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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – CAMPUS BIGUAÇU
INFANTICÍDIO E A DISCUSSÃO SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS:
UMA ANÁLISE CRÍTICA DO TIPO PENAL NA BUSCA DE UMA CORRETA
ADEQUAÇÃO NORMATIVA
ELSON SEBASTIÃO MARCELINO
Biguaçu (SC), novembro de 2008
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO
INFANTICÍDIO E A DISCUSSÃO SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS:
UMA ANÁLISE CRÍTICA DO TIPO PENAL NA BUSCA DE UMA CORRETA
ADEQUAÇÃO NORMATIVA
ELSON SEBASTIÃO MARCELINO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc: Alceu de Oliveira Pinto Junior
Biguaçu (SC), novembro de 2008
2
AGRADECIMENTOS
Agradeço, hoje e sempre, a Deus, por me permitir realizar
este trabalho.
A meus pais, pela amizade e pelo exemplo.
Ao Professor MSc. Alceu, por atender ao meu convite para
ser orientador , e por ter dirigido a realização do trabalho
com paciência e maestria, e a Professora MSc Helena
Nastassya Pascoal Pítsica, pela paciência e dedicação.
Aos professores, do curso de Direito, pelas orientações
constantes ao longo do caminho.
Aos funcionários da Biblioteca, pelo cordial e pronto
atendimento que sempre dispensaram a minha pessoa,
facilitando a jornada.
Aos amigos e colegas de trabalho, presentes e ausentes, em
especial: Rafael João Rosa, João mosqueta, Reinaldo
Andrade, Ricardo Alves, pela compreensão e apoio
dispensados.
Aos meus colegas de trabalho, Matilde Borba, Jorge
Coutinho, Pedro Cardoso Junior, Alceu de Oliveira Pinto
Junior, Tánia, Andréa Corrêa e tantos outros aqui não
citados.
3
DEDICATÓRIA
Aos meus pais Sebastião e Rita, minha sincera e eterna
gratidão por todos os ensinamentos passados e pela forma
com que me educaram.
Aos meus filhos e minha esposa Patrícia, que com seus
incentivos morais e sua dedicação, soube me tranqüilizar e
me ajudar a terminar esta monografia jurídica.
Ao meu professor orientador, que soube me ensinar e
orientar com maestria na conclusão deste trabalho, meus
profundos agradecimentos.
4
Para conhecermos os verdadeiros
amigos é necessário passar pelo
sucesso e pela desgraça. No
sucesso, verificamos a quantidade
e, na desgraça, a qualidade.
(Confúcio)
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Biguaçu (SC), novembro de 2008.
ELSON SEBASTIÃO MARCELINO
Graduando
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Élson Sebastião Marcelino, sob o título Infanticídio e a discussão sobre o concurso de pessoas: uma análise crítica do tipo penal na busca de uma correta adequação normativa, foi submetida em 10 de novembro de 2008 à Banca Examinadora composta pelos seguintes professores: Presidente Orientador, MSc Alceu de Oliveira P. Junior, membros, Luiz César Silva Ferreira e Alessandra de Souza Trajano.
Biguaçu (SC), 10 de novembro de 2008.
Professor MSc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior Orientador e Presidente da Banca
Professora MSc. Helena Nastassya Pascoal Pítsica Responsável pela Coordenação do NPJ
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 11
1 DIREITO DE PUNIR ........................................................................................ 13
1.1 ORIGEM DA SOCIEDADE........................................................................... 13
1.2 ORIGEM DO ESTADO.................................................................................. 17
1.2.1 SURGIMENTO DO PODER DO ESTADO................................................ 21
1.3 ORIGEM DO DIREITO DE PUNIR................................................................ 24
2 CONCEITO DE CRIME E SEUS ELEMENTOS............................................... 28
2.1 CONCEITO DE CRIME ................................................................................. 28
2.1.1 Conceito formal......................................................................................... 29
2.1.2 Conceito material...................................................................................... 30
2.1.3 Conceito analítico..................................................................................... 31
2.2 FATO TÍPICO................................................................................................. 32
2.2.1 Teorias sobre a conduta........................................................................... 32
2.2.2 Resultado................................................................................................... 33
2.2.3 Relação de causalidade............................................................................ 34
2.2.4 Tipicidade................................................................................................... 35
2.3 SUJEITO ATIVO DO CRIME.......................................................................... 36
2.3.1 Sujeito passivo do crime........................................................................... 37
2.4 CRIME CULPOSO.......................................................................................... 38
2.4.1 Crime doloso.............................................................................................. 39
2.5 ANTIJURIDICIDADE....................................................................................... 39
2.5.1 Culpabilidade.............................................................................................. 40
2.5.2 Inimputabilidade......................................................................................... 41
3 CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA............................................................. 43
3.1CONCURSO DE PESSOAS............................................................................ 44
3.1.1 Autor............................................................................................................ 45
3.1.2 Participação................................................................................................ 46
3.1.3 Co-autoria................................................................................................... 47
3.2 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CONDIÇÕES E
CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES.................................................................. 47
3.3 ABORTO......................................................................................................... 48
3.4 INFANTICÍDIO................................................................................................ 49
3.4.1 OBJETIVIDADE JURÍDICA.......................................................................... 50
8
3.4.2 SUJEITO ATIVO............................................................................................51
3.4.3 SUJEITO PASSIVO.......................................................................................51
3.4.4 ESTADO PUERPERAL..................................................................................53
3.4.5 TENTATIVA....................................................................................................54
3.5 CO-AUTORIA NO CRIME DE INFANTICÍDIO..................................................57
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................60
REFERÊNCIAS.......................................................................................................63
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RESUMO
A presente monografia foi elaborada a partir de uma pesquisa bibliográfica com o intuito de investigar, pesquisar e compreender melhor o crime de infanticídio e o concurso de pessoas na esfera penal. Começou-se a pesquisa tratando da origem da sociedade e do Estado, o poder do Estado e, por fim, sobre o direito de punir. Em seguida, passou-se a tratar do conceito do crime e seus elementos constitutivos, para finalmente tratar do infanticídio e o concurso de pessoas, autor, co-autor e partícipe. Esta pesquisa pretendeu abranger o tema sob vários aspectos, apresentando diversos momentos históricos com vistas a identificar, através das doutrinas, a melhor maneira para o tratamento jurídico deste delito tão complexo e discutido entre os legisladores, e procurando responder se as soluções dadas a este crime atendem as necessidades de ordem e justiça social.
Palavras-chave: Infanticídio; Co-autoria; Estado Puerperal
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ABSTRACT
This monograph was developed through literature search in order to investigate, research and better understand the crime of Infanticide and the competition for people in the criminal sphere. Began to search, speaking on Origin of society and state, the power of the state and finally the right to punish. Then it moved to address the concept of crime and its constituent elements, to finally deal with the Competition and Infanticide of people, author, co-author and participate. This research was treated with a broad approach to the topic, chosen in various ways, as in many historical periods, trying to identify through the doctrines mentioned here, the best way for the legal treatment of this offense as complex and discussed among the legislators, if whether the solutions given to this crime meet the needs of order and social justice.
Word keys: Infanticide; co-authors; state Puerperal
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INTRODUÇÃO
Durante muitos anos, a liberdade e os bons costumes sofreram muitas
mutações, por serem mal interpretados pelos homens, causando assim grandes
danos à toda a massa social.
Destas situações, surgiu o Direito, encarregado de dar suporte à
sociedade, buscando meios adequados que possam satisfazer a todos, com
relação a direitos e deveres. Essas condutas tanto podem ser individuais quanto
coletivas, ou seja, vários agentes associados na prática de um delito irão
responder por concurso de pessoas no crime.
Embora neste trabalho se faça menção apenas ao crime de infanticídio no
que se refere ao concurso de pessoas, cabe destacar que ainda nos dias de hoje
suscita muitas discussões sobre a sua comunicabilidade, ou seja, se co-autor e
partícipe devem ser agraciados com a pena de crime de infanticídio ou devam ter
suas penas fundamentadas sob o enfoque do crime de homicídio.
O tema tratado neste trabalho é muito discutido entre os doutrinadores do
Direito, pois gera dúvidas sobre a sua aplicação, causando polêmica no meio
social, pois a punição adotada pela lei, em muitos casos, acaba favorecendo o
terceiro (co-autor, partícipe), que comete o crime com a mãe (autora), recebendo
uma pena mais branda, pois são enquadrados no crime de infanticídio.
Nossa observação a respeito deste tema é com relação à comunicação das
circunstâncias de caráter pessoal no crime de infanticídio, co-autor e partícipe.
Deste modo, a produção deste trabalho visa concluir mais uma etapa para a
obtenção do título de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí,
propondo-se justamente investigar o crime de infanticídio (art.123, juntamente
com os arts. 29 e 30 do Código Penal), discutindo a abordagem dos doutrinadores
sobre as condições igualitárias ao terceiro que pratica o crime de infanticídio
juntamente com a mãe acometida do estado puerperal.
O capítulo 1 inicia abordando a origem da sociedade: afinal, ela nasceu e
se desenvolveu naturalmente ou através de acordos de vontade? Em seguida,
tratou-se da origem do Estado, detentor do poder jurídico e, incumbido de
proteger toda a sociedade e de punir todo aquele que contra ela se insurgir,
12
perturbando a paz social. Como se observou, cabe ao Estado a função de punir,
sempre dentro dos limites da lei.
Considerando-se que o Estado é o detentor do direito de punir, passa-se,
no capítulo 2, a tratar do crime e de seus elementos constitutivos. Trata-se ali do
aspecto formal, material e analítico, sujeito ativo e passivo, juntamente com a
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, chegando, então, à conduta
propriamente dita.
No capítulo 3, buscou-se pesquisar o crime de infanticídio e o concurso de
pessoas, sendo que alguns doutrinadores entendem que as circunstâncias
elementares do crime devem se comunicar ao concurso de pessoas e outros
entendem que não devem se comunicar.
Para a técnica destes fichamentos, foi empregado o método indutivo, e as
pesquisas foram construídas a partir das doutrinas do nosso sistema penal
brasileiro.
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CAPÍTULO 1
DIREITO DE PUNIR
1.1 ORIGEM DA SOCIEDADE
O presente trabalho traz, inicialmente, uma abordagem sobre a origem da
sociedade. O ser humano nasce livre, e para manter sua liberdade, ele reage a
qualquer forma de agressão, pois esta defesa é originária da própria natureza do
homem.
O vocábulo sociedade possui sua origem etimológica na palavra latina societate, indicando um agrupamento de seres que vivem em estado gregário, ou ainda um conjunto de pessoas que vivem em certa faixa de tempo e de espaço, seguindo normas comuns, e que são unidas pelo sentimento de consciência do grupo, formando um verdadeiro corpo social, vivendo por vontade própria sob normas comuns. Desta forma, em uma acepção larga, lato sensu, sociedade consiste no mundo total dos seres humanos que não podem existir independentemente uns dos outros. (BOTELHO, 2005, p.108)
A sociedade tem sua origem analisada por duas correntes doutrinárias.
Uma pressupõe que o seu surgimento ocorreu naturalmente, ou seja, fruto da
própria natureza humana. A outra sustenta que a sociedade é amparada na idéia
de um pacto social, um ato de escolha, que vem conquistando grande número de
adeptos. As teorias favoráveis à idéia da sociedade natural têm, atualmente,
maior número de adeptos exercendo influência no mundo jurídico
(DALLARI,1998, p.9).
Conforme Chalita (1999, p.22),
Até onde se pode verificar, o homem jamais viveu isolado. Sempre constituiu sociedades. Entre os elementos que caracterizam uma organização em sociedade esta a existência de uma finalidade social, um objetivo coletivo, que é, quase sempre, o bem comum. É necessário um fim que seja de todos os indivíduos para que se possa falar em sociedade. Para que se
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caminhe rumo à realização dessa finalidade, os membros da sociedade devem manifestar-se a fim de explicitá-la.
Segundo Aristóteles (1965, apud Dallari, p.10), “o homem é naturalmente
um animal político, ou seja, o homem não pode viver isolado dos outros homens,
sem que para isso fosse constrangido”.
A mais difundida de todas as sociedades é a familiar, pois nela o homem
nasce e, dela, só se retira para constituir uma nova sociedade familiar. A natureza
da sociedade familiar é considerada por ser natural, e não um ato de vontade
para nascer nesta ou naquela família. A sua finalidade é a de reprodução da
espécie, mas também existe a finalidade afetiva, assistencial, educativa e, até
mesmo, econômica (BASTOS, 1995, p.2-3).
Uma sociedade pode alcançar objetivos inalcançáveis, haja vista que suas
vantagens são manifestas. Até mesmo para fins ilegais, o homem busca agir em
grupo ou quadrilha. Mas isso não significa que essas quadrilhas não têm as suas
normas e estratégias bem elaboradas, como manda uma verdadeira sociedade
(BASTOS, 1995, p.3).
Dallari (1998, p.10) afirma “que não são as necessidades materiais o
motivo da vida em sociedade, havendo, independente dela, uma disposição
natural dos homens para a vida associativa”.
Ainda para Dallari (1998, p.12),
Em “A República”, de Platão, faz-se referência a uma organização social construída racionalmente, sem qualquer menção à existência de uma necessidade natural. O que tem-se, na verdade, é a proposição de um modelo ideal, à semelhança do que fariam mais tarde os utopistas do século XVI, como Thomas Moore, na sua “Utopia”, ou Tommasso Campanella em “A Cidade do Sol”. Sem revelar preocupação com a origem da Sociedade, esses autores procuram descrever uma organização ideal, isenta dos males e das deficiências que viam em todas as Sociedades. Seu único ponto de contato com os contratualistas seria a total submissão da vida social à razão e à vontade. Devemos notar, entretanto, que os utopistas expõem suas idéias como sugestão
15
para uma vida futura, não estabelecendo qualquer vinculação entre essas idealizações e a origem da Sociedade.
Pelo fato de se constituir como um ser natural, por natureza, o homem
jamais poderá viver isolado sem interagir com outros semelhantes. Por isso, está
sempre envolvido em uma rede de relações sociais que determinam sua maneira
de viver (CRUZ, 2002, p.59).
Hobbes (1974, apud, Dallari, 1998, p.13) destaca que:
Sistematizado doutrinariamente, o contratualismo aparece na obra de Thomas Hobbes, onde advoga que o homem viveu inicialmente em estado de natureza, designando essa expressão, não só os estágios mais primitivos da História, mas, também, a situação de desordem que se verifica sempre que os homens não têm suas ações reprimidas, ou pela voz da razão, ou pela presença de instituições políticas eficientes. Assim, o estado de natureza é uma permanente ameaça que pesa sobre a Sociedade e que pode irromper sempre que a paixão silenciar a razão ou a autoridade fracassar. (...) Isso é o que acarreta, segundo sua expressão clássica, a permanente guerra de todos contra todos, (...), ou seja, este temor gera um estado de desconfiança, que leva os homens a tomar a iniciativa de agredir antes de serem agredidos. É neste ponto que interfere a razão humana, levando a celebração do contrato social.
Montesquieu também refere-se ao homem em estado natural, anterior ao
estabelecimento das sociedades. Acrescenta que não é razoável o desejo que
Hobbes atribui aos homens de subjugarem-se mutuamente. A idéia de
supremacia e de dominação é tão complexa e dependente de tantas outras que
não seria ela a primeira idéia que o homem teria (MONTESQUIEU, 1994, p.54).
Rousseau seguindo uma linha de apreciação, a partir de Hobbes, explica
que a existência e a organização da sociedade, nasce a partir de um contrato
inicial, afirmando que a ordem social é um direito sagrado que serve de base a
todos os demais, mas que esse direito não provém da natureza, encontrando seu
fundamento em convenções (ROUSSEAU, 1996, p.56).
16
Conforme menciona Rousseau, a impossibilidade de ser aumentada a
força de cada indivíduo, o homem, consciente de que a liberdade e a força
constituem-se nos instrumentos fundamentais de sua conservação, pensa num
modo de combiná-los. Essa dificuldade pode ser assim anunciada: “(...) encontrar
uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada
associado, de qualquer força comum; e pela qual cada um, unindo-se a todos,
não obedeça, portanto, senão a si mesmo, ficando, assim, tão livre como dantes.”
E conclui Rousseau (1996, p.58): tal é o problema fundamental que o Contrato
Social soluciona. Deste modo, ocorre a alienação dos bens e direitos de cada
membro da sociedade em benefício da comunidade, ou seja, para que o conjunto
possa garantir o bem comum a todos. (JEAN JACQUES ROUSSEAU, 1996,
p.58).
Dallari (1998, p.18) afirma que, atualmente, predomina a idéia de que a
sociedade é resultante de uma necessidade natural do homem, sem excluir a
participação da consciência e vontades humanas. Inegável que o contratualismo
exerceu e exerce grande influência prática, sendo marcante sua presença na
idéia contemporânea de Democracia. Uma vez sendo um imperativo natural, não
se pode conceber que o homem nasceu como um ser isolado, mas que sempre
foi um ser social.
Dallari (1998, p.9) ainda enfatiza que a vida em sociedade promove
benefícios ao homem, mas, por outro lado, favorece a criação de uma série de
limites, que sob determinadas circunstâncias afetam a própria liberdade humana.
Apesar disso, o homem continua vivendo em sociedade.
Pode-se afirmar, sobre esta perspectiva, que a sociedade é um fato
natural ou conseqüência de um ato de escolha, deste modo, ela regulará a
relação do indivíduo com o Estado, repercutindo sobre as diretrizes a respeito da
organização, do funcionamento e da própria existência do Estado (DALLARI,
1998, p.9).
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1.2 ORIGEM DO ESTADO
Segundo menciona Meneses (1992, p.41), a denominação de Estado vem
do latim status, ou seja, estar firme, vinda da Renascença, onde se caracteriza
uma convivência permanente ligada à sociedade política.
Na mesma perspectiva, destaca Bastos (1999, p. 35-36),
a palavra “estado” deriva do latim status, que significa estado, posição e ordem. Em seu sentido ontológico, Estado significa um organismo próprio dotado de funções próprias, ou seja, o modo de ser da sociedade politicamente organizada, uma das formas de manifestação de poder. Como já foi dito anteriormente, a denominação “Estado” nem sempre foi utilizada para expressar sociedade política, pois esta designação só foi aceita a partir dos séculos XVI e XVII. Por exemplo, na Grécia antiga, usava-se a expressão polis, que significa cidade, enquanto os romanos utilizavam a palavra civitas. Na idade media e na idade moderna passou-se a utilizar os termos principado, reino republica, dentre outros, para designar Estado.
Os povos germânicos abraçaram os termos Reich e Staat. Cumpre
adicionar que o responsável pela inclusão do vocábulo “Estado” em nossa literatura
foi Maquiavel, em seu famoso livro O príncipe, publicado em 1531. O trecho da obra
referente ao emprego do termo é o seguinte: “todos os estados, todos os domínios
que tiveram e têm poder sobre os homens, são estados e são ou repúblicas ou
principados” (MAQUIAVEL apud BASTOS, 1999, p. 36).
Para alguns autores o Estado, assim como a própria Sociedade sempre
existiu, porque desde que a raça humana pisou sobre a terra, achava-se integrado
em uma organização social, dotada de poder e com autoridade para controlar todo o
grupo. Outros autores argumentam que o Estado nasceu de um contrato social,
levando em consideração a vontade de alguns homens e a vontade de todos.
(DALLARI, 1998, p.52).
Existem diversas teorias que tentam explicar a origem do Estado, dentre
as quais podemos citar: a doutrina teológica (religiosa), de Santo Tomás de
Aquino, Santo Agostinho e Jacques Bossuet, que acreditavam que o Estado foi
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criado por Deus e ele designaria as pessoas que exerceriam a autoridade estatal
(BASTOS, 1999, p. 37). Outra teoria foi a do jusnaturalismo, surgida no início da
Idade Moderna, que tinha como principal meta desvincular a religião do Estado,
pois acreditava que o Estado era uma entidade de origem natural e tinha sua
origem na própria sociedade, ou seja, era um Estado perfeito (BASTOS, 1999, p.
38).
Os contratualistas, com suas raízes na Antiguidade Clássica com
Aristóteles e prolongando-se durante a Idade Média, defendiam que o Estado
nasceu de um pacto entre os homens, ou seja, cada um cedia um pouco em prol
do bem da coletividade (BASTOS, 1999, p. 38-39).
Para Thomas Hobbes, em sua obra O Leviatã, o Estado não é um fato
natural, mas sim um contrato firmado entre os homens, no qual o estado de
natureza era primordial para manter a igualdade, a liberdade, ou seja, um
verdadeiro estado de harmonia. (BASTOS,1999, p. 39).
Segundo menciona Alexandre Botelho (2005, p.139):
A paternidade da palavra Estado é atribuída a Maquiavel, substituindo na terminologia da disciplina Ciência Política, os termos polis, cidade, reino e republica (res publica, coisa pública), encontrados nas obras de Platão a Hobbes. A fortuna da palavra Estado se deu em virtude da combinação do prestigio de Maquiavel e da grande difusão que obteve seu livro O Príncipe, sendo estas as primeiras palavras de seu clássico: todos os Estados, todos os domínios que tem havido e que há sobre os homens foram e são repúblicas ou principados.
Aduz Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 44): “o estado originou-se da
violência, ou seja, da supremacia dos mais fortes sobre os mais fracos. Daí vale
dizer que o estado teve sua origem a partir da desigualdade que existia entre os
homens em seu estado de natureza”.
19
Apesar de o Estado não ser um fenômeno natural ou espontâneo,
caracterizando-se como um fenômeno artificial, é ele quem cria o clima
indispensável para a realização do homem (GILES, 1999, p.15).
Thomas Ransom Giles (1999, p.6) explica que: a razão de ser do Estado abarca não só o seu significado passado, mas também a sua natureza presente em termos de uma explicação real e não-conjetural ou justificativa post factum das suas origens. Se o Estado provém da institucionalização do poder, esse processo não se realizou por acaso. Ele é determinado por um conjunto de circunstancias que concorrem em um dado momento para torná-lo possível e necessário. São essas circunstâncias que constituem as condições objetivas da formação do Estado e sua realidade. Todavia, essas circunstâncias exigem como força motor o que Aristóteles já chamara de comunidade de ideal.
Conforme Norberto Bobbio (2005, p. 55), existe três tipos de filosofia
política, que na visão de Hegel tentam explicar os fundamentos da ciência do
Estado, que são:
a) da melhor forma de governo ou da ótima República;
b) do fundamento do Estado, ou do poder político, com a conseqüente
justificação (ou injustificação) da obrigação política;
c) da essência da categoria do político ou da politicidade, com a
prevalente disputa sobre a distinção entre ética e política.
Ainda na visão de Bobbio (2005, p. 56): “o Estado, é, através do Direito,
uma forma de organização social, e que, como tal, não podia ser dissociado da
sociedade e das relações sociais subjacentes”.
Hans Kelsen (1973, p.268- 269) enfatiza, em sua doutrina, que a teoria
sociológica do Estado com relação à interpretação da realidade social em termos
de dominação talvez possa ser a mais bem sucedida, ou seja, o Estado é definido
como um relacionamento em que alguns comandam e governam, e outros
obedecem e são governados. Com relação a este conceito, podemos comparar a
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um relacionamento de um casal, onde sempre há alguém que domina e alguém
que é dominado.
Dallari (1998, p.112) menciona que o Estado, ao receber o poder-dever
de realizar o bem comum, institui normas de conduta e organização que todos
devam obedecer, para a manutenção da harmonia na sociedade, impondo regras
aos membros do grupo e prevendo sanções para àqueles que descumprem as
normas.
Leciona Hans Kelsen (1973, p.273):
A identificação de Estado e ordem jurídica é obvia a partir do fato de que mesmo os sociólogos caracterizam o estado como uma sociedade “politicamente” organizada. Já que a sociedade- como unidade- é constituída por organização, é mais correto definir o Estado como “organização política”. Uma organização é uma ordem. Mas em que reside o caráter político dessa ordem? No fato de ser uma ordem coercitiva. O Estado é uma organização política por ser uma ordem que regula o uso da força, porque ela monopoliza o uso da força. Porém, como já vimos, esse é um dos caracteres essenciais do Direito. O Estado é uma sociedade politicamente organizada porque é uma comunidade constituída por uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva é o Direito.
Darcy Azambuja (2003, p.2), na obra Teoria Geral do Estado, explicita:
Sobre esta ótica, verifica-se que no fundo o Estado é uma sociedade politicamente organizada, pois se forma através de grupos de indivíduos que se juntam em busca de um objetivo comum. Suas normas de Direito Positivo são organizadas, e hierarquizadas nas figuras de governantes e governados.
Podemos assim entender, que o Estado nasce da Sociedade para atender
demandas, que esta mesma Sociedade vem a necessitar.
21
1.2.1 SURGIMENTO DO PODER DO ESTADO
A palavra “poder” vem do latim “posse”, e seu significado nos remete à
idéia de permitido, autorizado, dar autoridade, facultar, ter autoridade (PLÁCIDO
E SILVA, 2004, p.1049).
Aduz Gabriel Chalita (1999, p.11):
A primeira noção de poder que pode ser oferecida é a da capacidade de impor a própria vontade numa relação social. Todas as definições de poder encontradas nas mais diversas obras derivam, com maior ou melhor semelhança, dessa primeira. Mac Iver (apud REIS, 1978, p.46) afirma que, “por Poder social, referimo-nos à capacidade, em qualquer relação, para exigir os serviços ou a submissão de outros”.
Gabriel Chalita (1999, p.22-23) afirma que “o poder surge da necessidade
de se organizar e ordenar a busca pelo bem comum, portanto, é uma forma de
controle social. Única forma eficaz encontrada pelo homem, de viabilizar sua
existência no planeta”.
Para Motta (1990, p.74),
a proposta contida em Foucault recusa pensar o poder apenas em seu aspecto de dominação de indivíduos e grupos sobre outros. Implica também a recusa em pensar o poder apenas em bases legalistas como fazem a teoria do Estado e a ciência administrativa francesa convencionais. Foucault explora o poder ali onde se revela mais complexo, isto é, na multiplicidade de expressões que assume no corpo social e cujas peças fundamentais parecem ser o poder em si, o saber e a instituição. É o jogo entre esses três elementos que parece levar o filosofo a caminhar em linhas diversas, estudando o saber médico, o hospital psiquiátrico, a prisão, a vigilância e a submissão.
Se o poder pode ser encarado como uma relação entre os homens, fica
uma dúvida no ar de como esses homens impõe o poder sobre outros homens ou
grupos. Quando se fala em poder, logo pensa-se na força, e quem possui a força,
possui também a possibilidade de represália, se por acaso não for atendido. Ou
seja, se não for atendido nas suas necessidades, o detentor da força dentro da
22
sua relação de poder poderá sancionar, punir, ameaçar e até mesmo matar, como
é autorizado em alguns países, tudo isso para manter seu controle de poder
estatal (AGUIAR,1990, p.51).
Botelho (2005, p.28) nos ensina que
o poder é definido como a qualidade ou capacidade consistente nos meios adequados à obtenção de qualquer vantagem (Hobbes) ou, de forma análoga, como o conjunto dos meios que permitem alcançar os efeitos desejados (Rousseau).
Segundo Paulo Márcio Cruz (2002, p.61), o poder pode ser derivado de
três fontes:
Poder Coercitivo, que consiste na capacidade de obter obediência mediante a privação ou ameaça de privação da vida, da integridade, da liberdade ou de bens, pelo uso da força. Poder Persuasivo, que consiste na capacidade de obter obediência mediante a unificação das preferências e prioridades, convencendo os que tem que obedecer da justeza, correção e bondade do modelo de ordem projetado. A ideologia é o instrumento deste tipo de poder. Poder Retributivo, que atua para a obtenção de obediência mediante o estabelecimento de uma relação de intercâmbio. O que obedece o faz em troca de algo que receberá daquele que manda. Este tipo de poder se baseia numa relação de utilidade mútua entre o que manda e o que obedece.
No entendimento de Gabriel Chalita (1999, p.23);
Se o homem jamais viveu senão em sociedade e é o poder elemento constitutivo de toda forma de organização social, não se pode imaginar que o homem tenha algum dia vivido sem a sombra do poder. O poder sempre existiu entre os homens. Não existe na história qualquer forma de organização social que não se tenha dividido em dois grupos: o dos que mandam e o dos que obedecem, lideres e seguidores, governantes e governados. A tarefa de controlar a atividade dos membros do grupo sempre coube a um indivíduo ou a uma reunião de indivíduos, aos detentores do poder. Na base do poder está essa distinção entre dominados e dominadores.
23
De acordo com Filomeno (2000, p.129), o poder é uma determinação de
vontade de uma pessoa ou entidade, que para exercer sua autoridade necessita
do consentimento, voluntário ou forçado, daqueles ao qual o poder pertença. A
autoridade poderá advir dos próprios destinatários e a obediência é extremamente
necessária para que a harmonia social prevaleça.
Chalita (1999, p.25) esclarece que:
a Grécia Antiga não era constituída por uma unidade política e sim por diversas cidades-Estado, ou pólis, com características sociopolíticas bastante semelhantes. O poder descentralizado conheceu na Grécia sua primeira expressão. A principal meta das polis era a auto-suficiência. Mesmo em casos de conquista e dominação de outros povos, não havia interesse em se efetivar a união territorial ou a integração dos derrotados à ordem vencedora. Pode-se falar aqui no poder de uma polis sobre as demais. Nesse caso, há de ser levada em conta a supremacia das cidades-Estado de Atenas e Esparta, as mais influentes (e, logo, as mais poderosas) da Grécia antiga, que estiveram envolvidas em inúmeras batalhas pelo controle das demais polis gregas.
O poder político, segundo Cruz (2002, p.63), é um poder inerente ao
Estado e por isso, busca controlar e regulamentar a conduta social, através da
coação. Porém, para que esse poder tenha êxito, é necessário que haja, além da
competência de mando dos governantes, a disposição de obedecer por parte dos
governados.
Para Giles (1999, p.28-29),
o Estado é poder, mas não é o único poder que existe na coletividade. Há uma pluralidade de representações da ordem desejável e, conseqüentemente, uma pluralidade de poderes. A rivalidade desses poderes entre si constitui a dinâmica da vida política, pois o objetivo da vida política reside na conquista do poder estatal que sancionará a pretensão ao poder por parte daquele que se fizer reconhecer como o único autorizado a imputar a sua vontade ao Estado.
Não há poder maior que o poder constituinte, no qual o povo sabe que
poderá fixar suas linhas mestras e fundamentais, estabelecendo como deseja
viver. O poder constituinte veio reestruturar o direito do povo que estava muito
24
abalado ainda com a crise monárquica, revolução francesa e a independência
americana (BASTOS, 1995, p.32-33).
Cruz (2002, p.58-59) nos ensina que:
o poder constituinte é um poder inicial, soberano e incondicionado. É inicial porque não existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. É nele que está situada, por excelência, a vontade da Nação soberana e instancia dotada de autoridade suprema. É um poder soberano, já que só a ele compete decidir se, como e quando deve “dar-se” uma Constituição à Nação. É um poder incondicionado, já que não está subordinado a qualquer outra regra de forma ou de fundo, estando sujeito somente às fronteiras territoriais.
1.3 ORIGEM DO DIREITO DE PUNIR
Passaremos a tratar agora do direito de punir que nasce devido às
inúmeras necessidades (individuais e coletivas) do homem, e a passagem do
estado de natureza, no qual o homem possuía uma vida natural e não tinha
limites, para o estado civil, estado de justiça, que é limitado pela vontade geral.
Tal como escreve Hobbes (2003, p. 143-144),
As leis de natureza (como a justiça, a equidade, a modéstia, a piedade, ou em resumo, fazer aos outros o que queremos que nos façam) por si mesmas, na ausência do temor de algum poder que as faça ser respeitadas, são contrarias as nossas paixões naturais, as quais nos fazem tender para a parcialidade, o orgulho, a vingança e coisas semelhantes. E os pactos sem a espada não passam de palavras, sem força para dar segurança a ninguém. Portanto apesar das leis de natureza (que cada um respeita quando tem vontade de as respeitar e quando o poder fazer com segurança), se não for instituído um poder suficientemente grande para a nossa segurança, cada um confiará, e poderá legitimamente confiar, apenas na sua própria força e capacidade, como proteção contra todos os outros. Em todos os lugares onde os homens viviam em pequenas famílias,
25
roubar-se e espoliar-se uns aos outros sempre foi um comercio, e tão longe de ser considerado contraria a lei de natureza que quanto maior era a espoliação conseguida maior era a honra adquirida. Nesse tempo os homens tinham como únicas leis as da honra, ou seja, evitar a crueldade, isto é, deixar aos outros as suas vidas e os seus instrumentos de trabalho.
Durante a Idade Média, a religiosidade era a detentora do poder para
punir; isso significava que o poder era encarado como uma faculdade que só
podia provir de Deus, sendo que nenhuma outra forma de poder era maior que a
divina. Nessa época, a Igreja surge com um poder jamais visto nos últimos dez
séculos. Foi no pensamento de Santo Agostinho (354-430), mais precisamente
em sua obra Da Cidade de Deus, onde ficou mais clara a afirmação de
ilegitimidade do poder de uns homens sobre seus semelhantes (CHALITA, 1999,
p. 30).
“Deus concedeu aos homens que dominassem os irracionais, não os
outros homens” (AGOSTINHO apud DALLARI, 1995, p.30).
Para Hobbes (2003, p. 247),
um crime é um pecado que consiste em cometer (por atos ou palavras) algo que a lei proíbe, ou em omitir-se de algo que ela ordena. (...) antes de aparecer por meio de alguma coisa feita ou dita, em que um juiz humano possa descobrir a intenção, não se pode falar em crime.
Ainda segundo Hobbes (2003, p. 249 - 250),
Em qualquer república, a punição é uma conseqüência conhecida da violação das leis, e se essa punição já estiver determinada pela lei é a ela que se está submetido, caso contrário se está sujeito a uma punição arbitrária. Pois manda a razão que quem pratica dano, sem outra limitação a não ser a da sua própria vontade, sofra punição sem outra limitação a não ser a vontade daquele cuja lei foi violada. Mas quando a pena está associada ao crime na própria lei, ou quando ela costuma ser aplicada em casos semelhantes, o delinqüente fica desculpado de uma pena maior. Pois o castigo conhecido de antemão, “se não for” suficientemente grande para dissuadir da ação, constitui um convite a esta ação. Pois quando alguém compara o benefício tirado da sua injustiça com o prejuízo decorrente do castigo, escolhe por necessidade da natureza o que lhe parece melhor para si mesmo. Portanto, quando sofre uma punição maior do
26
que a prevista pela lei, ou maior do que outros sofreram pelo mesmo crime, foi a lei que o tentou e o enganou.
Hobbes (2003, p.262 - 263) ainda salienta que “uma punição é um dano
infligido pela autoridade pública, a quem fez ou omitiu o que pela mesma
autoridade é considerado transgressão da lei, a fim de que assim a vontade dos
homens fique mais disposta à obediência”.
Leciona Hobbes (2003, p.263): “o direito de punir que pertence a
república (isto é, àquele ou àqueles que a representam) não tem o seu
fundamento em nenhuma concessão ou dádiva dos súditos”.
Sobre a prisão, Hobbes (2003, p.267) destaca que esta:
[...] ocorre quando alguém é privado da liberdade pela autoridade pública, e pode ser imposta tendo em vista dois fins diferentes, sendo um deles a segura detenção do acusado e o outro infligir um mal ao condenado. No primeiro caso não se trata de uma punição, pois não é possível punir alguém antes de ser judicialmente ouvido e declarado culpado. Portanto, seja qual for o dano infligido a um homem, por prisão ou confinamento, antes de a sua causa ser ouvida, para alem do que for necessário para garantir a sua detenção, é contrario a lei da natureza. Mas no outro caso trata-se de uma punição, porque é um dano infligido pela autoridade pública, em virtude de algo que foi pela mesma autoridade considerado transgressão da lei.
Na visão de Marques (2000, p.03), o direito de punir é o direito que
percebe o Estado de aplicar penas secundárias cominadas à norma penal
incriminadora, contra quem, por ação ou omissão, no preceito primário, praticou
um dano ou uma lesão jurídica a outrem de maneira reprovável.
Segundo Bobbio (1999, p.76),
Na tradição do jusnaturalismo foi seguida de maneira constante a distinção entre ius perfectum e ius imperfectum, entendendo-se pelo primeiro o direito que pode ser aplicado também através da força, ou, em outras palavras, o direito para o cumprimento do qual é licito recorrer também a força e, pelo segundo, o direito que não pode ser aplicado por meio da força, ou em outras palavras, para o cumprimento do qual o uso da força seria considerado ilegítimo.
27
O Estado, dentro do seu controle, estabelece sanções contra práticas
ilícitas, tentando proteger seus bens. Juntamente com essas sanções, o Estado
busca, através da prevenção ou repreensão, fixar outras medidas capazes de
proteger os bens jurídicos dos cidadãos contra atos lesivos (JESUS, 2003, p.3).
28
CAPÍTULO 2
CONCEITO DE CRIME E SEUS ELEMENTOS
2.1 CONCEITO DE CRIME
Sobre o crime, temos diversos conceitos e concepções dadas por
estudiosos da área do Direito Penal, porém, seu conceito é puramente jurídico.
Nosso Código Penal não traz nenhuma conceituação de crime, por isso fica a
cargo dos doutrinadores a incumbência de sua conceituação apropriada.
Bitencourt (2006, p.38), nos explica que no CP existem infrações de mera
atividade ou de mera conduta, que podem se consumar com uma simples ação
ou omissão. Outras vezes, ao contrário, se exige a conduta humana e uma
conseqüência por ela produzida, ou seja, só haverá crime consumado quando o
mesmo se concretizar.
Assim, expõe Heleno Cláudio Fragoso (1994, p.141):
Não há, no Direito brasileiro, diversamente do que ocorre em outros sistemas legislativos, distinção entre crime e delito; tais expressões são empregadas como sinônimas. Fato punível é designação mais ampla, abrangendo crime (ou delito) e contravenção, que constituem distintas espécies de ilícito penal. Não há diferença substancial entre crime e contravenção. Esta constitui apenas a infração penal de menor gravidade, caracterizando-se pela pena cominada ao fato. O art.1º da antiga lei de introdução ao Código Penal dispunha: “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
O crime pode ser considerado como uma ação ou omissão típica,
antijurídica e culpável, ou seja, se um fato não constituir uma ação ou uma
omissão, não for contrário ao direito e não constituir um comportamento
29
juridicamente reprovável. Neste caso, podemos entender que não houve crime
(FRAGOSO, 1994, p.141-142).
Segundo Mirabete e Fabbrini (2006, p.81),
Em conseqüência do caráter dogmático do Direito Penal, o conceito de crime é essencialmente jurídico. Entretanto, ao contrario de leis antigas, o Código Penal vigente não contem uma definição de crime, que é deixada a elaboração da doutrina. Nesta, tem-se procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do fato, obtém-se uma definição formal; observando-se o conteúdo do fato punível, consegue-se uma definição material ou substancial; e examinando-se as características ou aspectos do crime, chega-se a um conceito, também formal, mas analítico da infração penal.
Diante do exposto, passa-se a analisar separadamente cada sistema de
conceituação de crime.
2.1.1 Conceito formal
Conforme Fragoso (1994, p.144), “o conceito formal oferecido pela
doutrina é análogo às definições legais a que já aludimos: crime é toda ação ou
omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena”.
Já Mirabete e Fabbrini (2006, p.81-82) explicam que são vários os
conceitos de crime, mas todos se relacionam contrários à lei e aos bons
costumes, e uma pena é atribuída à conduta proibida. Porém, apenas um dos
aspectos do fenômeno criminal é alcançado por essas definições, que é a
contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, como fato contrário à norma
penal. Contudo, não penetram em sua essência, em seu conteúdo, em sua
matéria.
Para Jesus (2007, p.151), “sob o aspecto formal, crime é um fato típico e
antijurídico”. Já para Queiróz (2006, p.171), os crimes formais (de consumação
antecipada) “são aqueles cuja consumação ocorre com a realização da ação,
30
pouco importando, para tanto, o resultado, que constitui, em conseqüência, mero
exaurimento de um crime já previamente consumado”.
Com relação aos aspectos mencionados, notou-se que não são
suficientes para se ter um conceito amplo sobre o crime, por não tratarem de
aspectos fundamentais do ilícito penal.
2.1.2 Conceito material
O conceito material do crime se refere à essência, ao comportamento
humano, aos valores do corpo social e a ofensa aos interesses importantes da
sociedade.
De acordo com Fragoso (1994, p.144-145),
sob o aspecto material, é o crime um desvalor da vida social, ou seja, uma ação ou omissão que se proíbe e se procura evitar, ameaçando-a com pena, porque constitui ofensa (dano ou perigo) a um bem, ou a um valor da vida social. O conteúdo daquele desvalor social é substancialmente dado pelo dano ou exposição a perigo de um bem jurídico (cf. nº257, infra), mas, em alguns casos, constitui-se pela própria ação ou omissão incriminada em si mesma (independentemente de qualquer resultado), a qual é objeto de intensa reprovação social. Bem jurídico é todo valor da vida humana ou social, protegido pelo direito. A vida humana, por exemplo, é um bem. Como o direito protege a vida humana, incriminando o homicídio, a vida humana é um bem jurídico. O desvalor social que é o conteúdo do crime, por vezes deflui não do resultado de dano a um bem, mas sim da modalidade da ação, que apresenta intensa reprovabilidade social. Assim, quem deixa de pagar uma promissória de milhões de cruzeiros, pratica apenas um ilícito civil, apesar do prejuízo patrimonial considerável, mas quem subtrai furtivamente uma pequena quantia, pratica um crime. Isso significa que o desvalor que se considera não esta apenas no dano ou perigo de dano a um bem, mas, por igual, por vezes, na própria conduta.
Contudo, para Jesus (2003, p.151), o conceito material deve ser
considerado sob o aspecto da relevância jurídica, pois o conteúdo teleológico traz
a sua razão determinante de organizar a conduta humana infração penal e sujeita
a uma medida repressiva. Porém, deve ser observado que se não há uma
31
descrição legal sobre o fato, o mesmo não poderá ser considerado crime. Por
isso, é importante estabelecer o critério que leva o legislador a determinar
somente alguns fatos como sujeitos à penalidade.
Para Marques (1956, p.18), “sob o ponto de vista material, o conceito de
crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa forma, nada mais é que a
violação de um bem penalmente protegido”.
Fragoso (1994, p.149) destaca que “o homicídio é um crime material,
porque só estará consumado com o resultado morte que está fora da ação, sendo
elemento do tipo, (modelo legal)”.
Termina-se o conceito material de crime analisado pelos doutrinadores
como sendo insuficiente e incompleto na sua estrutura, passando-se a analisar
outros conceitos.
2.1.3 Conceito analítico
Conceito doutrinário ou dogmático é outra denominação que pode traduzir
o conceito analítico, sobre o qual se abordará a seguir.
Conforme Silva (2002, p.74), o conceito analítico examina o crime através
da contrariedade, a lei, mas sempre o analisando em seus elementos
constitutivos que decorrem do próprio sistema jurídico. O crime deve ser
considerado como a conduta humana típica, antijurídica e culpável.
Já Teles (1996, p.182) explica que para se chegar ao conceito analítico é
preciso partir do ordenamento jurídico vigente, analisando todas as normas
penais, incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, como
também as explicativas, partindo do geral para o particular, analisando o crime em
suas características mais simples. Como se pode observar, é preciso então extrair
do crime tudo aquilo que é comum a todos os crimes, ou seja, as suas
32
características, suas notas essenciais, os seus elementos estruturais, chegando
assim a três características, que são: o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade.
Termina-se aqui a explanação referente ao conceito analítico, passando-
se a explicar agora as ações do comportamento humano.
2.2 FATO TÍPICO
Para que o crime seja configurado, é fundamental uma conduta humana
(ação ou omissão). Essa conduta junto aos outros elementos forma o fato típico.
Assim nos ensina Mirabete, (2004, p.1001):
O crime é um fato típico e antijurídico. Para que se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se, por isso, verificar de que se compõe o fato típico. São elementos do fato típico: conduta (ação ou omissão); Resultado; Relação de causalidade; Tipicidade.
Jesus (2007, p.225) salienta que “o fato típico é aquele que consiste no
fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na
lei penal”. Para uma perfeita integração do fato típico, são necessários alguns
elementos como uma ação ou omissão do comportamento humano, a qual se
consiste de uma violação do preceito legal. Essa ação ou omissão ainda não
satisfaz o primeiro requisito do crime, pois é necessário um resultado, que é o
efeito do comportamento (nos crimes materiais). Porém, é exigida uma relação de
causalidade objetiva entre a conduta e o resultado. A desfere um tiro em B, que
ao ser transportado para o hospital, vem a falecer na viagem. Dessa maneira,
surge outro elemento do fato típico: a relação de causalidade ou nexo causal
(JESUS, 2007, p.225).
2.2.1 Teorias sobre a conduta
33
A conduta é o elemento constitutivo do fato típico, que pode ser bem
definida sob a ótica do art.13 do Código Penal Brasileiro.
Art.13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não teria ocorrido. (grifo nosso).
A primeira parte do art.13 do Código Penal brasileiro é expresso ao afirmar, que a relação de causalidade é limitada aos crimes de resultado, ou seja, aqueles chamados materiais. Já a segunda parte deste mesmo artigo, consagra expressamente a adoção da teoria da equivalência das condições, ou conditio sine qua non, que determina a relação de causalidade. (BITENCOURT, 2006, p.39).
Segundo Gonçalves (2004, p.34-35), a estrutura do crime, bem como de seus requisitos, sofre profunda diferenciação de acordo com a teoria que se adote em relação à conduta, que é o primeiro elemento componente do fato típico. Assim, uma vez adotada a teoria clássica ou a teoria finalista da ação, haverá grandes divergências acerca do significado dos temas que envolvem conduta, dolo, culpa e culpabilidade. Não obstante haja entendimento quase que pacifico no sentido de que a parte geral do Código Penal (reformada em 1984) adotou a teoria finalista da ação, torna-se necessário o estudo de ambas. (...) a conduta é, portanto, tratada como uma simples exteriorização de movimento ou abstenção de comportamento, desprovida de qualquer finalidade. (...) em suma, conduta é toda ação que provoca um resultado, independentemente de se questionar a finalidade do agente.
2.2.2 Resultado
Agora, expõe-se o segundo elemento que compõe o fato típico, o
resultado. Para que o crime exista, não basta somente a conduta, pois o resultado
como já visto, também é fundamental. Um conceito naturalístico nos fala que o
resultado é a modificação do mundo exterior, advindo do comportamento humano
voluntário.
Para Ronaldo Silva (2002, p.95), a conduta típica é oriunda do efeito
natural da ação, ou seja, tipicamente relevante, produzida no mundo exterior pelo
34
movimento corpóreo do agente, sendo ligado a ele por relação de causalidade. É
a morte da vítima (no homicídio), a destruição, inutilização ou deterioração da
coisa (no dano), etc.
Ney Moura Teles (1996, p.238-239) ensina que existem duas teorias
doutrinárias para explicar o resultado:
A teoria naturalística, que o considera como um ente concreto, a modificação do mundo externo causada pela conduta, positiva ou negativa, do agente. É uma entidade natural. No homicídio o resultado é a morte da vitima. Porém essa teoria também trás crimes sem resultado, onde podemos elencar a invasão de domicilio, (art.150, CP) a qual, o simples fato de entrar em casa alheia já configura o delito. Sendo assim conclui-se através dessa teoria que, uma parte dos crimes tem resultado, como o roubo, o homicídio, etc. e outros são crimes sem resultado, de mera conduta, ou mera atividade, como a violação de domicílio, a omissão de socorro, etc. A outra teoria normativa, diz que o resultado é a lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu ou não causa a uma modificação do mundo externo a ela. Sempre num fato típico, independente da modificação do mundo externo, um bem jurídico é lesionado ou exposto a perigo. De conseqüência, todos os crimes tem resultado, pois em todos eles haverá sempre uma lesão ou um perigo de lesão de um bem jurídico.
2.2.3 Relação de causalidade
A seguir, será abordado o terceiro elemento que compõe o fato típico.
Para que haja fato típico, é importante que exista a relação de causalidade entre a
conduta e o resultado.
Sob este enfoque, Ronaldo Silva (2002, p. 95-96) afirma que o conceito
de causalidade não vem a ser jurídico, mas sim de natureza; é a conexão, a
ligação que existe numa sucessão de acontecimentos entendidos pelo ser
humano. Já causar, para os léxicos, significa motivar, originar, produzir fenômeno
natural que independe de definição.
Teles (1996, p.241-242) ensina que:
35
Nos fatos definidos como crime em que, além de conduta, se exige a produção de um resultado, é imprescindível que entre o comportamento humano e o resultado verificado exista uma relação de causa e efeito, a fim de que se possa atribuí-lo ao agente da conduta. A conduta deve ser a causa do resultado, este a sua conseqüência. É de obviedade, pois que não se pode atribuir, ou imputar, a alguém, a responsabilidade por algo que ele não produziu. Quando alguém desfere um golpe de facão que decepa a cabeça de outro, que morre instantaneamente, dúvidas não restam de que a conduta do primeiro elemento foi a causa da morte do segundo.
Porém, nem sempre entre conduta e resultado existirá uma relação de
causa e efeito, como no caso de alguém dar um tiro em outro e, ao ser socorrido
por uma ambulância, esta vem a capotar levando a óbito o socorrido (TELES,
1996, p.242).
Encerra-se aqui a explanação da relação de causalidade, e passa-se a
partir de agora abordar a tipicidade.
2.2.4 Tipicidade
Pode-se dizer que para que a conduta seja configurada crime, é preciso
que se enquadre dentro de um tipo legal. A tipicidade ocorre quando se percebe a
concretização da norma penal descrita em abstrato pelo agente, ou seja, é
necessário que se tenha por parte do sujeito a realização de todos os elementos
que compõem a descrição típica (GONÇALVES, 2004, p.45).
Gonçalves (2004, p.46) esclarece a questão a partir da menção de um
exemplo:
com efeito, o art. 121 do Código Penal, ao tratar do crime de homicídio, descreve a conduta de matar alguém. Assim, quem efetua um disparo e provoca a morte da vítima tem uma adequação típica direta ou imediata, pois ele a matou. Suponha, entretanto, que alguém tenha apenas emprestado a arma para que o sujeito matasse a vítima. Ora, quem emprestou a arma não matou ninguém e, em princípio, não poderia ser punido. A tipicidade de sua conduta, entretanto, decorre da norma de extensão do art. 29 do Código Penal (quem de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas). Assim, ocorre a adequação típica mediata ou indireta do partícipe, havendo a extensão do tipo do art. 121.
36
Na visão de Damásio de Jesus (2007, p.260), “tipicidade, num conceito
preliminar, é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição
de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora”.
Jesus (2004, p.260) explica a tipicidade com um exemplo bastante
esclarecedor: imagine-se duas casas idênticas, sendo uma com pintura e outra
sem pintura, neste caso, há um fato típico e outro atípico. A tipicidade (fato típico)
pode ser observada em relação ao colorido da casa pintada e o atípico, a casa
sem pintura. Neste exemplo, podemos analisar que a tipicidade é a qualidade que
possui o fato de encontrar a correspondência descritiva ao modelo legal.
Para que o crime se configure, Noronha (1999, p.99) menciona que é de
fundamental importância ser típica a ação, ou seja, a atuação do sujeito ativo do
delito deve ter a tipicidade. Agir tipicamente é agir de conformidade com o tipo.
Sendo assim, pode-se concluir que a conduta humana feita pela lei pode ser
descrita como correspondente ao crime.
Cezar Roberto Bitencourt (2007, p.259) esclarece, nesse sentido, que a
tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimen
nulla poena signe praevia lege.
2.3 SUJEITO ATIVO DO CRIME
Passa-se agora a tratar do sujeito ativo do crime, sendo que somente o
ser humano possui esta capacidade. Embora no passado tenham sido
condenados como autores de crimes animais, cadáveres e até estátuas,
atualmente somente o ser humano vivo pode ser considerado autor de crime
(LEAL, 1991, p.147).
Fragoso (1994, p.269) explica que:
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Em regra, não se refere a lei ao sujeito ativo do crime. Podem os fatos puníveis, em geral, ser realizados por qualquer pessoa. Há casos, no entanto, em que a autoria está limitada a determinadas pessoas que apresentam certas qualidades, jurídicas ou de fato, ou que se acham em situação especial. Os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa chamam-se comuns (delicta communia). Os que só por determinadas pessoas podem ser cometidos chamam-se especiais ou próprios (delicta própria). Nestes últimos, a qualidade, ou condição pessoal do agente constitui fundamento da ilicitude ou fator de particular reprovabilidade da ação, pela transgressão de especiais deveres, funcionando como agravante da punibilidade.
Jesus (2007, p.165) menciona ainda que sujeito ativo é quem pratica o
fato descrito na norma penal incriminadora, e somente o ser humano possui esta
capacidade, ou seja, as práticas de processos contra animais ou coisas por
infrações cometidas são reminiscências.
A este propósito, Bitencourt (2007, p.230) esclarece que:
A conduta (ação ou omissão), pedra angular da teoria do crime, é produto exclusivo do homem. A capacidade de ação, de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ser. Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito como crime na norma penal incriminadora. Para ser considerado sujeito ativo de um crime é preciso executar total ou parcialmente a figura descritiva de um crime. A literatura jurídico-penal tem utilizado uma variada terminologia para definir o sujeito ativo do crime: agente, condenado, réu, indiciado, acusado, querelado, denunciado, sentenciado, preso, recluso, detento, criminoso, delinqüente.
2.3.1 Sujeito passivo do crime
Segundo Fragoso (1994, p.271):
Sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico tutelado com a incriminação de determinado fato. O sujeito passivo não se confunde com o objeto material do crime, que a coisa ou pessoa sobre a qual recai a ação delituosa. Em alguns casos, porém, o objeto material e o sujeito passivo se confundem, como no homicídio.
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Nos crimes contra o corpo social ou a sociedade (exs.: crimes contra a saúde publica, a fé publica etc.), há ofensa a interesse que pertence a todos os cidadãos , considerados uti singuli, motivo pelo qual é sujeito passivo necessariamente a coletividade ou o corpo social, e não o Estado como pessoa jurídica.
Jesus (2007, p.171) expõe que, para se encontrar o sujeito passivo do
crime, é preciso encontrar qual interesse que é tutelado pela lei penal
incriminadora, ou seja, num crime de homicídio, o bem tutelado é a vida, e a
pessoa é o seu titular e sujeito passivo se vier a ter seu direito violado. No auto-
aborto, também vige a tutela do direito à vida e o titular, e o sujeito passivo desse
direito é o feto.
Bitencourt (2007, p.231) explica que:
sujeito passivo é o titular do bem jurídico atingido pela conduta criminosa. O sujeito passivo do crime pode ser o ser humano (crimes contra pessoa); o Estado (crimes contra a administração pública); a coletividade (crimes contra a saúde pública); pessoa jurídica (crimes contra o patrimônio). Sob o aspecto formal, o Estado é sempre o sujeito passivo do crime, que poderíamos chamar de sujeito passivo mediato. Sob o aspecto material, sujeito passivo direto é o titular do bem ou interesse lesado. Nada impede no entanto, que o próprio Estado seja o sujeito passivo imediato, direto, como ocorre quando o Estado é o titular do interesse jurídico lesado, como, por exemplo, nos crimes contra a administração pública.
2.4 CRIME CULPOSO
O crime culposo acontece quando o agente, por imprudência, negligência
ou imperícia, assume um risco de produzir um resultado pela inobservância de um
cuidado necessário, ao qual era objetivamente previsível. Nesses crimes
culposos, a lei descreve apenas o resultado e o juiz é quem deve avaliar cada
caso concreto (GONÇALVES, 2004, p.51-52).
Jesus (2007) explica que a imprudência acontece quando se tem a prática
de um fato perigoso. Ex: limpar arma carregada com pessoas próximas. Há
negligência quando se observa a ausência de precaução ou indiferença onde
39
haveria de ter em relação ao ato realizado. Ex: deixar arma de fogo ao alcance de
uma criança.
A imperícia acontece quando se encontra a falta de aptidão para o
exercício de alguma arte ou profissão. Ex: um eletricista que não tem
conhecimento técnico para instalar uma residência e mesmo assim o faz (JESUS,
2007, p.302).
2.4.1 Crime doloso
Segundo Gonçalves (2004, p.49), “o crime doloso, é a vontade de realizar
a conduta e produzir o resultado, ao qual o autor(s), tanto poderia prever a
possibilidade de sua produção quanto assumir o risco do mesmo”.
Teles (1996, p.222) ensina que:
para os clássicos o dolo, além da consciência do fato e da vontade de alcançar o resultado, conteria um outro elemento, de caráter normativo, que seria a “consciência da ilicitude”, pelo que só agiria com dolo o sujeito que, além de ter previsão do resultado e vontade de alcançá-lo, soubesse que sua conduta era proibida, ou ilícita. Para teoria finalista, o dolo é natural, não contendo este elemento normativo que é a consciência da ilicitude. Dolo é só consciência do fato- previsão e vontade. A consciência da ilicitude é um elemento normativo que se situa no âmbito da terceira característica do crime, a culpabilidade.
Teles (1996, p.223) destaca, a este propósito, que “é a noção do fato e a
vontade de causar o resultado, que em seu conceito não traz satisfação, pois
somente se aplica aos tipos legais de crimes, como no homicídio simples (art.
121, caput, do CP, matar alguém)”.
2.5 ANTIJURIDICIDADE
Jesus (2007, p.267) nos esclarece que:
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Todo fato típico é antijurídico. Só não o é quando provocado que o sujeito realizou a conduta acobertado por uma causa de exclusão da antijuridicidade, prevista no art.23 do código. Então, o fato é típico, mas não antijurídico. Ao contrario, o fato pode ser antijurídico e não típico. É o que acontece com o preso que foge da prisão sem empregar violência contra pessoa. A conduta é ilícita, pois em face do jus punitionis o condenado tem a obrigação de não impedir o cumprimento da sanctio júris. Todavia, essa antijuridicidade não interessa ao Direito Penal porque não esta concretizada em nenhum tipo.
Queiroz (2006, p.150) explica que devemos analisar se além de típica, a
antijuridicidade é também contrária ao ordenamento jurídico, e não apenas em
relação ao direito penal. Devemos levar em conta que a conduta poderá não ser
ilícita como, por exemplo, alguém matar em legítima defesa. Neste caso, temos
uma conduta típica, mas não ilícita, e assim ficará obviamente prejudicada a
indagação sobre a culpabilidade.
Bruno (2005, p.223) ensina que:
Todo crime é um ato contra o Direito, um ilícito jurídico. A antijuridicidade de um fato é esse contraste em que ele se apresenta em relação às exigências da ordem jurídica, ou mais propriamente esse contraste entre o fato e a norma. Por ser contrario ao Direito, é que a lei lhe impõe a sanção penal; por constituir, como diz VON LISZT, a transgressão de um mandado ou de uma proibição da ordem jurídica. A antijuridicidade é, portanto, um dos elementos conceituais do crime. Não basta que a ação seja típica, isto é, que retrace na realidade da vida a definição da norma penal; é necessário ainda que seja antijurídica para que sobre ela recaia a reprovação da ordem de Direito, e que o agente penetre no processo da sua realização com os atributos da culpabilidade para que se venha a ter um fato punível.
2.5.1 Culpabilidade
Noronha (1999, p.103) afirma que a ação deve ser culpável, além de ser
típica e antijurídica, ou seja, estamos falando do elemento subjetivo do delito. O
resultado danoso ao direito, proveniente da ação do sujeito ativo, deverá lhe ser
conferido a título de culpa, em sentido aberto, isto é, dolo ou culpa.
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Segundo Gonçalves (2004, p.86), a culpabilidade deve ser observada
sobre três teorias:
a) teoria psicológica: a culpabilidade é a relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa. A culpabilidade, portanto, confunde-se com o dolo e a culpa, sendo pressupostos destes a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa; b) teoria psicológica-normativa: o dolo e a culpa não são espécies da culpabilidade, mas apenas elementos integrantes desta, ao lado da imputabilidade, da consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. Sem esses elementos a conduta não é considerada reprovável ou censurável e, assim, não há crime; c) teoria normativa pura: é a teoria defendida pela escola finalista (atualmente adotada por nossa legislação penal). Por essa teoria, já estudada anteriormente, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para a conduta (primeiro elemento do fato típico). O conteúdo da culpabilidade fica, portanto, esvaziado com a retirada do dolo e da culpa, passando a constituir mero juízo de reprovação ao autor da infração.
Gonçalves (2004, p.87) enfatiza que “as pessoas são presumidamente
culpáveis, presunção que deixa de existir se estiver presente alguma
circunstância que exclua a culpabilidade (chamadas também de dirimentes)”.
Bitencourt (2007, p.227-228) afirma que:
em primeiro lugar, a culpabilidade – como fundamento da pena- refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos-capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta-que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em segundo lugar, a culpabilidade - como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. E finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade - como conceito contrário à responsabilidade objetiva. Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a retribuição da responsabilidade
42
objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado com dolo ou culpa. Agora irá se tratar da inimputabilidade.
2.5.2 Inimputabilidade A capacidade psíquica para se imputar a um sujeito a reprovação do injusto é necessária para se compreender e aplicar de maneira correta e justa.
Sobre este assunto nos ensina Zaffaroni, (1999, p.624): A lei estabelece ser inimputável quem é “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (art. 26 do CP). Aquele que tem a capacidade de compreender a antijuridicidade de sua conduta muito limitada ou anulada não pode ser reprovado por ela: quem padece de uma psicose delirante, que o leva a um delírio de referencia em que acredita que o vizinho o esta matando com pós venenosos, quando o pobre homem pulveriza as formigas de seu jardim, não pode ser reprovado pela conduta de agredir-lhe, porque dele não se pode exigir a compreensão da sua antijuridicidade. Por outro lado, quem compreende a antijuridicidade de sua conduta, mas não pode adequá-la a esta compreensão, porque não tem capacidade psíquica para isto, também não pode ser reprovado pelo injusto cometido: aquele que sofre de uma fobia a insetos, sabe que configura um injusto empurrar anciãs na rua, mas, se viu uma barata e isto nele desencadeou um pânico incontrolável, não poderá adequar sua conduta a compreensão da antijuridicidade, por mais que racionalmente se aperceba de que o seu medo não tem causa real e de que empurrar uma anciã, nestas circunstâncias, é um ato deplorável e malvado.
Teles (1996, p.359) afirma que são três as espécies de inimputabilidade,
segundo o requisito causal: a primeira decorre de doença mental,
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a segunda, pela menoridade do
sujeito, e a terceira procedente de embriaguez completa, fortuita ou por força
maior.
Sobre o assunto, Teles (1996, p.362-365) explica:
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que, em relação à inimputabilidade por doença mental, o nosso código penal adotou o sistema bio-psicológico de aferição da inimputabilidade, segundo o qual, será inimputável o indivíduo que portar uma anomalia psíquica e, ao mesmo tempo, em decorrência dela, apresentar incapacidade de entendimento ou de determinação. O pressuposto dessa inimputabilidade, é, ser o agente portador de uma doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou de desenvolvimento mental retardado. Já quanto à inimputabilidade pela menoridade, a lei brasileira presume que todo menor de dezoito anos tem desenvolvimento mental incompleto, por isso que o considera inimputável, independentemente da verificação de sua capacidade de entendimento ou de determinação. Aqui a lei adotou um critério puramente biológico. Basta que seja menor e será inimputável. Quanto à inimputabilidade pela embriagues completa, fortuita o por força maior, o requisito conseqüencial é o mesmo: a inteira incapacidade de entendimento ou de determinação, decorrente da embriagues.
Agora irá se tratar dos crimes dolosos contra a vida, assunto principal deste trabalho. Pois a vida é o bem mais precioso que possuímos e a mesma deverá ser protegida como um todo, ou seja, do começo ao fim.
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CAPÍTULO 3
CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA
Deve-se enfatizar que no crime de infanticídio, o bem maior é a vida, pois
assim nos garante a Constituição da República Federativa do Brasil.
Cito aqui algumas destas garantias:
Art.5º, CRFB/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
país a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a
propriedade.
Art.196, CRFB/88: A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco
de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art.227, CRFB/88: È dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a vida, à
saúde, à alimentação, ao lazer, (...).
Art.230, CRFB/88: A família, a sociedade e o Estado tem o dever de
amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito a vida.
Estas cláusulas constitucionais não são limitadas apenas à proteção
daqueles que já nasceram, pois se assim fosse, estaria afastada a punição do
crime de aborto. A vida deverá ser protegida como um todo, ou seja, do início ao
fim.
É o nosso Código Civil quem determina o momento em que o ser humano
adquire personalidade e capacidade jurídica.
Para Bitencourt (2008, p.23):
Dentre os bens jurídicos de que o indivíduo é titular e para cuja proteção à ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria
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repressão penal, a vida destaca-se como o mais valioso. A conservação da pessoa humana, que é a base de tudo, tem como condição primeira a vida, que, mais que um direito, é a condição básica de todo direito individual, porque sem ela não há personalidade, e sem esta não há que se cogitar de direito individual.
O dolo nada mais é do que a vontade do agente em concretizar os
elementos objetivos do tipo, ou seja, de concretizar o fato, como por exemplo no
homicídio, em que o agente ativo tem como dolo a vontade de matar alguém.
(JESUS, 2005, p.33).
Os crimes dolosos contra a vida possuem uma característica em comum,
todos serão julgados pelo Tribunal do Júri, pois assim manda nossa Carta Magna,
excluindo-se do referido Tribunal do Júri apenas o homicídio culposo.
(GONÇALVES, 2006, p.3).
Com base nas disposições doutrinárias anteriormente referidas com
relação ao bem maior que é a vida, aborda-se a seguir o crime de infanticídio,
enfatizando o aspecto da co-autoria e da participação ao crime.
3.1 CONCURSO DE PESSOAS
Ao se elaborar uma pesquisa com relação ao terceiro (participante, co-
autor ou partícipe) na prática do crime de infanticídio, vale lembrar que existe
muita discussão se deve ser aplicada a pena cominada para esse delito ou a
especificada para o crime de homicídio.
Assim nos ensina o Código Penal:
Art.29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. §1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. §2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
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Para Jesus (2007, p.110):
a norma de extensão do artigo 29, caput do CP, reza que: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. Assim, quem concorre para a pratica de infanticídio deve submeter-se à sansão imposta: detenção, de 2 a 6 anos.a solução não é tão fácil. Contra a orientação há abalizadas opiniões, sendo que o fulcro da discussão se encontra na questão da comunicabilidade ou da elementar referente à influência do estado puerperal.
Jesus (2005, p.55) esclarece que o concurso de pessoas possui dois
grupos: a co-autoria propriamente dita e a participação. Na co-autoria, vários
agentes realizam a conduta descrita pela figura típica. Já na participação, os
agentes não chegam a cometer algum comportamento positivo ou negativo
caracterizado pela norma penal incriminadora, todavia, concorrem de qualquer
modo para a realização do delito.
Importante se faz destacar que é necessária uma forma de contribuição
causal ou então constituir uma infração típica para que a co-autoria ou a
participação seja configurada como elementares do crime. A simples
concordância psicológica ou o conhecimento da realização de um delito, mesmo
não o denunciando as autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo, não
constituirá a co-autoria ou a participação no crime (BITENCOURT, 2006, p.118).
Para melhor entender a co-autoria e o concurso de pessoas, é necessário
a compreensão dos conceitos de autor e partícipe.
3.1.1 Autor
É importante salientar que existem várias teorias acerca da autoria, e
aborda-se a seguir algumas delas.
Na visão de Bastos Junior (2006), existem duas teorias com relação à
autoria: a teoria extensiva - explica que autor é todo aquele que de alguma forma,
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direta ou indiretamente contribui para a realização de um crime. Esta teoria era
adotada pelo Código Penal de 1940.
A teoria restritiva, advinda da reforma de 1984, explica que autor é
somente quem desempenha comportamento descrito no núcleo do tipo. Esta
teoria nasceu não pela simples mudança de denominação, mas devido o art.29 do
CP, e seus parágrafos, não fazer distinção entre autor e partícipe (BASTOS JR,
2006, p.145).
Bitencourt (2006, p.118) assim explica:
O conceito de autoria não se limita a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas abrange também quem se serve de outrem como “instrumento (autoria mediata). É possível igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou, então, consciente e voluntariamente coopere na ação de outrem, quer praticando atos de execução (co-autoria), quer instigando, induzindo ou auxiliando (participação) na realização de uma conduta punível. Agora passaremos a estudar outra figura importante em relação ao concurso de pessoas, o partícipe.
Agora abordarei os conceitos com relação ao chamado partícipe.
3.1.2 Participação
O partícipe, embora não exerça a conduta principal em relação ao delito,
contribui de alguma forma, mesmo que secundariamente com o (s) autor (es),
induzindo, instigando ou dando auxílio material (a chamada cumplicidade).
Jesus (2005,p.55) assim aduz:
Dá-se a participação propriamente dita quando o agente, não praticando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para a sua realização, não possuindo o domínio do fato. Ele não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a formação do delito.
48
Por participação stricto sensu entende-se a contribuição dolosa em um
fato alheio, ou seja, não possui o domínio do fato punível de outrem. É um
conceito referencial, pois a participação é sempre acessória ou condicionada a
um evento principal, teoria da acessoriedade mínima (conduta típica do autor).
Mas é necessário que a ação ou omissão do autor se configurem como típicas
para que se possa responsabilizar também o partícipe. (Prado, 2007, p.492-493).
Segundo Andreucci (2004, p.96):
Ocorre a participação quando o sujeito concorre de qualquer modo para a prática da conduta típica, não realizando atos executórios do crime. O sujeito, chamado partícipe, realiza atos diversos daqueles praticados pelo autor, não cometendo a conduta descrita pelo preceito primário da norma. Pratica, entretanto, atividade que contribui para a realização do delito, ou seja, é quem concorre de qualquer modo para a realização do crime, praticando atos diversos dos do autor. Exemplos: vigia a rua enquanto o autor furta bens do interior da casa; empresta a arma para o autor matar a vítima etc.
A participação pode ser moral, quando o partícipe confunde a mente do
autor principal induzindo-o a cometer ato criminoso ou reforçando o que o autor já
havia planejado (instiga). Pode ser material, quando o partícipe auxilia de forma
física a prática de ato criminoso. (ANDREUCCI, 2004, p.96).
Abordarei a seguir o segundo elemento do concurso de pessoas, o co-
autor.
3.1.3 Co-autoria
Cita o nosso Código Penal, que mantêm a teoria unitária, adotando a
teoria restritiva de autor, e distingui nitidamente autor de partícipe. Além disso,
vem mitigar a rigidez da doutrina monística. Reza, o caput do art. 29, parte final:
todos os participantes incidem nas penas cominadas ao crime, na medida de sua
culpabilidade. E, nos termos do § 1.º do mesmo diploma, se a participação for de
menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
49
As condutas que se acometem na co-autoria se assinalam pela
circunstância de que os cooperadores, conscientemente, combinam suas forças
buscando um mesmo efeito, de modo que a morte da vítima se apresenta como o
produto das várias atividades. (JESUS, 2005, p.55).
Co-autoria é a realização conjunta por mais de uma pessoa, em uma
mesma infração penal. Em outra analise, é como se fosse a própria autoria. Se
configura com a ação consciente de estar praticando uma infração penal. Não é
necessário que todos pratiquem o mesmo ato executório, basta participar do
comportamento típico. (BITENCOURT, 2006, p.121).
Jesus (2005, p.55) assim nos esclarece:
Co-autoria é a divisão de trabalho com nexo subjetivo que unifica o comportamento de todos, de modo que cada um tem consciência de colaborar na obra comum. Não existe um fato principal a que acedem condutas acessórias; cada um contribui com sua atividade na integração da figura típica, executando a conduta nela descrita objetivamente. Há diversos executores do tipo penal.
Agora trataremos de um assunto muito discutido nos últimos anos, a
questão da comunicabilidade e incomunicabilidade das circunstancias e
condições de caráter elementar.
3.2 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CONDIÇÕES E
CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES
Ao apresentar a pesquisa em relação à comunicabilidade das
circunstancias de caráter pessoal, é importante primeiro citar o Código Penal:
Art.30 - “Não se comunicam as circunstancias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementares do crime”.
Circunstâncias são elementos acessórios (acidentais) que, quando
acrescentados ao evento delituoso, tem objetivo de aumentar ou diminuir a pena.
50
Em nada prejudicam na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade
(quantitas delicti). (JESUS, 2005, p.59)
As circunstâncias aqui citadas possuem distinção com relação às
condições pessoais: circunstâncias pessoais são subsídios que compõem o fato
delituoso, porém, em nada afetam a infração penal, prestando apenas para
regular a quantidade e a qualidade da pena. As condições pessoais são
essenciais ao agente se referindo à ação material e física do crime, ou seja, estão
atreladas à vida externa com outros seres e coisas. Sendo assim, vale mencionar
que co-autores e partícipes responderão na qualidade de caráter pessoal
conforme suas condições e circunstâncias, pela prática delituosa (MIRABETE,
2006, p.239).
Jesus (2005, p.59-60) nos ensina que as circunstâncias se dividem em:
circunstâncias objetivas (materiais ou reais): são as que se relacionam com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião lugar, objeto material e qualidades da vítima. Circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) são as que só dizem respeito à pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes. Podemos observar então que as condições e circunstâncias de caráter pessoal estão ligadas a um tipo de natureza subjetiva, ou seja, a pessoa do participante do delito.
Passará a se tratar agora do crime de aborto.
3.3 ABORTO
O aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento pode ser
abordado em nosso Código Penal nos artigos 124 a 128, que também aborda o
aborto necessário, que é o caso de gravidez resultante de estupro e para
resguardar a vida da gestante.
51
Nos explica Gonçalves, (2006, p.47):
O aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do produto da concepção. Este passa por várias fases durante a gravidez, sendo chamado de ovo nos dois primeiros meses, de embrião nos dois meses seguintes e, finalmente, de feto no período restante. Por questões meramente didáticas mencionaremos apenas a palavra feto para abranger as três hipóteses.
Nos anos de 1830 o Código Criminal do Império não criminalizava o aborto
provocado pela gestante, somente por terceiro. Já o Código Penal de 1890, já
criminalzava o aborto praticado pela própria gestante. (BITENCOURT, 2008,
p.132-133).
Assim nos explica BITENCOURT, (2008, p.133):
O Código Penal de 1940, por sua vez, tipifica três figuras de aborto: aborto provocado (art.124), aborto sofrido (art.125), e aborto consentido (art.126). Na primeira hipótese, a própria mulher assume a responsabilidade pelo abortamento; na segunda, repudia a interrupção do ciclo natural da gravidez, ou seja, o aborto ocorre sem o seu consentimento; e, finalmente, na terceira, embora a gestante não o provoque, consente que terceiro realize o aborto.
Nota-se que passando mais de sessenta anos desde a publicação do
Código Penal de 1940, onde foi analisada a cultura da época, seus hábitos e
costumes, obteve-se um grande avanço não só da sociedade, mas principalmente
das tecnologias e avanços científicos, que produziram uma grande revolução na
ciência médica. Esta revolução de conhecimento trouxe mais comodidade aos
mestres da saúde, auxiliando os mesmos a identificarem com precisão eventuais
problemas na gestação, como por exemplo, alguma anomalia do feto e
consequentemente, a inviabilidade de vida extra-uterina. (BITENCOURT, 2008,
p.133).
Alguns autores entendem que, as mulheres que usam o chamado DIU, ou
as famosas pílulas anticoncepcionais, estariam praticando crime de aborto.
52
Entendimento esse que cai por terra, pois a ciência médica diz que o início da
gravidez começa com o momento da fecundação, ou seja, nosso país admite
esses tais contraceptivos, e o art.25 do Código Penal (excludente de ilicitude), da
amparo legal a esses casos. Sendo assim entende-se que essas mulheres estão
agindo no exercício regular de direito. (GONÇALVES, 2006, p.47).
Agora será abordado o crime de infanticídio, que muito se parece com o
crime de aborto, porém esse se refere a prática do crime intra-uterino, ou seja,
ainda não nasceu e aquele, quando praticado extra-uterino, ou seja, já nasceu ou
está nascendo.
3.4 INFANTICÍDIO
Neste subtópico, será abordado o crime de infanticídio, que vem sendo
discutido em nossa legislação brasileira desde os anos de 1830, com diversas
interpretações.
O delito de infanticídio possui o mesmo núcleo do tipo do homicídio, ou
seja, tirar a vida humana. Porém, o legislador entende que a autora deste crime é
merecedora de uma pena mais branda, pois é um tipo de crime autônomo,
estando a agente (mãe) sob uma condição de estado psíquico diferenciado, ou
seja, estar sob a influência do estado puerperal no momento da morte de seu
próprio filho nascente ou recém-nascido (GONÇALVES, 2006, p.43).
EMENTA: APELAÇÃO ¿ CRIME DE INFANTICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INIMPUTABILIDADE DA ACUSADA. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR. Provimento do recurso de apelação por não configurado o tipo objetivo do crime de ocultação de cadáver, substituindo-se a medida de segurança de internamento hospitalar por tratamento ambulatorial. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70013458856, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vladimir Giacomuzzi, Julgado em 16/03/2006).
53
Nos explica França (2004, p.281):
O infanticidio durante o parto é mais raro. Há casos relatados na literatura médico-forense de mães que mataram o próprio filho, ao despontar na abertura vulvar, por contusão craniana, por perfuração nas fontanelas, por esgorjamento ou decapitação. Entende-se por logo após o parto, imediatamente depois do parto. Tem um sentido mais psicológico que propriamente cronológico. Compreende-se que seja o período que vai desde a expulsão do feto e seus anexos até os primeiros cuidados ao infante nascido. Se uma mãe tem um filho, veste-lhe uma roupa, alimenta-o e depois o mata, esse intervalo lúcido, entendeu a doutrina que descaracteriza o infanticídio e configura o homicídio. Por outro lado se a mulher logo após o parto perde os sentidos e os recobra horas depois, e ao ver o filho mata-o, não há como deixar de considerar nesse exemplo a justificativa legal do infanticídio. Assim, o “logo após” é um estado e não um tempo definido.
Na Idade Média, as mães que matavam seus próprios filhos de forma
secreta, voluntária e perversa eram enterradas vivas ou empaladas segundo o
costume. (FRANÇA, 2004, p.280).
França (2004, p.280) assim nos esclarece:
O crime de infanticídio trás algumas características que marcam, como por ser sempre uma gravidez ilegítima,mantida em sobressaltos e cuidadosa reserva, afim de manter uma dignidade ante a família, os parentes e a sociedade. Pensa a mulher dia e noite em como se livrar dos frutos de sua relações clandestinas. São parturientes sem precedentes psicopaticos. E como maneira de solucionarem seu problema praticam o crime devidamente premeditado em todas as suas linhas, tendo o cuidado entre outras coisas, de esconder o filho morto, dissimular o parto e assumir uma atitude incapaz de provocar suspeitas. Tudo isso com frieza de calculo, ausência de emoção e, as vezes, requintes de crueldade.
O CP de 1940 adotou o critério psicofisiológico, que se origina do estado
puerperal da mãe, ou seja, essa conduta se expressa através de um preceito que
se enquadra no art. 123 do CP: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o
próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena de 2 a 6 anos”. Pode-se resumir
que o infanticídio possui delito autônomo, com denominação jurídica própria.
Porém, vale aqui ressaltar que o infanticídio possui sua forma de homicídio
54
privilegiado, pois a mulher tem a situação particular de matar o próprio filho em
condições especiais (JESUS, 2007, p.106).
Segundo Damásio de Jesus (2007, p.106), o infanticídio pode ser
conceituado sobre três critérios:
Critério psicológico: o infanticídio é descrito tendo em vista o motivo de honra. Ocorre quando o fato é cometido pela mãe a fim de ocultar desonra própria. Era o critério adotado pelo CP de 1969. Critério fisiopsicológico: não é levado em consideração a honoris causa, isto é, o motivo de preservação da honra, mas sim a influência do estado puerperal. É o critério de nossa legislação vigente. Critério misto: também chamado composto, leva-se em consideração, a um tempo, a influência do estado puerperal e o motivo de honra. Era o critério adotado no Anteprojeto de CP de Nélson Hungria (1963).
3.4.1 OBJETIVIDADE JURÍDICA
Sobre a objetividade jurídica do crime de infanticídio, a vida humana é o
bem maior, cabendo ao Estado a proteção e ao amparo da pessoa humana,
desde sua gestação.
Neste sentido, afirma Damásio de Jesus (2005, p.106):
o objeto jurídico do crime de infanticídio é o direito a vida. Nos termos do art.123 do CP, o fato é cometido pela mãe durante o parto ou logo após. Diante disso, o direito a vida que se protege é tanto o do neonato como o do nascente. Neonato, o que acabou de nascer; nascente, o que é morto durante o parto.
A exemplo do homicídio, a vida humana é o bem jurídico tutelado no crime
de infanticídio. A vida tratada aqui é a do nascente e do recém nascido. Podemos
encontrar duas particularidades sobre este crime, uma em relação aos sujeitos do
crime e a outra ao período de vida que se destina esta proteção legal.
(BITENCOURT, 2008, p.119).
55
Para Teles (2006, p.122):
A norma confere proteção a vida extra-uterina que começa, como já dito, com o inicio do parto. Essa proteção é unicamente à vida do nascente- aquele que ainda não se livrou completamente da dependência da vida da mãe, porque ainda não se concluiu o parto - e à vida do neonato - o que acabou de nascer. O parto tem início com o rompimento do saco amniótico, terminando com a expulsão da placenta e o corte do cordão umbilical. Assim, o bem jurídico protegido é a vida humana extra-uterina a partir de seu início e até logo após o parto.
3.4.2 SUJEITO ATIVO
Sujeito ativo do crime de infanticídio poderá ser somente a mãe, mas a
mesma deverá estar sob a influência do estado puerperal.
Assim, também discorre Teles (2006, p.123) “que esse tipo de crime só
pode ter como sujeito ativo a própria mãe da vítima, nascente ou neonata, ou
seja, o sujeito ativo é a própria mãe”.
Bitencourt também nos ensina que o sujeito ativo do crime de infanticídio,
poderá ser somente a mãe e a mesma deverá estar sob a influência do estado
puerperal. (BITENCOURT, 2008, p.119)
O art.23 do CP expressa que o fato deve ser cometido pela mãe contra o
próprio filho. Trata-se de crime próprio, pois o mesmo não pode ser cometido por
qualquer um, o tipo penal exige do sujeito ativo, qualidade especial. Porém, não
há impedimento que o terceiro também responda por infanticídio diante do
concurso de pessoas, pois de outra forma será crime de homicídio (JESUS, 2005,
p.107).
3.4.3 SUJEITO PASSIVO
Segundo o art.123 do CP, sujeito passivo no crime de infanticídio é o
próprio filho, que abrange não só o recém-nascido mas também o nascente, pois
56
o dispositivo menciona “durante o parto ou logo após”. O Código Penal de 1940
admitia como sujeito passivo do crime de infanticídio somente o recém-nascido
nos primeiros sete dias de vida. Já o atual Código Penal diz que sujeito passivo
no crime de infanticídio não é só o recém-nascido, como também o nascente.
(BITENCOURT, 2008, p.120)
Também tem a mesma opinião Ney Moura Teles (2006, p.123): “sujeito
passivo no crime de infanticídio, é o ser humano nascente ou que acabou de
nascer. Pode ser inviável, que ainda haverá crime”.
Da mesma forma, assegura Jesus (2007, p.107): sujeito passivo é o
neonato ou nascente, de acordo com a ocasião da pratica do crime, ou seja,
durante o parto ou logo após.
Bitencourt (2008, p.119) assim nos ensina:
Sujeito passivo, segundo expressão literal do art.123, é o próprio filho, vocábulo que abrange não só o recém-nascido mas também o nascente, diante da elementar contemplada no próprio dispositivo, durante o parto ou logo após.
Se a mãe, após o parto, estando no estado puerperal, quer matar o
próprio filho, mas, em virtude do erro, mata outro recém-nascido, responderá por
infanticídio, porque o art.20, §3, do CP, que trata do erro quanto à pessoa,
determina que deverá o agente ser responsabilizado como se tivesse matado a
pessoa que o mesmo pretendia matar. Porém se a mãe após o parto, mesmo
estando sob a influência do estado puerperal vier a matar outro filho que não o
nascente ou recém-nascido, a mesma irá responder por crime de homicídio.
(GONÇALVES, 2006, p.45-46)
3.4.4 ESTADO PUERPERAL
O art.123 do CP leciona que a parturiente deva estar sob a influência do
estado puerperal para que este crime seja configurado. A lei brasileira, com a
57
ajuda da perícia, leva em consideração o entendimento da infanticida no momento
do crime para a aplicação do crime de infanticídio e não o de homicídio.
Muitas vezes o infanticídio se caracteriza devido a mãe manter uma
gravidez as escondidas, com muita reserva perante a família ou a sociedade,
pensando a todo tempo em como se livrar do fruto de suas relações clandestinas.
Na maioria das vezes são parturientes sem nenhum precedente psicopático, e
alegam o puerpério para que seu crime seja perdoado ou que seja configurado o
infanticídio. (FRANÇA, 2004, p.280).
Para Bitencourt (2008, p.120):
Os dois critérios mais conhecidos que fundamentam a consideração do crime de infanticídio como delictum são: psicológico e fisiológico. O critério psicológico pretende justificar-se no desejo de preservar a honra pessoal, como, por exemplo, a necessidade de ocultar a maternidade. O critério fisiológico, por sua vez, que foi o adotado pelo nosso Código Penal, admite a influência do estado puerperal.
Para Teles (2006, p.123-124), são dois os tipos subjetivos do crime de
infanticídio, o dolo, que é a vontade consciente da mãe, de estar matando o
próprio filho. E o estado puerperal (depressão pós-parto), variável conforme as
características de cada mulher, que vem desde o parto, se estendendo por até
oito semanas, em alguns casos podendo levar até mais. O estado puerperal
acontece em todos os partos, mas nem sempre suas conseqüências são tão
graves.
Puerpério, é o espaço de tempo que varia do desprendimento da placenta
até a involução total das alterações da gravidez, ou seja, volta ao estado normal
da mulher antes da gestação. Pode durar de oito dias a oito semanas, dessa
forma, pode-se entender que “o puerpério nada mais é do que um quadro
fisiológico, comum a todas as mulheres que dão a luz, porém as que tem uma
gravidez indesejada, por raiva, por frustração, desonra e até arrependimento,
58
acabam por eliminar esta vida, passando a por a culpa no seu estado emocional,
ou seja, estado puerperal”, pois esse não é comum e presumido em todos os
partos, como vem sendo considerado pelos autores. (FRANÇA, 2004, p.280).
O estado puerperal pode determinar, embora nem sempre determine, a
alteração do psiquismo da mulher dita normal. Em outros termos, esse estado
existe sempre, durante ou logo após o parto, mas nem sempre produz as
perturbações emocionais que podem levar a mãe a matar o próprio filho. Nosso
Código Penal, que adota o critério fisiológico, considera fundamental a
perturbação psíquica que o estado puerperal pode provocar na parturiente.
Assim esclarece França, (2004, p.280-281):
O estado puerperal, expressão ambígua e situação contestada pelos médicos, tem merecido, através de todo esse tempo, severas críticas, sendo, inclusive, considerado por alguns como uma simples ficção jurídica no sentido de justificar a benignidade de tratamento penal, quando a causa principal seria a pressão social exercida sobre a mulher cuja gravidez fere sua honra. Na verdade, não há nenhum elemento psicofísico capaz de fornecer à perícia elementos consistentes e seguros para se afirmar que uma mulher matou seu próprio filho durante ou logo após o parto motivada por uma alteração chamada estado puerperal, tão-somente porque tal distúrbio não existe como patologia própria nos tratados médicos.
Agora será abordada a modalidade da tentativa do crime, que para a
maioria dos doutrinadores, é perfeitamente aceitável.
3.4.5 TENTATIVA
Por ser tratar de ser plurisubsistente, a figura da tentativa é perfeitamente
possível, podendo ocorrer por circunstâncias alheias à vontade da genitora,
quando a mesma não consegue eliminar a vida do ser nascente ou neonato.
Pode-se, por exemplo, citar: a genitora, ao tentar estrangular seu filho recém
nascido, tem sua conduta impedida por terceiros (CAPEZ, 2007, p.106).
59
Cezar Roberto Bitencourt (2006, p.427) assim nos ensina:
Como crime material que é, o crime de infanticídio admite a tentativa, e esta se aperfeiçoa quando, apesar da ação finalista do sujeito ativo, a morte do filho não sobrevém por circunstancias estranhas à vontade daquele. Iniciada a ação de matar, esta pode ser interrompida por alguém que impede sua consumação.
O infanticídio somente atinge seu fim com a morte do nascente ou
neonato. Sendo assim, estamos diante de um crime material. Sobre esta
observação, conclui-se que a tentativa é possível, desde que quando a genitora
tentar matar seu filho, circunstâncias alheias a sua vontade, como a intervenção
de terceiros, a impeçam da realização do fato (JESUS, 2005, p.110).
Sobre o tema argüido no parágrafo anterior, entende-se por crime
impossível, quando a mãe, achando que seu filho recém nascido estar vivo,
pratica o fato contra o mesmo estando já morto. Neste caso não pode-se falar em
crime, como também quando a criança já nasce morta, e a mãe com auxílio de
terceiro, procura desfazer-se do cadáver abandonando-o em lugar ermo.
(BITENCOURT, 2008, p.126).
Por fim, tratar-se-á agora de um assunto muito discutido entre os
doutrinadores: se há ou não comunicabilidade referente aos co-autores e
partícipes no crime de infanticídio.
4.5 CO-AUTORIA NO CRIME DE INFANTICÍDIO
A propósito da co-autoria no crime de infanticídio, questão muito discutida
durante muitos anos, observa-se a ocorrência de opiniões contrárias e a favor,
sendo difícil encontrar consenso sobre o tema.
60
São duas posições na doutrina sobre o concurso de pessoas (CAPEZ,
2007, p.108):
1 – Não se admite o concurso de pessoas no infanticídio: não é admitido co-autoria nem participação em infanticídio em face das elementares personalíssimas do tipo legal, exemplo: “o estado puerperal”. Portanto havendo intervenção de terceiro este responderá por homicídio em co-autoria ou participação. As elementares objetivas ou subjetivas são sempre comunicáveis, porém o estado puerperal é considerado elementar personalíssima, sendo incomunicável. 2 – Admite-se o concurso de pessoas no infanticídio: posição adotada por vários autores inclusive por Nelson Hungria, co-autoria ou participação em infanticídio é admitida, se a lei não fala em condições personalíssimas. As condições de caráter pessoal comunicam-se quando elementares do crime (art.30 do CP), e as de caráter não pessoal sejam elementares ou circunstâncias, podem ser sempre comunicáveis. A condição de ser mãe e estar sob a influência do estado puerperal são elementares do tipo, razão pela qual se comunicam aos co-autores ou partícipes.
O artigo 123 do CP menciona que somente a mãe (crime próprio),
estando no estado puerperal, durante ou logo após o parto, pode cometer o crime
de infanticídio. Porém, uma terceira pessoa poderá concorrer para a forma
delituosa de maneira acessória, auxiliando, induzindo ou instigando a prática do
crime. O art.29, caput do CP, reza: “Quem, de qualquer modo, concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas”.
Neste contexto, quem concorre para a prática do crime de infanticídio,
deve sofrer a sanção imposta para este tipo de crime, ou seja, detenção de 2
(dois) a 6 (seis) anos. Sobre essa solução, há diversas opiniões contrárias, pois a
questão discutida é a comunicabilidade neste tipo de crime. E a questão que se
coloca é: o terceiro deverá responder pelo crime de homicídio ou infanticídio,
como pensa a maioria dos doutrinadores? (JESUS, 2005, p.110-111).
Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N° 262.895.3/6 Comarca : VARGEM GRANDE DO SUL Recorrentes: MARILENE ARAÚJO ARCANJO e OUTRO Recorrida : JUSTIÇA PÚBLICA Voto n° 3949 Pronunciados como incursos no artigo 121 "caput" e 211, c/c. art. 29, "caput", todos do Código Penal ( fls. 224/231) os réus recorrem em
61
sentido estrito visando a despronúncia de BENEDITO ARCANJO e a desclassificação do crime imputado a MARILENE ARAÚJO ARCANJO para o de infanticídio. Alega a d. Defensoria que se o laudo pericial não define se estava ou não a co-ré sob estado puerperal, a dúvida a beneficiava e isso importaria em alterar a imputação contra ela para o crime de infanticídio. Com relação ao co-réu Benedito, alega que este não sabia que sua esposa estava grávida e que ao jogar no lixo um saco, a pedido dela, não sabia o que ocultava, faltando indícios suficientes para sua pronúncia. Bem processados os recursos e mantida a r. decisão ( fls. 252 ), manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça pelos improvimentos. (Recurso em Sentido Estrito, 2628953600. Relator(a): Marcos Zanuzzi, Órgão julgador: 3.ª Câmara Criminal Extraordinária, TJRS).
Defendem o ponto de vista da comunicabilidade: Roberto Lyra, Olavo
Oliveira, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Euclides
Custódio da Silveira, Bento de Faria, Delmanto e Delmanto, Julio Fabbrini
Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio E. de Jesus, e a partir dos anos 60,
Nelson Hungria.
Em opinião adversa da comunicabilidade, ou seja, que terceira pessoa no
crime de infanticídio deverá responder por homicídio, estão: Heleno Cláudio
Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, Salgado Martins e João Mestieri
(JESUS, 2005, p.111).
Nelson Hungria dificilmente mudava de opinião e durante quarenta anos
foi um dos maiores defensores de que o crime de infanticídio não se comunicava,
ou seja, o terceiro que participasse deste crime deveria responder por homicídio e
não co-autor ou partícipe do crime de infanticídio. Porém, em meados de 1960, já
beirando sua aposentadoria, modificou sua posição na última edição de sua obra,
quando reconheceu humildemente seu engano e aceitou a tese da
comunicabilidade no concurso de pessoas, em relação ao crime de infanticídio.
(JESUS, 2005, p.115-116)
Sobre opinião contrária à comunicabilidade, discorre Teles (2004, p.169):
62
(...) O tipo foi construído para alcançar, exclusivamente, a conduta da mãe, em relação ao próprio filho, naquele tempo e sob aquela influencia, que a ninguém mais pode afetar. Tivesse nossa lei adotado o critério puramente psicológico- a causa de honra- ai, sim, poder-se-ia admitir o concurso, mas apenas para os que incorporassem o motivo da honra em seu intimo para participar do crime. (...) Assim, aquele que de qualquer modo concorrer para o infanticídio, na condição de co-autor ou de partícipe, ainda que atuando com menor importância, responderá pelo crime de homicídio.
Jesus (2005, p. 111) também considera um absurdo que o partícipe ou
co-autor acoberte-se sob o privilégio do infanticídio, destacando que muitas vezes
sua conduta representa homicídio caracterizado. Mas, nos explica que, devido ao
fato de nossa legislação não ter cuidado em elaborar uma norma específica a
respeito do assunto, o critério da comunicabilidade é o mais aceito.
63
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo, intitulado Infanticídio e a discussão sobre o concurso de
pessoas: uma análise crítica do tipo penal na busca de uma correta
adequação normativa, teve como objetivo entender o atual tratamento do
infanticídio e o concurso de pessoas, como delitos privilegiados pela circunstância
do estado puerperal, como figura autônoma derivada do homicídio e,
especialmente, de uma precisão jurídica e seus conseqüentes reflexos jurídicos.
O tema despertou interesse devido a sua complexidade e aos
interessantes debates entre vários autores, que sempre se contradizem com
relação à comunicabilidade.
Com o objetivo de facilitar a compreensão deste trabalho, o mesmo foi
dividido em três capítulos. No primeiro capítulo, buscou-se tratar da origem da
sociedade, sua evolução histórica e participação, sempre com o objetivo do bem
comum. Neste mesmo capítulo, buscou-se explicar também a origem do Estado e
de seu poder perante o povo, pois o mesmo tem a incumbência de proteger a
sociedade e de puni-la, caso haja afronta ao seu poder e à lei.
Portanto, como se observa, o Estado tem a obrigação de resguardar a lei
e os bons costumes, garantindo assim a paz e a harmonia da sociedade, em prol
de um bem comum. E para que o Estado desenvolva seu trabalho com direitos e
garantias igualitárias a todos, necessita de um método repressor que a sociedade
respeite e obedeça, nascendo então o direito de punir.
O segundo capítulo aborda os conceitos de crime, bem como seus
elementos constitutivos, o tipo penal, a sua estrutura, etc. Apesar de o crime ter
seu conceito puramente jurídico, vários doutrinadores dão sua contribuição a
respeito do tema. Observou-se que o nosso Código Penal Brasileiro não traz
nenhuma definição sobre crime, ficando a cargo das doutrinas sua interpretação.
Sendo assim, a doutrina demonstra que os valores e interesses do corpo
social são vigiados e protegidos mediante sanções penais, ou seja, se houver
uma ação ou omissão que se contrapõe à lei a aos bons costumes, os órgãos
detentores de resguardar essas fontes entram em ação.
64
Neste contexto, chegou-se à conclusão de que o crime é uma figura
unitária, onde se encontra um fato típico e uma ilicitude. O elemento da
culpabilidade nasce para fazer uma ponte entre o crime e a pena. O ilícito e a
culpabilidade são características subordinadas ao tipo. Observa-se que se o fato
não infringir a lei, não se pode falar em tipicidade, ou que exista uma
antijuridicidade penal.
No terceiro capítulo, aborda-se o crime de infanticídio e o concurso de
pessoas, através do autor, co-autor e a participação, tentando compreender se
este crime absorve a comunicabilidade ou não, por se tratar de crime próprio de
caráter pessoal. Porém, antes de adentrarmos ao tema infanticídio e a discussão
sobre o concurso de pessoas, tema principal deste trabalho bibliográfico,
importante se comentar sobre os crimes dolosos contra a vida.
Salienta-se que nossa lei tem a função de proteger o bem maior, que é a
vida, sendo resguardada a extra-uterina, como também sua concepção (intra-
uterina).
Por meio desta pesquisa monográfica, verificou-se que cabe ao Estado
proteger a vida contra todas as agressões possíveis. Porém, essa proteção deve
ser entendida como relativa e não absoluta, pois o ser humano tem o direito
assegurado pela lei de ter sua vida resguardada, isto é, se a sua vida estiver
ameaçada de morte ou em estado de necessidade, poderá defendê-la destruindo
a outra parte que a põe em perigo.
Buscou-se entender se a prática do crime de infanticídio acarreta em
punição elementar do tipo apenas ao autor (mãe), ou deve-se estender ao co-
autor e partícipe a mesma pena (comunicabilidade), ou se a pena para estes
deverá ser diferenciada daquele.
O tema tratado neste trabalho possibilitou entender melhor a relação entre
autor e o concurso de pessoas, se deve haver ou não a comunicação deste crime,
instituindo a ambos uma punição mais branda, que é a punição para o crime de
infanticídio.
Os artigos 29 e 30 do Código Penal trazem no seu bojo regras que dão
tratamento igualitário tanto à mãe quanto ao co-autor e partícipe, no tratamento
do crime de infanticídio. Para isto, basta que o estado puerperal seja confirmado
65
na mãe por peritos, comunicando-se assim as elementares do crime, como está
disposto no art.30 do CP.
A Doutrina Penal brasileira foi fundamental para a elaboração deste
trabalho, onde se utilizou o método indutivo e a técnica do fichamento.
Esta pesquisa, além de ser fundamental para a conclusão do curso de
Direito, busca também promover um debate acadêmico sobre o crime de
infanticídio, buscando uma participação da área jurídica com a medicina
(psicologia, psiquiatria, tradicional), tentando divulgar mais o assunto, ou seja, ter
a certeza que a mãe que chega a matar o próprio filho, realmente estava
acometida de um forte estado emocional que a levou a praticar tal ato.
Por fim, verificou-se que existem ainda muitas divergências com relação
ao concurso de pessoas no crime de infanticídio, pois o fato da comunicabilidade
ou não das circunstâncias elementares de caráter pessoal deste crime deixam
dúvidas, confirmando, então, que ainda deva-se ainda pesquisar muito sobre o
assunto.
66
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