hipótese de incidência um fato qualquer, não consistente numa atuação estatal. Não é por outra razão que Geraldo Ataliba (Hipótese de incidência tributária, 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 137) chama o imposto de tributo não-vinculado. Não vinculado a quê? Não vinculado a uma atuação estatal. Os impostos são, pois, prestações pecuniárias desvinculadas de qualquer relação de troca ou utilidade.

35

Na mesma linha entende Machado (2007, p. 92), que diz “que o imposto

é uma exação14 não vinculada, isto é, independente de atividade estatal

específica”.

Destaca ainda Tavares (2003, p. 68) que “[...] dizer que o imposto é um

tributo não-vinculado, significa que sua hipótese de incidência não se encontra

ligada a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte (ausência de

contraprestação estatal).”

Já para Paulsen (2007, p. 624), seguindo os ensinamentos de Aliomar

Baleeiro (1999, p. 197):

A definição do art. 16 encerra conceito puramente jurídico, mas que coincide com a noção teórica. Por esta, a nosso ver, imposto é a prestação de dinheiro que, para fins de interesse coletivo, uma pessoa jurídica de Direito Público, por lei, exige coativamente de quantos lhe estão sujeitos e têm capacidade contributiva, sem que lhes assegure qualquer vantagem ou serviço específico em retribuição desse pagamento. (BALEEIRO, 1999, p. 197 apud PAULSEN, 2007, p. 624).

Ensina Nogueira (1980, p. 159) que “o imposto é a viga mestra da

arrecadação tributária é um levantamento pecuniário junto aos particulares,

baseado apenas em uma medida geral de capacidade econômica ou

contributiva e em virtude da competência tributária”.

Se passa a classificação dos impostos, quanto a sua competência.

2.2.2 Classificação dos Impostos quanto à Competência Impositiva

Segundo Machado (2007, p. 292) a Constituição da República

Federativa do Brasil – CRFB atribuiu a competência tributária aos Entes da

Federação, e por esta atribuição também a competência legislativa plena. Isto

significa que se a CRFB permitiu, por exemplo, aos Estados a criação do 14

De acordo com Ferreira (2004) exação é uma “cobrança rigorosa de dívida ou de impostos”.

36

ICMS, também lhe é permitido legislar sobre este imposto, desde que dentro

das limitações impostas pela própria CRFB e pelo CTN.

De competência da União temos os impostos citados no art. 153, da

CRFB, conforme transcrito:

Art. 153. Compete a União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros; II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV – produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural; VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

Conforme ensina Paulsen e Melo (2007, p. 11), pode-se conceituar o

Imposto de Importação como sendo a “[...] entrada em território nacional, para

incorporação à economia interna, de bem destinado ou não ao comércio,

produzido, pela natureza ou pela ação humana, fora do território nacional. [...]”.

Sobre o imposto de exportação Torres, citado por Paulsen explica que:

O imposto incide, obviamente, sobre a exportação para o exterior. A CF 67/69 falava em exportação para o estrangeiro. O pleonasmo é reminiscência do regime de 1891, em que os Estados-membros, titulares de competência impositiva, procuraram, infrutiferamente, tributar o que cognominavam15 de “exportação interestadual”.(Ricardo Lobo Torres, 2000, apud PAULSEN, 2007, p. 682)

Chimenti (2006, p. 204) diz que a função do Imposto sobre a Renda e

Proventos de Qualquer Natureza é “nitidamente fiscal, até porque representa a

principal fonte de receita tributária da União. Secundariamente tem função

extrafiscal”.

15

Segundo Ferreira (2004), cognominavam vem de cognominar que significa “designar por cognome;

apelidar, alcunhar, chamar”.

37

Para Paulsen e Melo (2007, p. 48) “a renda é o acréscimo patrimonial

produto do capital ou do trabalho. Proventos são os acréscimos patrimoniais

decorrentes de uma atividade que já cessou”.

O imposto sobre Produtos Industrializados, segundo Paulsen (2007, p.

291), “pretendeu-se que [...] funcionasse como tributo de função extrafiscal

proibitiva, tributando pesadamente os denominados artigos de luxo [..] e

também aqueles de consumo desaconselhável, como as bebidas e os

cigarros.” Porém observa ainda Paulsen, que esta proibição nunca teve efeito

real, pois tal imposto não inibiu o consumo destes produtos.

Sobre o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou

Relativas a títulos e valores mobiliários, ou, como é mais conhecido IOF,

segundo Machado (2007, p. 357) é:

[ ...] muito mais um instrumento de manipulação da política de crédito, câmbio e seguro, assim como de títulos e valores mobiliários, do que um simples meio de obtenção de receitas, embora seja bastante significativa a sua função fiscal, porque enseja a arrecadação de somas consideráveis.

O Imposto sobre Propriedade Territorial Rural – ITR, de acordo com

Machado (2007, p. 361):

Funciona [...] como instrumento auxiliar do disciplinamento estatal da propriedade rural. E sendo a União responsável por esse disciplinamento, é natural que a competência relativamente a esse imposto seja sua, embora [parte do] produto da arrecadação pertença aos Municípios.

O Imposto sobre Grandes Fortunas – IGF, apesar de previsto na CRFB

não está disciplinado ainda em Lei Complementar, por este motivo deixar-se-á

de cita-lo neste trabalho.

O art. 154, do CTN, estabelece ainda que:

Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior,

38

desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

O art. 155 do CTN estabelece os impostos de competência dos Estados

e do Distrito Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III – propriedade de veículos automotores.

Existe, a respeito do imposto sobre herança e doações, grande

discussão na doutrina a respeito da inexistência de legislação complementar

federal, pois com isso poderia-se entender que tal imposto não estaria ainda

regulamentado para a cobrança. Porém, para Paulsen e Melo (2007, p. 199):

Considerando os princípios federativo e republicano, fora entendido que não existindo lei complementar dispondo sobre normas gerais para os impostos sobre transmissão causa mortis e doação de bens móveis, os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar, por serem detentores da competência impositiva [...].

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias Sobre Circulação de

Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e

Intermunicipal e de Comunicações – ICMS será tratado num subtítulo a frente.

Os impostos de competência dos Municípios está previsto no art. 156 da

CRFB:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana; II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua

39

aquisição; III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

De acordo com Machado (2007, p. 408) o Imposto Predial e Territorial

Urbano – IPTU tem por finalidade incidir sobre os imóveis e as construções

estabelecidas em áreas urbanas. Sua função é fiscal, já que ele é responsável

por grande parte da receita dos Municípios, porém não se pode negar também

sua função extrafiscal, no sentido de que tem também por fim “[...] desestimular

vultuosas imobilizações de recursos em terrenos para fins meramente

especulativos, dificultando o crescimento normal das cidades”.

Com relação ao Imposto sobre a transmissão “inter vivos” de bens

imóveis e direitos a eles relativos – ITBI, é o imposto que incide sobre a

transferência de imóveis, entre pessoas (físicas ou jurídicas) vivas, desde que

esta transferência tenha sido feita de forma onerosa, segundo Machado (2007,

p. 415)

Como o próprio nome já diz, o Imposto sobre Serviços – ISS, é incidente

sobre qualquer tipo de serviço prestado. Para Machado (2007, p. 420) este

imposto tem função puramente fiscal e “[...] é importante fonte de receita

tributária dos Municípios”.

2.2.3 Classificação dos Impostos quanto à Função

Segundo Machado (2007, p. 96) os impostos são classificados quanto a

função em: Fiscal (quando seu principal objetivo é a arrecadação de recursos

financeiros para o Estado); Extrafiscal (quando seu objetivo principal é a

interferencia no domínio econômico, buscando um efeito diverso da simples

arrecadação de recursos financeiros); e, Parafiscal (quando o seu objetivo é a

arrecadação de recursos para o custeio de atividades que, em principio, não

integram funções próprias do Estado, mas este as desenvolve através de

entidades específicas).

40

Ainda segundo Machado (2007, p. 96), a classificação dos impostos

quanto à função está assim distribuída:

Competência da União: Imposto de Importação – II, função puramente extrafiscal (p. 325); Imposto de Exportação – IE, função nitidamente extrafiscal (p. 330); Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza – IR, função predominantemente fiscal, porém também possui função extrafiscal (p. 335); Imposto sobre produtos industrializados – IPI, utilizado como instrumento de função extrafiscal, porém tem uma função fiscal extremamente importante na receita da União (p. 348); Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários – IOF, tem função predominantemente extrafiscal, embora seja bastante significativa sua função fiscal (p. 357); e, Imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR, tem função extrafiscal (p. 361). Competência dos Estados e do Distrito Federal: Imposto sobre heranças e doações – ITCM, tem função fiscal (p. 377); Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços – ICMS, tem função predominantemente fiscal (p. 381); e, Imposto sobre a propriedade de veículos automotores – IPVA, tem função fiscal (p. 404). Competência dos Municípios: Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU, é tipicamente fiscal (p. 408); Imposto sobre a transmissão “inter vivos” de bens imóveis e direitos a eles relativos – ITBI, sua função é predominantemente fiscal (p. 415); e, Imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS, sua função é fiscal (p. 420).

Passa-se a analisar o ICMS, parte importante deste trabalho.

2.3 O ICMS

Neste subtítulo tratar-se-á do ICMS, imposto de competência dos

Estados e do Distrito Federal, que tem incidência sobre a circulação de

mercadorias e serviços de transporte e de comunicações.

41

A previsão legal do ICMS vem do texto Constitucional de 1988, que em

seu art. 155, II, estabelece:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – [...]; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.; III – [...]

Esclarece Coêlho (2006, p. 529) que o ICMS não se trata de vários

impostos, mas sim um só, “sobre circulação de mercadorias e serviços

específicos, pois a não-cumulatividade os interliga”.

Conforme o próprio texto Constitucional diz, a competência para instituir

o ICMS é dos Estados e do Distrito Federal e competente para cobrar o

imposto “é o Estado em que se verifica a sua hipótese de incidência”.

(MACHADO, 2007, p. 381).

Com relação às mercadorias importadas, Machado (2007, p. 381),

destaca que: “a competência para cobrar o ICMS é do Estado em que está

situado o estabelecimento importador. Não aquele no qual a mercadoria

ingressa no território nacional”.

Ainda segundo Machado (2007, p. 381):

O ICMS é tributo de função predominantemente fiscal. É fonte de receita bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal. Tem sido, todavia, utilizado também com função extrafiscal, mas essa prática é desaconselhável, em virtude das práticas fraudulentas que o tratamento diferenciado pode estimular.

Como visto, o ICMS é um imposto de competência exclusiva dos

Estados e do Distrito Federal, e que tem com objetivo tributar a circulação de

mercadorias e de serviços.

Para melhor compreensão do ICMS, passa-se a analisar os pormenores

deste imposto, iniciando pela hipótese de incidência.

42

2.3.1 Hipóteses de Incidência do ICMS

Para melhor compreender a hipótese de incidência, se valhe dos

ensinamentos de Machado (1999, p. 20) onde esclarece que:

Não obstante seja possível, em princípio, o uso das expressões hipótese de incidência e fato gerador indistintamente, é importante observar que a primeira significa a descrição, na norma, do fato que, se e quando ocorre, faz nascer à obrigação tributária, enquanto a segunda designa a própria ocorrência, no mundo fenomênico16, daquilo que na norma está descrito.

Para Carrazza apud Paulsen (2007, p. 333) a Hipótese de Incidência

não é uma, e sim várias:

Percebe-se que debaixo da sigla ICMS hospedam-se, pelo menos, cinco impostos diferentes; a saber: a) o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias; b) imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre serviços de comunicações, d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes ou combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. São cinco impostos diferentes justamente porque têm hipóteses de incidência e base de calculo diferentes. [...] (CARRAZZA, Operações de performance, ICMS. Apud PAULSEN, 2007, p. 333)

Ensina Ataliba (2002, p. 56) que a hipótese de incidência “primeiramente

é a descrição legal de um fato, é a formulação hipotética, prévia e genérica,

contida na lei, de um fato”, e complementa dizendo que “é, portanto, mero

conceito, necessariamente abstrato [...] por isso é mera previsão legal”.

Com relação à hipótese de incidência, Paulsen e Melo (2007, p. 214)

destacam que:

o fato físico da “saída” de mercadoria do estabelecimento, por si só, seria irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do

16

Segundo Ferreira (2004) “no mundo fenomênico” pode ser entendido como “no mundo passível de

observação, no mundo real”.

43

imposto, sendo firmada a diretriz de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Sumula n. 166 do STJ)

2.3.1.1 A circulação de mercadorias

Sobre as operações de circulação, Machado (2007, p. 385), entende

que:

Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor.

Para Paulsen e Melo (2007, p.214), circulação é “a passagem das

mercadorias de uma pessoa para outra, sob um título jurídico, sendo

irrelevante a mera circulação física ou econômica”.

2.3.1.1.1 Definição de mercadoria

Para melhor compreender-se o tema, necessário se faz conceituar

mercadoria.

Para Rezek, citado por Paulsen (2007, p. 334) mercadoria é “[...] o bem

que se faz objeto do ato de comércio. A coisa não se transforma em

mercadoria senão quando circula mediante um ato mercantil de qualquer

natureza”.

Já Machado (2007, p. 387) complementa dizendo que:

44

Mercadorias são coisas móveis. São coisas porque bens corpóreos, que valem por si e não pelo que representam. Coisas, portanto, em sentido restrito, no qual não se incluem os bens tais como os créditos, as ações, o dinheiro, entre outros. E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis recebem disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadoria. [...] Todas as mercadorias são coisas, mas nem todas as coisas são mercadorias. O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para venda.

A mercadoria analisada por este estudo é a energia elétrica. Sobre o

tema Carrazza (2000, p. 149) esclarece que “[...] energia elétrica não é um bem

suscetível de ser “estocado” por empresa distribuidora, para ulterior revenda,

quando surjam possíveis interessados em adquiri-la.”

Ainda segundo Carrazza (2000, p. 149) a “[...] distribuidora de energia

elétrica [...] não pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que

revende a mercadoria de seu estoque para o varejista ou, mesmo, para o

consumidor final”.

2.3.1.1.2 A distinção entre a circulação física e a circulação jurídica de

mercadorias

Importante se faz diferenciar a circulação física, da circulação jurídica da

mercadoria.

Para Carrazza (2000, p. 46):

[...] só quando há transferência da titularidade das mercadorias (o domínio ou a posse indireta, como exteriorização da propriedade) é que o fato gerador imponível do ICMS se verifica. Do contrário, inocorre a alteração da titularidade da res; verifica-se, apenas, a saída física das mercadorias. Juridicamente falando, é o mesmo que tivessem sido levadas do depósito do estabelecimento para a vitrina. Ninguém

45

cogitaria, na hipótese, de ocorrência mercantil, apta a ensejar a cobrança de ICMS.

Ainda complementando, nos utilizamos dos ensinamentos de Mattos

(1997, p. 35) que:

a saída da mercadoria, que deve ser entendida, não como o momento da simples transposição física de um lugar ou de um estabelecimento para outro, mas como a mudança da sua titularidade acoplada com sua circulação física, passando-a de uma pessoa para outra [...].

Quanto à circulação jurídica da mercadoria, se vale das palavras de

Carraza (2000, p. 47) que diz que: “Em suma, o dever de pagar ICMS só nasce

com a mudança da titularidade do domínio ou da posse ostentatória da

propriedade (posse autônoma, despida de título de domínio hábil) da

mercadoria [...]”.

Conforme visto anteriormente, a Súmula 166 do STJ estabeleceu que a

simples movimentação de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular

não é fato gerador para o ICMS, ou seja, neste caso a simples circulação física

da mercadoria não gera imposto, pois necessário se faz a circulação jurídica,

ou seja, a mudança de titularidade da mercadoria.

Sobre a energia elétrica, Carrazza (2000, p. 149) alerta que “[...] só há

falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso

instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra

espécie de bem da vida (calor, frio, movimento ou qualquer outra utilidade)”.

Portanto, para se “visualizar”a circulação de energia elétrica, necessário

se faz “imaginar” este consumo.

2.3.1.2 A prestação de serviços de comunicação

46

Primeiramente temos que compreender o que se entende por serviços

de comunicação, para isso nos valemos dos ensinamentos de Paulsen e Melo

(2007, p. 218):

Os serviços de comunicação compreendem a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro eletromagnético.

Entendamos que, de acordo com Carrazza (2000, p. 132), o ICMS

[...] não alcança a comunicação, mas a prestação (onerosa) do serviço de comunicação. Em linguagem mais técnica, a hipótese de incidência possível deste ICMS é prestar, em caráter negocial, serviços de comunicação. Portanto, o tributo só pode nascer do fato de uma pessoa prestar a terceiro, mediante contraprestação econômica, um serviço de comunicação.

Esclarece ainda Carrazza (2000, p. 132) que:

O ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a “relação comunicativa”, isto é, a atividade de alguém, em caráter negocial, fornecer a terceiro condições materiais para que a comunicação ocorra. Mas não apenas isso: é mister17, ainda, que a mensagem seja captada pelo destinatário (fruidor) do serviço.

Vale ressaltar, nas palavras de Melo (2000, p. 108) que:

Esse imposto incide sobre a prestação de serviços de comunicação em regime de direito privado (por particulares, empresas privadas, empresas públicas ou sociedades de economia mista), que não se confunde com os serviços públicos, submetidos a regime de direito público, cuja remuneração é realizada por meio de taxas.

17

Segundo Ferreira (2004) mister significa “ necessário”.

47

2.3.1.3 A prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

Conforme nos esclarece Melo(2000, p. 102) a respeito do vocábulo

“serviço”, constante do texto legal:

É evidente que só se pode cogitar de “serviço” quando existem duas (ou mais) pessoas (físicas ou jurídicas) nas qualidades de prestador e tomador (ou usuário) dos serviços, sendo uma heresia18 pensar-se em “serviço consigo mesmo”, como aliás já foi pontificado pelo antigo TFR ao decretar a inconstitucionalidade do extinto ISTR (Imposto sobre Serviços de Transporte Rodoviário previsto no art. 3º, III, do Decreto-lei nº 1.438/75, com a redação do Decreto-lei nº 1.582/76), em transporte de carga própria (Argüição de Inconstitucionalidade em MS nº 89.825-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, RDA v. 151, pp. 49/79)

Para Paulsen e Melo (2007, p. 216) o fato gerador da prestação de

serviço de transporte interestadual ou intermunicipal se constituem de duas

formas, a saber:

[...] a) o início da prestação dos serviços, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias e valores; ou a utilização por contribuinte, de serviço, cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado, e não esteja vinculado a operação ou prestação subseqüente; e, b) o ato final do transporte iniciado no exterior, no caso de serviço prestado no exterior, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior.

Ainda Paulsen e Melo (2007, p. 216) destacam que “não se sujeitam ao

imposto os serviços de transporte realizados dentro de município (sujeitos

exclusivamente ao ISS) e os serviços de transporte para o exterior [...]”.

Sobre a incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte, é

importante lembrar de Carrazza (2000, p. 120) que destaca que o legislador

18

Segundo Ferreira (2004) heresia significa “Idéia ou teoria contrária a qualquer doutrina estabelecida”.

48

constituinte, na Carta Magna de 1988, proibiu que sejam estabelecidas

“limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais

e intermunicipais” (art. 150, V, CRFB)

Necessitamos diferenciar também a incidência do ICMS sobre a

prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal da incidência

do ISS sobre os serviços de transporte. Conforme vimos acima, o ISS incide

sobre os serviços realizados dentro do mesmo Município, enquanto o ICMS

nos serviços prestados entre Estados, e ou o Distrito Federal, e entre

Municípios. (CARRAZZA, 2000, p. 121).

2.3.2 A Base de Cálculo do ICMS

Necessitar-se-á analisar a base de cálculo para o ICMS, visto que será

de relevante importância para a compreensão do presente estudo.

Machado (2007, p. 163), define base de cálculo como sendo:

[...] a expressão econômica do fato gerador do tributo. Há de estar contida na norma que descreve a hipótese de incidência tributária. Assim, quando a lei institui um tributo, há de se referir a uma realidade economicamente quantificável. Essa realidade é que nos permite identificar a espécie de tributo, muito especialmente distinguir e identificar a espécie imposto, a que mais direta e claramente se relaciona a uma realidade econômica.

Ainda sobre a base de cálculo, vale destacar nos ensinamentos de

Machado (2007, p. 164) que:

É grande a importância da base de cálculo, porque ela nos permite identificar o tributo de que se cuida. Se a lei cria um imposto sobre a renda mas indica como sua base de cálculo a receita ou o patrimônio, está, na verdade, criando imposto sobre a receita ou sobre o patrimônio, e não sobre a renda. [...] A base de cálculo é, portanto, elemento essencial na identificação do tributo, sobre o qual se aplica a alíquota para ter-se como resultado o valor do tributo correspondente.

49

Com relação aos descontos oferecidos por ocasião da compra de

mercadoria, Paulsen e Melo (2007, p. 233) nos ensinam que, se o desconto for

oferecido de forma incondicionada, a base de cálculo deve obedecer o

desconto e ser consequentemente reduzida ao valor efetivamente pago pela

mercadoria, porém, se o desconto for motivado por alguma condição (desconto

condicionado), deve este desconto ser “desconsiderado” e ser utilizada a base

de cálculo como se o desconto não existisse. Poder-se-á exemplificar o

desconto condicionado ao fato de que o desconto somente existirá se o

consumidor pagar com o cartão de crédito da loja, e não com outro cartão

qualquer, mesmo que aceito pela loja.

2.3.3 As Alíquotas do ICMS

Sobre a alíquota, Carrazza (2000, p. 63), nos esclarece que:

A alíquota é o critério legal, normalmente expresso em percentagem (%), que, conjuntado à base de cálculo, permite discenir o “quantum debeatur” (quantia devida, a título de tributo). A alíquota pode variar, inclusive num mesmo tributo (alíquota progressiva), mas não deve imprimir-lhe feições confiscatórias (art. 150, IX, da CRFB), aguilhoando19, assim, o direito de propriedade (art. 5º, XXII, e 170, II, da CRFB).

Apesar da competência de definição das alíquotas pertençam aos

Estados e ao Distrito Federal, a Constituição da Republica Federativa do Brasil

– CRFB em seu art. 155, § 2º, estabelece que:

[...] IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta dos seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

19

Segundo Ferreira (2004) aguilhoando significa “agulhando, ferroando”.

50

V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta dos seus membros; b) fixar alíquotas máximas e mínimas nas mesmas operações para resolver conflito especifico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços dos seus membros; VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias, e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, adotar-se-;a: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Conforme Paulsen e Melo (2007, p. 248), com relação às operações

com combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar, a Emenda

Constitucional nº 33/01, inserindo o § 4º ao art. 155, passou a dispor o

seguinte:

IV – as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do §2º, XII, g, observando-se o seguinte: a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; c) poderá ser reduzidas (sic) ou restabelecidas (sic), não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

2.3.4 O Contribuinte do ICMS

51

O art. 4º da Lei Complementar 87/96, define contribuinte:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade: I – importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento; II – seja destinatário de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III – adquira em licitação mercadorias apreendidas ou abandonadas; IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo oriundos de outra Estado, quando não destinados à comercialização.

Para Melo (2000, p. 137) sobre as operações relativas ao fornecimento

de energia elétrica, explica que “enquadram-se como contribuintes as

concessionárias, as distribuidoras, os produtores independentes e os

autoprodutores (estes quando comercializam as sobras de produtos)”.

No entendimento de Machado (1999, p. 110) “contribuinte é a pessoa

expressa ou implicitamente referida na própria descrição da hipótese de

incidência da norma de tributação. Por isso se diz que tem relação pessoal e

direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”.

No mesmo sentido diz Carrazza (2000, p. 36) que “[...] pode ser

contribuinte do ICMS qualquer pessoa (física, jurídica ou, até, sem

personificação de Direito) envolvida, em caráter de habitualidade, com a prática

de operações mercantis. [...]”.

Ao definir-se contribuinte, encerra-se este capítulo destinado a análise

do ICMS. A seguir passa-se a análise do contrato de fornecimento de energia

elétrica.

52

3 O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR

DEMANDA

Neste Capítulo trata-se do Contrato de fornecimento de energia elétrica

por Demanda, sua definição, características, classificação, natureza jurídica,

modalidades, obrigação das partes e extinção.

3.1 O CONTRATO

Primeiramente fala-se do contrato, de modo genérico, para uma melhor

compreensão do tema.

3.1.1 Definição e características

De acordo com Wald (2000, p. 183), contrato é “um ato jurídico bilateral,

pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar,

modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial)”.

Para Wald (2000, p. 184) o contrato tem que seguir pelo menos quatro

princípios básicos, sem os quais não pode existir, a saber: autonomia da

vontade, supremacia da ordem pública, obrigatoriedade dos contratos e a boa-

fé.

3.1.2 Classificação

Para a realização deste trabalho, a classificação dos contratos utilizada

é a seguinte: a) unilaterais, bilaterais e plurilaterais; b) gratuitos ou onerosos; c)

53

comutativos e aleatórios; d) paritários e de adesão; e) de execução

instantânea, de execução diferida e de trato sucessivo; f) pessoais e

impessoais; g) principais e acessórios; h) civis e comerciais; i) solenes e não

solenes; j) consensuais e reais; k) preliminares e definitivos; l) nominados e

inominados; m) típicos, atípicos, mistos e coligados.

a) Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais:

Segundo Gonçalves (2006, p. 68), os contratos unilaterais são “os

contratos que criam obrigações unicamente para uma das partes”.

Para Diniz (2005, p. 85) os contratos unilaterais existem se ”um só dos

contratantes assumir as obrigações em face de outro, de tal sorte que os

efeitos são ativos de um lado e passivos do outro, pois uma das partes não se

obrigará, não havendo, portanto, qualquer contraprestação”.

Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 112), o contrato

unilateral é o que implica direitos e obrigações a apenas um contraente.

Como exemplo clássico dos contratos unilaterais, Diniz (2005, p. 85) cita

a doação pura e simples “em que do concurso da vontade nascem as

obrigações somente para o doador, enquanto o donatário apenas auferirá

vantagens”.

Ao analisarmos a classificação dos contratos bilaterais, temos que nos

valer dos ensinamentos de Gomes (2002, p. 92) onde nos esclarece que “Não

se deve confundir a bilateralidade da obrigação contratual com a bilateralidade

do consentimento, pois a primeira é relativa à eficácia do ato negocial, e a

segunda, à sua formação”.

Para Gonçalves (2006, p. 68), os contratos bilaterais “são os que geram

obrigações para ambos os contratantes”.

Diniz (2005, p. 85) ensina que nos contratos bilaterais:

cada um dos contraentes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para ambos, tendo por característica principal o sinalagma, ou

54

seja, a dependência recíproca de obrigações, daí serem também denominados contratos sinalagmátios.

Por fim temos os contratos plurilaterais, que segundo Gonçalves (2006,

p. 69) são “aqueles que contêm mais de duas partes”.

Para Diniz (2005, p. 85) os contratos plurilaterais são os que “contêm

mais de dois contratantes, com reciprocidade de obrigações”.

Acerca dos contratos plurilaterais, destaca-se que:

Por contrato plurilateral se há de entender o contrato em que podem tomar parte ab initio (desde o início), ou depois de sua formação várias partes. A sua principal característica consiste no fato de que, mediante a sua realização, as partes perseguem um fim comum. (MESSINEO, Francesco. Doctrina general del directo. Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 76-77 apud GONÇALVES, 2006, p. 69)

b) Contratos gratuitos ou onerosos:

Quanto à interpretação dos contratos gratuitos e onerosos, Gagliano e

Pamplona Filho (2006, p. 116) entendem que:

A interpretação dos contratos gratuitos deve ser sempre mais restrita do que os negócios jurídicos onerosos, uma vez que, por envolver uma liberalidade, a legislação considerou razoável que o contratante não onerado tivesse uma proteção menor do que o pactuante devedor.

Os contratos gratuitos ou benéficos, “são aqueles em que apenas uma

das partes aufere benefício ou vantagem.” (GONÇALVES, 2006, p. 71).

No mesmo entendimento Diniz (2005, p. 87) diz que “os contratos

benéficos ou a titulo gratuito são aqueles que oneram somente uma das partes,

proporcionando à outra uma vantagem, sem qualquer contraprestação”.

55

Já nos contratos onerosos, no ensinamento de Gonçalves (2006, p. 71)

“ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual, porém, corresponde um

sacrifício”.

Entende Diniz (2005, p. 87) que “os contratos a titulo oneroso são

aqueles que trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem

um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado”.

c) Contratos comutativos e aleatórios:

A respeito do assunto Gonçalves (2006, p. 72) diz que os contratos

onerosos comutativos têm “prestações certas e determinadas. As partes

podem antever as vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem,

decorrentes de sua celebração, porque não envolvem nenhum risco”.

Da mesma forma ensina Diniz (2005, p. 89):

O contrato comutativo vem a ser aquele em que cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência. Portanto, nesse contrato, cada contraente se obriga a dar ou a fazer algo que é considerado como equivalente àquilo que lhe dão ou que lhe fazem.

Com relação aos contratos aleatórios, vale destacar os ensinamentos de

Diniz (2005, p. 90) onde esclarece que:

O vocábulo aleatório é originário do latim alea, que significa sorte, perigo, azar, incerteza de fortuna, indicando, portanto, um ato dependente do acaso. Desse modo, o contrato aleatório seria aquele em que a prestação de uma ou de ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar o seu montante. Aleatório será o contrato se a prestação depender de um evento casual, sendo, por isso, insuscetível20 de estimação prévia, dotado de uma extensão incerta.

20

Para Ferreira (2004) insuscetível é “incapaz”.

56

A respeito do assunto Gonçalves (2006, p. 73) define o contrato

aleatório como sendo:

O bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contraentes não pode antever a vantagem que receberá, em troca da prestação fornecida. Caracteriza-se, ao contrário do comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifícios que dele podem advir. É que a perda ou lucro dependem de um fato futuro e imprevisível.

Ainda de acordo com Gonçalves (2006, p. 74), existem dois tipos de

contratos aleatórios, os aleatórios por natureza como visto até o momento, e os

acidentalmente aleatórios. Os contratos acidentalmente aleatórios são o que,

em razão de certas circunstâncias, tornam-se aleatórios.

Para Gonçalves (2006, p. 74) os contratos acidentalmente aleatórios são

divididos em duas espécies: “a) a venda de coisas futuras; b) venda de coisas

existentes mais expostas a riscos. Nos que têm por objeto coisas futuras, o

risco pode referir-se: a) à própria existência da coisa; b) à sua quantidade.”

O art. 458 do Código Civil prevê:

Art 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

Sobre o tema, Alves (2005, p. 410) ensina que:

O dispositivo trata do risco sobre a existência da coisa, retratando a emptio spei (venda de esperança, a probabilidade de a coisa existir), caso em que o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a não existir, como sucede no exemplo clássico da venda de colheita futura, independente de a safra existir ou não, assumindo o comprador o risco da

57

completa frustração da safra (existência), salvo se o risco cumprir-se por dolo ou culpa do vendedor.

d) Contratos paritários e os de adesão:

Gonçalves (2006, p. 75) nos ensina que contratos paritários:

São aqueles do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em situações de igualdade (par a par). Nessa modalidade há uma fase de negociações preliminares, na qual as partes, encontram-se em pé de igualdade, discutem as cláusulas e condições do negócio.

Por igual modo, Diniz (2005, p. 95) define os contratos paritários como

sendo:

Aqueles em que as partes interessadas, colocadas em pé de igualdade, ante ao princípio da autonomia da vontade, discutem na fase da puntuazione, os termos do ato negocial, eliminando os pontos divergentes mediante transigência mútua. Nesses contratos há manifestação livre e coincidente de dias ou mais vontades. Deveras, os interessados livremente se vinculam, discutindo amplamente e fixando as cláusulas ou as condições que regerão a relação contratual.

Já os contratos por adesão são assim definidos por Gonçalves (2006, p.

75):

São os que não [...] liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas as cláusulas. O outro adere ao modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modifica-las: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco, afastada qualquer alternativa de discussão.

58

Para Diniz (2005, p. 95) os contratos por adesão:

Constituem uma oposição à idéia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contraentes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro (RT, 795:234, 519:163; JB, 158:263), aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos. Esses contratos ficam, portanto, ao arbítrio exclusivo de uma das partes – o policitante21 –, pois o oblato22 não pode discutir ou modificar o teor do contrato ou as suas cláusulas.

Nos ensinamentos de Gomes (2002, p. 109) nos contratos de adesão

“uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela

outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os

seus termos”.

Destaca Theodoro Júnior (2001, p. 28) que o contrato de adesão é

aquele:

em que a notória superioridade econômica e jurídica de uma das partes leva à imposição de todas as cláusulas do negócio sem qualquer possibilidade de discussão pela parte mais fraca. A esta cabe somente aderir ou não aderir ao contrato, como um todo.

Segundo Gonçalves (2006, p. 76) o contrato de adesão é comumente

utilizado nas relações de consumo, e está assim definido pelo Código de

Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, in verbis:

Art 54 Contrato de adesão: é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

21

Segundo Ferreira (2003) policitante é a “pessoa que formula uma proposta ou negócio a alguém”. 22

Segundo Ferreira (2003) oblato é o “leigo que se oferece para serviço duma ordem monástica”.

59

Ainda segundo Gonçalves (2006, p. 77):

Embora normalmente o contrato de adesão esteja ligado às relações de consumo, há negócios jurídicos que não têm essa característica. Por essa razão o novo Código Civil dispõe sobre o contrato de adesão em dois dispositivos: Prescreve, com efeito o art. 423 – “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”; e o Art. 424 do mesmo diploma proclama: “Nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente ao direito resultante da natureza do negócio”.

Vale-se dos ensinamentos de Alves in Fiúza (2005, p. 378) para

demonstrar, quanto ao art. 423 do CC que “o principio de interpretação

contratual mais favorável ao aderente decorre de necessidade isonômica

estabelecendo em seus fins uma igualdade substancial real entre os

contratantes.”, e quanto ao art. 424 do CC destaca que “a justiça contratual

impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade

e da boa-fé”.

e) Contratos de execução instantânea, de execução diferida e de trato

sucessivo:

O contrato de execução instantânea ou imediata como prefere chamar

Diniz (2005, p. 103) são os que “se esgotam num só instante, mediante uma

única prestação, como p. ex. a compra e venda de uma coisa à vista, a troca

etc”.

No mesmo sentido, Gonçalves (2006, p. 79) diz que o contrato de

execução instantânea ou imediata, ou ainda de execução única, são os que “se

consumam num só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua

celebração.” Esclarece ainda que “cumprida a obrigação, exaurem-se”.

Para Diniz (2005, p. 103), o contrato de execução continuada (ou trato

sucessivo):

60

São os que protraem23 no tempo, caracterizando-se pela prática ou abstenção de atos reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo. Ocorrem quanto a prestação de um ou de ambos os contraentes se dá a termo. P. ex: no contrato de compra e venda a prazo, ante a circunstância de um dos contraentes terem convencionado pagamento parcelado, a prestação não poderá ser satisfeita contemporaneamente à formação do contrato, pois o comprador recebe o que comprou para pagá-lo em certo número de prestações futuras, protraindo-se, assim a execução.

Já Gonçalves (2006, p. 79) define trato sucessivo (ou execução

continuada) como sendo o contrato que se cumpre por meio de atos reiterados.

Como exemplos cita: “compra e venda a prazo, prestação permanentes de

serviços, fornecimento periódico de mercadorias, dentre outros”.

Quanto aos contratos de execução diferida ou retardada, Gonçalves

(2006, p. 79) ensina que “são os que devem ser cumpridos também em um só

ato, mas em momento futuro: a entrega, em determinada data, do objeto

alienado, verbi gratia24.” Complementa dizendo que “a prestação de uma das

partes não se dá imediatamente após a formação do vínculo, mas a termo”.

f) Contratos pessoais e impessoais:

De acordo com Gonçalves (2007, p. 80) os contratos personalíssimos,

ou pessoais:

São os celebrados em atenção às qualidades pessoais de um dos contraentes. Por essa razão, o obrigado não pode fazer-se substituir por outrem, pois essas qualidades, sejam culturais, profissionais, artísticas ou de outra espécie, tiverem influência decisiva no consentimento do outro contratante. Geralmente dão origem a uma obrigação de fazer, cujo objeto é um serviço infungível, que não pode ser executado por outra pessoa.

23

Segundo Ferreira (2003) protraem é “lançado para adiante, projetado”. 24

Para Caldas (1997, p. 265) verbi gratia significa “por exemplo”.

61

Para Diniz (2005, p. 105) contratos pessoais, ou personalíssimos, são:

Aqueles em que a pessoa do contraente é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão. A pessoa do contratante, nesses contratos, tem influência decisiva no consentimento do outro, que tem interesse que as obrigações contratuais sejam por ele cumpridas, por sua habilidade, competência, idoneidade, etc.

Já os contratos impessoais são “aqueles cuja prestação pode ser

cumprida, indiferentemente, pelo obrigado ou por terceiro.” (GONÇALVES,

2006, p. 80)

De acordo com Diniz (2005, p. 105) os contratos impessoais são

“aqueles em que a pessoa do contratante é juridicamente indiferente. Pouco

importa quem execute a obrigação; o único objetivo é que a prestação seja

cumprida”.

g) Contratos principais e acessórios:

Nos ensinamentos de Gonçalves (2006, p. 82) “a presente classificação

toma como ponto de partida o fato de que alguns contratos dependem, lógica e

juridicamente, de outro como premissa indispensável. Os contratos dos quais

dependem chamam-se principais.”

Para Gonçalves (2006, p. 82) os “contratos principais são os que têm

existência própria, autônoma e não dependem, pois, de qualquer outro [...]”.

Na mesma linha entende Diniz (2005, p. 106) que diz que o contrato

principal é o que existe em si, “exercendo sua função e finalidade

independentemente de outro”.

62

Os contratos que dependem da existência de outros são os chamados

contratos acessórios. Sua função principal é garantir o cumprimento de

obrigações contraídas no contrato principal. (GONÇALVES, 2006, p. 82)

Concorda Diniz (2005, p. 106) quando diz que os contratos acessórios

“são aqueles cuja existência jurídica supõe a do principal, pois visam assegurar

a sua execução”.

Quanto aos contratos acessórios e principais, Diniz (2005, p. 106)

enfatiza nas esquecer dos princípios fundamentais que os regem, a saber:

a) a nulidade da obrigação principal acarretará a das acessórias, porém a destas, não implica a da principal (CC, art. 184); b) a prescrição da pretensão relativa à obrigação principal induzirá à alusiva às acessórias, mas a recíproca não é verdadeira; assim, a prescrição da pretensão a direitos acessórios não atinge a do direito principal (RT, 476:155).

h) Contratos Civis e Comerciais:

Nos ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho (2005, p. 125) a

doutrina nacional tem por costume a classificação dos contratos quanto à

disciplina jurídica. Segundo os autores a distinção entre os contratos civis e

comerciais era uma imposição legal, porém com a unificação do Código Civil e

do Código Comercial no novo Código Civil, “esta classificação perdeu muito o

interesse”.

Ressaltam os autores Gagliano e Pamplona Filho (2005, p. 142) que “a

classificação dos contratos quanto à disciplina jurídica não deve limitar-se a tal

dicotomia”, pois “novos microssistemas jurídicos há muito se emanciparam do

Direito Civil clássico, tendo, porém, no contrato, também a sua manifestação

básica, como o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor”.

i) Contratos solenes e não solenes:

63

Os contratos podem ser classificados quanto à forma em dois enfoques.

O primeiro enfoque “se refere à questão da imprescindibilidade ou não de uma

forma prescrita em lei”, já a segunda “se relaciona à maneira pela qual o

negócio jurídico é considerado ultimado” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,

2005, p. 127).

Na classificação dos contratos quanto a forma tendo como base a

questão da imprescindibilidade ou não de uma forma prescrita em lei, os

contratos podem ser solenes e não solenes.

Segundo Gonçalves (2006, p. 84):

Solenes são os contratos que devem obedecer à forma prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando a forma é exigida como condição de validade do negócio, este é solene e a formalidade é ad solemnitaten, isto é, constitui a substância do ato [...]. Não observada a, o contrato é nulo (CC, art. 166, IV).

No mesmo sentido entende Diniz (2005, p. 99):

Os contratos solenes ou formais consistem naqueles para os quais a lei prescreve, para a sua celebração, forma especial que lhes dará existência, de tal sorte que, se o negócio for levado a efeito sem a observância da forma legal, não terá validade.

Ensina Diniz (2005, p. 99) que “os contratos consensuais ou não solenes

são os que se perfazem pela simples anuência das partes, sem necessidade

de outro ato”.

Sobre o assunto, esclarece Gonçalves (2006, p. 86), dizendo que:

O principal efeito prático da distinção entre contratos solenes e não solenes reside no fato de serem nulos os primeiros, se não observada a forma prescrita em lei, que é o elemento essencial à sua validade, ao passo que os segundos não.

64

j) Contratos consensuais e reais:

No entendimento de Gonçalves (2006, p. 86) os contratos consensuais

são “aqueles que se formam unicamente pelo acordo de vontade (solo

consensu), independentemente da entrega da coisa e da observância de

determinada forma”.

Segundo Diniz (2005, p. 99) os contratos reais “são aqueles que penas

se ultimam com a entrega da coisa, feita por um contraente a outro”.

Para Gonçalves (2006, p. 87) os contratos reais “são os que exigem,

para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega (traditio) da coisa que

lhe serve de objeto [...]”.

k) Contratos preliminares e definitivos:

Para Gonçalves (2005, p. 88) o contrato preliminar, “ou pactum de

contrahendo (como era denominado no direito romano) é aquele que tem por

objeto a celebração de uma contrato definitivo. Ostenta, portanto, um único

objeto.

Como exemplo de contrato preliminar pode-se citar a promessa de

compra e venda ou compromisso de compra e venda.

Ensina Gonçalves (2005, p. 88) que o contrato definitivo “tem objetos

diversos, de acordo com a natureza de cada avença. Cada contrato tem um

objeto peculiar”.

Os contratos definitivos podem ser exemplificados através do contrato

de compra e venda de um imóvel. O adquirente tem o dever de pagar pelo

imóvel e o direito de receber o imóvel, já o vendedor tem o dever de entregar o

bem e o direito de receber o valor ajustado pelo contrato.

l) Contratos nominados e inominados:

65

De acordo com Gonçalves (2006, p. 90) os contratos nominados “são

aqueles que têm denominação própria”. Como exemplo podemos citar a

“comissão, agência, distribuição, corretagem, transporte [...]”.

Para Diniz (2005, p. 100), em suma:

[...] os contratos nominados, ou melhor, típicos, abrangem, como leciona Antunes Varela, as espécies contratuais que têm nomen iuris25 e servem de base à fixação dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentação específica em lei. [...] Possuem, portanto, uma denominacao legal e própria, estando previstos e regulados por norma jurídica, formando espécies definidas.

Entende Gonçalves que os contratos inominados são outros contratos

que não recebem o batismo legal, ou seja, o legislador não se preocupou em

batiza-lo com nome definido. Diz ainda Gonçalves que Josserad

pitorescamente apelidou-os de “contratos sob medida, em contraposição aos

típicos, que seriam por ele os já confeccionados”. (GONÇALVES, 2006, apud

PEREIRA, ANO, p. 60).

No entendimento de Diniz (2005, p. 100), os:

Contratos inominados, ou seja, atípicos, afastam-se dos modelos legais, pois não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante, porém são permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei e os bons costumes, ante o princípio da autonomia da vontade e a doutrina do número apertus, em que se desenvolvem as relações contratuais.

m) Contratos típicos, atípicos, mistos e coligados:

25

Para Caldas (1997, p. 170) nomen juris significa “denominação jurídica”.

66

Segundo Gonçalves (2006, p. 91) os contratos típicos “são os regulados

pela lei, os que têm o seu perfil nela traçado”. Esclarece ainda que “não são o

mesmo que contratos inominados, embora geralmente estudados em conjunto,

porque todo contrato nominado é típico, e vice-versa”.

Para Wald (2000, p. 219) os contratos “típicos [...] são aqueles que têm

uma estrutura legalmente definida. São regulamentados nos seus principais

aspectos por textos legais”.

Os contratos atípicos, nas palavras de Gonçalves (2006, p. 91) são:

Os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam válidos basta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lícito (não contrariem a lei e os bons costumes), possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica.

No entendimento de Wald (2000, p. 219) os contratos “atípicos [...] não

tem estrutura fixada pela lei e dependem exclusivamente da convenção das

partes para assentar os direitos e as obrigações deles decorrentes”.

Para Gonçalves (2006, p. 92) o contrato misto “resulta da combinação

de um contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes”.

Nos ensina Gonçalves (2005, p. 92) que o contrato “coligado não se

confunde com o misto, pois constitui uma pluralidade, em que vários contratos

celebrados pelas partes apresentam-se interligados”. A coligação de contratos

somente passa a existir “quando a reunião” dos contratos “é feita com

dependência, isto é, com um contrato relacionado ao outro, por se referirem a

um negócio complexo.

Gonçalves (2006, p. 92) complementa dizendo que

Os contratos coligados são, pois, embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita. Ou, no dizer de Almeida Costa, são os que se encontram ligados por um nexo funcional, podendo essa dependência ser bilateral (vende o automóvel e a gasolina); unilateral (compra o automóvel e arrenda a garagem, ficando o arrendamento subordinado à compra e venda); alternativa (compra a casa na praia ou, se não for para lá transferido, loca-a para veraneio).

67

Mantém-se a individualidade dos contratos, mas “as vicissitudes de um podem influir sobre o outro”.

3.1.3 Espécies Contratuais

Concentra-se o presente tópico na explanação acerca das espécies

contratuais relacionadas ao tema do presente estudo, deixando de comentar

sobre as demais espécies.

O Código Civil de 2002 disciplina, em vinte capítulos, vinte e três

espécies de contratos. Porém, não limita a existência a estes, pelo contrário, no

art. 425 preceitua que “é lícito às partes estipular contratos atípicos,

observadas as normas gerais estabelecidas neste código.”

No caso em tela o contrato é atípico, pois como se verá, o contrato de

fornecimento de energia elétrica reúne características presentes em algumas

modalidades contratuais, a saber: a) Contrato de compra e venda; b) contrato

de distribuição; c) prestação de serviço; e, d) contrato de fornecimento.

a) Contrato de Compra e Venda:

O art. 481, do CC, sobre o contrato de compra e venda, estabelece:

“Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o

domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

Para Gonçalves (2006, p. 190) o contrato de compra e venda “pode ter

por objeto bens de toda natureza: corpóreos, compreendendo móveis e

imóveis, bem como os incorpóreos”.

No entendimento de Venosa (2003, p. 26) o contrato de compra e venda

tem como objeto “[...] a transferência de um bem do vendedor ao comprador,

mediante pagamento em dinheiro [...]”.

68

No mesmo sentido Diniz (2005, p. 178), utilizando os ensinamentos de

Caio Mário da Silva Pereira, afirma que o contrato de compra e venda:

[...] vem a ser [...] o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador) a propriedade de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante o pagamento de certo preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente.

O contrato de compra e venda apenas obriga as partes a realizarem

determinado negócio jurídico. O ato não está finalizado, pois depende da

tradição da coisa, para os móveis e do registro, para os imóveis.

Como definido por Silva (2005, p. 1417), o sentido jurídico da expressão

tradição significa que “é a entrega material da coisa adquirida, para lhe

transferir a propriedade, ou a entrega material da coisa devida, para que se

cumpra a obrigação assumida, na intenção de dela se liberar, ou quitar”.

Silva (2005, p. 1185) define registro como sendo o “assento ou a cópia,

em livro próprio, de ato que se tenha praticado, ou de documento que se tenha

passado”, no caso em tela, a escritura pública de compra e venda.

b) Contrato de distribuição:

Diniz (2005, p. 422) entende que a distribuição é uma espécie da antiga

concessão mercantil, não sendo necessariamente um novo tipo de contrato. O

contrato de distribuição recebia o nome de concessão mercantil quando de seu

surgimento.

Diz Diniz (2005, p. 425) que:

No contrato de distribuição (Lei 6.729/79, com alterações da Lei n. 8.132/90: EJSTJ, 7:104), uma pessoa assume a obrigação de revender, com exclusividade e por conta própria, mediante retribuição, mercadorias de certo fabricante, em zona determinada.

69

Em outro sentido, Gonçalves (2006, p. 439), citando Humberto Theodoro

Júnior assinala que:

a distribuição não é a revenda feita pelo agente. Este nunca compra a mercadoria do proponente. Ele age como depositário apenas da mercadoria a este pertencente, de maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de produtos ao comprador, não age em nome próprio, mas o faz em nome e por conta da empresa que representa.

Ainda ressalta Gonçalves (2006, p. 437) que o agente (distribuidor) “não

é corretor, porque não efetua a conclusão dos negócios jurídicos. Não é

mandatário, nem procurador, nem tampouco empregado ou prestador de

serviço no sentido técnico”.

Deixa-se para tomar parte desta discussão mais a frente, quando da

classificação da espécie do contrato de fornecimento de energia elétrica.

c) Contrato de Prestação de Serviço:

Segundo ensina Diniz (2005, p. 288), necessário se faz a distinção entre

contrato de locação de serviço em dois tópicos. O primeiro trata da locação do

serviço, do ponto de vista do contrato de trabalho, onde contrata-se um

profissional para prestar determinado trabalho, e por este é remunerado. O

outro, que é o objeto deste tópico, é a locação do serviço “consoante a

fisionomia que lhe deu o Código Civil”, excluídas aí as relativas a legislação

trabalhista e da especial.

Diniz (2005, p. 289), citando Caio Mário da Silva Pereira, esclarece que

“prestação de serviço é o contrato em que uma das partes (prestador) se

obriga para com a outra (tomador) a fornecer-lhe a prestação de uma atividade,

mediante remuneração”.

70

d) Contrato de Fornecimento:

Para Venosa (2003, p. 501) o:

O contrato de fornecimento, muito utilizado, é atípico, não disciplinado legislativamente entre nós, empregando noções de compra e venda, locação de serviços e empreitada. O Código italiano defini-o como “o contrato pelo qual uma parte se obriga, mediante compensação de um preço, a executar em favor de outra prestações periódicas ou continuadas de coisas”.

O contrato de fornecimento cuida portanto de um negócio envolvendo

um fornecedor, obrigado a prestar determinada obrigação, e um recebedor,

obrigado, por sua vez, a efetuar uma contrapartida, geralmente uma prestação

pecuniária. Este contrato pode ter por objeto uma prestação continuada ou

periódica.

Complementa Venosa (2003, p. 501) dizendo que “[...] abastecer ou

prover possuem conotação mais extensa do que simples entrega, como ocorre

na compra e venda. Por isso, o contrato de fornecimento apresenta raio de

ação mais amplo”.

3.2 O CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DEMANDA

3.2.1 Definição

Importante se faz a menção da definição de contrato de fornecimento e

de contrato de adesão expressos no anexo do contrato de fornecimento de

energia elétrica, que são:

71

Contrato de Fornecimento: instrumento pelo qual a Celesc e o consumidor responsável por unidade consumidora do Grupo A ajustam as características técnicas e as condições comerciais do fornecimento de energia elétrica. Contrato de Adesão: instrumento cujas cláusulas estão vinculadas às normas e regulamentos aprovados pela ANEEL, não podendo o conteúdo das mesmas ser modificado pela Celesc ou pelo consumidor.

O Contrato de fornecimento de energia elétrica por Demanda é um

contrato celebrado entre a empresa distribuidora de energia elétrica e um

consumidor final, geralmente caracterizado por uma empresa comercial ou

industrial. Este contrato está disciplinado pela Resolução nº. 456, de

29/11/2000 da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica e pela Portaria

nº. 05, de 11/01/1990 do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica –

DNAEE.

Neste contrato, a fornecedora de energia elétrica se compromete a

entregar energia elétrica em corrente alternada, colocando a disposição do

consumidor as Demandas de potência Contratadas.

A Demanda de potência é a previsão do consumo em quilowatts (Kw),

representada pelo valor nominal da necessidade de potência. Caracterizando

com isso uma “reserva” de energia elétrica para ser consumido conforme a

necessidade do cliente.

Pelo contrato, o consumidor informa um valor necessário de energia que

a empresa tem que colocar ao seu dispor e por isso paga um valor unitário

menor do que se consumisse individualmente, porém assume o compromisso

de pagar a mesma quantidade de energia, ou seja, o valor contratado todos os

meses. Caso o consumidor ultrapasse a quantidade de energia reservada,

pagará multa pelo excesso, bem como o valor unitário da energia Consumida a

maior será superior ao unitário contratado.

3.2.2 Natureza Jurídica

72

Como visto, o contrato ora analisado se encaixa na espécie de contrato

de fornecimento. Não está disciplinado pelo legislador nacional, por este motivo

enquadra-se como atípico.

A respeito do assunto, Venosa (2003, p. 503) ensina que:

Não se chega à conclusão homogênea acerca de sua natureza jurídica. Para a maioria trata-se de contrato autônomo. Dependendo da complexidade do fornecimento, há proeminência ora dos princípios da compra e venda, ora da locação de coisas ou de obra. Sem dúvida, os maiores pontos de contato do instituto são com a compra e venda. Nesse caso, aproxima-se o fornecimento da compra ou venda continuada ou periódica. No entanto, é mais do que singela compra e venda, pois cabe ao fornecedor não somente entregar as coisas, como também faze-lo de molde a não interromper a atividade do abastecido. Não resta dúvida, porém,de que se trata, em última análise, de uma compra e venda de longa duração e os princípios gerais desse contrato devem ser aplicados subsidiariamente à vontade das partes. Atente-se, porém que não se trata pura e simplesmente de repetidas ações de compra e venda, pois o fornecimento representa um universo maior [...].

A classificação do contrato de fornecimento de energia elétrica será

tema do próximo tópico.

3.2.3 Características

Como visto anteriormente, existe uma ampla classificação dos contratos

na doutrina brasileira, e passa-se a classificar o contrato de fornecimento de

energia elétrica por Demanda.

O contrato em estudo é:

a) bilateral – gera obrigações para ambos contratantes;

b) oneroso – pois ambos os contraentes obtêm proveito;

73

c) comutativo – pois as partes podem antever as vantagens e os

sacrifícios;

d) de adesão – pois não permite que o consumidor estabeleça

condições;

e) de trato sucessivo – porque se cumprem por meio de atos reiterados;

f) personalíssimo – deve ser executados por uma determinada pessoa,

em razão haver exclusividade quanto a distribuição de energia elétrica no

Estado;

g) principal – pois tem existência própria, autônoma, e não dependem de

outro;

h) não solene – já que sua forma é livre;

i) real – porque necessita da entrega do produto para se concretizar o

negócio;

j) definitivo – pois pressupõe que a energia seja disponibilizada e o

preço pago;

h) nominados – porque pode ser entendido como um contrato de

distribuição, ou de venda de mercadoria;

i) atípico – pois resulta de um acordo de vontades, não tendo as suas

características estabelecidas em lei.

3.2.4 Espécies Contratuais

Como já visto neste trabalho, o contrato de fornecimento de energia

elétrica por Demanda é atípico na legislação brasileira, sendo uma junção de

diversas espécies.

Sobre os contratos atípicos Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 136)

ensinam que são os que não estão disciplinados/regulados pelo direito positivo.

Esta falta de previsão não se trata de questão de anulação do contrato, e sim

simplesmente de falta de previsão legal sobre sua espécie, devendo, o contrato

atípico obedece às regras estipuladas para os contratos, porém sem definição

expressa da sua forma.

74

Pelas suas características peculiares, enquadra-se na figura do contrato

de fornecimento, utilizando-se de particularidades do contrato de compra e

venda, do contrato de prestação de serviço e do contrato de distribuição.

3.2.5 Distinção de outras Modalidades Contratuais

Com relação à compra e venda, distingui-se basicamente devido a

continuidade e periodicidade das entregas. Nos ensinamentos de Venosa

(2003, p. 504) “a continuidade e a periodicidade traduzem a diferença mais

acentuada. Na compra e venda, ainda que a prestação se dê em diferentes

momentos, cuida-se do fracionamento de uma única prestação”.

No contrato de distribuição, existe uma divisão da doutrina quanto ao

entendimento sobre a propriedade da mercadoria a ser distribuída. No contrato

de fornecimento de energia elétrica a empresa distribuidora adquiriu a energia

a ser distribuída, porém esta não seria a única objeção à classificação deste

contrato como de distribuição. Tomando por base os ensinamentos de

Gonçalves (2006, p. 437), existe neste caso a figura da prestação de serviços

técnicos pela distribuidora de energia elétrica, o que descaracterizaria este

contrato dos da espécie de distribuição.

Trata-se, com certeza, de certa forma de contrato de prestação de

serviço, pois presume-se um serviço prestado pela distribuidora de energia

elétrica, porém não pode como este ser caracterizado, tendo em vista haver a

compra e venda de mercadoria.

3.2.6 Obrigações das Partes

Pode-se deduzir do modelo de contrato de fornecimento de energia

elétrica por Demanda, anexo ao presente trabalho, que as partes existentes

são o consumidor e o fornecedor.

75

A seguir analisa-se as obrigações dos dois principais agentes do

contrato estudado.

3.2.6.1 Obrigações do Consumidor

Tendo como referência o contrato de fornecimento de energia elétrica

por Demanda utilizado no Estado de Santa Catarina, pela empresa Celesc

Distribuição S.A. (anexo a este estudo), chega-se a definição de consumidor,

utilizada para fins do contrato, que é:

Pessoa física ou jurídica, ou comunhão de fato ou de direito, legalmente representada, que solicitar a Celesc o fornecimento de energia elétrica e assumir a responsabilidade pelo pagamento das faturas e pelas demais condições fixadas em normas e regulamentos da ANEEL, assim vinculando-se ao contrato de fornecimento, de uso ou de adesão.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, de 11-09-1990),

em seu art. 2º, diz que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire

ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

No que se refere ao conceito do artigo 2º do CDC, Almeida (2002, p. 37)

explica que:

a) Pessoa física ou jurídica, [...] em princípio, toda e qualquer pessoa física ou jurídica pode ser havida por consumidora. Por equiparação é incluída também a coletividade, grupos de pessoas [...]; b) que adquire (compra diretamente) ou que, mesmo não tendo adquirido, utiliza (usa, em proveito próprio ou de outrem) produto ou serviço, entendendo-se por produto “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”(CDC, art 3º, § 1º) e por serviço qualquer atividade fornecida a terceiros, mediante remuneração, desde que não seja de natureza trabalhista (CDC, art. 3º, § 2º); c) como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda [...].

76

Na análise do contrato de fornecimento de energia elétrica em anexo,

retiramos as obrigações do consumidor, que são: o pagamento da participação

financeira de sua responsabilidade (parágrafo segundo da cláusula segunda); o

pagamento do valor correspondente à Demanda Contratada (cláusula quinta);

manifestar vontade de rescisão do contrato, ao fim dos 36 (trinta e seis) meses,

com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias de seu final (cláusula

sexta); protocolar pedido de aumento das Demandas Contratadas, com

antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias da data de nova

necessidade de Demanda de energia (parágrafo primeiro da cláusula oitava);

somente energizar a nova carga solicitada, após o recebimento da liberação,

através de comunicação oficial da Celesc (parágrafo segundo da cláusula

oitava) e efetuar o pagamento da Nota Fiscal/Fatura de fornecimento de

energia elétrica no prazo de 5 (cinco) dias (cláusula décima segunda).

3.2.6.2 Obrigações do Fornecedor

Fornecedor está assim definido pelo CDC, em seu art. 3º, in verbis:

toda pessoa jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Analisando o contrato de fornecimento de energia elétrica, extraem-se

as seguintes obrigações do fornecedor: o fornecimento de energia elétrica a

partir do faturamento de 10/2005 (cláusula primeira); fornecimento da energia

elétrica na tensão, freqüência e quantidades definidas no contrato (cláusula

terceira); efetuar os estudos necessários, no prazo de 45 (quarenta e cinco

77

dias), para aprovar ou não o pedido de aumento de Demanda Contratada

(cláusula oitava, parágrafo primeiro); atender, ou não, os pedidos de redução

da Demanda Contratada (cláusula décima, cláusula décima primeira); e, emitir

nota fiscal/fatura de fornecimento de energia elétrica (cláusula décima

segunda).

3.2.7 A Extinção do Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica por

Demanda

Como regra geral temos apontado na doutrina a execução como forma

de extinção do contrato, porém, no contrato ora estudado, esta forma pouco é

útil, pois a execução ocorre de forma continuada, e, pela natureza do

fornecimento, tende a ser prorrogado continuamente.

Como forma de extinção também poderíamos mencionar a nulidade

absoluta ou relativa. Para Diniz (2005, p. 163) a nulidade absoluta é “a sanção

cominada ao contraente que transgride preceito de ordem pública”. No caso,

poderia ser atinente a capacidade das partes em realizar o contrato.

Utiliza-se das palavras de Humberto Theodoro Júnior, constantes dos

ensinamentos de Gonçalves (2006, p. 154), para esclarecer acerca da extinção

dos contratos:

[...] ao contrário dos direitos reais, que tendem à perpetuidade, os direitos obrigacionais gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade. Não há contrato eterno. O vínculo contratual é, por natureza, passageiro e deve desaparecer, naturalmente, tão logo o devedor cumpra a prestação prometida ao credor.

Na visão de Diniz (2005, p. 150) a “delimitação e a classificação de

todos os fatores suscetíveis de, num dado momento, porem fim a uma relação

contratual” ficaram prejudicados pela “falta de sistematização”, pelas

78

“preocupações excessivas com minúcias inconseqüentes” e pelas

“divergências terminológicas apresentadas na legislação e na doutrina”.

Para Gonçalves (2006, p. 154) a extinção do contrato, em regra, se dá

“pela execução, seja instantânea, diferida ou continuada. O cumprimento da

prestação libera o devedor e satisfaz o credor. Este é o meio normal de

extinção do contrato”.

Uma das formas de extinção do contrato é sua rescisão, a rescisão do

contrato de fornecimento de energia elétrica está disciplinado no contrato ora

estudado em duas cláusulas, ipsis literis:

Cláusula décima quarta – o contrato poderá ser rescindido durante sua vigência, desde que ocorra manifestação formal de uma das partes, com antecedência mínimo de 1 (um) ciclo de faturamento, e anuência da outra parte contratante. Parágrafo único – O atendimento ao pedido de rescisão efetuado pelo consumidor, ficará condicionado ao cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo Consumidor em decorrência deste contrato. Cláusula décima quinta – este contrato rescindir-se-á de pleno direito, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial, nos casos de infração de qualquer de suas cláusulas ou da legislação dos serviços de energia elétrica à qual está subordinado, respondendo a parte infratora pelos prejuízos que causar à outra, sem prejuízo no disposto na cláusula décima quarta, e o Consumidor por si, seus representantes legais e/ou sócios identificados no contrato/estatuto social e respectivas alterações pelos danos e pela inadimplência quanto ao objeto deste contrato. Parágrafo único – Constituirá motivo de suspensão do fornecimento, a inobservância pelo Consumidor, de qualquer das cláusulas e condições do presente contrato, ficando o restabelecimento do fornecimento condicionado à cessação da irregularidade.

3.2.8 A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos Contratos de

Fornecimento de Energia Elétrica por Demanda

Para Donnini (2001, p. 165) antes do CDC havia nos contratos

brasileiros o que Fábio Konder Comparato chamava de “individualismo

79

anárquico”, onde a “[...] autonomia privada dava margem à exaltação do

contrato e à rigidez do brocardo pacta sunt servanda26“.

Com o advindo do CDC, a norma legal pátria disciplinou as “[...] relações

existente entre consumidor-fornecedor [...]” passando a ter um “[...] tratamento

moderno, equânime e, por via de conseqüência, mais justo”. (DONNINI, 2001,

p. 165).

Sobre o assunto, Donnini (2001, p. 165) complementa dizendo que:

Quanto aos aspectos contratuais da proteção do consumidor, Nelson Nery Júnior ensina, com precisão, que o CDC alterou a visão clássica do direito privado, que está embasado no liberalismo do século passado, para: a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar pelo brocardo pacta sunt servanda e enfatizar o princípio da conservação do contrato (art. 6º, n. V); b) instituir a boa-fé como princípio basilar informador das relações de consumo (art. 4º, caput e n. III; art. 51, n. IV); c) impor ao fornecedor o dever de prestar declaração de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresentação ou publicidade (art. 30); d) estabelecer a execução específica da oferta como regra (arts. 35, n. I, e 84, § 1º), deixando a resolução em perdas e danos da obrigação de fazer inadimplida como expediente subsidiário, a critério exclusivo do consumidor (arts. 35, n. III, e 84, § 1º) [...].

Não existe dúvida na aplicação da regra de relação de consumo entre o

agente distribuidor de energia elétrica e o consumidor, não importando se este

consumidor é final ou simplesmente utiliza a energia elétrica (produto) para

beneficiar algo.

26 De acordo com o site soleis.adv.br, pacta sunt servanda significa “cumpram-se os contratos”.

80

4 O ICMS NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

POR DEMANDA

4.1 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA NOS CONTRATOS

DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DEMANDA

4.1.1 O Sujeito Ativo

Analisa-se neste subtítulo a figura do sujeito ativo da obrigação

tributária, que será a pessoa jurídica de direito público titular da competência

para exigir o seu cumprimento. No caso do ICMS será este um Estado

Federado, e no caso específico deste estudo o Estado de Santa Catarina.

Para Machado (1999, p. 107):

A constituição atribui às pessoas jurídicas de direito público competência para instituir impostos. É a competência tributária própria. Quem a tem pode instituir e arrecadar o tributo, praticando todos os atos a esse fim necessários, desde a edição da lei até os atos materiais de cobrança do tributo. [...]

Portanto, o agente ativo do ICMS nos contratos de fornecimento de

energia elétrica em Santa Catarina será sempre o Estado de Santa Catarina.

4.1.2 O Sujeito Passivo

Quanto ao sujeito passivo desta relação à discussão foi menos pacifica,

pois a interpretação dado pelo Fisco Estadual não era de que o sujeito passivo

era também o consumidor da energia elétrica. Entendiam os Fiscos Estaduais

que os sujeitos passivos eram as empresas distribuidoras de energia elétrica.

81

Sobre o assunto não resta dúvidas ao STJ, que, conforme o voto do

Ministro Teori Albino Zavascki no exame do REsp 647.553/ES, da relatoria do

Ministro José Delgado, DJ de 23.05.05, decidiu:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. 1. O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributaria, na condição de contribuinte de direito e de fato. A distribuidora de energia elétrica não é contribuinte do imposto ICMS, mas mera responsável pela retenção, pois limita-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Ilegitimidade de parte das empresas.

A doutrina também aponta para este caminho, como por exemplo

Geraldo Ataliba, citado por Melo (2000, p. 135), assinala que:

[...] o sujeito passivo da obrigação tributária é o devedor, convencionalmente chamado contribuinte. É a pessoa que fica na contingência legal de ter o comportamento objeto da obrigação, em detrimento do próprio patrimônio e em favor do sujeito passivo.

Da mesma forma Machado (1999, p. 108) ensina que “o sujeito passivo

da obrigação tributária é a pessoa, natural ou jurídica, obrigada a seu

cumprimento.

Importante salientar-se que o contribuinte é o sujeito passivo, obrigado a

pagar o tributo, porém a empresa distribuidora de energia elétrica é a

responsável pela obrigação tributária, devendo proceder o recolhimento do

referido tributo aos cofres públicos.

4.2 A BASE DE CÁLCULO DO ICMS NOS CONTRATOS DE

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DEMANDA

82

Conforme já observado no Capítulo I deste estudo, a base de cálculo é o

valor sobre o qual é calculado o imposto.

Como nos ensina Amorim (2000, p. 47), as regras aplicáveis aos valores

que compõem a base de cálculo do ICMS são as do art. 6º, I e II, do art. 7º, I e

do art. 14, todos do convênio do Confaz 66/88, de 16/12/1988, in verbis:

Art. 6º Integra a base de cálculo do imposto o valor correspondente a: I - seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição; II - frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente.

Art. 7º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do: I - Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado a industrialização ou a comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos; [...].

Art. 14 O montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Integram a base de cálculo do ICMS:

1º - O valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas; 2º - O valor do frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente e 3º - O montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle. (REIS, Maria Lúcia, apud AMORIM, 2007, p. 47).

O entendimento do STJ sobre o assunto pode ser observado na

seguinte decisão:

EMENTA: ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Inclusão do próprio valor. Precedentes do STF. Ausência de esgotamento de instância recursal (Súmula 281). Regimental não provido. AI328706 AgR/SP – SÃO PAULO AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Rel. Min. NELSON JOBIM – Julgamento: 20/11/2001 – Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ

83

22-02-2002 PP-00039 EMENTVOL-00205-06 PP-01155. (AMORIM, 2007, p. 48).

No mesmo sentido caminha o entendimento do STF, conforme

observado no julgamento do AI328706 AgR/SP:

EMENTA: ICMS: consumo de energia elétrica: inclusão do ICMS da própria operação na sua base de cálculo: precedente. RE 212.209, Pleno, red. p/ acórdão Nelson Jobim, DJ 14.2.03 – AI437636 AgR/SP – SÃO PAULO – AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Julg.: 05/04/3005 Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação: DJ 29-04-2005 PP-00015 EMENTVOL – 02189-06 PP-01267. (Amorim 2007, p. 48)

A respeito do assunto, Carrazza (2000, p. 152), esclarece que:

A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente Consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. [...]

Ainda, para a Ministra Ellen Gracie, do STF, citada por Amorim (2007, p.

49), que analisa assim a questão:

É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à constitucionalidade da inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS, sem violação aos princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo regimental improvido. AI 397743 AgR/SP – SÃO PAULO – AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – Rel. Min. ELLEN GRACIE – Julgamento: 14/12/2004 p Órgão Julgador: Segunda Turma – Publ.: DJ 18-02-2005 PP-00030 EMENT VOL – 02180-07 PP-01424.

84

4.3 A DISCUSSÃO SOBRE A DEMANDA CONSUMIDA E A DEMANDA

CONTRATADA

O assunto que mais causa discussão a respeito do contrato de

fornecimento de energia elétrica e o ICMS é a discussão sobre a incidência do

imposto sobre a Demanda Contratada ou sobre a Demanda Consumida.

De um lado, o Estado afirma que o valor referente à Demanda

Contratada deve ser utilizado como a base de cálculo do imposto, tendo em

vista ser cobrada a fatura por este valor e consequentemente ser este o valor a

ser taxado pelo imposto.

De outro lado, o contribuinte afirma que a Demanda Contratada é

somente uma reserva de energia. É a garantia de que terá aquela quantidade

de energia a sua disposição caso necessite dela.

A pesquisa sobre este assunto foi bastante difícil, em razão da escassez

de livros sobre o assunto, tendo sido baseada quase que exclusivamente em

uma obra e em jurisprudências dos Tribunais.

Para Amorim (2007, p. 49):

A controvérsia se configura na parte da fatura que fixa a cobrança sobre a Demanda Contratada de potência, uma vez que nesta se remunera a produtora/distribuidora de energia elétrica, pela reserva de Demanda e, caso haja efetiva utilização da energia elétrica, pelo consumo.

Como uma das formas de um melhor entendimento da questão,

podemos levar em consideração o fato gerador, pois segundo Amorim (2007, p.

49):

Afirma-se que não deverá incidir o ICMS sobre a parte da conta de energia elétrica relativa à reserva de Demanda, haja vista que esta parcela não possui nenhuma relação com o valor pago às concessionárias em razão da energia elétrica Consumida no período. Dessa forma, a exigência implicaria em cobrança de tributo sem que tivesse ocorrido o fato gerador.

85

Concordando com a afirmação acima, devemos lembrar da circulação

da mercadoria, onde existe a circulação física da mercadoria, que é a simples

circulação, e a circulação jurídica, que é a que gera a mudança do titular

(proprietário) da mercadoria.

Parece bastante razoável a afirmação de que a incidência deve ser

realmente sobre a Demanda efetivamente Consumida, pois não se caracteriza

a circulação jurídica se não houver o consumo efetivo da energia, tendo em

vista, conforme já visto, que a energia elétrica possui a característica de não

ser um produto estocável.

4.4 A INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA BASE DE

CÁLCULO E OUTRAS PARTICULARIDADES RELACIONADAS AO ICMS

NOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR

DEMANDA

4.4.1 O posicionamento dos Tribunais de Justiça dos Estados

Apesar de ser objeto deste estudo a relação entre a incidência do

imposto sobre circulação de mercadorias e serviços nos contratos de

fornecimento de energia elétrica por Demanda no Estado de Santa Catarina,

importante se faz o estudo das decisões sobre a matéria também em outros

Estados da Federação, pois o objetivo é de se construir um raciocínio mais

amplo e crítico sobre a matéria.

4.4.1.1 O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

86

Quanto ao consumidor ser ou não o contribuinte do ICMS e a Celesc ser

ou não litisconsorte na ação, analisemos a Apelação Cível em Mandado de

Segurança n. 2004.035057-4, de Itajaí, Relator Des. Vanderlei Romer:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA/RESERVADA. IMPOSTO CALCULADO SOBRE O CONSUMO EFETIVO E NÃO SOBRE A TOTALIDADE DE ENERGIA DISPONIBILIZADA PARA CONSUMO. INÚMEROS PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. Voto do Relator: [...] Não há que se cogitar a nulidade da sentença por ausência de citação da Celesc, que, ao contrário do que afirmou o recorrente, não é litisconsorte necessário, uma vez que "a concessionária de serviço público apenas repassa ao Estado os valores do ICMS incidentes sobre a tarifa de energia elétrica. Incogitável, nesse contexto, que figure como exclusivo legitimado ad causam em ação que se discute a legalidade da base de cálculo daquele tributo" (AC n. 2003.017520-2, de Criciúma, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 29-9-2003). No mesmo sentido, também do Relator referido: AC ns. 2002.016623-0 e 2002.019384-0. [...] Ocorre, porém, que o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento de que em se tratando de fornecimento de energia elétrica, "embora não seja contribuinte de direito, o consumidor de energia o é, indiretamente, eis que é ele que sofre o ônus tributário (ICMS) embutido no consumo, tendo legítimo interesse de promover ação visando eximir-se da exação" (REsp n. 48.135/SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 19-9-1994). No mesmo norte: REsp n. 183087/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 11-3-2002. [...] Nesses termos, o direito líquido e certo a amparar a pretensão formulada no mandamus está na consolidada orientação jurisprudencial, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, que entende que o ICMS deve ser calculado sobre o consumo efetivo de energia elétrica e não sobre a totalidade de energia Contratada. [...]

Com relação à incidência do ICMS sobre a Demanda Contratada ou a

Demanda Consumida, pacificou o assunto na Justiça Catarinense a Súmula 21, do

TJSC:

87

Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica Consumida (kWh) e à Demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado. 1. Considerações técnicas sobre a “Demanda de potência” e o “consumo de energia”. Pelas definições constantes do art. 2º da Resolução n. 456/2000 da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica e das disposições elencadas no art. 49 do mesmo Diploma, e ainda com supedâneo no art. 11 do Decreto n. 62.724/68, as tarifas de energia elétrica aplicadas aos consumidores do Grupo “A” – industriais e comerciais –, com tensão de fornecimento igual ou superior a 2,3 kV, são estruturadas na forma binômia, com um componente de “Demanda de potência” e outro de “consumo de energia”. Assim, uma parcela do preço pelo fornecimento de energia elétrica se refere à “Demanda de potência” e outra parcela diz respeito ao “consumo de energia” Impende seja salientado que, tanto a “Demanda de potência”, quanto o “consumo de energia” são aferidos por aparelhos medidores. Desse modo, por meio de equipamentos próprios instalados na unidade consumidora são registrados os quantitativos de “Demanda de potência” efetivamente utilizada (kW) e de “energia elétrica” Consumida (kWh). Conclui-se, portanto, que todo usuário de energia que esteja enquadrado no Grupo “A”, ao receber sua fatura de energia elétrica tem conhecimento do quantitativo utilizado (medido) tanto de “Demanda de potência” quanto de “consumo de energia”. Desse modo, para se determinar o quantitativo de Demanda de potência Contratada não utilizada basta verificar na própria Nota Fiscal Fatura de Energia Elétrica, pois esta, no campo próprio, indica: (a) a Demanda medida (utilizada no período de medição); (b) a Demanda Contratada; (c) a Demanda faturada e (d) a Demanda ultrapassada. Vale ressaltar que a Demanda faturada em regra será igual ao quantitativo de kW contratado, haja ou não a efetiva utilização. Assim, quando o quantitativo contratado não é totalmente utilizado constará na fatura o número de kW medido, o contratado e o faturado, que corresponderá a este último. Se houver utilização maior do que a prevista no contrato, o quantitativo excedente será cobrado com preço diferenciado a título de “Demanda de ultrapassagem”. Como se verá mais adiante, é exatamente sobre a diferença entre a potência de Demanda Contratada e a efetivamente utilizada que não incidirá o ICMS. Em resumo, sendo a Demanda de potência, utilizada pelos consumidores industriais e comerciais, objeto de medição por equipamento específico e os quantitativos aferidos informados no documento fiscal, forçosamente tem ela que integrar a base de cálculo do ICMS. 2. O tecnicismo próprio da matéria tem levado a equívocos, pois os vários precedentes desta Corte, de outros Tribunais, e do próprio Superior Tribunal de Justiça, ao enaltecer que o ICMS só incide sobre a “energia efetivamente Consumida”, deixou ao desabrigo a “Demanda de potência” efetivamente

88

utilizada, como se fosse um produto dissociado daquela. Aproveitando-se do fato de que nem sempre os julgados são suficientemente claros a respeito da composição “binômia” da tarifa de energia elétrica, os contribuintes têm conseguido interpretações incorretas que acabam afastando a incidência de ICMS, inclusive, da “Demanda de potência” efetivamente utilizada, expressão técnica daquilo que se entende coloquialmente por “efetivamente Consumida”. Na verdade o correto seria dizer, sem apego ao formalismo técnico, que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de “energia elétrica” e de “Demanda de potência”, ficando a descoberto da exação somente a diferença entre o quantitativo de Demanda contratado e o realmente utilizado. 3. Embora a expressão já tenha constado na argumentação precedente, como é sabido, a Demanda de potência, por ser objeto de contrato, também é denominada de “Demanda Contratada”. Porém, ao ser realizado esse objeto do contrato, o que ocorre mensalmente, o usuário passará a “consumir” – o termo tecnicamente correto é “utilizar” – a potência ajustada. Essa utilização, como esclarecido, é quantificada em medidor específico instalado na unidade consumidora, determinando com exatidão quanto da potência Contratada saiu da rede da empresa distribuidora e entrou nas instalações da empresa consumidora. Assim, se por força do contrato a distribuidora de energia elétrica cobra o correspondente ao valor total do quantitativo contratado, a incidência do ICMS só se dará sobre o valor da “Demanda de potência” efetivamente fornecida, ou melhor, utilizada. A bem da verdade, esclarecida tecnicamente a questão do binômio compositivo da tarifa de energia elétrica para os consumidores do Grupo “A” – Demanda de potência utilizada + energia Consumida –, com a adoção de interpretação adunada a esses conceitos técnicos e jurídicos, principalmente ante o entendimento pacificado de que sobre “o não consumido” e “o não utilizado” não incide o ICMS, verifica-se que os precedentes que fundamentam o entendimento desta Corte de Justiça continuam sendo aplicáveis. Basta que reste claro que apenas sobre o valor concernente à Demanda de potência não utilizada é que não incidirá o tributo em questão. Publicação: DJE nº 269/ 15.08.2007/ Pág. 01. Florianópolis, oito de agosto de dois mil e sete. Presidente: Des. Francisco Oliveira Filho. Relator Designado: Des. Luiz Cézar Medeiros.

4.4.1.2 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Em matéria analisada pelo TJRS, o Fisco do Estado do Rio Grande do

Sul alegou a decadência do pedido, em razão da exigência legal dos 120 dias

89

de prazo conferidos para o ingresso do Mandado de Segurança, porém a

Justiça Gaúcha decidiu que trata-se de prática continuada, e por este motivo o

prazo de 120 dias não é exigível, conforme verificado no Acórdão

70016195026 de 2006, tendo como Relatora a Des. Mara Larsen Chechi,

conforme a seguir. Analisadas também a legitimidade do consumidor para

questionar a base de cálculo do imposto e a incidência ou não do imposto

sobre a Demanda Contratada ou a Consumida:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. ATO COATOR. PRÁTICA CONTINUADA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. RENOVAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. “DEMANDA CONTRATADA” E “DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM”. NÃO-INCIDÊNCIA. LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA A CAUSA. O mandado de segurança é a ação adequada para tutela da afirmação do direito do impetrante, quando amparado em prova pré-constituída. Em se tratando de prática continuada, a cada renovação do ato coator reabre-se oportunidade para a ação do impetrante. O consumidor de energia elétrica, que suporta o encargo final da incidência de ICMS, detém legitimidade para questionar a base de cálculo do imposto. Independentemente da aquisição de energia elétrica para reserva, em contrato de compra e venda celebrado entre fornecedor e consumidor, só pode ser validamente exigido ICMS sobre o volume de energia transferido para a adquirente, ou seja, efetivamente consumido, e não sobre o que foi disponibilizado por meio da cláusula de “Demanda reservada” ou “Demanda de ultrapassagem”. Jurisprudência dos Tribunais Superiores e da Corte local.

No mesmo sentido quanto ao entendimento da incidência do ICMS

sobre a Demanda Consumida, o Acórdão 70020949897 de 01 de outubro de

2007 da Lavra do Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE. A contribuinte detém legitimidade ativa para a Demanda porque suporta a carga tributária. Precedentes do TJRGS e STJ. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA E ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL.

90

DESCABIMENTO. O FATO GERADOR É A CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA, NO CASO, SUA UTILIZAÇÃO EFETIVA PELO CONSUMIDOR. O fato gerador do ICMS sobre energia elétrica é a saída da mercadoria do estabelecimento da concessionária e sua utilização pelo consumidor. Em face disto, incabível a incidência do ICMS com base em Demanda de reserva e encargo de capacidade emergencial, porque não correspondem ao efetivo consumo da energia, ausente o respectivo fato gerador do imposto. Precedentes do TJRGS e STJ.

Com relação a devolução dos valores pagos a maior, ou seja, a

compensação tributária o TJRS decidiu contrário ao consumidor, em razão da

inexistência de lei autorizadora, bem como quanto à incidência do ICMS sobre

a Demanda efetivamente Consumida, a Apelação Cível n. 70019556620, do

Relator Des. Marco Aurélio Heinz, de 12 de setembro de 2007:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. CUSTO DA OPERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LEGITIMIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Estado do Rio Grande do Sul, na condição de ente tributante, é o legitimado passivo para figurar na ação onde se discute a legalidade da incidência do ICMS sobre Demanda Contratada de potência no fornecimento de energia elétrica. Consoante entendimento consolidado no STJ, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, a incidência sobre Demanda reservada de potência ou Contratada, uma vez que o tributo deve incidir sobre o valor correspondente à energia elétrica efetivamente Consumida. A compensação de ICMS pago indevidamente com débito próprio do ICMS somente é admitida na hipótese de exigir lei autorizadora, no caso inexistente (art. 170 do CTN). Vencida a Fazenda Pública, os honorários do procurador da parte adversa serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as condicionantes do parágrafo 3.º do art. 20 do CPC, na hipótese, bem dimensionados. Apelação do Estado parcialmente provida. Apelação da autora desprovida. Voto vencido. Sobre o tema, é pacífica a jurisprudência do STJ: “O contribuinte de fato é parte legítima para discutir a não incidência do ICMS na hipótese em que não é devida a exação.” (AgRg no Ag n. 449.173-0 – SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2.ª Turma). Também, energia elétrica, legitimidade ativa do contribuinte de fato. Sistemática de

91

cobrança que inclui na base de cálculo o imposto devido. (REsp n. 237.025-0 – SP, Rela. Mina. Eliana Calmon, 2.ª Turma). Específica é a decisão que não vislumbra a legitimidade da fornecedora para figurar no pólo passivo da Demanda onde se discute a não incidência de ICMS sobre Demanda Contratada (REsp n. 647.553-0 – ES, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma). No mérito, consoante o entendimento pacificado no STJ, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada, uma vez que o tributo deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente Consumida. Precedentes: REsp n. 647.553/ES, rel. Min. José Delgado; Resp n. 34.952/MG, Rela. Mina. Eliana Calmon; REsp n. 222.810-MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, e, mais recentemente Resp n. 840.285-MT, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma. Ali ficou consignado que “O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente Consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. A garantia de potência e de Demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS”. Sendo assim, correta a decisão que reconhece a ilegalidade da exação sobre Demanda Contratada. Todavia, no que se refere à compensação deferida, tenho que assiste razão ao Estado. A compensação tributária, como forma de extinção da obrigação, não pode se operar de modo instantâneo, sendo necessário, para que produza os devidos efeitos, autorização administrativa, através de mandamento legal (art. 170 do CTN). Como não há lei estadual autorizando a compensação de tributo pago indevidamente, com débito do contribuinte relativamente ao mesmo tributo, não há como se deferir a extinção do crédito tributário, segundo disposição da sentença. Esse entendimento vem sendo adotado pelo egrégio STJ: “a compensação de IPTU pago indevidamente com débito do próprio do IPTU somente é admitida na hipótese de existir lei municipal autorizadora”. (REsp n. 493.239-0 – RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma). Sendo assim, dou parcial provimento ao apelo para excluir da respeitável sentença a possibilidade de compensação, devendo a restituição do tributo pago indevidamente se dar em liquidação, com expedição de precatório.

4.4.1.3 O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

92

Sobre o fato gerador, o Agravo de Instrumento n. 424.029-5, Relator:

Des. A. Renato Strapasson, assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – INCIDENTES SOBRE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA – CONCESSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA – PEDIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DESPROVIDO. [...] A verossimilhança das alegações revela-se presente no entendimento expressivamente majoritário dos tribunais, com relação ao fato gerador do ICMS nas operações envolvendo energia elétrica, conforme se verifica das ementas do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcritas: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. FATO GERADOR. (...) 3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma Demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização." (STJ - REsp 825.350/MT - Rel. Min. Castro Meira - Segunda Turma - DJ 26.05.2006, p. 250). [...]

Com relação a ser ou não o consumidor o contribuinte do ICMS no

fornecimento de energia elétrica; também da incidência do ICMS sobre a

Demanda efetivamente Consumida; e ainda o fato de se compensar o ICMS

declaradamente pago a maior, pelo ICMS vincendo, o TJPR, julgando a

Apelação Cível n. 416.783-9, em 21 de agosto de 2007, Relator: Des. Dimas

Ortêncio de Mello, assim decidiu:

TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARANÁ - FATO GERADOR - EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE A DEMANDA RESERVADA. Em se tratando de Demanda reservada de energia elétrica, deve o ICMS incidir sobre o valor energia elétrica efetivamente Consumida. RECURSO 1: CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] Roque Antonio Carrazza conclui que a empresa distribuidora de energia elétrica não é contribuinte de direito do ICMS,

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simplesmente viabiliza a realização da operação tributada, que ocorre quando o consumidor final utiliza a energia elétrica que lhe é disponibilizada. Ou seja, só repercute a incidência do ICMS a energia que sai do estabelecimento do fornecedor, sendo Consumida2. Insta esclarecer jurisprudência desta Corte afirmando nosso posicionamento no sentido de que o consumidor de energia elétrica, embora não seja contribuinte de direito, o é indiretamente, eis que é ele quem sofre o ônus tributário (ICMS) embutido no consumo, tendo legítimo interesse de promover ação visando eximir-se da obrigação: TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ICMS INCIDENTE SOBRE RESERVA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - RELAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCESSIONÁRIA QUE FIGURA COMO MERA SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA E NÃO COMO CONTRIBUINTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA - AUTORIDADE COATORA - DELEGADO REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL - DECISÃO, ADEMAIS, QUE REFLETE NA ESFERA PATRIMONIAL DO ESTADO. COBRANÇA DO IMPOSTO - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - POTENCIAL DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO UTILIZADO PELO CONSUMIDOR. ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL - ELEMENTO QUE NÃO CARACTERIZA A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS OU SERVIÇOS - INCIDÊNCIA DO ICMS - INADMISSIBILIDADE. RECURSO 1 PROVIDO. RECURSO 2 DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO MAIS, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. Inviável o acolhimento das alegações deduzidas pelo Estado do Paraná no sentido de que a impetrante carece de legitimidade ativa ad causam, eis que a matéria sub judice refere-se à relação tributária em que a concessionária figura como mera substituta, repassando os valores arrecadados aos cofres públicos estaduais. O Delegado Regional da Receita Estadual é parte legítima para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que questiona a cobrança de ICMS. Tendo em vista que o ICMS é imposto que se refere à circulação de mercadorias e serviços, inadmissível sua incidência sobre o potencial de energia reservado, porém, não utilizado pelo consumidor, pois inocorrente o fato gerador do referido tributo. Considerando-se que o encargo de capacidade emergencial tem natureza de mera arrecadação para evitar futura deficiência no fornecimento de energia elétrica à população, inadmissível que sobre ele incida o ICMS, pois também nesta hipótese não ocorreu seu fato gerador. (Tribunal de Justiça do Estado do paraná, 2ª Câmara Cível, Apel. Cível e Reex. Nec. nº 350.101-3. Rel. Des. Silvio Dias, D.O.U 17/11/2006). [...]

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Em acordo com o professor Roque Antonio Carrazza "o consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída."3 Conforme demonstrado nos autos, o consumidor ao pagar a fatura da energia elétrica, paga a energia efetivamente Consumida, mais a parcela referente à tarifa da Demanda Contratada e reservada, independentemente do seu efetivo consumo, remunerando os serviços colocados à sua disposição pela concessionária prestadora do serviço. Conforme esclarece o julgado do STF, somente há incidência do ICMS na energia efetivamente Consumida: ICMS: consumo de energia elétrica: inclusão do ICMS da própria operação na sua base de cálculo: precedente (RE 212.209, Pleno, red.p/acórdão Nelson Jobim, DJ 14.2.03) (AI-AgR 437636 / SP - SÃO PAULO; AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 05/04/2005; Órgão Julgador: Primeira Turma). Nos julgados desta Corte, há reiterada jurisprudência confirmando nossa posição: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. I - A jurisprudência desta colenda Corte firmou-se no sentido de que incide o ICMS sobre a energia elétrica efetivamente Consumida e, não, sobre a Demanda Contratada, porquanto é aquele que corresponde ao fato gerador do tributo. Precedentes: AgRg no REsp nº 804.706/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 04/05/06 AgRg no Ag nº 707.491/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/11/05; REsp nº 647.553/ES, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/05; REsp nº 343.952/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/06/02 e REsp nº 222.810/MG, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 15/05/00. II - Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 828151 / MT, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 5/9/06)." (TJ-PR, 1ª Câmara Cível, Agravo n.º 3338.355-7/01, Rel. Fernando César Zeni; D.O.U 15/12/2006.) [...] E, ainda, consoante disposto no Convênio 66/88, o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou a utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas (artigo 2º, VI), e a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a "entrega" do produto ao consumidor (art. 19). É que o fato gerador do ICMS só ocorre com a saída da energia elétrica da concessionária para a entrada no

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estabelecimento do consumidor e, a partir deste consumo mensurado, dá-se o fato imponível ensejador do ICMS, que resultará na base de cálculo do imposto. Ou seja, a obrigação tributária concernente ao ICMS só passa a existir com a transferência e a tradição da energia comercializada. Em consonância com o julgado do STJ, que decidiu peculiar questão sobre energia elétrica: 1. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICMS, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor. 2. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente Consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrada no estabelecimento da empresa. 3. O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebrado de contratos. 4. Não há incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir Demanda reservada de potência. 5. A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracterizada circulação de mercadoria. 6. A garantia de potência e de Demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7. Recurso conhecido e provido por maioria. 8. Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "Demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido. (Resp. nº222810/MG - 1999/0061890-4 - Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª T. - D.J.U 1-E 15.5.2000) [...] Acolhida deve ser a pretensão quanto à compensação de créditos tributários, porquanto o E. Superior Tribunal de Justiça já sumulou o entendimento de que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", através da Súmula n.º 213. Outrossim, restou cabalmente demonstrado no processado o recolhimento indevido do tributo em questão, conforme se extrai das faturas de luz acostada às fls. 69/85 dos autos. Observe-se, apenas, que o provimento é meramente declaratório, como bem demonstra o parecer do Douto Procurador de Justiça às fls. 304: "A pretensão do apelante é apenas obter a declaração do direito à compensação, o que torna matéria unicamente de direito, possível de apreciação na via eleita. Com efeito, não se discute neste mandamus quais os valores exatos dos créditos a serem posteriormente compensados. A apuração de tais valores e a compensação em si devem ser feitas pelas

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vias próprias, ou seja, segundo o procedimento administrativo legalmente previsto para a liquidação do crédito." Acrescenta-se ao exposto o entendimento desta Corte sobre compensação: TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS INCIDENTE SOBRE O CUSTO DE ENERGIA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA (DEMANDA RESERVADA) - FATO GERADOR - EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE A DEMANDA RESERVADA - COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QÜINQUENAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - TAXA SELIC - INAPLICABILIDADE - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. (Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível n.º 364.159-8, Relator Des. Munir Karam, D.O.U 11/05/2007) Corrobora o entendimento, o Supremo Tribunal de Justiça ao disciplinar a compensação dos valores indevidamente pagos. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA/CONSUMIDA. PRECEDENTES. 1. suspensão da cobrança de ICMS sobre a energia elétrica de "Demanda reservada", mantida a oneração, apenas, sobre aquela efetivamente Consumida, assegurada a compensação dos valores indevidamente pagos. (...) (Supremo Tribunal de Justiça; REsp 914518 / MG ; RECURSO ESPECIAL; 2007/0001224-0; Relator: Ministro JOSÉ DELGADO; T1 - PRIMEIRA TURMA; DJ 10.05.2007 p. 361). [...]

4.4.1.4 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

No Acórdão n. 1437423 de 01/08/20007, Relator: Des. Almeida

Sampaio, o TJSC decidiu extinguir Ação de Repetição de Indébito, sem

conhecimento do mérito, em razão da Impetrante ter Impetrado a ação contra a

Empresa concessionária, e não contra o Fisco Estadual:

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA – A AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVE SER MANEJADA CONTRA O TITULAR DO

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CRÉDITO QUE É A FAZENDA DO ESTADO – HONORÁRIOS ALTERADOS – EXTINÇÃO DA AÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO.

Deixa-se de citar novos Acórdãos do TJSP em razão das dificuldades de

pesquisa, motivadas pelas alterações no sistema de pesquisa da Corte

Paulista. Está disponível no site de forma mais ampla somente a pesquisa dos

acórdãos, não sendo possível a consulta ao inteiro teor destes documentos.

4.4.1.5 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Sobre a incidência do ICMS sobre a base de cálculo da Demanda

Contratada ou da Demanda Consumida, a Apelação Cível n. 2006.001.62688

em Ação Declaratória de Nulidade cumulada com Repetição de Indébito

(2005.001.042867-5), Relator: Des. Roberto Guimarães, assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, QUE SOMENTE COBRA O TRIBUTO SEGUINDO DETERMINAÇÃO IMPOSTA PELO ESTADO ARRECADADOR, QUE OSTENTA A “LEGITIMATIO AD CAUSAM”. MANUTENÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES ARGÜIDAS PELO AUTOR E PELO ESTADO. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS E MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. [...] Gira a controvérsia em torno da cobrança do ICMS sobre parcela de energia Contratada e não Consumida. Vale destacar que não é qualquer “operação de circulação” que enseja a incidência do ICMS. Não basta a simples circulação de um bem para se configurar a hipótese de incidência desse imposto. A circulação da mercadoria, que enseja a incidência do imposto, é somente a circulação jurídica e não a meramente circulação física. Não basta ,tão somente, a saída da mercadoria de um estabelecimento comercial, mas é necessária a transferência

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de titularidade do bem. Ou seja, deve haver a transferência de propriedade do bem. Assim, a “operação” de circulação de mercadoria, que tem relevância para tributação por meio do ICMS, é somente aquela em que ocorra a transferência de titularidade. Portanto, não tem qualquer relevância jurídica, por exemplo, a simples reserva de Demanda Contratada entre o consumidor final e a empresa de distribuição de energia elétrica. [...] O tributo em discussão, ICMS, somente deverá incidir sobre o total efetivamente consumido, quer dizer, o que for entregue ao consumidor. A contratação para a Demanda reservada não traduz ocorrência do fato gerador passível de tributação pelo ICMS, devendo tal imposto incidir sobre o montante da operação efetivamente realizada, havendo que considerar o montante da energia de fato realmente Consumida pelo contribuinte.

Da mesma forma a decisão da Apelação Cível n. 2006.001.50119 –

Relator Des. Lindolpho Morais Marinho, Julgamento: 07/03/2007, 13. Câmara

Cível:

TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA . DEMANDA CONTRATADA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. O imposto sobre circulação de serviços e mercadorias não pode incidir sobre o valor da Demanda Contratada ou reservada pelo fornecedor de energia elétrica. O ICMS somente incide sobre a transmissão de energia elétrica efetivamente Consumida. O fato gerador do tributo é a saída do produto do estabelecimento da distribuidora e a efetiva utilização pelo consumidor. Improvimento do apelo. Decisão por maioria.

No mesmo sentido a decisão da Apelação Cível n. 2007.001.23287, da

Capital, Relator: Des. Sérgio Lúcio de Oliveira e Cruz:

ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO, QUE É REAL ARRECADADOR DO TRIBUTO E ATIVA DA EMPRESA, NA QUALIDADE DE RESPONSÁVEL PELA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. “CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA”. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE

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ILEGALIDADE DE COBRANÇA DE ICMS PELA FORMA FEITA PELO ESTADO E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O ICMS SOMENTE PODE INCIDIR SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, E NÃO SOBRE A QUE É MERAMENTE DISPONIBILIZADA. O SÓ FATO DE ESTAR A ENERGIA DISPONÍVEL NÃO PODE GERAR A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, POR INEXISTIR EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE POSSE OU PROPRIEDADE DA ENERGIA, NÃO HAVENDO, POIS, QUALQUER CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. NÃO HAVENDO QUALQUER INGRESSO DE BENS NO ESTABELECIMENTO DO CONSUMIDOR DO PRODUTO, O QUE É, ISSO SIM, O REAL FATO GERADOR DO TRIBUTO (ARTIGO 116, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL), NÃO INCIDE ICMS. RECURSO DESPROVIDO, MANTIDA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. [...] O contrato de Demanda por potência visa garantir que o consumidor de energia elétrica venha a ser surpreendido com eventual insuficiência do produto, em momento que dele necessite,por aumento de seu consumo. Paga o consumidor meramente para garantir-se, assegurando uma disponibilidade permanente, consuma, ou não. A energia disponibilizada e não Consumida não ingressa no estabelecimento do consumidor, que não adquire sua propriedade ou posse, e esse é o fato gerador do ICMS. [...]

No mesmo norte, a Apelação Cível n. 2007.001.42283, Relator: Des.

Jessé Torres, assim determinou:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é iterativa no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente Consumida, uma vez que o fato gerador do tributo se dá com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, o que não se presume por contrato que estipula uma Demanda, sem a sua efetiva utilização. Recurso a que se nega provimento.

4.4.1.6 O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

100

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais também tem tido o

mesmo entendimento dos demais Tribunais, quanto à matéria, conforme se

verá.

No processo n. 1.0024.02.859934-8/001, julgado dia 31 de agosto de

2004, Rel. Brandão Teixeira, o TJMG decidiu que o imposto têm por base de

cálculo a Demanda efetivamente Contratada e que sobre a devolução dos

valores pagos a maior incidirá a taxa selic, conforme segue:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. O ICMS incide sobre a transferência da mercadoria. Por isto, não ocorre o fato gerador do imposto até que a energia seja, efetivamente, transferida para o estabelecimento consumidor. Precedentes do Eg. Superior Tribunal de Justiça. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. A Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.05.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa Selic, na restituição/compensação de tributos, a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou sua incidência no campo Tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/95 (Embargos de Divergência do Recurso Especial n. 399.497/SC, da relatoria do Ministro Luiz Fux). [...] Ora, se a autora é a consumidora da energia, arcando com o custo da mesma, é óbvio que é ela quem detém legitimidade para discutir o tributo que incide sobre aquela parcela, e não a CEMIG. Ainda que a CEMIG seja a "contribuinte de direito", é a autora a contribuinte de fato do imposto, podendo perfeitamente pleitear seja decotada das cobranças futuras o imposto incidente sobre a energia que não consumir. [...] O equívoco do fisco mineiro reside em desconsiderar que a autora, quando "compra" a energia elétrica, não a recebe. Apenas paga para mantê-la reservada. E como o ICMS incide sobre a transferência da mercadoria, é curial que não ocorre o fato gerador do imposto até que a energia seja, efetivamente, transferida para o estabelecimento consumidor. O tema já foi apreciado pelo Eg. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que adotou idêntico entendimento: "E M E N T A - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA - FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN).

101

1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição. 2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN. 3. Recurso especial provido". (Superior Tribunal de Justiça, RESP 343952/MG, Reg. 200101018154, Segunda Turma, julg. 05/02/2002, Relator Min. Eliana Calmon, pub. DJ 17/06/2002, p. 244) "E M E N T A - TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente Consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir Demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de Demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "Demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido". (Superior Tribunal de Justiça, RESP 222810/MG, Reg. 199900618904, Primeira Turma, julg. 14/03/2000, Relator p/ acórdão Min. José Delgado, pub. DJ 15/05/2000, p. 135, "in" RSTJ 135/149) Do voto do ilustrado ministro JOSÉ DELGADO, proferido nos autos do processo acima indicado, colhem-se as seguintes lições que peço vênia para transcrever, pela riqueza dos argumentos ali expostos: "... o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica que tenha sido concretamente Consumida pela empresa, em virtude de que somente essa quantidade é que deve ser considerada como utilizada.

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O fato gerador do imposto, por conseguinte, consolida-se no exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor. Com razão, portanto, a fundamentação de fls. 665/667: ‘A análise do ordenamento jurídico pátrio é bastante clara quanto ao marco de tempo em que se dá por ocorrido o fato gerador da circulação da mercadoria energia elétrica. Se não, vejamos: Dispõe o art. 2º do Convênio 66/88 que ocorre o fato gerador do ICMS: (...) VI - na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou à utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas. Destarte, percebe-se que se elegeu, nesta modalidade de incidência do ICMS, o momento da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador como o marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico-tributária. Assim, antes da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, não há como se reputar ocorrido o fato gerador. Vejamos, agora, como a legislação trata da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, pois como ressaltou Walter Tolentino Álvares: ‘O transporte de energia elétrica envolve todas as atividades desde a sub-estação elevadora, junto às usinas geradoras, através das linhas transmissoras até atingir as sub-estações abaixadoras, que representam o limite entre o transporte e a distribuição, que se inicia com a rede primária'. Portanto, a pergunta que se deve fazer é quando se reputa acontecida a saída da mercadoria energia elétrica do estabelecimento gerador, pois a partir daí já se tem por consumado o fato gerador. A resposta é inequivocamente fornecida pelas normas técnicas expedida pelo Departamento Nacional de Águas e Energia (DNAEE), notadamente a Portaria n. 222, de 22.12.87: ‘Art. 8º. O ponto de entrega da energia será a conexão do sistema elétrica do concessionário com as instalações de utilização de energia do consumidor, devendo situar- se no limite da via pública com o imóvel em que se localizar a unidade consumidora (...)'. A confirmar que no momento da passagem da energia pelo ponto de entregar dá-se a saída de tal mercadoria do estabelecimento gerador, dispõe induvidoso o parágrafo único do artigo supracitado: ‘Parágrafo único: Até o ponto de entrega de energia, será de responsabilidade do concessionário elaborar o projeto, executar as obras necessárias ao fornecimento e participar financeiramente, nos termos da legislação respectiva, bem como operar e manter o sistema'.

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Ora, enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar no ponto de entrega da recorrente, a legislação é clara no afirmar que ainda não ocorreu a saída da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrido o fato gerador. Mesmo porque, se se reputasse ocorrida a saída antes da energia transpor os pontos de entrega, tal saída ocorreria sem discriminação de qualquer usuário, pois a corrente flui pelas linhas de transmissão sem destinatário específico. Assim, até mesmo por óbice lógico, impede-se que se eleja momento anterior à entrega da energia ao consumidor, como marco temporal hábil a reputar como ocorrido o fato gerador. Outro dispositivo legal corrobora ‘in totum' este raciocínio, o de que a saída se dá nos pontos de entrega, e a partir de então reputa-se consumado o fato gerador. Trata-se do art. 19 do Convênio 66/88, que define a base de cálculo desta modalidade do ICMS: ‘Art. 19. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores, na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor'. Segundo Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo se destina a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no aspecto material da hipótese de incidência. Pois bem: no presente caso, a base de cálculo irá medir, por assim dizer, a intensidade do ato de circular a mercadoria energia elétrica, através do valor, em dinheiro, da operação ‘da qual decorrer', ‘nota bene', ‘a entrega do produto ao consumidor'. Ponham reparo os doutos julgadores que o legislador qualificou a operação cujo valor servirá de base de cálculo à exação. Não se trata de qualquer operação, mas somente daquela da qual decorrer a entrega do produto ao consumidor. Logo, é avesso à qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte entrega do produto possa servir de base de cálculo ao imposto. Assim, como são nítidos ‘in casu' dois valores correspondentes a duas situações fáticas distintas (numa, fornecimento de energia, noutra, garantia de potência), e uma destas situações não chega a configurar o fato gerador do ICMS, somente caberá falar da incidência do imposto sobre o valor da operação de que resultou a entrega de energia - e não daquela que resultou mera garantia de potência". A v. sentença revisanda revela-se irrepreensível, então, no que toca à matéria de fundo. Quanto aos juros, não haveria porque reduzi-los ao percentual de meio por cento (0,5%) ao mês, como pretendido pela FPE, em atenção ao comando expresso do art. 167, do CTN, c/c art. 161, daquela mesma norma complementar. A Primeira Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.05.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC, na

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restituição/compensação de tributos, a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/95 (Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 399.497/SC, da relatoria do Ministro Luiz Fux). O parágrafo 1º do art. 161, do Código Tributário Nacional, determina que, "se a lei não dispuser de modo diverso", os juros de mora serão calculados à taxa de 1% ao mês. Ocorre que a Lei Federal n. 9065/1995 expressamente determinou a incidência da Taxa SELIC a título de juros pelo não pagamento do crédito tributário pago no respectivo vencimento, o que foi também adotado pela Lei Mineira (art. 226, parágrafo único, da Lei n. 6763/1975). Convém destacar, contudo, que tanto a Lei Federal como a Lei Estadual, nenhuma delas, prevê a cobrança cumulativa da Taxa SELIC com a correção monetária, já que naquela já está embutida a correção. É o que se colhe, por exemplo, do voto proferido pelo i. Ministro José Delgado, nos autos do Recurso Especial n. 189.188-PR: "A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa SELIC, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária. Este fator de atualização da moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida taxa". Exatamente porque a Taxa SELIC engloba correção monetária e remuneração do capital, de forma a tornar efetiva a reparação pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação de pagar do contribuinte. Acrescente-se, ainda, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção e pelas Turmas que a compõem, já consolidou o entendimento de que, a partir de janeiro de 1996, a repetição de indébito ou a compensação tributário será acrescida de juros equivalentes à SELIC, o que torna injustificável que este critério não seja também observado no pagamento do crédito tributário após o vencimento, em respeito ao princípio da isonomia. Neste sentido, colhe-se: "E M E N T A - TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - TAXA REFERENCIAL SELIC - INCIDÊNCIA. Estabelece o parágrafo 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95 que a repetição de indébito ou a compensação tributária será acrescida de juros equivalentes à SELIC, calculados a partir de 1º de janeiro de 1.996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição. Embargos recebidos". (Superior Tribunal de Justiça, ERESP 131203/RS (200000316962), Primeira Seção, julg. 24/08/2000, Relator Min. Garcia Vieira, pub. DJ 11/12/2000, p. 167) "E M E N T A - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - JUROS MORATÓRIOS - TERMO INICIAL - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. Estabelece o parágrafo 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95 que a compensação ou restituição de indébito será acrescida de

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juros equivalentes à SELIC, calculados a partir de 1º de janeiro de 1.996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição. A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. Recurso improvido". (Superior Tribunal de Justiça, RESP 216925/RS, Reg. 199900468252, Primeira Turma, v. u., julg. 17/08/1999, Relator Min. Garcia Vieira, pub. DJ 20/09/1999, p. 45) "E M E N T A - TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA - SELIC. O artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 1995, indexou, a partir de 1º de janeiro de 1996, o indébito tributário à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC; trata-se de inovação esperada, que iguala a Fazenda e os particulares no cumprimento de suas obrigações. Recurso especial conhecido e provido em parte". (Superior Tribunal de Justiça, RESP 202497/PR, Reg. 199900077440, Segunda Turma, m.v., julg. 03/08/2000, Relator Min. Ari Pargendler, pub. DJ 25.09.2000, p. 92) De tudo que acima se expôs, tem-se que, antes do advento da Lei n. 9250/1995, deve incidir a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN. Com o advento da Lei n. 9250/1995, deve-se aplicar a Taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 01.01.1996. Registre-se, contudo, que a aplicação da Taxa SELIC não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a Taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (neste sentido, STJ, ERESP 267080, Primeira Seção, julg. 22/10/2003, Relator Min. Teori Albino Zavascki, pub. DJ 10.11.2003, p. 150)

Em razão da vasta e rica fundamentação utilizada na análise do Acórdão

anterior, deixam-se de outros, pelo simples motivo de não acrescentar a

matéria em exame nenhuma novidade quanto aos entendimentos do TJMG.

4.4.2 O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

Quanto à legalidade da apuração do ICMS sobre a Demanda Contratada

ou a Consumida, o STJ assim vem decidindo:

106

TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA – FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN.1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição. 2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN. 3. Recurso especial provido. (REsp. 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Rel. Min. Eliana Calmon).

E ainda:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 – O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica do ICMS, como era no regime do ICM, terá de consistir, a hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 – O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente Consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 – O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 – Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir Demanda reservada de potencia. 5 – A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 – A garantia de potência e de Demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 – Recurso conhecido e provido por maioria. 8 – Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a “Demanda reservada de potência”, sem ser considerado o total consumido. (REsp. 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).

No mesmo sentido, o REsp 840.295/MT, in DJ 16.10.2006, Rel. Min.

José Delgado:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU

107

CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. 1. Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a "Demanda reservada de potência " das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) "O valor do contrato de garantia da " Demanda reservada de potência" não é, por si só, fato gerador do ICMS."; b) "A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente Consumida pela empresa."; c) "É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de Demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária. 2. No que se refere à alínea "c" do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o "quantum" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente Consumida. Precedentes: REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. 4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na

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hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente Consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 6. A garantia de potência e de Demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O interesse pelo assunto surgiu em razão de consultas recebidas sobre

o tema.

Num primeiro momento optou-se por analisar as questões relacionadas

aos tributos, aos impostos e mais especificamente ao imposto sobre circulação

de mercadorias e de serviços.

Sobre os tributos foram elaborados os ensinamentos acerca da definição

e características e das espécies. Quanto a definição, optou-se pela definição

adotada pelo código tributária nacional, uma vez que, por ser a definição legal,

é a que prevalece nos entendimentos e nas doutrinas, apesar de existirem

algumas variações sobre a mesma.

Nas espécies de tributos, foram dadas as linhas gerais das taxas, das

contribuições de melhoria, dos empréstimos compulsórios, das contribuições

sociais, que apesar de controversas, optou-se por menciona-las, bem como

sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico.

A seguir, e em subtítulo específico, foi tratado o Imposto. Também

espécie de tributo, porém como parte importante para o desenvolvimento deste

trabalho, optou por separá-lo.

O tributo da espécie imposto foi definido e classificado tanto quanto a

sua competência impositiva como tanto a sua função.

Em seguida tratou-se do ICMS – imposto sobre circulação de

mercadorias e de serviços. Sobre ele, foram abordadas as hipóteses de

incidência, a definição de circulação de mercadorias, tanto física como

juridicamente, a prestação de serviços de comunicação, a prestação de

110

serviços de transporte interestadual e intermunicipal, a base de cálculo, as

alíquotas e o contribuinte do imposto.

Destacou-se um item importante, que era o motivo de grandes

controvérsias, que versa sobre a base de cálculo do ICMS sobre a demanda

contratada de energia elétrica ou sobre a demanda realmente consumida.

No segundo capítulo analisou-se o contrato de fornecimento de energia

elétrica por demanda, suas características, particularidades e sua classificação

junto a doutrina brasileira.

No terceiro capítulo analisou-se as decisões jurisprudenciais dos

Tribunais Estaduais e do STJ quanto a incidência do ICMS sobre a demanda

contratada ou sobre a consumida.

Por fim, verificou-se que na jurisprudência brasileira vêm prevalecendo a

tese de que o ICMS só é devido pelo que é efetivamente consumido, ou seja,

venceu a tese do contribuinte em detrimento da do fisco.

111

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ANEXOS

...................................(contrato)...............................

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALIsiaibib01.univali.br/pdf/Rui Eduardo Wirth Schurmann.pdf · 2008-10-31 · Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade