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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E SUA VALORAÇÃO PELO JULGADOR
BASSAM SANTANA NSAIF
Orientadora: Prof. MSc. José Idelfonso Bizatto
Itajaí (SC), novembro de 2008.
II
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E SUA VALORAÇÃO PELO JULGADOR
BASSAM SANTANA NSAIF
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. MSc. José Idelfonso Bizatto
Itajaí (SC), novembro de 2008.
III
Meus Agradecimentos:
Antes de tudo, quero, agradecer a
Deus, por ter me dado força nessa
jornada da Faculdade e ter conseguido
concluir mais esse desafio.
A minha Mãe Josélia Tavares Santana,
que nos momentos mais difíceis estava
presente para me ajudar.
A minha esposa Midian Araceris de
Borba que sempre esteve ao meu lado
em todos os momentos.
Aos amigos que conquistei nesses 05
anos de faculdade e que se tornaram
grandes parceiros para vida.
.
Ao Prof. ORIENTADOR, pelos
ensinamentos a mim transmitidos e por
ter me dado a oportunidade de crescer
como profissional.
IV
Este trabalho dedico:
À minha família que muito contribuiu para a
conclusão do meu curso de direito.
V
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí - UNIVALI, elaborada pelo graduando BASSAM SANTANA NSAIF, sob O
título PROVA TESTEMUNHAL EM RELAÇÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO,
foi submetida em à Banca Examinadora composta pelos seguintes professores: JOSÉ
ILDEFONSO BIZATTO e professor FABIANO OLDONI e aprovada com a nota
(.............) por extenso(..................).
Itajaí (SC), 20 de novembro de 2008.
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação de Monografia
VI
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 19 de Novembro de 2008.
Bassam Santana Nsaif Graduando
VII
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ap.-Apelação
Art.-Artigo
CF - Constituição da República Federativa do Brasil
CPC - Código de Processo Civil
CPP - Código de Processo Penal
HC - Hábeas Corpus
JSTF - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
RT - Revista dos Tribunais
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Supremo Tribunal de Justiça
TACRIM SP - Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
TJMT - Tribunal de Justiça do Mato Grosso
TJPR - Tribunal de Justiça do Paraná
TJRS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo
UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí
VIII
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Objeto da prova: Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o
conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto da Prova,
que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias
objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação
da pena ou imposição de medida de segurança1
Prova: Conjunto de meios regulares e admissíveis que se
empregam para demonstrar a verdade ou falsidade de um fato conhecido ou
controvertido, ou para convencer da certeza de um ato ou fato jurídico.2
Prova Testemunhal: É a que se produz ou se forma pelo
depoimento ou declaração das testemunhas. A prova testemunhal fica adstrita à
atendibilidade ou credibilidade do depoimento prestado, a qual será de maior ou
menor força probante, conforme o grau de idoneidade em que se tem a
testemunha, e o de firmeza de sua declaração acerca do fato ou fatos depostos.3
Princípio do Livre Convencimento: "O juiz forma sua convicção
pela livre apreciação da prova. Não fica adstrito a critérios valorativos, são livres
na sua escolha, aceitação e valoração".4
Processo Penal: O processo penal tem por finalidade a apuração
do fato criminoso e de sua autoria para a respectiva sanção, o que se consegue
1 MIRABETE. Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. ver. e atual. Até 31 de dezembro de 2005 - São Paulo: Atlas, 2006. p. 250.
2 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 174. 3 SILVA, de Plácido. Vocabulário Jurídico. 10 ed. - Rio de Janeiro 4 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 260.
IX
através da prova, que, em regra, são os elementos produzidos pelas partes ou
pelo próprio juiz, por meio de procedimento legal e regular.5
Sentença penal: Sentença é a decisão da causa proferida por juiz
competente, de acordo com a lei e aprova dos autos.6
Testemunha: Testemunha é a pessoa que, perante o juiz, declara o
que sabe acerca de fatos sobre os quais se litiga no processo penal.7
5 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. São Paulo: Saraiva. 1991. p.
140. 6 AQUINO, José Carlos Xavier de. NALINI José Renato. Manual de processo penal brasileiro. -São Paulo: Saraiva, 1997. p. 243.
7 NORONHA, E. Magalhães. Curso de processo penal. - ed. atual. Por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha - São Paulo: saraiva, 1999. p 148.
X
SUMÁRIO
RESUMO .............................................................................................................................XI INTRODUÇÃO......................................................................................................................1 CAPITULO 1 - DA PROVA..................................................................................................2 1.2 OBJETO DA PROVA......................................................................................................4 1.3 FINALIDADE DA PROVA.............................................................................................8 1.4 MEIOS DE PROVA.......................................................................................................10 1.5 ÔNUS DA PROVA........................................................................................................14 1.6 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA ...................................................................................16 CAPÍTULO 2 - DA PROVA TESTEMUNHAL .................................................................19 2.1 CONCEITO DA PROVA TESTEMUNHAL.. ............................................................19 2.2 PARTICULARIDADES DA PROVA TESTEMUNHAL. ...........................................20 2.2.1 Capacidade para ser testemunha..................................................................................20 2.2.2 Do dever de testemunhar e da proibição de depor.......................................................22 2.2.3 Suspeição e impedimentos da Testemunha .................................................................24 2.2.4 Da contradita ...............................................................................................................25 2.2.5 Da acareação da testemunha........................................................................................25 2.2.6 Do falso testemunho ....................................................................................................27 2.3 OITIVA DAS TESTEMUNHAS ..........................................................................................29 2.3.1 Inquirição e procedimento ...........................................................................................29 2.3.2 Número de testemunhas ..............................................................................................33 2.3.3 Carta precatória, carta rogatória e por intérprete.........................................................34 2.3.4 Da antecipação da prova testemunhal .........................................................................36 CAPÍTULO 3 - DA IMPORTÂNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL.............................38 3.1 CARACTERISTICAS DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA .....38 3.1.1 JUDICIALIDADE.......................................................................................................38 3.1.2 ORALIDADE..............................................................................................................39 3.1.3 OBJETIVIDADE ........................................................................................................40 3.1.4 RETROSPECTIVIDADE ...........................................................................................41 3.1.5 IMEDIAÇÃO ..............................................................................................................42 3.1.6 INDIVIDUALIDADE.................................................................................................42 3.3 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL ...........................................................44 3.3.1 Da valoração................................................................................................................44 3.3.2 OBSERVAÇÃO ACERCA DE CERTAS TESTEMUNHAS....................................46 3.4 VERDADE REAL..........................................................................................................49 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................................................54 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................57
XI
RESUMO
Presente trabalho aborda a prova testemunhal, no processo penal
brasileiro e na valoração do julgador. A prova testemunhal, assim como as
demais provas previstas ou não no código de processo penal pátrio, serve para
auxiliar o juiz na busca da verdade real e também para posteriormente
fundamentar sua decisão. Entretanto, como expressamente previsto na
legislação, não há hierarquia entre as provas, tendo todas o mesmo valor. A
testemunha é a pessoa que vem ao magistrado, prestar esclarecimentos e
fornecer informações pertinentes ao processo. Como ao magistrado é impossível
presenciar o fato, necessita que outras pessoas, presentes ao fato, relatem a
forma e como se deu o evento investigado. O princípio adotado no processo
penal brasileiro é que toda pessoa poderá ser testemunha, porém a regra não é
tão absoluta assim conforme será visto no capítulo 2 onde trata do dever de
testemunhar e da proibição de depor. O magistrado deve confiar nos
depoimentos prestados, quando estejam estes em acordo com os demais
elementos dos autos. O juiz poderá fundamentar sua decisão, baseado no
depoimento de uma única testemunha, porém tal depoimento deverá ser
coerente e não colidir com as demais provas existentes no processo. A prova
testemunhal é de grande importância, cabendo ao magistrado sua avaliação e
valoração para que este consiga aproximar-se da verdade real abordado no
capítulo 3 e assim, proferir a sentença aplicando assim, a justiça.
1
INTRODUÇÃO
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações
Finais, nas quais são apresentados pontos investigados, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre sentença penal
condenatória ou absolutória com fundamento na prova testemunhal.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Se a prova testemunhal é um meio de convicção do magistrado?
Se o juiz não é mero espectador, poderá ele, buscar a
Verdade Real, determinar diligências de ofício com o fim de dirimir dúvidas
sobre pontos por ele considerados relevantes?
c) Se o magistrado poderá apresentar sua sentença,
condenando ou absolvendo o réu com base em uma única
testemunha?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram utilizadas as Técnicas, do Referente,
da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
2
CAPITULO 1
DA PROVA
Este trabalho inicia do conceito de prova, do seu objeto, sua
finalidade, dos meios da prova, do ônus da prova e de sua classificação.
O conceito de prova pode ser extraído de duas fontes: a etimológica
e a doutrinária.
Etimologicamente, Greco Filho8 diz que a palavra prova "é
originária do latim probatio, que emana do verbo probore, significando examinar,
demonstrar, persuadir".
Neste sentido, é a prova o elemento para se demonstrar a
existência ou veracidade de um fato, explicando as dúvidas a respeito do direito
envolvido.
Na mesma linha, Bueno9 diz que "prova é aquilo que mostra a
veracidade ou realidade; testemunho; sinal; indício". Assim, a prova é a essência
do processo. O que se busca é ofertar o convencimento do magistrado,
demonstrando-se a verdade sobre as afirmações das partes.
Referente ao entendimento doutrinário quanto ao significado da
prova, conceitua Greco Filho10 ao dizer que "a prova é todo elemento que pode
levar o conhecimento de um fato a alguém (...).
No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a
respeito da verdade de uma situação de fato.
Neste sentido ensina Tourinho Filho8:
Prova significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Às vezes, emprega-se a palavra Prova com o
8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 27. ed. ver. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2005. p.213
3
sentido de ação de Provar. Na verdade, Provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros não.
Deste modo, o julgador, por meio da prova, que pode ser produzida
pelas partes ou pelo próprio Juiz, busca reconstituir os acontecimentos para que
possa formar sua opinião acerca dos fatos.
A prova é elemento fundamental para a decisão no sistema
judicial brasileiro, uma vez que dela se poderão tirar conclusões a respeito da
veracidade, ou não, de um ilícito penal.
Ainda, no entendimento de Nogueira9:
O processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e de sua autoria para a respectiva sanção, o que se consegue através da prova, que, em regra, são os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, por meio de procedimento legal e regular.
Assim, a prova consiste na demonstração da existência ou da
veracidade daquilo que se alega em juízo; por isso é que se diz que alegar sem
prova não tem valor.
Ensina Capez10: "Prova, trata-se de todo e qualquer meio de
percepção empregado pelo homem com finalidade de comprovar a verdade de
uma alegação."
Prova é, portanto, elemento instrumental para que as partes influam
na convicção do magistrado, e este se serve da prova para averiguar sobre os
fatos em que as partes fundamentam suas alegações; pois, o que se busca é a
configuração desses fatos. 9 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo d» processo penal. São Paulo: Saraiva. 1991. p.140.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. ver. e atua. - São Paulo: Saraiva, 2006. p. 282.
4
A produção da prova busca a verdade dos acontecimentos, por isso,
analisa-se quais os fatos objeto de prova, uma vez que nem todos os fatos
precisam ser provados.
Conceituado o que seja a prova em seu sentido etimológico e
doutrinário, imperativo se faz verificar ao que ela busca, principalmente no
campo da processualística penal, daí a importância de se investigar e analisar o
objeto da prova.
1.2 OBJETO DA PROVA
Neste sub capítulo tratar-se-á do objeto da prova, no sentido de
compreender-se a necessidade ou não da comprovação de um determinado fato.
Mirabete11 analisando e discorrendo sobre este assunto afirma:
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto da Prova, que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança.
O destino da prova é a solução do litígio. Ela visa esclarecer,
confirmar e formar o convencimento do julgador.
No dizer de Silva Júnior12:
O objeto da Prova é, ou são os próprios fatos em si, ou melhor, aquilo que deve ser demonstrado, ou seja, o fato materialmente considerado, a autoria desse fato, suas circunstâncias (objetivas e subjetivas), enfim, tudo o que deva ser considerado para apurar a responsabilidade penal do agente, ou então, exatamente ao contrário, para demonstrar a sua inocência.
Segundo Reis13"pode servir de prova tudo o que, direta ou
indiretamente, seja útil na apuração da Verdade Real".
11 MIRABETE. Júlio Fabbrini. Processo Penal. p. 250. 12 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática. São Paulo: Oliveira Mendes, 1997. p. 116.
5
O objeto da prova, como se vê, é o fato útil à apuração
verdadeira dos acontecimentos; é o fato relevante para a solução da causa.
A doutrina processual penal brasileira informa que não precisam ser
provados os fatos, notórios, axiomáticos e os que possuem presunção legal.
Portanto, estas categorias escapam ao objeto da prova, embora, mereçam alguma
consideração para uma boa compreensão do tema.
Não há que se provar o fato notório, ou seja, a verdade sabida,
evidente, segura. Bem ensina Tourinho Filho14
Somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam uma comprovação, é que constituem objeto de Prova. Desse modo, excluem-se os fatos notórios. Provar a notoriedade é tarefa de louco, já se disse. Tanto a evidência quanto a notoriedade não podem ser postas em dúvida.(...) Notórios são os fatos que pertencem ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média, em uma determinada sociedade. Estes fatos devem considerar-se conhecidos do Juiz, já que sua noção forma parte de sua ordinária cultura.
A notoriedade é fato induvidoso, indiscutível. Ressalta-se que a
notoriedade é relativa, o que é do conhecimento de todos em determinado local
e para determinadas pessoas pode não ser para outras. Se não forem da ciência
do Juiz, devem ser provados.
Porém, não se deve confundir o fato notório com a vox populli como,
rumores, boatos; porque esta pode divulgar fato não verdadeiro.
Os fatos axiomáticos não necessitam serem provados, são aqueles
evidentes por si mesmos.
Entende Capez15
Fatos axiomáticos ou intuitivos: aqueles que são evidentes. A evidência nada mais é do que um grau de certeza que se tem
13 REIS, Alexandre Cêbrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas. Processo penal: parte geral São Paulo: Saraiva, 1999. p. 107
14 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 215. 15 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p. 175
6
dos conhecimentos sobre algo. Nesses casos, seu fato é evidente, a convicção já está formada, logo não carece de prova.
Além dos fatos axiomáticos e notórios, os fatos presumidos pela lei
também não precisam ser provados. Conforme Greco Filho16 “conclui-se que o
objeto da prova, constante do processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e
não submetidos a presunção legal.”
Como presunção legal tem-se a inimputabilidade do menor de 18
anos, presunção de violência em determinados crimes contra os costumes, a
embriaguez voluntária ou culposa.
Ensina Nucci17:
Não será objeto de prova o fato, por exemplo, de que uma pessoa com dezessete anos é inimputável, ou seja, incapaz de responder por seus atos em matéria penal. Esses casos tratam de uma impossibilidade jurídica, vale dizer, imposta pela lei ainda que, na realidade, seja possível. O menor com dezessete anos pode ser plenamente capaz de entender o caráter ilícito do que faz e comportar-se de acordo com esse entendimento, mas a presunção legal de que não é capaz é absoluta, excluindo toda e qualquer prova em sentido contrário.
No tocante aos fatos presumidos existem dois tipos de presunção: a
presunção jure et de jure e a presunção júris tantum.
A presunção jure et de jure, não admite prova em contrário, onde
o respectivo fato é tomado como verdadeiro; a presunção júris tantum admite
prova em contrário, sendo, a primeira, presunção absoluta, e a segunda,
presunção relativa.
Ainda, têm-se os fatos incontroversos, que, embora aparentemente,
não necessitem de comprovação, entende-se necessária. No caso de uma das
16 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56
17 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 251
7
partes admitir os fatos alegados não pode o magistrado tomar como verdadeiro
apenas por essas alegações.
Preleciona Mirabete18 que "no processo penal não se exclui do objeto
da prova o chamado fato incontroverso, aquele admitido pelas partes" (...).
No processo penal Brasileiro, no que diz respeito à prova, é pacífico
o entendimento tanto doutrinário como jurisprudencial que vigora o princípio da
Verdade Real.
Silva Júnior ensina que19:
No processo penal vigora o princípio da Verdade Real, com algumas exceções, em oposição ao princípio da Verdade Formal, que é mais próprio do processo civil, de modo que o juiz criminal deve se valer da demonstração dos fatos para fazer a sua conclusão e, mesmo os fatos incontroversos, isto é, aqueles que não são contestados, devem ser provados, como conseqüência do acima aludido princípio da Verdade Real, porquanto, mesmo tendo o réu confessado um crime, isto pode não ser a realidade.
O direito, em regra, não precisa ser provado. Porém, há exceções a
tal regra quanto às leis estaduais e municipais, os regulamentos e portarias, os
costumes e a legislação estrangeira. O que pode ser conhecido em determinado
lugar, pode não ser do conhecimento do Juiz. Assim, cabe à parte que alegar,
trazer a legislação ao conhecimento do magistrado.
Quanto à comprovação do direito costumeiro, ensina Greco Filho20
"se faz por todos os meios admissíveis em juízo, inclusive a juntada de sentença
anterior que o tenha reconhecido" (...).
Ainda, cabe ao acusado provar os fatos extintivos, impeditivos ou
modificativos do direito.
18 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 250. 19 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática, p.116
20 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal . p. 176
8
Entende-se por fatos extintivos, conforme Nogueira21, "os que fazem
cessar a relação jurídica: prescrição, decadência, perdão.casamento da
ofendida." Todos extintivos de direito material elencados na parte geral do
Código Penal Brasileiro ou, em alguns casos, no próprio tipo penal.
Conforme o mesmo autor supracitado22, fatos impeditivos são “os
que excluem o elemento vontade livre e consciente, quanto da prática do delito,
como o erro de fato, a coação irresistível, as causas de exclusão da
culpabilidade"
Os fatos modificativos, ainda, ensina Nogueira23, são "aqueles que
se opõem à relação litigiosa, ou seja, todos os que importem na exclusão da
antijuridicidade", como a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, o
exercício regular de direito e o estado de necessidade, todos do direito material.
Neste particular, todos estes fatos relacionam-se ao objeto da
prova, cuja incumbência de relacioná-los ao processo cabe à parte e, às vezes,
ao próprio juiz, para formar sua convicção após deles ter tomado conhecimento.
Ligado ao objeto da prova e com idêntica intensidade e importância está a
inalidade da prova, cujo tema tratar-se-á a seguir.
1.3 FINALIDADE DA PROVA
Abordar a finalidade da prova faz-se necessário, uma vez que o
objetivo desta pesquisa é discutir a importância da prova testemunhal para a
fundamentação da verdade real. Não se exige a certeza absoluta, mas a certeza
moral, suficiente na convicção do juiz.
Toda prova produzida no direito processual penal busca uma única
finalidade, que é fornecer ao magistrado elementos para que este possa formar
sua convicção acerca do ocorrido.
21 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, p.140 22 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, p.l40 23 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal, p.l 40.
9
Cabe às partes, no direito processual penal brasileiro, trazer aos
autos as provas que entenderem necessárias para convencer o juiz sobre o que
estão alegando.
Para Tourinho Filho24 a prova tem por finalidade:
Formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência (...).
Para julgar, precisa o Juiz conhecer ou convencer-se da existência
ou inexistência do fato, cabendo às partes e ao próprio magistrado a busca por
esta conclusão.
Ensina Greco Filho25que:
A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.
A prova busca obter a verdade dos acontecimentos; é instrumento
essencial para a realização dos fins do processo.
Entende Capez26 que "a finalidade da prova, destina-se à formação da
convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa".
A prova visa, assim, formar a convicção do julgador sobre a veracidade
ou não da infração penal imputada ao agente, para que se possa firmar a decisão
da causa.
24 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. P.214. 25 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. P.174. 26 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 282
10
Buscando a prova formar a convicção do julgador, importante se faz
a apreciação dos meios de prova, como forma de demonstrar-se os fatos
alegados.
1.4 MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são os instrumentos necessários para comprovar
a existência ou não da verdade de um fato.
Meio de prova pode tanto significar a atividade desenvolvida para
produzir-se a prova, como também os instrumentos utilizados pelas partes e pelo
juiz para o estabelecimento dos fatos a serem provados.
Ensina Capez27 que "meio de prova compreende tudo quanto possa
servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no
processo".
O Código de Processo Civil Brasileiro adotou o princípio do
informalismo em matéria de prova, restringindo consideravelmente as exigências
burocráticas para a validade das mesmas. Tal matéria está abordada no artigo 332
do CPC, autorizando qualquer meio, desde que moralmente legítimo e legal.
Vigora no Direito Processual Penal pátrio o Princípio da Verdade
Real, porém, esse princípio não é absoluto. Sofre desta forma, a prova, algumas
limitações.
A prova busca o convencimento do Juiz, que é seu destinatário. Para
isso, deve a parte utilizar-se de meios juridicamente admitidos dentro do que prevê
o Código de Processo Penal Brasileiro.
O processo penal visa o interesse público ou social de repressão ao
crime, entendendo Fregadolli28 que "qualquer limitação à prova prejudica a
obtenção da Verdade Real e, conseqüentemente, a justa aplicação da lei".
27 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal.p. 307. 28 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e o Prova Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 157.
11
As normas de direito podem ser de natureza processual ou material,
e a violação poderá atingir ambas, isolada ou cumulativamente. Se houver
violação às regras de direito material, tem-se a prova ilícita; caso a violação
atinja norma de direito processual, tem-se a prova ilegítima. Ambas são vedadas
a teor da lei 11.690/08 e devem ser desentranhadas dos autos.
Essa relação das provas para Reis29 "a enumeração, entretanto, não é
taxativa, podendo servir de prova outros meios não previstos na lei: filmagens,
fotografias etc. São as chamadas provas inominadas"'.
É o entendimento de Silva Júnior30:
Discute-se acerca da prova permitida, se ela se encerra na enumeração constante do CPP. A questão que se impõe é se esta enumeração é taxativa ou meramente exemplificativa. É que, para se buscar a Verdade Real, resultante de um princípio informador de nosso processo penal, há que existir a chamada liberdade probatória, de modo que não se pode ficar somente na enumeração legal.
A Constituição Federal, artigo 5o, inciso LVI, preceitua: "são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
São proibidas, portanto, as provas ilícitas e as provas ilegítimas.
Entende-se por prova ilícita, conforme Reis31:
Aquelas em cuja obtenção há violação de norma de direito material, isto é, diz-se ilicitamente obtida a prova quando violado um direito que determinada pessoa tem tutelado independentemente do processo.
Desta forma, prova ilícita é toda aquela que ofende o direito
material, isto é, aquela obtida por meios não aprovados pela legislação nacional,
29 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses jurídicas. Processo penal: parte geral. p.107
30 SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira. Curso de direito processual penal em linguagem prática. p.118.
31 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses jurídicas. Processo penal: parte geral. p. 107.
12
ou meios que contrariem direitos zelados por alguma legislação, seja ela ordinária,
complementar, constitucional.
Entende-se por prova ilegítima, conforme o autor supra citado32
"aquelas obtidas ou introduzidas com violação de regras do direito processual.
Nesse caso há violação de norma garantidora de interesse vinculado ao processo
e sua finalidade"
Quando o Código de Processo Penal brasileiro veta a realização de
determinada prova e esta acaba sendo realizada, é nula por força do artigo 207 do
CPP.
Conforme já visto, a Constituição pátria brasileira consagra a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Desta forma, ensina
Mirabete33:
Na falta de regulamentação especifica, vigora em nosso ordenamento jurídico a regra do direito americano revelada pela expressão frutts of the pohonous tree (árvore dos frutos envenenados), que implica nulidade das provas subseqüentes obtidas com fundamento na original ilícita.
Pode-se vislumbrar tal regra no artigo 573, parágrafo primeiro, do
Código de Processo Penal:
Art. 573. a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
Quanto à prova obtida ilicitamente, ensina a jurisprudência brasileira:
PROVA - Obtenção por meio ilícito - Busca domiciliar efetuada durante o repouso noturno sem a devida autorização legal, baseada exclusivamente em denúncia anônima - Fundada suspeita de ocorrência do flagrante delito não caracterizada -Falta de qualquer outro elemento comprobatório da materialidade do delito - Absolvição com fundamento no art.
32 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses jurídicas. Processo penal: parte geral. p. 107. 33 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 2007. p. 257
13
386, II, do Código de Processo Penal decretada - Aplicação do art. 5o, XI e LVI da CF - Voto vencido.
A busca domiciliar efetuada durante o repouso noturno sem a devida autorização e baseada exclusivamente em denúncia anônima não se justifica, pois não caracterizada a fundada suspeita de ocorrência de flagrante. A prova assim obtida é ilícita e se a única a comprovar a materialidade do delito, imperiosa a absolvição do réu com fundamento no art. 386, II do CPP. (TJSP - RT 670/273).
Explica Tourinho Filho34:
Parte da doutrina entende que nada impede a admissão de Provas ilícitas no processo Penal. Se a prova foi conseguida com transgressão a normas de Direito Penal, de Direito Civil ou de Direito Administrativo, por exemplo, o seu autor sujeitar-se-á às sanções respectivas, nada impedindo sua admissão no processo. "Quem agiu contra jus deve ser punido, mas a Prova é validamente introduzida no processo, toda vez que a lei processual não o impeça.
Assim, a Constituição Federal Brasileira, ao consagrar a proibição das
provas ilícitas, procurou garantir que outros bens juridicamente tutelados não
fossem violados em nome da Justiça penal. Mas, quando o interesse da
coletividade deve prevalecer sobre o individual, admite-se a restrição de direitos
fundamentais para a produção de provas contra o acusado (interceptação de
comunicações telefônicas, quebra do sigilo bancário.). Obviamente que tudo
deve ser autorizado pelo juiz.
Atualmente a lei 11.690/08, ao discorrer sobre as provas ilícitas,
assinalado no artigo 157 do CPP que são inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas. São também inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciando o nexo de
causalidades entre umas e outras, de quando as derivadas puderem ser aludidas
por uma fonte independente das primeiras.
Para Mendonça35 “o que se visa com a vedação da prova ilícita por
derivação é desestimular condutas”
34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 224
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Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal a respeito das provas
ilicitamente obtidas sem a autorização judiciária:
STF: Habeas-corpus. Formação de quadrilha. Condenação fundamentada em prova obtida por meio ilícito. Nulidade. Interceptação telefônica. Prova Ilícita. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida. (HC. 81154/São Paulo - Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 02/10/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 19-12-2001)
Assim, está patente que o sistema normativo brasileiro consagra a
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente e ilegitimamente, definindo
assim a repulsividade dos nossos tribunais e magistrados perante tais provas
viciadas elevando ainda tal restrição à categoria constitucional, como não podia
ser diferente, atacando esses comportamentos reprováveis e principalmente a
forma ilegal de aquisição de tais provas.
Embora a CF de 1988 tenha adotado tese proibitiva das provas
ilícitas, a teoria da proporcionalidade não pode ser totalmente descartada, pois,
em casos extremos, é possível haver a necessidade de sua adoção, como na
hipótese de o juiz tomar conhecimento da inocência do acusado através de
prova ilícita, estando, desta forma, contrapostos a proibição à prova ilícita e o
direito à liberdade, prevalecendo este.
Após tratar-se dos meios de prova e suas limitações, passa-se ao
ônus da prova.
1.5 ÔNUS DA PROVA
Ônus da prova (ônus probandi) representa a necessidade de provar
para ter-se reconhecida judicialmente a pretensão manifestada.
35 MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal. São Paulo: 2008. p. 173
15
Entende Silva Jardim, apud Fregadolli36 que é ônus da prova:
A faculdade que tem a parte de demonstrar, no processo, a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.
A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa
de que, visando a vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao
longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de
julgar favoravelmente. As partes devem, no processo, não só alegar, mas também,
provar.
Entende Capez37 que "ônus da prova é, pois, o encargo que têm os
litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos". O ônus da
prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Desta
forma, dispõe o artigo 333 do Código de Processo Civil que:
Art. 333. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A nova lei 11.690/08 estabelece de forma positivada que:
A produção provas cautelares, com a nova redação do inciso I, art. 156, poderá ser atribuída ao juiz, que terá a faculdade, de ofício, de "ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida". No mais, o artigo continua a contemplar a regra de que o ônus da prova é de quem alega, pois todo acusado é presumidamente inocente, e mantém também a possibilidade do juiz, de ofício, complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução criminal, o que pode ser considerado, segundo Luiz Flavio Gomes, como um resquício do princípio da inquisitividade. Assim, à acusação caberá fazer prova do ilícito penal e de quem seja seu autor; cabendo à defesa demonstrar seu álibi, se o alegar, ou eventual
36 FREGADOLLI, Luciana. O direito à Intimidade e a Prova ilícita, p. 157. 37 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 308
16
causa de excludente da ilicitude de sua conduta (estado de necessidade, legítima defesa).
O juiz não é mero espectador do processo, devendo, na busca da
Verdade Real, gerar diligências de ofício com o fim de dirimir dúvidas sobre
pontos por ele considerados importantes.
É o entendimento de Taruffo, apud Fregadolli38:
O direito à prova, concebido como direito das partes de deduzir todas as provas relevantes à sua disposição, não implica que só às partes incumbe a iniciativa probatória; além do direito das partes de defender-se provando, há a possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção de provas. O direito à prova implica a liberdade das partes de produzir provas sem sofrer quaisquer óbices injustificados, não significando, conseqüentemente, que o juiz não deva ou não possa dispor de ofício a realização de provas não requeridas pelas partes.
Desta forma, a prova é sempre um ônus da parte, visando o
convencimento do magistrado sobre fato relevante alegado pela mesma.
1.6 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
A classificação das provas faz-se necessária uma vez que
posteriormente será tratado de um tipo específico de prova, qual seja, a prova
testemunhal.
Para melhor entendimento utiliza-se a classificação de Malatesta39
que a define quanto ao objeto, ao sujeito e forma.
E, quanto ao objeto, pode ser direta, quando se refere ao objeto
imediato, ao delito; ou indireta, quando se referir à coisa diversa do delito.40
38 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a Prova ilícita, p. 156/157. 39 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das Provas em matéria criminal. s.l. Conan editora Ltda, 1995. p. 122-123.
40 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das Provas em matéria criminal, p. 154.
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A prova direta, por si mesma, demonstra o fato; ou seja, refere-se
diretamente ao fato probando. Como exemplo tem-se a prova testemunhal,
documental. A prova indireta relaciona-se ao fato principal através de um
raciocínio lógico, levando-se em consideração fatos de natureza secundária.
Como exemplo tem-se o álibi.
Diz-se direta, segundo Aquino41: "a prova quando produzida por
ciência própria, ou extraída diretamente do fato que se procura Provar. Indireta é a
prova só implicitamente relacionada com o fato principal".
Entende Greco Filho42, quanto à prova direta, que "é aquela que traz
ao conhecimento do juiz o próprio fato previsto pela lei como necessário a que
se produza determinada conseqüência jurídica".
Quanto ao sujeito, pode ser pessoal, se advier de uma afirmação
pessoal, impressão do fato; ou real, se resultar de uma confirmação43.
A prova pessoal encontra sua origem na pessoa humana, através de
declarações, afirmações pessoais, como o interrogatório, os depoimentos.
Já na prova real, o que se tem são provas consistentes em coisa
externa e distinta da pessoa, como o lugar do crime, o cadáver.
Ensina Greco Filho44 "quanto ao sujeito de que emanam, as provas
podem ser pessoais ou reais, consistindo as primeiras em depoimentos de
testemunhas e das partes, e as últimas em objetos ou coisas".
Quanto à forma, pode ser testemunhal, produzida através da
audiência das testemunhas, vítimas, acareações; documental, meio de
documentos, públicos ou particulares; ou material, consistindo em exames,
vistorias, perícias.
41 AQUINO, José Carlos G. Xavier; NAUNI, José Renato. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 155
42 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.185. 43 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das Provas 44 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p. 186
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Quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalece o princípio
in dúbio pro reo; porém, em casos como na sentença de pronúncia, vigora o
princípio in dúbio pro societate45.
Abordado o conceito de prova e seus elementos, estuda-se agora a
prova Testemunhal.
45 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 336.
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CAPÍTULO 2
DA PROVA TESTEMUNHAL
2.1 CONCEITO DA PROVA TESTEMUNHAL..
Será tratado neste segundo capítulo, prova testemunhal, seu
conceito, particularidades da prova, capacidade para ser testemunha, deveres e
proibições deste tipo de prova, suspeição e impedimentos, contradita das
testemunhas, acareação, falso testemunho, oitiva das testemunhas, inquirição e
procedimento, número de testemunhas, carta precatória, rogatória e por
interprete e por fim deste capítulo a antecipação da prova testemunhal.
Diz Capez que46: a expressão testemunhar tem sua origem do latim
testarí, que significa confirmar, mostrar.
Ainda para Capez47
Em sentido lato, toda a prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo o homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo pra falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio.
Assim, a testemunha é pessoa sem interesse na lide, que vem a
juízo prestar esclarecimentos e informações pertinentes ao processo.
A palavra da testemunha, via de regra, substitui de modo fiel o
acontecimento, pois que ao magistrado é impossível presenciar o fato sobre que
deva dar sua sentença. Desta forma, precisa que outras pessoas, presentes ao
fato, relatem a forma e como se deu o evento a ser investigado.
Ensina Magalhães Noronha48: "testemunha é a pessoa que, perante
o juiz, declara o que sabe acerca de fatos sobre os quais se litiga no processo
penal".
46CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.336 47 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.336.
20
A testemunha que tiver capacidade para prestar depoimento, será
convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, e prestará
depoimento sobre fatos sabidos e de seu conhecimento.
A prova testemunhal tem como características a judicialidade, a
oralidade, objetividade, retrospectividade, imediação e a individualidade49.
Estudadas estas no último capitulo.
2.2 PARTICULARIDADES DA PROVA TESTEMUNHAL.
As particularidades da prova testemunhal envolvem a capacidade
para ser testemunha, o dever de testemunhar e da proibição de depor, suspeição
e impedimentos, contradita, a acareação e o falso testemunho.
2.2.1 Capacidade para ser testemunha.
Dispõe a lei que toda pessoa poderá ser testemunha, conforme artigo
202 do Código de Processo Penal brasileiro.
Assim, toda pessoa é capaz de testemunhar, porém algumas não
prestam compromisso perante o magistrado. Temos como exemplo os doentes e
deficientes mentais e os menores de quatorze anos, conforme artigo 208 do CPP
e as testemunhas elencadas no artigo 206 do CPP.
Ensina Xavier de Aquino50 que:
Embora o testemunho seja um ato devido, só o é para as pessoas que tenham condições de se tornarem sujeitos de tal dever (pessoas que tenham capacidade de perceber ou deduzir os fatos e transmiti-los a outrem).
Em relação ao doente mental e deficiente mental, maior será o
cuidado do magistrado na avaliação e valoração da prova. Se o juiz tiver
48 NORONHA, E. Magalhães. Curso de processo penal. - ed. atual. Por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha - São Paulo: saraiva, 1999. P.148.
49 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 336/337. 50 AQUINO, José Carlos Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 3o ed.atual, e ampl. - São Paulo: Saraiva, 1995. p. 69
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conhecimento da doença da testemunha, a ouvirá e avaliará a prova colhida;
porém, o perigo reside quando o magistrado não tem conhecimento da
doença da testemunha, apresentando-se este como uma pessoa normal. Neste
caso, deve o magistrado recorrer a médico que já tenha atendido a testemunha
ou a novo médico para avaliar o distúrbio ou anomalia.
Tourinho filho diz51: "As testemunhas podem ser diretas, indiretas,
próprias, impróprias, informantes, numerárias e referidas".
São testemunhas diretas as que relatam o fato em que
presenciaram, as indiretas são as testemunhas que relatam fatos nos quais "ouviram
dizer", próprias são aquelas que depõem sobre o fato objeto do litígio, as
impróprias prestam depoimento sobre um ato do processo como exemplo o
flagrante52.
As testemunhas numerárias, as quais prestam compromisso
legal, as informantes, que não prestam, e referidas que são as indicadas no
depoimento de outra testemunha, requerida sua oitiva por uma das partes.
Diz Mirabete53
No tocante as testemunhas numerárias dizem que o Código de Processo Penal Brasileiro "fixa o número limite de testemunhas que podem ser ouvidas pela acusação e pela defesa, denominadas numerárias, conforme o rito processual.
O mesmo autor ensina que no caso das testemunhas referidas, ou
seja, as citadas em algum testemunho, "cabe ao juiz deferir ou não o pedido.
Devem elas ser ouvidas, se o juiz assim entender, após a oitiva das testemunhas
arroladas pelas partes”54.
51 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. p. 307. 52 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. p. 307/308. 53 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal Interpretado. ed. - São Paulo: Atlas, 2000. p. 491/492.
54 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado, p. 494
22
Têm-se também as testemunhas de antecedente conforme ensina
Capez59 "são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por
ocasião da aplicação e dosagem da pena. (CP, art.59)."
2.2.2 Do dever de testemunhar e da proibição de depor
A prestação do testemunho se traduz num dever cívico exigível por
parte do Estado a qualquer pessoa, brasileiros, estrangeiros ou indígenas55.
Conforme entende Mittermayer apud Aquino56
Todo cidadão é obrigado a prestar o seu concurso à bem do Estado; ora, sendo a perseguição e a repressão dos crimes necessários à manutenção da segurança e da ordem pública, segue-se que o depoimento à requisição do Estado, em matéria criminal, constitui um dever cívico.
O princípio adotado no processo penal é o de que toda pessoa
poderá ser testemunha. Porém a regra não é tão absoluta assim, como acima
referido, há exceções que estão previstas nos artigos 206 e 207 do código de
processo pena brasileiro.
Preceitua o artigo 206 do Código de Processo Penal que:
Art. 206. O ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge (ainda que desquitado), o irmão, o pai, a mãe, o filho adotivo do acusado, podem recusar-se a prestar depoimento. Tal faculdade somente não será possível se, de outro modo, não se puder obter a prova do fato.
A enumeração elencada no artigo 206 é taxativa, porém, pode o
magistrado interpretar de forma analógica tal dispositivo, restringindo os
participantes da entidade familiar, por exemplo.
Certas pessoas estão proibidas de testemunhar (art. 207 do CPP) ou
impedidas de fazê-lo (art. 252, 258 e 564,1 do CPP). 55CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 340 56 AQUINO, José Carlos Xavier de A prova testemunhal no processo penal brasileiro, p. 81
23
O artigo 207 do Código de Processo Penal trata das pessoas que
estão proibidas de depor, a saber:
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Função é a incumbência que cabe a uma pessoa por força de lei,
decisão judicial ou convenção; tem-se como exemplo o tutor, diretor de banco.
Ministério implica uma condição particular de fato, como um padre. Ofício é a
ocupação freqüente na prestação de serviços manual, exemplos têm-se o
digitador ou um mecânico; e por fim, a profissão é toda a forma de atividade
freqüente com fins lucrativos como o advogado e o médico.
Deve o profissional intimado, comparecer à delegacia ou a juízo, e,
ali questionada, declinar as razões e recusar-se de prestar seu depoimento.
A proibição só existe em relação ao sigilo profissional e não a fatos
que não tenham com ele relação.
Poderá o profissional depor se houver consentimento do titular do
segredo e desde que não provoque dano a terceiros.
Há exceções ao dever de testemunhar, o parágrafo 6o do artigo 53 da
Constituição Federal, preceitua:
Art. 6° Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Caso a testemunha inquirida não comparecer, e não justificar sua
ausência caberá ao juiz requisitar a autoridade policial sua apresentação e tem o
juiz a faculdade de determinar que seja ela conduzida por oficial de justiça.
Entende Mirabete57
57 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado, p. 503.
24
Autoriza-se assim, a condução coercitiva {(na linguagem forense, condução debaixo de vara). A condução poderá ser realizada pela autoridade policial, pela polícia militar ou por oficial de justiça.
Caberá, no entanto, caso a testemunha não puder comparecer no
local e na hora designada para o depoimento, justificar sua ausência.
2.2.3 Suspeição e impedimentos da Testemunha
São causas de suspeição, as testemunhas que possuem
antecedentes criminais ou um comportamento anti-social, as que possuem afeição
pessoal, ou inimizade intensa, as que há suspeita de possível suborno, as que
tiverem interesse na causa e as testemunhas que exaltarem um excesso ou até
mesmo distorção nos depoimentos poderão ser consideradas suspeitas e, desta forma,
passíveis de ser contraditadas58.
Entende Capez59: "Testemunha inidônea, defeituosa ou suspeita é
aquela que, por motivos psíquicos ou morais, não pode ou não quer dizer a
verdade".
Têm-se as testemunhas que são impedidas de depor, assim diz
Mirabete60: "Não podem servir como testemunhas o membro do Ministério
Público e o Juiz que oficiaram no inquérito policial ou na própria ação penal".
Ensina Capez61:
O advogado, mesmo com o consentimento do titular do segredo, está sempre impedido de depor a respeito do segredo profissional, pois o cliente não tem suficientes conhecimentos técnicos para avaliar as conseqüências gravosas que lhe podem advir da quebra do sigilo.
58 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 339 59 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 339. 60 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado, p. 490. 61 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 338
25
2.2.4 Da contradita
Refere-se a contradita à testemunha como indivíduo e não a narrativa
dos fatos. É o ato que impugna a testemunha, antes de seu depoimento.
Define Tourinho Filho62
Contradita é impugnação, contestação. Pois bem, se a contradita ocorre antes de iniciado o depoimento propriamente dito, isto é, antes da testemunha relatar o que souber, é evidente que somente poderá versar sobre o que a testemunha já declarou.
A parte poderá, antes de iniciada a audiência, alegar na contradita
uma das causas elencadas nos artigos 207 ou 208, do CPP. O juiz ouve a
testemunha, indagando-lhe se a alegação é verdadeira ou não, fazendo constar
nos autos a contradita apresentada e a resposta oferecida.
O magistrado se quiser a ouvirá sem compromisso, valorando
posteriormente o depoimento apresentado. O Juiz tem a faculdade de
dispensar, proibir ou ouvir sem compromisso a testemunha contraditada.
Entende Capez63:
Feita a contradita, o juiz tem quatro opção: consultará a testemunha, se deseja ou não ser ouvida, na hipótese do ar. 206 do CPP (dispensa); excluirá a testemunha, na hipótese do art. 207 do CPP (proibição); ouvirá sem compromisso, na hipótese do art. 208 do CPP; e tomará o depoimento, valorando-o posteriormente.
Cabe ao magistrado tomar depoimento da testemunha contraditada,
para assim, examinar seu valor.
2.2.5 Da acareação da testemunha
62 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 339. 63 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p. 523.
26
A acareação é a forma que a legislação encontrou de esclarecer a
verdade sobre tais pontos nos quais os depoimentos se divergiram. Não ocorre
somente entre as testemunhas.
Preceitua o artigo 229 do código de processo penal:
"Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes".
A acareação é o ato processual no qual se coloca frente a frente
pessoas cujas declarações são contraditórias ou divergentes sobre o mesmo
fato. Poderá ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes.
Assim diz Mirabete64:
Acarear é por em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes. No processo, a acareação pode ser feita entre acusados, testemunhas e ofendidos, já ouvidos, quando houver divergências em seus depoimentos.
Há a necessidade de que os pontos divergentes sejam fatos
relevantes, de que o ato a ser realizado seja útil ao deslinde do processo.
Ensina Tourinho Filho65 "a acareação só será possível se a
divergência incidir sobre fatos ou circunstâncias relevantes e não se puder
chegar à verdade pelas demais provas conduzidas." A acareação objetiva
apenas forma o convencimento do magistrado e não das partes.
Ensina Bonfim66
O julgador quer tirar suas próprias deduções quando assiste ao depoimento, de uma testemunha acusatória que oferece uma versão e, em seguida, o depoimento de testemunha de defensiva que oferece versão contraria. E este remate conclusivo, para ele,
64 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p. 523. 65 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal. p. 345. 66 BONFIM, Edilson Mougenot. Júri: do Inquérito ao plenário. 3. ed. - São Paulo: Saraiva, 1999. p.186
27
há de ser próprio, ao qual, por certo, adicionará a argumentação expendida pelas partes por ocasiões dos debates: quer tocar a certeza, definir impressões, e somente as tem quando presencia a acareação.
Por ser faculdade do juiz, o indeferimento da acareação pelo
magistrado não caracteriza cerceamento de defesa. Assim:
"A acareação não é providência obrigatória na instrução da causa, tratando-se de medida sujeita ao prudente arbítrio do juiz." (RT 436/394)
Os acareados serão reperguntados sobre os pontos divergentes,
oralmente, o que será reduzido a termo com as respectivas perguntas e
respostas.
Conforme preceitua o artigo 230 do Código de Processo Penal
Brasileiro:
"Art 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos de divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar".
Assim entende Mirabete: 72
Havendo divergência relevante sobre o depoimento de uma pessoa colhido por precatória com o de pessoa presente na comarca, esta será reperguntada a esse respeito lavrando-se o auto. Persistindo a divergência, deve ser expedida precatória conforme dispõe o artigo.
2.2.6 Do falso testemunho
A testemunha que prestar depoimento perante o magistrado, sob
compromisso, deverá falar a verdade sob pena de incidir em falsas versões sobre
os acontecimentos, e assim ser processada pelo crime de perjúrio.
O crime de falso testemunho ou falsa perícia está previsto no artigo
342 do Código Penal Brasileiro:
28
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitrai: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Imputa-se falso testemunho ao sujeito que mentir, perpetrar
afirmação falsa ou silenciar a veracidade de fatos ocorridos, ainda que não tenha
influenciado no resultado do processo, segundo os ditames da lei.
Quanto ao agente ativo do delito, diz Mirabete67 que "o crime de
falso testemunho ou falsa perícia é delito de mão própria: somente pode ser
executado por testemunha, perito, tradutor ou intérprete".
Este delito consuma-se com o encerramento do depoimento
inverídico, ainda que o falso testemunho não tenha influído no resultado da
causa.
Assim entende a jurisprudência:
STJ: "O crime de falso testemunho, previsto no artigo 342 do CP, consuma-se quando, depois de proferida a inverdade, encerra-se o depoimento reduzido a termo e assinado pela testemunha, pelo juiz e pelas partes, sendo irrelevante se o seu efeito ou influência venha ou não interferir na decisão da causa." (RT 741/577)
Aumenta-se a pena se o crime é praticado mediante suborno ou se
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo
penal, ou em processo civil, sendo parte entidade da administração pública direta
ou indireta, conforme parágrafo Io do artigo 342 do Código Penal brasileiro.
Conforme artigo 211 do CPP, ensina Mirabete68 que:
Art. 211. Ao sentenciar o processo o juiz deve remeter á autoridade policial as cópias das peças dos autos necessárias à instauração de inquérito policial quando reconhecer ter a testemunha falseada a verdade.
67 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código penal interpretado. 3o ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.2230
68 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p. 496
29
Poderá ocorrer tal crime em tela, por precatória, conforme
jurisprudência:
STF: "É competente o foro do delito para o processo de crime por falso testemunho praticado no juízo deprecado" (RT 245/586)
Não se pune a testemunha que, antes da sentença, no processo em
que ocorreu o ilícito, retratar-se ou discorrer sobre a veracidade dos fatos.
Entende a jurisprudência:
TJRJ: "A extinção da punibilidade, em virtude de retratação do acusado do delito de falso testemunho, se cometido este, no juízo penal, deve ser decidida conjuntamente com o processo onde ele se deu, dada a conexidade das causas" (RT 398/361)
Assim, extingue-se a punibilidade pela retratação do acusado de
falso testemunho.
2.3 OITIVA DAS TESTEMUNHAS
A testemunha tem o dever de depor, comparecendo em juízo
intimada pelo oficial de justiça, por condução coercitiva na qual é determinada
pelo juiz ou poderá manifestar-se espontaneamente.
Ensina Mirabete69:
Não pode o Juiz dispensar a oitiva de testemunha tempestivamente arrolada sem a desistência da parte interessada; ocorre na hipótese nulidade por cerceamento da acusação ou defesa. Trata-se, aliás, de nulidade que não precisa ser argüida.
A oitiva das testemunhas dar-se-á pela sua inquirição e
procedimento.
2.3.1 Inquirição e procedimento 69 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p.492.
30
A inquirição das testemunhas será feita individualmente, onde
nenhuma terá ciência nem escutará o depoimento da outra.
É do magistério de Mirabete70:
As testemunhas serão ouvidas separadamente das outras, a fim de que não se influenciem com os depoimentos anteriores. A falta de incomunicabilidade entre elas, porém, é mera irregularidade. Dever da testemunha é o de prestar um depoimento verdadeiro.
A incomunicabilidade das testemunhas está prevista na lei
11.690/08, em seu artigo 210 parágrafo único do CPP
Art. 210. Parágrafo único. “Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)
Inicialmente serão ouvidas as testemunhas de acusação e por
último as testemunhas de defesa. Há, entretanto, uma exceção, prevista no
artigo 225 do CPP, quando será colhido antecipadamente o depoimento de
certa testemunha, que será visto em momento posterior.
A convocação da testemunha militar deverá ser requisitada á
autoridade superior, como preceitua o parágrafo 2o do artigo 221 do Código de
Processo Penal.
Entende Aquino71: "a autoridade superior não pode obstaculizar a
apresentação da testemunha, pois não tem o direito político de discutir a
determinação dada".
O procedimento para a convocação da testemunha que exercer
cargo de funcionário público é o de que seu superior deverá ser informado
imediatamente e a citação ou intimação se fará por mandado
Como ensina Aquino72:
70 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, p.495. 71 AQUINO, José Carlos Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro, p. 77
31
À testemunha funcionário público, aplica-se o disposto no artigo 218 do estatuto processual, isto é, deve ser tratada como cidadão comum. Porém, o chefe da repartição onde ele trabalha deve ser comunicado imediatamente do dia e hora em que o funcionário deve ausentar-se para prestar o seu munus.
O funcionário público tem sua responsabilidade no serviço
prestado, não podendo ausentar-se sem prévia comunicação, podendo prejudicar
assim o serviço geral da repartição, por este motivo é que deverá passar pelo seu
superior a convocação de seu depoimento.
Têm-se algumas exceções ao dever de comparecer, conforme prevê
o artigo 220 do CPP:
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade, ou por velhice, de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem.
Está isenta do dever de comparecimento perante a autoridade
que estiver presidindo ao processo a testemunha que morar fora da jurisdição.
Com base legal no artigo 222 do CPP:
Art. 222. Quando a testemunha residir fora da comarca em que estiver presidindo o processo, caberá ao juiz da residência da testemunha colher seu depoimento.
A inquirição das testemunhas que desempenham importante
função no contexto político-jurídico do Brasil serão inquiridas em local, dia e hora
combinadas entre o magistrado e eles, conforme o caput do artigo 221 do código
de processo penal, no qual preceitua:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado,Os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados das Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
72 AQUINO, José Carlos Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro, p.77/78.
32
No caso do parágrafo 1o do artigo citado acima, o Presidente e
Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação do
depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e
deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por oficio.
Entende Tourinho Filho73:
A norma contida no parágrafo 1o do art. 221 do CPP, ao que nos parece, violenta, o princípio do contraditório, uma vez que, ante uma resposta, bem poderá qualquer das partes formular uma pergunta.
A prestação do depoimento por escrito não é de grande valia para as
partes devido às mesmas não poderem formular perguntas.
Quanto ao procedimento adotado para o depoimento da testemunha
e a mesma comparecendo, deverá ser identificada, logo após prestar
compromisso em dizer a verdade. Antes do depoimento a testemunha será
advertida sobre o falso testemunho.
As partes poderão contraditá-la, e caberá ao magistrado decidir se
aceita ou não a contradita.
As partes poderão perguntar diretamente para testemunha,
conforme determina o novo artigo 212 da lei 11.690/08 do CPP.
Assim descreve o artigo 212 do CPP e da lei 11.690/08
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. “Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR)
Quando a testemunha negar-se a prestar o depoimento, responderá
por crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal. 73 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal. p. 318.
33
Ensina a jurisprudência
TACRSP: "Comete crime previsto no artigo 330 do Código penal quem, figurando como testemunha em processo-crime, deixar de comparecer as audiências marcadas sem justo motivo, quando para estas foi intimado pessoalmente." (RJDTACRIM 12/78).
Conforme preceitua o artigo 212 do CPP, cabe ao juiz indeferir a
pergunta, nos casos em que já havia sido feita a indagação e no caso em que
não tiver relação alguma com o processo e quando a pergunta vier induzir a
resposta.
Quanto ao momento processual para inquirir as testemunhas ensina
Tourinho Filho74:
O órgão do Ministério Público, na ação penal pública, ou o ofendido ou seu representante legal, na ação penal privada ou subsidiária da publica, somente poderá arrolar testemunhas quando do oferecimento da denuncia ou queixa (artigo 41, in fín. CPP)
O mesmo autor diz75 "Quanto à Defesa, suas testemunhas só
poderão ser indicadas quando da resposta à acusação.
2.3.2 Número de testemunhas
Assim preceitua artigo 398 e parágrafo único do CPP:
O número de testemunhas na instrução do processo serão no
máximo oito testemunhas de acusação e até oito de defesa, nesse número não
se compreendem as que não prestaram compromisso e as referidas.
O número de testemunhas contará a partir dos fatos e não do
processo ou dos réus.
Conforme Damásio76:
74 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 336/337 75 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 337
34
Sendo dois ou mais réus denunciados na mesma peça, o Promotor de Justiça só pode arrolar até oito testemunhas. Sendo dois ou mais réus acusados no mesmo processo e com um só defensor, este pode arrolar até oito testemunhas para cada um deles. Cumpre observar que a restrição legal não se refere a processo ou a réus, mas a fatos. Assim, se a denuncia descreve dois fatos, o Promotor de Justiça pode arrolar até oito testemunhas para cada um. Nesse sentido: STF, RHC 65.673, DJU11. 3.88, p. 4742.
No procedimento sumário o número máximo é de cinco
testemunhas, no procedimento sumaríssimo que dispõe a lei n° 9.099/95 o
número de testemunha é de três, e por fim no plenário do júri, o máximo é o
número de cinco testemunhas.
Ensina Capez77: "não serão computadas como testemunhas para
integrar o máximo fixado em lei o ofendido, o informante e a testemunha referida
(considerada testemunha do juízo)".
Ainda nos termos do parágrafo 2° do artigo 209 do CPP, não será
computada como testemunha pessoa que nada souber que interesse a decisão
da causa.
2.3.3 Carta precatória, carta rogatória e por intérprete.
Toda a testemunha deverá comparecer em juízo após ser intimada.
Porém, em alguns casos não possui tal possibilidade, quando residir em comarca
diversa, onde será ouvida através de carta precatória.
Assim diz Capez78:
Quando a testemunha arrolada reside em lugar diverso do juízo, prevê a lei uma exceção ao princípio da indeclinibilidade da jurisdição. Ela será ouvida por precatória, pelo juiz do lugar de sua residência (CPP, art. 222).
76 JESUS, Damásio E. de, Código de Processo Penal anotado. 12°. Ed. atual. E aum.- São Paulo: Saraiva, 1995. p. 273.
77CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 340 78CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 344.
35
A testemunha que residir fora do país é aplicável o disposto no
artigo 222 do CPP, por analogia79. (RT 507/327)
Tem-se uma jurisprudência na qual demonstra o uso deste
procedimento.
Veja-se a jurisprudência
TJRS: HÁBEAS-CÓRPUS. Ultrapassados os prazos processuais, estando o feito no aguardo de expedição de carta rogatória para inquirição de testemunha da denúncia, sem perspectiva do encerramento definitivo da instrução. Configurado excesso de prazo na formação da culpa. Constrangimento ilegal caracterizado. Concedida a ordem para o efeito de confirmar liminar que deferiu a liberdade ao paciente. (Habeas Corpus N° 70010665917, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 10/03/2005).
Na hipótese da testemunha arrolada não conhecer o idioma pátrio,
deverá ser designado um interprete para fazer-lhe as perguntas e traduzir as
respostas.
Porém, poderá o magistrado dispensar tradutor, se compreender a
narração da testemunha.
Entende a jurisprudência:
TJMS: Se o juiz consegue entender suficiente o relato da testemunha com dificuldade de se expressar em português, não precisa valer-se de interprete para transcrever o depoimento, mormente se a defesa no ato da Inquirição nada impugna a esse relato. (RT 679/370)
Se não houver um intérprete, o ato não será realizado ou se for de
grande valia o seu depoimento o magistrado solicitará a algum órgão público
que designe uma pessoa que compreenda o idioma da testemunha.
79 JESUS, Damáslo E. de. Código de Processo Penal anotado. 21°. Ed. atual, e atum. - São Paulo: Saraiva, 2004. p. 191.
36
2.3.4 Da antecipação da prova testemunhal
Há casos em que o magistrado poderá colher o depoimento da
testemunha previamente para que não ocorram danos à parte que inquiriu a
testemunha.
Conforme preceitua o artigo 225 do código de processo penal.
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
Assim entende Damásio de Jesus80: "pode ser feita quando o juiz
tem receio de que a testemunha, por doença etc..., não poderá prestá-lo na
audiência designada".
O magistrado tem esta faculdade de colher o depoimento da
testemunha antecipadamente para que não haja perda e contribuindo assim, na
busca da verdade.
É lícita a produção antecipada da prova testemunhai, por estar presente o caráter de urgência, em face da incerteza quanto à prorrogação na retomada do curso processual, uma vez que eventual demora pode vir a apagar da memória das vítimas e testemunhas o fato criminoso, bem como dar ensejo às mudanças de endereços, falecimentos etc" (TACRIM - SP -14a Câmara - Mandado de Segurança - Rei. Oldemar Azevedo, v.u.J. em 14.12.1999).
A antecipação do depoimento, denomina Mirabete81 de "depoimento
ad perpetuam rei memoríam", tendo este o mesmo valor legal que" teria se fosse
prestado no curso da instrução. A antecipação do depoimento está prescrito na
lei 11.690/08, que compreende o artigo 155 do CPP, sem prejuízo do que
determina os artigos 220 e 225 do CPP.
80 JESUS. Damásio E. de, Código de Processo Penal anotado. 2004. p. 192. 81 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado. p.514
37
Assim preceitua Mendonça82:
Na prova antecipada há que haver fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais elementos são vitais para o magistrado determinar a medida. Uma prova perdida pode ser a pedra angular da divisão. A prova que vai formar o convencimento do juiz deve ser criteriosamente colhida, só o magistrado saberá da necessidade da prova antecipada.
82 MENDONÇA, Andrey Borges de .Nova reforma do código do Processo Penal, p.159
38
CAPÍTULO 3
DA IMPORTÂNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal é de suma importância para o deslinde da
“quaestio”. A prova testemunhal contribui poderosamente para a formação do
convencimento do juiz. Todavia, á preciso ter muito cuidado com os
depoimentos, pois estes podem estar contaminados por carga emotiva,
interesses, tendenciolidades, erros, escusas e outros valores negativos.
Assim, o valor de um depoimento está, de uma maneira geral, na
dependência da intervenção de um conjunto completos de fatos cujas as ações
muitas vezes contraditórias se podem combinar pelas mais variáveis formas.
Circunstância individuais próprias da testemunha podem contribuir
para a produção de um, que, por sua vez levam o julgador a decidir de maneira
diversa.
3.1 CARACTERISTICAS DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA
A prova testemunhal deverá ser produzida em juízo (judicialidade),
colhida oralmente (ora/idade), salvo o caso do mudo, do surdo e do surdo-mudo.
Não poderá a testemunha opinar sobre os fatos (objetividade) e
nem mesmo sobre o que acha que vai acontecer (retrospectividade).
Deve a testemunha dizer de imediato o que captou (imediação) e
deverá prestar seu depoimento isolada de outra testemunha (Individualidade).
3.1.1 JUDICIALIDADE
O destinatário da prova testemunhal é o magistrado. Assim quando
se fala em principio da judicialidade, está se afirmando que testemunhal é
somente a prova produzida em juízo.
39
Há divergência sobre tal princípio, assim, entende Tornaghi83 “só é
verdadeiramente prova testemunhal depoimento prestado em juiz “Dele diverge
Aquino84 aduzindo que o crime de falso testemunho pode ocorrer também na
fase de inquérito”
Mesmo a prova testemunhal sendo colhida na fase do inquérito
policial, esta é produzida para o juiz, assim, de forma técnica, seria entendida
como prova testemunhal somente a prestada em juízo.
3.1.2 ORALIDADE
Quando inquirida, a testemunha deve fazê-lo oralmente à
autoridade judicial.
O depoimento é tomado oralmente podendo a testemunha consultar
breves apontamentos (artigo 204 do CPP). Esses apontamentos podem ser
nomes de lugares ou pessoas, datas.
Entende Capez85“A prova testemunhal deve ser colhida por meio de
uma narrativa verbal prestada direto com o juiz e as partes e seus
representantes”.
Não pode a testemunha trazer o depoimento por escrito, porquanto
buscar-se a mais precisa sinceridade da testemunha frente ao juiz.
Ensina Mirabete86
A lei veda que a testemunha traga o depoimento por escrito porque falta a este a espontaneidade necessária que dificulta ao juiz a observação sobre o grau de sinceridade ou falsidade que pode ser revelado no depoimento oral.
Sobre esse assunto há algumas exceções.
83TORNARGHI, Hélio. Manual de processo penal. p. 191 84 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Manual de processo penal. p. 191 85 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 336 86 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 303
40
Diz Tourinho Filho87
Uma exceção é a prevista no parágrafo 1° do artigo 221 do CPP: .'Presidente e o Vice- Presidente da republica os Presidentes do Senado federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por oficio.
Tem-se também o caso da testemunha que é mudo, surdo e do
surdo-mudo. O depoimento será colhido na forma do art.192 do CPP.
Assim diz Mirabete88
Sendo o acusado surdo-mudo e alfabetizado, deve ser inquirido por escrito e responder por escrito às perguntas da autoridade, não se permitindo a comunicação por mímica, sob pena de nulidade.
Não é necessário um intérprete caso a testemunha que é muda,
surda o surda-muda seja alfabetizada.
Conforme ensina a jurisprudência
STF: "O interrogatório do surdo-mudo que saber ler e escrever pode ser feito por escrito e por escrito dará ele as respostas, não sendo necessária a nomeação de intérprete, uma vez que essa providência, segundo o CPP (art. 192, II') só é imprescindível no caso de o interrogado ser analfabeto, porque ai terá o intérprete à função de transmitir as perguntas e traduzir as respostas" (RT 736/576)
3.1.3 OBJETIVIDADE
A testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou
emitir juízos valorativos. A exceção é admitida quando a reprodução exigir
necessariamente um juízo valorativo.
Ensina Capez89: 87 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 309 88 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado. p. 459
41
A testemunha afirma que o causador do acidente automobilístico dirigia em velocidade incompatível com o local, comportando-se de forma perigosa. Tal apreciação subjetiva é indestacável da narrativa, devendo, portanto, ser mantida pelo juiz.
Ainda conclui o citado autor90 "Outra exceção é a dos peritos, cujo
depoimento, por sua natureza, tem caráter opinativo".
A testemunha não poderá opinar sobre o que faria no momento do
crime, devendo ater-se aos fatos ocorridos.
Ensina Tourinho Filho91
Não se admite, por conseguinte, que uma pessoa, depondo em juízo ou perante a autoridade policial, diga que, se fosse o réu, não se teria aborrecido com as palavras proferidas pela vítima etc.
Mesmo que formuladas pelas partes questionamentos que ensejem
apreciações pessoais da testemunha, deverá a autoridade indeferi-Ias
consignando-se, no termo, a pergunta e o indeferimento.
3.1.4 RETROSPECTIVIDADE
O colhimento da prova testemunhal deverá conter a
retrospectividade, que elucida acontecimentos que já se passaram.
A testemunha em seu depoimento deverá ater-se aos fatos
passados e não aos fatos futuros.
Ensina Capez92: “o testemunho dá-se sobre os fatos passados.
Testemunha depõe sobre o que assistiu, e não sobre o que acha que vai
acontecer”.
89 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 337 90 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 337 91 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 310 92 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 337
42
Entende Aquino93 “Prega que a testemunha deve depor sobre os
fatos pretéritos e nunca sobre os fatos futuros, ainda que provida de
conhecimento técnico para fazê-lo”.
Toda testemunha deve restringir-se a demonstrar ao juiz a que
realmente ocorreu, como e de que forma, sem convicções pessoais ou
especulações futuras.
3.1.5 IMEDIAÇÃO
Entende Aquino94: “A testemunha deve manifestar suas percepções
sensoriais, imediatamente recebidas por elas sobre um fato passado”
No mesmo sentido diz Capez95 que “a testemunha deve dizer aquilo
que captou imediatamente através dos sentidos”.
Deve assim, a testemunha narrar ao magistrado suas sensações
quanto ao ocorrido no dia do fato.
3.1.6 INDIVIDUALIDADE
As testemunhas não poderão apresentar seu depoimento
conjuntamente. Diz Capez96 sobre a individualidade: “cada testemunha presta o
seu depoimento isolada da outra”.
Essa característica assegura que não haja interferência no
depoimento de uma testemunha perante os das outras.
3.2 DA PROTEÇÃO À TESTEMUNHA
93 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Manual de processo penal. p. 191 94 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Manual de processo penal. p. 191 95 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 337 96 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 337
43
Como importância da prova testemunhal faz-se um breve
comentário ao Capítulo I da LEI n° 9.807, de 13 de julho 1999, a qual trata da
proteção especial a vitimas e a testemunhas.
Esta Lei, em seu preâmbulo:
Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
O receio da testemunha é em relação a ameaças e retaliações por
parte de criminosos, donde tem gerado a impunidade.
Alexandre Miguel e Sandra Maria Nascimento de Souza Pequeno,
juízes de Direito no Estado de Rondônia, em breve comentário acerca da
referida Lei.97
Na atual conjuntura, em que se busca consolidar os fundamentos da cidadania, exigem-se medidas de proteção e assistência às vítimas e testemunhas, pois com o aumento do crime organizado, que campeia não só nos grandes centros, tem reinado a mais absoluta "lei do Silêncio", imposta pelos que detêm o poder no mundo do crime aos que assistem ou sofrem a violência. Estes silenciam, dominados pelo instinto de sobrevivência, pois aqueles que ousam desafiá-Ia são exterminados, como castigo ou para servirem de exemplo aos demais.
A lei citada anteriormente é considerada de grande valia no
processo penal pátrio para que ocorra o desenvolvimento das investigações,
para a instrução processual e para reduzir a impunidade.
97 Alexandre Miguel e Sandra Maria Nascimento de Souza Pequeno. comentários à lei de proteção às vítimas, testemunhas e réus colaboradores. Disponível em www.ti.ro.gov.br/emeron/revistas/revista7/05.htm Acesso em 20 de outubro de 2008
44
Após sucinta explanação a respeito da Lei de proteção especial a
vitimas e a testemunhas, passa-se à analise do valor probatório da prova
testemunhal.
3.3 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
3.3.1 Da valoração
Conforme o artigo 155 do Código de Processo Penal Brasileiro:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.
Não há lei que diga ao juiz o valor de cada prova, ficando a critério
do magistrado sua valoração, que deverá ser fundamentada nos autos. Porém,
ensina Tourinho Filho98:
A prova testemunhal, sobretudo no Processo penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em hipóteses excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova. Em geral, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento.
No entanto, o depoimento da testemunha tem valor relativo, deve
ser analisado com muita cautela, verificando as demais provas colhidas no
processo.
É dos mais discutidos o valor do testemunho humano, que por
algumas interferências podem levar as pessoas a modificar seu depoimento.
Assim cita Mirabete99 '"a mendacidade que freqüentemente vicia o
depoimento, estimulada por interesses pessoais ou sugestão ou ainda por
sentimentos vários como amor, amizade, ódio, inveja etc.".
Entendimento de Mirabete100:
98 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. p.303. 99 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 305. 100 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 305.
45
Não há no testemunho, a precisão e a objetividade de um instrumento físico ou mecânico, ocorrendo freqüentemente erros comuns de percepção de cores, de tempo e de distância e até mesmo de sons.
Entendimento de Aquino101:
As testemunhas são os olhos e ouvidos da justiça. Presume-se que o testemunho humano. a maior parte das vezes, é conforme a verdade. A prova testemunhal nasceu fundada na veracidade dos seres humanos.
Entende Câmara LeaI102:
No dia em que o homem já não pudesse crer na palavra de seus semelhantes, desapareceria a possibilidade da vida em comum e as relações entre os homens perderiam toda sua estabilidade.
O depoimento testemunhal é uma das provas mais antigas e
respeitadas.
O valor do depoimento da testemunha é um elemento necessário na
realização da busca pela verdade e conseqüentemente pela justiça.
Assim entende Aquino103
É elemento necessário à realização da justiça humana mais razoável. Embora seja antigo como a história humana - Caim foi a primeira testemunha, indagada por Deus a respeito de seu irmão Abel -, a psicologia do testemunho é relativamente incipiente.
Destaca-se que o nosso diploma processual vigente, em seu artigo
167 do CPP, autoriza a utilização da prova testemunhal como meio substitutivo
101 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Manual de processo penal. p. 189. 102 LEAL, Antonio Luiz da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. RJ_SP, Freltas Bastos, 1942, p.27
103 AQUINO, José Canos G. Xavier de. Manual de processo penal. p. 190.
46
ao exame de corpo de delito, não sendo este possível por haverem
desaparecidos vestígios.
Nesse entendimento:
TACRSP: Se desaparecidos os vestígios do cometimento delitivo, dispensável o exame de corpo de delito dada a impossibilidade de sua realização. Assim surge, em linha supletiva, a prova testemunhal como hábil a comprovação do crime investigado. (RT 673/336)
3.3.2 OBSERVAÇÃO ACERCA DE CERTAS TESTEMUNHAS
Devido ao estado social, idade, profissão, ocupação do cidadão,
não se pode afastar seu depoimento de plano.
No entanto, há que se fazer algumas observações quanto ao
depoimento infantil, ao testemunho de policias e por fim, ao depoimento da
meretriz.
O depoimento infantil é de suma importância para o processo, pois
deve -se ater à pureza do menor.
Entende Mirabete104
O depoimento infantil deve merecer valor probatório em especial quando a criança relata fato de simples percepção visual e de fácil percepção e compreensão, mesmo porque em regra se presume a pureza do menor, o que lhe concede credibilidade. Porém, seu valor probatório é relativizado, uma vez que o menor não possui suficiente amadurecimento.
No mesmo sentido entende Capez105:
É perfeitamente admitido como prova; porém, ao menor de quatorze anos de idade não será tomado o compromisso. Desfruta de valor probatório relativo, fendo em vista a
104 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 306. 105 CAPEZ, Femando. Curso de processo penal. p. 342.
47
imaturidade moral e psicológica, a imaginação etc. É mero informante do juízo.
A prova testemunhal infantil deve ser acolhida e analisada com
reservas pelo magistrado diante das confusões ou fantasias oriundas da pouca
idade; porém, nada impede sua coleta, pois que se a criança for partícipe no
delito, desta feita, menor inimputável, será ouvida como informante.
Porém, o testemunho infantil pode apresentar alguns fatos
imaginários, assim entende o mesmo doutrinador106: "há a precariedade do
testemunho infantil diante da sugestionalidade e fantasia que pode apresentar".
O testemunho infantil deve ser acolhido com muita cautela, deve
haver clareza e lógica do depoimento prestado ao magistrado.
Entende Mirabete107:
O depoimento de crianças deve ser aceito com reservas, levado como expressão da verdade apenas quando seu relato guarda coerência de depoimento e linguagem, é harmônico com o restante da prova e encontra apoio em outras declarações.
No mesmo sentido entende Tourinho Filho108 "O depoimento de uma
criança não pode ter total desvalia, dependendo do seu valor probatório, sempre
e sempre, da coerência que ele tiver com o tema objeto da prova.
Assim é também o entendimento da jurisprudência:
TJRS "Crime contra os costumes-atentado violento ao pudor - prova-valoração do depoimento da vitima a palavra da ofendida neste tipo de delito adquire especial realce, mas para que tenha prestigio e necessário segurança, estabilidade, coerência, plausibilidade e uniformidade. Animosidade entre ela e o acusado desautorizam certeza sobre a veracidade de suas alegações. Depoimento Infantil - valor probante - validade, desde que o juízo não detecte elemento propiciador de suspeição ou incredulidade.
106 MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo Penal. 2006. P. 306. 107 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2006. p. 306. 108 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. p. 306
48
Porém, não havendo coerência no depoimento infantil, este será
desconsiderado pelo magistrado.
Este é o entendimento da Corte Catarinense:
Crimes contra os costumes-atentado violento ao pudor - palavras da vítima menor que se mostram Inconvincentes e não encontram suporte nos demais elementos dos autos - prova técnica que afasta a materialidade - versão isolada que não sustenta o édito condenatório - absolvição decretada - recurso provido109.
Também o testemunho do policial trata-se de uma prova recebida
com reservas.
Tal testemunho é um pouco complexo quando se tratar da única
testemunha da acusação, nos crimes referentes a tráfico de entorpecentes.
Veja-se a jurisprudência:
Nos crimes referentes ao tráfico de entorpecentes, a condenação não se pode basear apenas no depoimento de policias, que têm interesse em dizer legítimas e legais as providências tomadas por eles na fase de inquérito. (RI 358/98)
No entanto não se pode contestar, em principio, a validade o
depoimento de policias, presumindo-se que digam a verdade, como qualquer
testemunha.
Entende a jurisprudência:
TJRS: Receptação dolosa. Prova. Testemunho do policial. Validade. Como reiteradamente tem-se decidido, o depoimento do policial é válido e eficiente para estear veredicto condenatório. Afinal. em tese, trata-se de pessoas idôneas, cujas declarações retratam a verdade. Não há porque, antecipadamente, vedá-Ias, pois as hipóteses de impedimento ou suspeição estão elencadas na lei processual de forma taxativa.110
109 TJSC-Apelação Criminal (réu preso) n. 04.015177-2- Rio do Sul, julgada em 31/08/2004). 110 Apelação crime n° 700 14180392, julgado em 30/03/2006
49
Não há vedação no testemunho de agentes policiais, porém estes
têm o anseio de demonstrar que os atos praticados foram verdadeiros.
Entende Capez111
Os policias não estão impedidos de depor, pois não podem ser consideradas testemunhas inidôneas ou suspeitas. pela mera condição funcional. Contudo. embora não suspeitos. têm eles todo interesse em demonstrar a legitimidade do trabalho realizado, o que torna bem relativo o valor de suas palavras.
Também ha que se ter certa cautela quanto ao depoimento da
meretriz, porem não é excluído tal depoimento, devido a sua condição.
Assim entende Mirabete112
Como testemunhas não se escolhem, mas são as pessoas que sabem algo a respeito do fato, o depoimento da meretriz também é valido uma vez que seu depoimento se ajuste aos demais fatores de certeza do processo; adquirem assim força probatória suficiente para embasar uma decisão.
Deste modo, se o depoimento estiver de acordo com os demais
acontecimentos dos autos, deve ser considerado e cabe ao juiz sua avaliação e
valoração, para assim e finalmente em seu poder de livre convencimento, chegar
à sentença.
3.4 VERDADE REAL
Enfim, a investigação chega ao âmago do presente trabalho
monográfico, a busca da verdade real ou o mais próximo da realidade dos fatos
através das formas processuais presentes no processo penal brasileiro, busca
da proximidade máxima do ocorrido para assim ter o julgador no seu poder
discricionário de livre convencimento, formar sua convicção.
111 CAPEZ. Fernando. Curso de processo penal. p.342/343. 112 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2006. p. 306
50
Certo é que, o magistrado exerce o poder de julgar - decidindo o
destino de um homem - permitindo o nosso Código de Processo Penal brasileiro,
que o mesmo investigue a verdade - ex officio (art. 156 do Código de Processo
Penal Brasileiro).
O processo criminal norteia-se pela busca da verdade real,
alicerçando-se em regras como a do artigo 156, 2.º parte, do CPP, que retira o
Juiz da posição de expectador inerte da produção da prova para conferir-lhe o
ônus de determinar diligências ex officio, sempre que necessário para esclarecer
ponto relevante do processo. Esclarece-nos Carnelutti113
As provas servem, exatamente, para voltar atrás, ou seja, para fazer, ou melhor, para reconstruir a história. Como faz quem, tendo caminhado através dos campos, tem que percorrer em retrocesso o mesmo caminho Segue os rastros de sua passagem... O risco é errar o caminho é tanto mais notório quando o passado se reconstrói para se decidir o destino de um homem
Conforme Tornaghi114:
Prova penal é uma "reconstrução histórica o procedimento de prova é realmente uma reconstituição do fato criminoso todo o processo está penetrado da prova, embebido nela, saturado nela. Sem ela, ele não chega a seu objetivo: a sentença. Por isso a prova foi chamada alma do processo. É certo que o processo é atividade nem sempre compatível com uma lógica formal: a realidade não tem lógica, incidindo aí a sabedoria do magistrado, aquilo que os romanos chamavam prudentia
Assim esclarece Lyra115:
Cuidado com a prova demasiada, excessiva, a prova certinha... A verdadeira prova traz as imperfeições do homem e da vida". Provar, no processo penal, significa fazer conhecer a outros uma
113 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, Ed. Conan, SP 1995, 2 p. 44
114 TORNAGHI, Hélio. Curso de Direito Processual Penal, V.1, Ed. Saraiva, SP 1980, 3 p. XI, XII, XIII, 27
115 LYRA, Roberto Revista brasileira de criminologia e direito penal, Rio de Janeiro, n.º 21, Ano VI, out/ dezembro 1952, p. 35.
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verdade material conhecida por todos. É a reunião dos meios aptos a convencer o espírito de quem julga.
Ensina Ronaldo Leite Pedrosa116:
Hoje, sabemos que prova somente pode ser admitida se licitamente recolhida (CF art. 5.º, LVI). Classifica a doutrina a prova como legal ou ilegal. Esta se subdivide em: ilícita (quando agride as normas de direito material, vedada pela Lei Maior), e ilegítima (quando agride as normas de direito processual, encontrando repúdio na legislação infraconstitucional).
Doutrina Grinover117. No processo criminal o magistrado deve
atender ao descobrimento da verdade real, como fundamento da sentença (art.
93, IX, CRF/ 88), e só excepcionalmente o magistrado se satisfaz com a verdade
formal, doutrina.
Ainda Grinover118: “A discricionariedade do magistrado está na lei,
agindo o mesmo, na direção do processo, consoante bem elucida a ilustre
Jurista”. Antes de tudo, a sentença deveria se basear na certeza moral do
Magistrado, claro que sempre motivada (art. 93, IX CRF/ 88). Levando em
consideração hoje em dia, princípios como o da presunção de inocência (art. 5.º,
LVII Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), não precisando a
defesa demonstrar coisa alguma, cabendo ao Promotor de Justiça Ministério
Público esta função.A livre investigação é um instrumento que a lei coloca à
disposição do magistrado para informar sua livre convicção; um princípio está
vinculado com o outro. O magistrado deve procurar convencer os outros e a si
próprio. O Tribunal caso não se convença, modificará a sentença, e antes, se as
próprias partes também não se convencerem, recorrerão.
Diz Afrânio Silva Jardim119 Promotor de Justiça do estado do Rio de
Janeiro A busca da verdade real, na segunda parte do art. 156 do Código de
Processo Penal, "é uma decorrência da própria natureza do bem da vida e
valores que justificam a existência mesmo do processo penal: o interesse do 116 PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em História, Ed. Imagem Virtual, RJ 1998, 5 p. 170. 117 GRINOVER, Ada Pellegrini.Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros, SP 1999,p. 6 118 GRINOVER, Ada Pellegrini.Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros, SP 1999, p. 6 119 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, Ed. Forense, 1999, p. 206
52
Estado em tutelar à liberdade individual". Partindo do princípio, que a pretensão
é a exigência de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio e,
no Direito civil o interesse alheio, como o interesse próprio, ambos são
patrimoniais, no crime, o interesse alheio é a liberdade e o interesse próprio é a
defesa da sociedade, não podendo as partes barganhar, visto que a necessidade
estará sempre presente no Direito Criminal120.
Doutrina Carnelutti121 “não se pode protestar contra a necessidade,
mas não se pode esconder que o direito e o processo são uma pobre coisa e é
isso, verdadeiramente, que é necessário para fazer avançar a civilização".
Desde 1923, já doutrinava Barretto122
"O Direito, é um filho da necessidade, ou melhor, é a necessidade mesma". O acusado é inocente ou culpado? Essa é a tarefa do processo penal: saber a resposta, sempre existirá um Direito/ Política Criminal verdadeira - o Direito Social -; a busca de uma verdade não hipócrita e, sempre estarão presente interesses necessários que não poderão jamais ser comprados. Haverá sempre um sentimento de justiça dominante (dos dominados), haverá sempre.
Assim prevê Tornaghi123:
A grande aspiração do jurista, sobretudo em matéria criminal, é a justiça. O juiz, mais que qualquer outra pessoa, é quem a realiza. Isso, entretanto, não é fácil. Julgar não é apenas tarefa de ciência nem somente de arte, mas de religião, de execução de uma obra que só Deus pode efetuar perfeitamente. O 'juízo é de Deus', está dito no Deuteronômio (I.17). 'Que homem é suficientemente Deus para julgar outro?’ Uma coisa é certa: a missão do juiz é sobre-humana e ultrapassa os limites deste mundo. É, na verdade, uma tarefa religiosa. De todos os encargos cometidos às pobres criaturas, o mais difícil e mais espinhoso, o de maior responsabilidade moral, é o do juiz. Não
120 vide lei 9.099/ 95, art. 76, 89 121 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, Ed. Conan. 2005, p. 44. 122 BARRETTO, Tobias. Obras Completas VI, Estudos de Direito I, Ed. do Estado de Sergipe,1923, 8 p. 18.
123 TORNAGHI, Hélio. Curso de Direito Processual Penal, V.1, Ed. Saraiva 1980,3 p. XI, XII, XIII, 27
53
lhe basta avaliar um fato, o que já não seria pouco; incumbe-lhe penetrar no mais íntimo da alma, revolver os profundos e obscuros escaninhos da mente, por vezes não apenas sombrios, mas tenebrosos; importa-lhe conhecer e ponderar as taras e os defeitos herdados ao acusado pelos ancestrais; o temperamento e o caráter; as emoções, as paixões e tudo que pode influir na inteligência e na vontade; tem de fazer a síntese desses dados para chegar a uma noção sobre a personalidade. E ainda assim não pode estar seguro de haver conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e, conseqüentemente a medida da responsabilidade.
A busca da verdade real vislumbra no tocante a prova testemunhal,
o anseio do magistrado de uma base mais sólida possível, para que o mesmo
Magistrado possa promover dentro das características do processo, encontrar
aquilo que se acredita como verdade real, verdade dos fatos e não somente o
anseio da defesa ou da acusação em demonstrar suas teses dentro do processo
criminal que são obviamente manipuladas.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz, da
legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, o valor na prova
testemunhal e à aproximação a verdade real para embasamento do
julgador.
Para tal, analisaram-se aspectos referentes à prova no
Processo Penal para melhor entendimento e compreensão da pesquisa.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três
capítulos.
No primeiro capítulo, avaliou-se que a prova em seu sentido
mais usual como elemento essencial, onde visando fomentar a proximidade
da verdade dos fatos alegados, sua coerência informativa, o favorecimento,
e a possibilidade de o julgador ter na verdade real uma base sólida para
posterior decisão.
Buscou-se assim, esclarecimento quanto aos pontos
importantes da prova, seu conceito, objeto, finalidade, meios de prova e
ônus da prova e sua classificação.
Foi demonstrado, que o Processo Penal Brasileiro, quanto
atividade probatória, tem como objeto qualquer fato que seja útil na
apuração da verdade real.
Fez-se necessário analisar a finalidade da prova que é formar
a convicção do julgador que é seu destinatário, debruçando sobre a
existência ou inexistência de determinado fato.
Ainda, analisaram-se os meios de prova e a limitação sofrida
por esta.
55
No segundo capítulo tratou-se da prova testemunhal, seu
conceito, particularidades da prova, capacidade para ser testemunha,
deveres e proibições deste tipo de prova, suspeição e impedimentos,
contradita das testemunhas, acareação, falso testemunho, oitiva das
testemunhas, inquirição e procedimento, número de testemunhas, carta
precatória, rogatória e por interprete e por fim deste capítulo a antecipação
da prova testemunhal.
No capítulo final do trabalho realizado, primeiramente, deu-se a
importância, às características do depoimento prestado pela testemunha,
um breve comentário a respeito da lei de proteção à testemunha, a
valoração desse tipo de prova e por fim, uma elucidação no certame da
verdade real, para embasamento de uma decisão pelo julgador.
Na prova testemunhal o que se buscou foi abrir o campo da
atividade probatória, demonstrando-se a importância e a fragilidade da
prova testemunhal no que tange a sentença penal com largo apoio no
embasamento e fundamento na verdade real.
Por fim, retomam-se as hipóteses básicas da pesquisa:
Se a prova testemunhal é um meio de convicção do
Magistrado?
Sim, com fundamento jurisprudencial e doutrinário a prova
testemunhal é de suma importância para a convicção do magistrado.
b) Se o magistrado poderá apresentar sua sentença,
condenando ou absolvendo o réu com base em uma única testemunha?
Sim, conforme ensinamento jurisprudencial e doutrinário, tendo
a testemunha coerência e não colidir o seu depoimento com provas
existentes nos autos.
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c) Se o juiz não é mero espectador, poderá ele, buscar a
Verdade Real, determinar diligências de ofício com o fim de dirimir dúvidas
sobre pontos por ele considerados relevantes?
Sim, poderá o magistrado inquirir as testemunhas com a
finalidade de chegar à verdade dos fatos.
Desta forma verificou-se que as hipóteses restaram
comprovadas, muito embora o trabalho não se esgote nesta investigação.
A prova é algo dinâmico, contagiante e seu resultado se
concentra na licitude da sua produção.
57
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