UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FACULDADE DE DIREITO

RAFAEL HOMSI LOUREIRO

STARE DECISIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILERO:

TENSÕES E VISÕES DISSONANTES

NITERÓI

2018

RAFAEL HOMSI LOUREIRO

STARE DECISIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILERO:

TENSÕES E VISÕES DISSONANTES

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à Faculdade de Direito da

Universidade Federal Fluminense, como

requisito parcial à obtenção do grau de

bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.ª Dr.ª Bárbara Gomes Lupetti Baptista

NITERÓI

2018

Universidade Federal Fluminense

Superintendência de Documentação

Biblioteca da Faculdade de Direto

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF

FACULDADE DE DIREITO

RAFAEL HOMSI LOUREIRO

STARE DECISIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILERO:

TENSÕES E VISÕES DISSONANTES

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à

Banca Examinadora da Universidade Federal

Fluminense como requisito parcial para a

obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Niterói, ___ de __________________ de____

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________________________________

Profa. Dra. Bárbara Gomes Lupetti Baptista (Orientadora)

UFF – Universidade Federal Fluminense

______________________________________________________________________

Profa. Dra. Giselle Picorelli Yacoub Marques

UFF – Universidade Federal Fluminense

______________________________________________________________________

Prof. Me. Daniel Navarro Puerari

UNESA – Universidade Estácio de Sá

À Valéria Homsi, minha Valzord,

em perene Amor, Gratidão e Admiração.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, ao meu Anjo da guarda e à espiritualidade amiga por tantas

bênçãos ao longo da constante jornada evolutiva, em busca da reforma íntima.

À minha genetriz nessa vida, a qual tive o privilégio de chamar de Mamãe e em

quem pude me espelhar, por quase três décadas, aprendendo como se porta um espírito

bondoso, caridoso, batalhador e ético.

À Bárbara Lupetti, orientadora, por: em sala de aula, lições não apenas de

Processo Civil, mas também de brilhantismo e amor ao magistério, bom humor e

sinceridade; durante esta etapa, lições diárias de estímulo, empatia e carinho.

À professora Giselle Picorelli e ao professor Daniel Puerari por, gentilmente,

aceitarem o convite de compor a banca de apresentação do presente trabalho, que

materializa a concretização de um sonho e o início de uma nova etapa.

À minha Príncipa, Ju, por ser uma parceira tão preciosa. Obrigado por me fazer

me sentir amado todos os dias, sem exceção. Te Amo!

7

STARE DECISIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILERO:

TENSÕES E VISÕES DISSONANTES

Rafael Homsi Loureiro1

Sumário: Introdução; 1. Stare decisis: gênese no common law e aplicabilidade no civil

law brasileiro; 2. Tensões e visões dissonantes sobre o uso de precedentes em nossa

cultura: argumentos favoráveis e desfavoráveis; 2.1 Argumentos favoráveis; 2.2

Argumentos desfavoráveis; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

Resumo: Este trabalho pretende analisar e refletir sobre a mudança paradigmática

ocorrida, no ordenamento jurídico brasileiro, com a promulgação da Lei nº 13.105 de 16

de março de 2015, isto é, o novo Código de Processo Civil. Antes da vigência do

CPC/15, os precedentes, no sistema nacional, tinham, em regra, apenas eficácia

persuasiva. A partir desse novo Códex Processualístico, a natureza jurídica dos

precedentes passa a ser dotada de normatividade, obrigatoriedade e vinculatividade. Ou

seja, o ordenamento pátrio, construído com base no civil law ou sistema romano-

germânico, incorporou a doutrina denominada stare decisis, fundada com base no

sistema common law, de origem anglo-saxã. Pretende-se apontar e balancear os

argumentos doutrinários - a favor e contra – acerca dessa nova cultura de precedentes

vinculantes. Ao final, registram-se alterações e estratégias surgidas no sistema jurídico

nacional.

Palavras-chave: Precedentes judiciais obrigatórios. Stare decisis. Common law. Civil

law. Novo Código de Processo Civil.

1 Rafael Homsi Loureiro, Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal Fluminense – UFF.

E-mail: rafa_homsi@msn.com.

8

Abstract: This work intends to analyze and reflect on the paradigmatic change that took

place in the Brazilian legal system, with the enactment of Law 13.105 of March 16,

2015, that is, of the new Code of Civil Procedure. Prior to CPC / 15, precedents in the

national system were, as a rule, only persuasive. From this new Processional Codex, the

legal nature of the precedents will be endowed with normativity, mandatory and

binding. In another words, the patriarchal order, built on the civil law or Roman-

Germanic system, incorporated the doctrine called stare decisis, founded on the

common law system of Anglo-Saxon origin. The intention is to point and balance the

doctrinal arguments - for and against - about this new culture of binding precedents. At

the end, there are changes and strategies emerging in the national legal system.

Keywords: Binding precedents. Stare decisis. Common law. Civil law. New Code of

Civil Procedure.

Introdução

O objetivo do presente Trabalho de Conclusão de Curso é abordar e refletir

sobre, provavelmente, a maior mudança - de paradigma legislativo - ocorrida ao longo

do período de graduação em Direito do autor do trabalho, qual seja, a valorização dos

precedentes obrigatórios pelo sistema jurídico brasileiro, notadamente após a entrada

em vigor do novo Código de Processo Civil.

O atual Código de Processo Civil (CPC/15) trouxe, consigo, uma conquista

hermenêutica para o direito brasileiro. Sua promulgação – através da Lei nº 13.105, de

16 de março de 2015 – é um fato a ser comemorado, tendo em vista que o CPC/15 “é o

primeiro grande código de processo elaborado e aprovado, no Brasil, sob a égide de um

regime democrático”.2

Tal conquista hermenêutica decorre da introdução de um novo conceito de

precedente no ordenamento jurídico brasileiro, alterando-se a natureza jurídica do

vocábulo (instituto) e fornecendo-lhe novas características, tais como normatividade,

obrigatoriedade e vinculatividade.

2 TRINDADE, André Karam. Hermenêutica e jurisprudência: o controle das decisões judiciais e a

revolução copernicana no Direito processual brasileiro. Revista de Estudos Constitucionais,

Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD 7(3):243-252, setembro-dezembro, 2015. p. 244.

9

Ao longo da vigência do Código Processualístico anterior – CPC/73 – os

precedentes, no ordenamento pátrio, tinham, em regra, apenas eficácia persuasiva,

voltando-se, primordialmente, ao convencimento dos magistrados para a aplicação de

determinada tese jurídica, sem possuir, entretanto, força vinculante ou obrigatória.

Nessa esteira, destaca-se que a formação jurídica brasileira é de raiz romano-

germânica, fundada na tradição do civil law. Em contraposição, tem-se que o outro

grande sistema jurídico clássico possui raiz anglo-saxônica, fundado na tradição do

common law. Salienta-se, entretanto, que é notória a interpenetração ocorrida entre esses

grandes arcabouços sistemáticos e, por conseguinte, não há mais como concebê-los

como “puros”.

Segundo Adriano Antonio de Sousa, o diálogo constantemente travado entre o

civil law e o common law deve-se, em parte, ao fenômeno da globalização,

especialmente no que tange à facilidade das comunicações entre as sociedades

contemporâneas. De tal fenômeno, origina-se o que se denomina “commonlawlização

do direito nacional”. Contudo, afirma também que a commonlawlização não se origina

apenas da globalização, mas, principalmente, de uma notória crise no sistema judiciário

brasileiro, consubstanciada no número excessivo de demandas e na proliferação

desmedida de recursos; esta, fomentada por divergências jurisprudenciais, de onde

surgem decisões distintas – e até mesmo conflitantes – para casos idênticos ou

semelhantes.3

Nesse diapasão, Halis4, citado por Bárbara Gomes Lupetti Baptista, destaca as

expressões “loteria judiciária” e “jurisprudência lotérica” comumente utilizadas,

pejorativamente, por autores que desejam ilustrar as decisões do judiciário brasileiro,

em meio a percepções de “sorte” ou “azar”, tamanha a insegurança jurídica

proporcionada por esse sistema incoerente e desigual. A autora da referida tese de

doutorado, inclusive, faz alusão ao jogo de azar conhecido como “roleta russa”5 para

ilustrar o fenômeno em comento. Em meio a esse cenário caótico de imprevisibilidade é

que ganha força e adesão a doutrina do stare decisis e dos precedentes vinculantes,

cerne do presente trabalho.

3 SOUSA, Adriano Antonio de. O tradicional sistema processual brasileiro e a revolução dos

precedentes judiciais no CPC/2015. 2017?. p.3. 4 HALIS, Denis de Castro. Por que conhecer o judiciário e os perfis dos juízes? O pragmatismo de Oliver

Holmes e a formação das decisões judiciais. Curitiba: Juruá, 2010, apud LUPETTI BAPTISTA, Bárbara

Gomes. Entre “quereres” e “poderes”: paradoxos e ambiguidades da imparcialidade judicial. Rio de

Janeiro, 2012. 446 f. Tese (Programa de Pós-Graduação em Direito – Doutorado) – Universidade Gama

Filho, Rio de Janeiro, 2018, p.372. 5 LUPETTI BAPTISTA, ibid.

10

Emerge, em tal contexto, o professor e pesquisador da Universidade Federal do

Paraná, advogado e procurador de justiça, Luiz Guilherme Marinoni, cujas reflexões se

coadunam com as interpretações daqueles que afirmam que a implementação, pelo

sistema jurídico pátrio, da doutrina do stare decisis e de seus precedentes, importa em

ganhos em termos de: segurança jurídica (contendo benefícios em termos de

previsibilidade, estabilidade e proteção da confiança); de igualdade (ao processo, no

processo e diante das decisões judiciais); de coerência; de uma - suposta - garantia de

imparcialidade dos julgadores; de uma maior facilidade de aceitação das decisões

judiciais por parte dos jurisdicionados, por ocasião do que o autor entende por

“despersonalização das demandas”; de contribuição para a duração razoável do processo

(com economia de despesas), além de outras que derivam das aqui pontuadas.

Aliado de Marinoni, no que tange à questão do otimismo em relação ao novo

cenário paradigmático brasileiro, encontra-se o também professor e pesquisador da

Universidade Estadual do Piauí, e juiz de Direito, Mário Soares de Alencar, que,

recentemente, publicou o livro “Jurisprudência e Racionalidade: o precedente judicial

como elemento de coerência do sistema jurídico brasileiro”, fruto de sua pesquisa

realizada em nível de mestrado junto à Universidade Federal do Ceará. Os ensinamentos

de Alencar são dignos de nota no presente trabalho, não apenas pela qualidade e clareza

em seus apontamentos, mas, também, por ser uma hodierna doutrina. Digna de menção

é sua divisão dos fundamentos do respeito aos precedentes judiciais em fundamentos

formais, deontológicos, pragmáticos e o fundamento epistemológico: a coerência; esta

última à luz de Ronald Dworkin, em especial.

Simultânea e divergentemente, há doutrinas levantadas no sentido de criticar a

vinculação dos julgadores ao novo sistema de precedentes obrigatórios brasileiro (com

destaque para Lenio Luiz Streck), aprimorado e solidificado a partir da entrada em vigor

do atual Códex Processual. Inicialmente, as reflexões partiram da hermenêutica do

vocábulo “observarão” do caput do artigo 927 do CPC/15, implicando na retirada da

eficácia vinculante do dispositivo; posteriormente, ventilou-se, inclusive, a

inconstitucionalidade da vinculação dos precedentes. Em maior número, as críticas se

concentram no comprometimento da independência dos juízes, na elevação da “rigidez”

do sistema jurídico, na violação do princípio da separação dos poderes e na violação da

garantia do aceso à justiça.

O presente artigo, então, através de revisão bibliográfica - não se propondo a

esgotar as fontes de informações sobre o tema -, objetiva selecionar informações

11

relevantes e atuais para embasar a reflexão acerca da mudança paradigmática deflagrada

com o advento do CPC/15. Inicialmente, proceder-se-á a uma breve contextualização

histórica sobre a origem da doutrina do stare decisis e dos precedentes, desde seu berço

no common law até a sua importação pelo civil law brasileiro. Sequencialmente,

apontar-se-ão potenciais aspectos positivos e negativos oriundos de tal importação. Por

fim, o trabalho mencionará alterações específicas ocorridas no ordenamento brasileiro,

de forma a ilustrar as adaptações evolutivas da práxis jurídica nacional.

O problema de pesquisa, que serve de pano de fundo para a abordagem de todo o

trabalho, esteve assentado na curiosidade e no meu estranhamento pessoal de tentar

entender se (e como) seria possível para o nosso sistema jurídico, materializar um

instituto importado de uma cultura jurídica tão distinta da nossa, considerando-se,

especialmente, a extrema desigualdade jurídica que marca a nossa sociedade. Ou seja,

me despertou especial interesse tentar compreender como a sociedade brasileira

receberia os precedentes obrigatórios. E foi, portanto, mobilizado por esta inquietação,

que o presente trabalho se desenvolveu.

1. Stare decisis: gênese no common law e aplicabilidade no civil law brasileiro

O mundo ocidental se concretizou alicerçado em dois grandes sistemas jurídicos

ou famílias jurídicas: trata-se do civil law e do common law. Tais sistemas, segundo

Luiz Guilherme Marinoni, “surgiram em circunstâncias políticas e culturais

completamente distintas, o que naturalmente levou à formação de tradições jurídicas

diferentes, definidas por institutos e conceitos próprios a cada um dos sistemas.”6 É

notório, entretanto, que, com o passar do tempo e com a necessidade inerente de os

sistemas se auto-aperfeiçoarem - auxiliados pelas facilidades de um mundo globalizado

-, suas famílias dialogaram, evoluíram e não mais podem ser encontradas em seus

estágios “puros”.

Antes, porém, da análise da interpenetração dos sistemas jurídicos em tela,

recorda-se das origens dos mesmos. Veja-se apontamento de Marinoni:

[...] a superação do jusnaturalismo racionalista pelo positivismo teve

efeitos completamente diversos nos dois sistemas, tendo colaborado –

certamente em termos essencialmente teóricos – para a formação das

6 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

p. 25.

12

concepções antagônicas de juge bouche de la loi (juiz boca-de-lei) e

de judge make law (juiz que cria o direito).7

O juge bouche de la loi representa o ideário francês, pós-revolução, de

magistrado. Antes da Revolução Francesa, os cargos judiciais eram comprados ou

herdados e, por conseguinte, os juízes eram tendenciosos – para dizer o mínimo – a

aplicarem as leis em favor da aristocracia feudal, em uma engrenagem de mútuo

favorecimento. É nessa esteira que a teoria da separação dos poderes, de Montesquieu,

ganha força e impõe, sobretudo, claras distinções entre as funções do Legislativo e do

Judiciário. Portanto, idealizou-se tanto os juízes, que seriam meras bocas-da-lei, quanto

a legislação, que deveria ser clara e capaz de abarcar todas as situações conflitivas.

De forma contrastante, o judge make law faz referência ao magistrado inglês

que, diferentemente do Francês, esteve ao lado do Parlamento na luta contra o

absolutismo, reivindicando a tutela dos direitos e das liberdades dos cidadãos.

Conforme registra OLIVEIRA8:

[...] o direito inglês, além de conter os excessos do monarca, também

determinava o conteúdo da produção legislativa. Ou seja, as leis

estavam submetidas a um direito superior, cabendo ao juiz controlar

os atos legislativos a partir da common law, reafirmada pela própria

Revolução (Inglesa de 1688).

Não havendo motivos para se desconfiar dos juízes ingleses, os mesmos, então,

podiam criar o direito, isto é, podiam não apenas interpretar a lei como, também, extrair

direitos e deveres a partir da common law.

Comparativamente falando, ressalta Marinoni:

Se no civil law imaginou-se que a segurança e a previsibilidade

poderiam ser alcançadas por meio da lei e da sua estrita aplicação

pelos juízes, no common law, por nunca ter existido dúvida de que os

juízes podem proferir decisões diferentes, enxergou-se na força

vinculante dos precedentes o instrumento capaz de garantir a

segurança de que a sociedade precisa para se desenvolver.9 (grifo

nosso.)

“Força vinculante dos precedentes”, conforme grifado acima, remete-nos aos

binding precedents, que, por sua vez, nos remetem à doutrina do stare decisis. Contudo,

7 MARINONI, ibid., p.44. 8 OLIVEIRA, Thaís Gonçalves. A problemática da adoção de precedentes e o dever de fundamentação

das decisões judiciais no CPC/15. 2016. 76 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) –

Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2016, p.5. 9 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.53.

13

ainda que stare decisis nos remeta à família do common law, há de se destacar que não

se tratam da mesma coisa. Salienta Marinoni que “o common law, compreendido como

os costumes gerais que determinavam o comportamento dos Englismen, existiu por

vários séculos sem stare decisis e rule of precedent.”10

SIMPSON11, citado por Marinoni, acrescenta:

Além de o common law ter nascido séculos antes de alguém se

preocupar com tais questões, ele funcionou muito bem como sistema

de direito sem os fundamentos e conceitos próprios da teoria dos

precedentes, como, por exemplo, o conceito de ratio decidendi.

Entendidas as diferentes origens dos sistemas jurídicos common law e civil law

e, ademais, que a doutrina do stare decisis pode ser vista como um auto-

aperfeiçoamento do common law - mas com ele não se confundindo -, concebe-se a

possibilidade do ordenamento jurídico pátrio, de origem romano-germânica, importar

tal doutrina para suprir uma carência de melhor prestação jurisdicional.

Esse fenômeno, afirma Sousa:

[...] não tem como único fator o fenômeno da globalização, mas

também, preponderantemente, a observância de uma notória crise no

sistema judiciário brasileiro consubstanciada no excessivo número

de demandas e na proliferação desmedida de recursos, não raras vezes

fomentada por excessiva divergência jurisprudencial onde, diante de

uma mesma regra jurídica, se perfazem inúmeras decisões distintas e

conflitantes para casos idênticos ou semelhantes, originadas de

interpretações personalistas e individualizadas, numa dinâmica caótica

de loteria das decisões judiciais.12 (grifo nosso.)

Nesse contexto, a denominada “commonlawlização do direito nacional”13 passa

a ocorrer, no Brasil, de forma gradativa. A Emenda Constitucional nº 03, de 1993, é tida

como um marco no que diz respeito à aproximação do sistema de influência romano-

germânica adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro ao sistema de influência anglo-

saxã, na medida em que introduz, em nosso arcabouço, a Ação Declaratória de

Constitucionalidade, possuidora de eficácia contra todos (erga omnes) e efeito

vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e, também, ao Poder

10 MARINONI, ibid., p.31. 11 SIMPSON, A. W. B. The common law and legal theory. In: Horder, Jeremy (ed.). Oxford essas in

jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1973. p.77 apud MARINONI, ibid., p.32. 12 SOUSA, Adriano Antonio de, loc. cit. 13 SOUSA, ibid., loc. cit.

14

Executivo. Segue a interpenetração dos sistemas com a edição da Lei nº 9.868/99, que

atribuiu efeitos vinculantes também a Ação Direta de Inconstitucionalidade.14

Nesse diapasão, contudo, tem-se que o marco mais reconhecido para o estudo

dos precedentes judiciais é a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, - responsável pela

denominada “reforma do Poder Judiciário” – que, além de criar o Conselho Nacional de

Justiça (CNJ), positivar o Princípio da Celeridade Processual (no inciso LXXVIII do

artigo 5º da CRFB/88) e introduzir as súmulas vinculantes15, também inseriu a

repercussão geral nas questões submetidas a recurso extraordinário (art. 102, §3º,

CRFB/88).16

A culminância dessa evolução se materializa na Lei nº 13.105, de 16 de março

de 2015: o atual Código de Processo Civil brasileiro, cuja promulgação é um fato a ser

comemorado, tendo em vista tratar-se do “primeiro grande código de processo

elaborado e aprovado, no Brasil, sob a égide de um regime democrático”.17 Há quem

diga que o CPC/15 “incorporou de forma mitigada os valores da tradição jurídica de

common law”18; há quem diga que o Códex “representa uma revolução copernicana” ou

“uma conquista hermenêutica” para o direito brasileiro, devido à “institucionalização de

mecanismos de combate ao ativismo e à discricionariedade judicial”.19 Trata-se,

sobretudo, de uma mudança de paradigma, cerne do presente estudo.

A conquista, em termos hermenêuticos, decorre da ressignificação do vocábulo

precedente, isto é, da alteração de sua natureza jurídica, passando a adquirir

características de normatividade, obrigatoriedade e vinculatividade. Destaca-se que, na

vigência do Código Processualístico anterior (CPC/73), os precedentes brasileiros

tinham, em regra, apenas eficácia persuasiva; ou seja, voltavam-se, primordialmente, ao

convencimento dos julgadores, mas sem possuir força vinculante ou obrigatória.

14 SOUSA, ibid., p.5. 15 LAGES, Cintia Garabini; JUNIOR, Lúcio Antônio Chamon. Acerca da segurança jurídica e da

uniformidade das decisões a partir do novo código de processo civil à luz do modelo constitucional do

processo brasileiro. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília: UniCEUB Centro Universitário de

Brasília, 7, 2, ago. 2017. p.287-288 16 SOUSA, loc. cit. 17 TRINDADE, André Karam, loc.cit. 18 CARDOSO, Juliana Provedel. O contraditório na aplicação em juízo prima facie da tese jurídica

firmada no julgamento de casos repetitivos. Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça,

Minas Gerais: Index Law Journals, 1, 2, Jul/Dez, 2015. p.256. 19 TRINDADE, André Karam, op. cit., p.251.

15

No novo Diploma, basilar é o art. 926, in verbis: “Os tribunais devem

uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”.20 Outro artigo de

fundamental importância para o entendimento do novo mecanismo de uso dos

precedentes é o subsequente, art. 927. Neste, o legislador positiva um rol de precedentes

que, dentro do novo prisma para se conceber o vocábulo, possuem natureza vinculativa.

A listagem do rol em comento pode ser encontrada, de forma organizada, na obra de

Adriano Antonio de Sousa21:

[...] nos termos da Lei 13.105/2015 são normativos:

a) os precedentes do STF proferidos em controle concentrado de

constitucionalidade;

b) os precedentes judiciais que conduzam à edição de enunciado de

súmula vinculante;

c) os precedentes proferidos em incidente de assunção de

competência;

d) os precedentes proferidos em resolução de demandas repetitivas e

em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

e) os precedentes judiciais que conduzam à edição de enunciados de

súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria

infraconstitucional;

f) os precedentes oriundos do plenário ou órgão especial do tribunal.

Nesse ponto, entretanto, incumbe destacar a crítica realizada por Luiz Guilherme

Marinoni ao art. 927 do CPC/15, ao afirmar que o mesmo:

[...] além de desnecessário, tem caráter meramente exemplificativo. À

parte das súmulas – que obviamente não são precedentes e só existem

por terem que ser respeitadas -, decisões lembradas nos seus incs. I e

III estão situadas entre os precedentes das Cortes Supremas.

Precedente é gênero, que obviamente encarta os precedentes firmados

em controle concentrado (art. 927, I, do CPC/2015) e os precedentes

estabelecidos em ‘julgamento de recursos extraordinários e especial

repetitivos’ (art. 927, III, do CPC/2015). Já as decisões proferidas nos

incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas

repetitivas [...] deveriam ser observadas em razão de sua natureza erga

omnes. Significa que a norma do art. 927 consiste apenas na

lembrança de alguns precedentes, além de súmulas e controversas

decisões tomadas em incidentes de natureza erga omnes, que deverão

ser observados pelos juízes e tribunais (grifo nosso).22

Para o referido autor, as hipóteses do dispositivo supramencionado “não

guardam nenhuma homogeneidade”; além disso, o artigo “surpreendentemente, nada diz

sobre precedente, ratio decidendi ou fundamentos determinantes da decisão”.23,24

20 BRASIL. Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial da União,

Brasília, DF, 17 de março de 2015. 21 SOUSA, Adriano Antonio de, op. cit., p.14. 22 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.288. 23 MARINONI, ibid., p.285.

16

Para além dos artigos 926 e 927 do CPC/15, é importante destacar, conforme

observa Ravi Peixoto, “a tentativa de desenvolvimento de uma cultura de precedentes

obrigatórios” (grifo nosso) e que, portanto, existem diversos outros dispositivos que

auxiliam nas engrenagens de tal cultura:

a exemplo do art. 8º, que menciona a aplicação do ordenamento

jurídico pelo magistrado, que inclui os precedentes vinculantes, pela

tutela de evidência com base em algumas espécies de precedentes

obrigatórios (art. 311, II), pela improcedência liminar do pedido, que

deve estar de acordo com o entendimento dos tribunais (art. 332),

pelos poderes do relator (art. 932), pelo incidente de assunção de

competência (art. 947), pelo incidente de resolução de demandas

repetitivas (arts. 976-987), pela reclamação (art. 988-993) etc., todos

eles estão relacionados com a temática base dos precedentes.25

Encerrado o tópico que discorre sobre a origem da cultura do stare decisis e sua

respectiva importação para o sistema jurídico brasileiro, perpassando pelo histórico

pátrio de adaptação à cultura dos precedentes, passa-se à análise das diferentes opiniões

doutrinárias acerca dessa mudança paradigmática.

2. Tensões e visões dissonantes sobre o uso de precedentes em nossa cultura:

argumentos favoráveis e contrários

É notório o saber - tanto popular quanto acadêmico - de que, quando de uma

mudança de paradigma, não importa de que natureza, sempre haverá divergências na

maneira de se lidar com a alteração, por questões subjetivas, tais como otimismo,

pessimismo, esperança, desconfiança, recalcitrância, entre outras. Expõe-se, agora,

diferentes maneiras de se pensar o uso de precedentes obrigatórios no Brasil.

2.1 Argumentos favoráveis

24 Em consonância com o ponto levantado, confira-se: “Para a superação do ideário de precedentes como

teses enunciadas que resolvem casos no atacado é fundamental o entendimento de que o que efetivamente

vincula num precedente é a norma construída a partir dos fundamentos determinantes da decisão, a ratio

decidendi.” Trecho extraído do pertinente trabalho que objetivou analisar duas hipóteses em que a decisão

do tribunal não possui ratio decidendi qualificada para lhe conferir status de precedente judicial

vinculante: a ausência de fundamentação adequada e a inexistência de fundamento vencedor no

julgamento colegiado, que se dá com base em fundamentos distintos. BORGES, Carolina Biazatti;

BENEVIDES, Nauani Schades. A ausência de força vinculante dos precedentes judiciais diante da não

formação de ratio decidendi. In: Congresso de Processo Civil Internacional, 2., 2017, Vitória, Anais do II

Congresso de Processo Civil Internacional, Vitória, 2017. 25 PEIXOTO, Ravi. (In)constitucionalidade da vinculação dos precedentes no CPC/2015 um debate

necessário. Civil Procedure Review, v.8, n.2: 93-133, may-aug., 2017. p.95.

17

Prontamente, segue a visão de Mário Soares de Alencar sobre os argumentos

favoráveis, ou, segundo o autor, os “argumentos de justificação” para a utilização dos

precedentes:

Os argumentos de justificação representam a base sobre a qual se

constrói uma teoria para a utilização dos precedentes pelo que se

destaca a importância dessa exposição [...] De fato, é observando os

motivos do respeito ao precedente que se pode concluir sobre a melhor

forma de compreender a posição ocupada pela jurisprudência

vinculante no processo jurídico, assim como a forma mais adequada

de utilização dessas decisões anteriores obrigatórias como suporte

para fundamentar novos julgados. 26

Apresenta-se, agora, o alicerce da teoria da utilização de precedentes

obrigatórios com vistas ao melhoramento do sistema jurídico brasileiro. Somente

através da comparação e do balanceamento entre os potenciais ganhos e as eventuais

perdas é que se poderá fazer qualquer juízo de valor, positivo ou negativo, da alteração

paradigmática que vem a ser o cerne do presente trabalho.

Segundo Patrícia Perrone Mello e Luís Roberto Barroso, “três valores principais

justificam a adoção de um sistema de precedentes normativos ou vinculantes: a

segurança jurídica, a isonomia e a eficiência.”27. Na seara dos precedentes, de suma

importância é a opinião do ministro da maior Corte de Vértice brasileira (STF) e de sua

assessora. Todavia, serão apresentados posicionamentos de outros autores que, nesse

quesito, melhor destrincharam o tema.

Ganhos em termos de segurança jurídica são fundamentais, pois são capazes de

aumentar a estabilidade e a previsibilidade do Poder Judiciário e de suas respectivas

decisões. Longe de querer simplificar a complexidade inerente à condição humana,

salienta ALENCAR:

a ânsia por segurança (lato sensu) é inerente à constituição psicológica

da pessoa humana, o que a impele a pôr em movimento uma série de

condutas e estratégias para resguardo de sua pessoa e de seus bens no

âmbito do convívio social. Desse modo, a própria organização da vida

em sociedade desenvolve-se de forma a permitir o maior controle

possível dos elementos de instabilidade, com o fim de promover

proteção do patrimônio adquirido e a busca de novos fatores de

satisfação das necessidades humanas, ao passo que se evita a

ocorrência de situações de supressão desses bens. [...] De fato, nada

26 ALENCAR, Mário Soares. Jurisprudência e racionalidade: o precedente judicial como elemento de

coerência do sistema jurídico brasileiro. Fortaleza, 2018. 260 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação

em Direito – Curso de Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2018.

p.62-63. 27 MELLO, Patrícia Perrone; Campos BARROSO, Luís Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a

ascensão dos precedentes no direito brasileiro. Revista da AGU, Brasília, v.15, n.03, p.09-52,

jul./set/2016. p. 17.

18

freia mais os impulsos da ação humana quanto a incerteza das

consequências de sua conduta para a preservação de sua integridade

física e moral, sua liberdade e proteção de seu patrimônio e de sua

família. Assim, a possibilidade de antecipar mentalmente o resultado

de sua ação é o que permite ao ser humano desenvolver-se

integralmente, tanto no âmbito pessoal quanto profissional.28

A segurança jurídica, interpretada como a continuidade estável da ordem

jurídica, isto é, a previsibilidade das consequências jurídicas que determinada conduta é

capaz de gerar, é fundamental para a consolidação de um Estado Democrático de

Direito. Tem-se que a segurança jurídica não se trata apenas de um princípio da ordem

jurídica estatal, mas também de um direito fundamental, visto que, por exemplo, a Carta

Magna, em seu art. 5º, trata, dentre outras coisas: do princípio da legalidade; da

inviolabilidade do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito; do

princípio da legalidade e anterioridade em matéria penal; e da irretroatividade da lei

penal desfavorável.

Para Neil MacCormick29:

No que tange ao Estado de Direito, as pessoas podem ter,

antecipadamente, razoável certeza a respeito das regras e padrões

segundo os quais sua conduta será julgada, e sobre os requisitos que

elas devem satisfazer para dar validade jurídica às suas transações.

Elas podem ter razoável segurança em suas expectativas acerca das

condutas das demais pessoas e, em particular, acerca daquelas que

detêm posições de governo [...]

Nesse contexto, a estabilidade proporcionada pela segurança jurídica deve ser

aplicada tanto à legislação quanto à produção judicial. Por óbvio, não basta substituir a

lei pelo precedente para obter-se certeza do direito, porque tanto o texto normativo

quanto o enunciado com fundamento em precedente judicial demandam interpretação

pelo órgão judicial aplicador.

Por conseguinte, afirma Marinoni:

o common law, que certamente confere maior segurança jurídica do

que o civil law, não relaciona a previsibilidade com o conhecimento

das leis, mas sim com a previsibilidade das decisões do Poder

Judiciário. O advogado de common law tem possibilidade de

aconselhar o jurisdicionado, porque pode se valer dos precedentes, ao

contrário daquele que atua no civil law, que é obrigado a advertir o seu

cliente que determinada lei pode – conforme o juiz sorteado para

analisar o caso – ser interpretada em seu favor ou não. [...] Ora, se a

previsibilidade não depende da norma em que a ação se funda, mas da

28 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.79. 29 MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of law – A theory of legal reasoning. New York: Oxford

University Press. 2005. p.18, apud MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p. 97.

19

sua interpretação judicial, é evidente que a segurança jurídica está

ligada à decisão judicial e não à norma jurídica em abstrato. [...] Da

mesma forma, porque a inteligência de uma norma pode ser

controvertida, é claro que a norma em abstrato não é suficiente para

que o cidadão possa prever o comportamento dos terceiros que com

ele podem se deparar.30

É, nessa esteira, que a doutrina do stare decisis surge com potenciais ganhos

positivos na obtenção da segurança jurídica. Marinoni cita a obra de Arthur Goodhart

(1934)31 que apresentou a ideia de que, para o stare decisis – ou para o estabelecimento

de um sistema de precedentes vinculantes – a certeza jurídica seria a mais importante

causa.

Importante salientar que há de se tutelar a confiança dos jurisdicionados para

que exista segurança jurídica. José Joaquim Gomes Canotilho32, citado por Marinoni,

preleciona que segurança jurídica e proteção da confiança estão intimamente ligadas,

destacando que há quem considere o princípio da proteção da confiança como um

subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral,

considera-se que a segurança jurídica está relacionada com elementos objetivos da

ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização

do direito -, enquanto a proteção da confiança prende-se mais com as componentes

subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos

indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos. Em suma, a

previsibilidade dependeria da confiança.

Paralelamente a incrementos no quesito segurança jurídica, encontram-se os

prováveis ganhos em termos de igualdade - e isonomia -. (Pontua-se, aqui, que

igualdade/isonomia e segurança jurídica são, para ALENCAR, fundamentos

deontológicos do respeito aos precedentes.33) Segundo o autor, “nada há de mais

importante para a conformação da justiça que a observação da igualdade entre as

pessoas, sendo uma noção elementar nos tratados de Direito e Política, além de intuitiva

ao ser humano, que a detém como critério do correto agir desde a terna idade.”.34

Positivam o caput e o inciso I do art. 5º da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988:

30 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.100. 31 GOODHART, Arthur L. Precedent in English and Continental law. Law Quarerly Review. vol. 50.

1934, p.40 et seq. apud MARINONI, ibid., p. 102. 32 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra;

Almedina, 2002. p.257 apud MARINONI, Luiz Guilherme, ibid., p. 108. 33 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.72. 34 ALENCAR, ibid., p.73.

20

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos

desta Constituição.35

Em consonância com os dispositivos supracitados, encontra-se um dos objetivos

fundamentais da República Federativa do Brasil, no inciso IV do art. 3º, também da

Magna Carta: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação.”.36

É notório, pois, que a igualdade de tratamento jurídico é fundamental para uma

sociedade justa. Entretanto, de indelével importância é o ensinamento aristotélico de

tratarmos igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas

desigualdades; e, assim, através de razoáveis diferenciações compensatórias,

alcançarmos a isonomia.

Do contrário, como bem aponta Alencar:

em face de discriminações desarrazoadas, os membros da sociedade

imediatamente interpretam o fato como injustiça manifesta, como

ocorre quando duas pessoas ingressam em juízo, com lides

semelhantes, mas obtém respostas diferentes, em razão tão-somente da

diversidade dos órgãos jurisdicionais quanto à compreensão do direito.

Tais situações, que não são incomuns em países da tradição romano-

germânica, como o Brasil, ainda que teoricamente justificadas, sob o

vetusto argumento positivista de que o julgador somente se vincularia

à lei e à sua consciência, não convence as pessoas comuns do povo,

que as interpretam simplesmente como injustiça, na popular expressão

“dois pesos e duas medidas”.37

Eis o porquê da máxima treat like cases alike (isto é, tratar da mesma forma os

casos iguais, ou melhor, semelhantes) ser fundamento básico da tradição jurídica do

common law, confundindo-se com o próximo sentido do que seria o justo,

corroborando, portanto, com a necessidade de os julgadores estarem vinculados aos

precedentes judiciais. Logo, por quase se confundir com o sentido de justiça, fala-se na

importância do uso de precedentes vinculantes também em países de origem romano-

germânica, como no caso brasileiro.

Todavia, de pouca ou quase nenhuma serventia é a igualdade meramente formal

perante a lei, dada a sua divergência interpretativa, principalmente quando se trata dos

princípios constitucionais, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, o

35 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 36 idem, 2015, cit. 37 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.75.

21

princípio da razoabilidade, entre outros, por não possuírem concretude em seus

conteúdos deontológicos. Por isso, Marinoni, ao mencionar a técnica legislativa das

cláusulas abertas, afirma:

A passagem da técnica casuística, em que a aplicação da norma se dá

por subsunção, para a técnica das cláusulas gerais, em face da qual se

exige um raciocínio judicial muito mais complexo e sofisticado, faz

ver a necessidade de insistir na igualdade perante as decisões

judiciais.38

O referido autor, oportunamente, destaca que a igualdade perante a jurisdição

contempla não apenas a igualdade de tratamento dos litigantes no processo (igualdade

no processo), mas também a igualdade de acesso à justiça (igualdade ao processo), e,

pelo acima analisado, a igualdade diante das decisões judiciais, gerando, de fato, a

legitimação do Poder Judiciário. Certeira e sarcasticamente, comenta o autor:

o Judiciário de civil law não se submete ao princípio da igualdade no

momento de decidir, vale dizer, no instante de cumprir o seu dever,

prestando a tutela jurisdicional. O Judiciário deixa de observar o

princípio da igualdade no momento mais importante da sua atuação,

exatamente quando tem de realizar o principal papel que lhe foi

imposto. Raciocínio contrário, capaz de desculpá-lo, seria razoável

apenas se lhe coubesse decidir os casos iguais de forma desigual.39

A terceira razão apontada por MELLO e BARROSO são os ganhos, do poder

jurisdicional, em termos de eficiência. Para os autores, o respeito aos precedentes

vinculantes “possibilita que os recursos de que dispõe o Judiciário sejam otimizados e

utilizados de forma racional”, mencionando a redução de trabalho dos tribunais, que não

precisariam reexaminar e reformar decisões divergentes dos entendimentos já

pacificados. Destacam, que “tal ambiente contribui para a redução do tempo de duração

dos processos, desestimula demandas aventureiras e reduz a litigiosidade”, além de,

consequentemente, aumentar a credibilidade e a legitimidade do Judiciário.40

Nesses aspectos, a discussão volta-se aos aspectos pragmáticos do respeito aos

precedentes, conforme classificação de Alencar. São eles: aumento da celeridade do

processo, auxiliando em sua duração razoável; desestímulo à litigância e favorecimento

de acordos; e fortalecimento institucional do Poder Judiciário.

38 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.117. 39 MARINONI, ibid., p.112. 40 MELLO, Patrícia Perrone; Campos BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p.17-18.

22

O princípio constitucional da duração razoável do processo encontra-se no inciso

LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal41, tendo sido incluído pela EC nº45/2004,

com a reforma do Judiciário. Para Marinoni, a contribuição à razoável duração do

processo beneficia autor, réu e a sociedade como um todo, pois:

Se os tribunais estão obrigados a decidir de acordo com as Cortes

Supremas, sendo o recurso admissível apenas em hipóteses

excepcionalíssimas, a parte não tem de necessariamente chegar à

Corte Suprema para fazer valer o seu direito, deixando de ser

prejudicada pela demora e também de consumir o tempo e o trabalho

da administração da justiça.42

Alencar complementa:

Nesse sentido, com a adoção de um sistema de respeito aos

precedentes judiciais, haveria não somente economia argumentativa

ou supressão de vias recursais, quando essas tivessem por finalidade

lançar dúvida sobre a tese jurídica adotada pelo julgador, mas também

a própria abreviação do procedimento, como se poderia dar, por

exemplo, com a improcedência liminar do pedido, previsto no art. 332

do novo Código de Processo Civil, para as causas em que não haja

necessidade de instrução probatória e a pretensão do autor contrariar

específicos precedentes dos tribunais, bem como, através do

julgamento monocrático em via recursal, quando o relator pode negar

provimento ao recurso, em face de sua contrariedade aos precedentes

judiciais em referência, ou dar provimento ao pleito do recorrente,

após apresentadas as contrarrazões, considerando a decisão recorrida

contrária àqueles precedentes, conforme art. 932, IV e V, do estatuto

processual civil em vigor. Essas possibilidades de suprimir etapas

procedimentais, por necessidade de respeito ao entendimento

sedimentado, são evidências de um bom uso da teoria dos precedentes

no sistema da civil law, desde que respeitado o princípio do devido

processo legal (due process of law).43

Ademais, para Luiz Guilherme Marinoni, “a perpetuação da litigiosidade é fonte

de angústias e sofrimentos de ordem psicológica, causando males pessoais de difícil

dimensionamento”. Logo, em um contexto de previsibilidade das decisões judiciais,

haveria um desestímulo à litigância, porque “a parte que se julga prejudicada, quando

tem conhecimento de que o Judiciário não ampara a sua pretensão certamente não tem

razão para gastar tempo e dinheiro em busca de uma tutela jurisdicional que, de

antemão, sabe que lhe será desfavorável.”.44

Interessante ponto - no que tange a questão do favorecimento de acordos – é o

levantado por Marinoni, explicitando que, à primeira vista, o elevado grau de

41 BRASIL, 1988, cit. 42 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.139. 43 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.88-89. 44 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.135.

23

previsibilidade das decisões judiciais pareceria beneficiar uma parte em detrimento de

outra. Todavia, o autor demonstra que tal cenário permite às duas partes a

racionalização das vantagens e desvantagens da litigiosidade, porque, se por um lado há

uma parte do processo cuja pretensão alinha-se ao precedente e em seu desfavor operam

“apenas” o lapso temporal e o custo do processo, por outro há uma parte que tenderá a

evitar a lide, oferecendo, para isso, um acordo bom o suficiente para desestimular a

propositura da ação. Conclui o escritor: “Quer isso precisamente dizer que a

previsibilidade acomoda a situação de conflito, desestimulando ambas as partes a

litigar.” (grifo nosso).45

Nessa ambiência, outro ponto relevante a ser levantado é a economia de

despesas de toda máquina jurisdicional. Recursos de todos os tipos, desde papéis e

equipamentos, passando por salas e prédios, até os recursos humanos (servidores, juízes,

desembargadores), podem ser melhor otimizados e eficientemente distribuídos para a

aplicação em outras funções, como, por exemplo, na resolução dos chamados hard

cases.

Em suma, assevera Alencar:

Não há dúvida de que, com a estabilização da jurisprudência,

reduzindo as decisões contraditórias, em suma, tornando mais

coerente e racional o exercício da jurisdição, a consequência é a

maior eficiência da máquina judiciária, tanto pela redução das

demandas, quanto pela possibilidade de solução mais célere dos feitos,

na abreviação dos ritos e na economia argumentativa e recursal,

conduzindo naturalmente à diminuição de custos e elevação da

eficiência do Poder Judiciário. (grifos nossos.)46

No quesito maior eficiência do Poder Judiciário, Marinoni destaca que “se, ao

respeitar precedentes, o sistema torna o processo mais célere e barato, não há dúvida

que o Poder Judiciário afigura-se mais eficiente”. Constata o autor que a demora na

prestação jurisdicional é mais gravosa a quem dispõe de menos dinheiro e que, “em tal

condição, o Poder Judiciário apresenta um déficit de democracia”. Por conseguinte,

destaca que o respeito aos precedentes constitui elemento garantidor não só da

eficiência, mas também da legitimidade democrática do Poder Judiciário.47

Respeitando-se a proposta e o recorte do trabalho, registra-se aqui, brevemente,

os fundamentos meramente formais de respeito aos precedentes, na visão de Mário

45 MARINONI, ibid., p.136. 46 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.94. 47 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.140.

24

Soares de Alencar: a previsão normativa expressa (imposição constitucional ou legal) e

a obediência à hierarquia.48 A previsão normativa expressa restou elucidada no “tópico

dois” ao ser abarcado o histórico pátrio de adaptação à cultura dos precedentes. Acerca

da obediência hierárquica, aduz Alencar que se trata de argumento utilizado por alguns

doutrinadores - tal como Marinoni - para os quais “o caráter nacional e hierárquico do

Judiciário brasileiro, estratificado em níveis de jurisdição superpostas, com atribuição

competência revisional às instâncias superiores, justificaria a observância aos

precedentes judiciais.”49

Nesse ponto, percebe-se o quanto Marinoni valoriza o arcabouço hierárquico

brasileiro, visto que, para o autor, respeito à hierarquia é conditio sine qua non para a

obtenção da coerência da ordem jurídica, conforme preleciona:

[...] seria pouco mais do que irracional admitir o processamento de

uma causa em tribunais que pudessem decidir sem considerar as

decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal

Federal. Inicialmente isso significaria um castigo à parte que tem

razão perante a Corte Suprema, pois a penalizaria com a necessidade

da interposição de recurso – com o consequente consumo de tempo e

dinheiro – para chegar à decisão que, desde o início, se sabia – ou ao

menos se pressupunha – que prevaleceria. Mas isso também geraria

deslegitimação do próprio Judiciário, na medida em que faria ver não

apenas inexplicável conflito interno no seio do Poder, como ainda

inadmissível falta de respeito à hierarquia, base lógica de todo e

qualquer sistema que se proponha a razoavelmente funcionar.50

O professor da Universidade Federal do Paraná também lista, em seus

argumentos favoráveis à utilização dos precedentes obrigatórios, a possibilidade de

melhor orientação jurídica por parte dos advogados51 e a definição de expectativas52.

Sobre este último argumento, realiza interessante observação de cunho mercantil e

econômico:

A racionalização das expectativas, implicando racionalização de

ganhos e perdas, dá ao empresário maior objetividade e segurança na

disponibilização de recursos, eliminando a necessidade de gastos

desnecessários e favorecendo as despesas realmente oportunas para a

incrementação dos negócios, com benefício para o mercado e para a

economia.53

48 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.64-72. 49 ALENCAR, ibid., p.68 50 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.127 51 MARINONI, ibid., p.132-133. 52 MARINONI, ibid., p.133-134. 53 MARINONI, ibid., p.134.

25

Prossegue, com a despersonalização das demandas e maior facilidade de

aceitação da decisão judicial. Nesse ponto, cita SUMMERS:

A prática de seguir precedente despersonaliza as decisões e, assim,

torna mais provável, que as partes derrotadas aderirão à decisão sem

que a parte vencedora precise recorrer a medidas de execução. Os

derrotados perceberão que a decisão não é meramente ‘contra’ eles, ad

hoc, mas ‘contra todos os demais’ em situação semelhante.54

Marinoni, como penúltimo argumento a favor da adoção da engrenagem dos

precedentes obrigatórios (o último será deslocado para as considerações finais,

propositadamente, pelo autor que vos escreve), menciona a racionalização do duplo

grau de jurisdição, citando ser admissível recurso em face de decisão que tenha

respeitado o precedente, excepcionalmente: “Nada impede que se chegue à Corte

Suprema, a partir de fundamentação reveladora de nova realidade ou de nova convicção

jurídica acerca de determinada questão, postulando-se a revogação do precedente.”.55

Finalizando o presente tópico, avulta-se o último fundamento da classificação de

Mário Soares de Alencar, de cunho epistemológico, que vem a ser a coerência, espinha

dorsal de sua dissertação de mestrado. Tendo Ronald Dworkin como referencial teórico,

Alencar explora o fundamento epistemológico coerentista subjacente à teoria do direito

como integridade e à tese sobre a possibilidade da “resposta correta em direito”. O

professor da Universidade Estadual do Piauí afirma:

[...] partindo-se da premissa de que deve haver um esforço racional do

intérprete-aplicador na identificação da melhor resposta aos problemas

jurídicos da prática, o que pressupõe acreditar na existência de que

uma solução seja melhor do que a outra, impõe-se analisar o modo de

aferir-se a verossimilhança. Para Dworkin, a chave é a coerência.56

Para Alencar, o precedente judicial é “mais um elemento normativo”,

ingressando no sistema e contribuindo para a coerência da engrenagem jurídica como

um todo, e não para “ditar a resposta do caso futuro. [...] o novo julgamento deve

considerar o sistema jurídico integralmente, incluindo aí o precedente, mas não apenas o

precedente.”.57

54 SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York State). Interpreting precedents: a

comparative study. London: Dartmouth. 1997. apud MARINONI, ibid., p.137. 55 MARINONI, ibid., p.138. 56 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.100-101. 57 ALENCAR, ibid., p.101.

26

Apontados e destrinchados os argumentos favoráveis à adoção da cultura dos

precedentes vinculantes, passa-se ao subtópico seguinte, dos argumentos adversos.

2.2 Argumentos desfavoráveis

Antes de listarmos os argumentos desfavoráveis à força obrigatória dos

precedentes no sistema jurídico brasileiro, cabe tratarmos do termo “observarão”

contido no caput do art. 927 do CPC/15, que positiva: “Os juízes e os tribunais

observarão:”58. Houve conflito doutrinário acerca do vocábulo se referir à mera

persuasão ou à vinculação obrigatória.

Nesse contexto, surge o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de

Processualistas Civis (FPPC): “As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput

do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.” (grifo nosso.) 59

Segundo Peixoto, “Em um CPC que tanto fortalece os precedentes, seria um

contrassenso a interpretação restritiva da vinculação do art. 927, que implicaria até a

retirada da eficácia vinculante já apontada pelo STF no período do CPC/1973.”60

Superada a força obrigatória dos precedentes previstos no artigo

supramencionado, surgiu, também, um relevante debate acerca da constitucionalidade

da previsão da obrigatoriedade de precedentes por meio da legislação

infraconstitucional, caso não houvesse previsão correspondente na CF/88. Para alguns

autores, aponta Peixoto, “não seria possível, por meio de lei ordinária, impor a

vinculação de ‘preceitos abstratos, gerais, com característica de lei’, com aptidão para

obrigar a sociedade como um todo. O STF e o STJ apenas são aptos a decidir caso

concreto e não poderiam legislar.” Portanto, “a inserção de tal obrigatoriedade na

legislação infraconstitucional violaria a independência funcional dos magistrados e a

separação funcional de poderes.”.61

Nesse sentido, destaca-se a crítica do jurista e professor Lenio Luiz Streck, que

afirma:

Uma lei ordinária não pode alterar a competência e função dos

tribunais prevista originalmente na Constituição. [...] se o CPC-2015

tiver alterado a relação entre lei e jurisdição, criando precedentes

vinculantes, o novo CPC não seria inconstitucional? Estamos

convictos que, valendo as regras do jogo democrático-constitucional,

58 BRASIL, 2015, cit. 59 ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Vitória, 2015.

Disponível em: <https://www.novocpcbrasileiro.com.br/enunciados-interpretativos-sobre-o-novo-cpc-do-

fppc/>. Acesso em: 12 out. 2018. 60 PEIXOTO, Ravi. op. cit., p.98. 61 PEIXOTO, ibid., p.100.

27

não é possível que uma lei ordinária introduza um sistema de

precedentes vinculantes sem violar o modelo constitucional do

processo adotado pela Constituição.62

Ponto interessante, da publicação de Peixoto, é perceber que tal doutrina – que

aponta a suposta inconstitucionalidade dos precedentes – parece estar conexa ao

raciocínio realizado pelo Tribunal Constitucional Português para decretar a

inconstitucionalidade dos assentos. Os assentos portugueses, conforme esclarece:

[...] eram uma espécie de poder normativo geral atribuído ao Supremo

Tribunal de Justiça português com a finalidade específica de limitar o

processo de individualização do direito, sendo entendido como

detentor das seguintes características: (1) – um critério jurídico

universalmente vinculante; (2) – prescrito por um órgão judicial; (3) –

sob a forma de uma norma (no sentido de preceito geral e abstrato)

que passava a integrar o sistema jurídico ao lado das demais.63

Para que fique mais clara a situação portuguesa, prossegue o autor em seus

ensinamentos:

As decisões plenárias tomadas a partir de um recurso de

uniformização da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça

português eram reduzidas a uma espécie de enunciado com caráter

geral e abstrato, com aptidão para vincular a todos – não apenas o

Poder Judiciário -. Além disso, ele detinha um caráter imutável, ou

seja, não era apto a ser revisado pelo próprio órgão que o editou, eis

que o Código de Processo Civil de 1961, embora tivesse mantido a

regulação do CPC de 1939, eliminara a faculdade concedida ao

Supremo Tribunal de Justiça de alterar a doutrina fixada nos seus

assentos.64

O problema pretérito havido na ordem jurídica lusitana, portanto, não era a

legislação infraconstitucional fixando a vinculação aos precedentes, mas a forma pela

qual a vinculação ocorria, tornando os assentos uma fonte autônoma do direito

(impedindo, inclusive, a discussão pelas partes), além do seu caráter de imutabilidade.

Retornando ao contexto jurídico brasileiro, argumenta-se contrariamente ao

sistema de precedentes vinculantes porque, dentre outros fatores, haveria o

comprometimento da independência dos magistrados. Como bem destaca Alencar,

“sem a independência do julgador, tanto na interpretação dos fatos quanto na

62 STRECK, Lenio Luiz. O solilóquio epistêmico do ministro Roberto Barroso sobre precedentes. 2016.

Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-nov-03/senso-incomum-soliloquio-epistemico-ministro-

barroso-precedentes. Acesso em: 04 dez. 2018 63 PEIXOTO, ibid., p.101-102. 64 PEIXOTO, ibid., p.102.

28

compreensão do substrato jurídico, não haveria efetivo exercício da jurisdição, mas sim

simulacro de julgamento [...]”.65 Entretanto, assevera o referido autor que, mesmo para

autores que defendem a obediência aos precedentes com fundamento no respeito

hierárquico - como é o caso de Marinoni – não haveria violação à independência

funcional dos juízes, mas apenas a busca da racionalidade do sistema.66

Ilustrando tal fato, afirma Marinoni:

É preciso não confundir independência dos juízes com ausência de

unidade, sob pena de, ao invés de se ter um sistema que racional e

isonomicamente distribui justiça, ter-se algo que, mais do que falhar

aos fins a que se destina, beira a um manicômio, onde vozes

irremediavelmente contrastantes, de forma ilógica e improducente, se

digladiam.67

Seja um(a) juiz(a) de primeira instância, um(a) desembargador(a) ou um(a)

ministro(a) da Suprema Corte, todos exercem e possuem o mesmo poder, atuando

apenas com diferenciações em suas competências. Todos são magistrados e devem

respeito aos precedentes. Melhor dizendo, quem deve respeito aos precedentes é o Poder

Judiciário, que deve se expressar sempre de forma coerente. Simplificadamente, conclui

Amilcar Araújo Carneiro Júnior, citado por Alencar, que a independência dos juízes

seria tolhida, apenas, em caso de “aplicação mecânica dos precedentes”68, opção que,

obviamente, não é a que se defende.

Outro argumento contrário à implementação da doutrina do stare decisis e dos

precedentes vinculantes alega que tal fenômeno elevaria a rigidez do sistema jurídico,

tornando-se óbice ao desenvolvimento do direito e ao surgimento de decisões

apropriadas às novas realidades sociais. Ocorreria o que se denomina de “engessamento

do direito”.

Sobre isso, salienta Marinoni69 que “nem mais no berço do common law, em que

a força dos precedentes um dia chegou a ser absoluta, insiste-se na imutabilidade dos

precedentes”. O autor faz referência ao Practice Statement da denominada House of

Lords inglesa que, em 1966, afirmou que a Corte em comento poderia contrariar seus

precedentes quando isso lhe parecesse o certo a se fazer (depart from a pevious decision

65 ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.107. 66 ALENCAR, ibid., p.108. 67 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.151. 68 CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. A contribuição dos precedentes judiciais para a efetividade

dos direitos fundamentais. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover e Petronio Calmon. Brasília: Gazeta

Jurídica, 2012, p. 309, apud ALENCAR, Mário Soares, op. cit., p.109. 69 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.141.

29

when it appears right to do so)70. Ademais, afirma que a Suprema Corte estadunidense

revoga, com frequência, seus precedentes por variadas razões, que vão desde

“inconsistência com os últimos precedentes e caso equivocadamente decidido” até

“impraticabilidade e alteração de circunstâncias”.71

Ronaldo Cramer, citado por Alencar, afirma que o perigo de “petrificação do

Direito” somente ocorreria com a utilização indevida de precedentes, distinguindo

estabilidade de imutabilidade, alegando que todo ordenamento que respeita precedentes

pressupõe a possibilidade de seu afastamento em determinados casos, seja por meio das

técnicas de superação ou de distinção.72

Mais um argumento, contrário à mudança paradigmática em tela, é o que se

baseia na suposta violação do princípio da separação dos poderes. Segundo os adeptos

desse argumento, os precedentes seriam equivalentes a preceitos abstratos, gerais, com

característica de lei, concedendo poder legislativo ao Poder Judiciário sem autorização

constitucional, na mão contrária dos ensinamentos de Montesquieu.

Sobre o tema, STRECK afirma: “No passado, acreditava-se que a lei conteria a

infinidade de solução dos casos. Atualmente, essa mística foi transportada e depositada

nas decisões dos tribunais superiores.”; e complementa:

Conferimos poderes para Tribunais Superiores sem que antes eles

tenham adquirido uma legitimidade para tanto [...]. Neste ponto, há

um risco de caminharmos para estabelecimento de juízes legisladores

e, por consequência, para uma Juristocracia. Judiciário não faz lei.

Cumpre. Todo poder emana do povo e não da jurisprudência. (grifo do

autor)73

Corroboram, com Streck, LAGES e JUNIOR, alegando que

estaríamos assumindo os Tribunais Superiores como órgãos

legislativo-estabilizadores, ao criar padrões interpretativos de

aplicação inquestionável por parte dos órgãos jurisdicionais inferiores,

desmoronando-se, assim, a distinção de funções e, portanto, do sentido

constitucional do Estado de Direito.74

70 MARONINI, loc. cit. 71 MARINONI, ibid. p.142. 72 CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais: teoria e dinâmica. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 64,

apud ALENCAR, op. cit., p.111 73 STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – o sistema (sic) de precedentes no CPC? 2016. Disponível em:

https://www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso-incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc. Acesso em: 04

dez. 2018. 74 LAGES, Cintia Garabini; JUNIOR, Lúcio Antônio Chamon, op. cit., p.293.

30

Para Alencar esse argumento se baseia em premissas falsas, “como a visão

estereotipada das funções do Poder Político, como se houvesse uma absoluta

delimitação do campo de ação de cada Poder”.75 Para além da compreensão de que o

judiciário predominantemente julga, mas também possui iniciativa legislativa e

administrativa em alguns casos, refuta-se o argumento alegando-se que a reconstrução

da norma é tarefa imanente à atividade jurisdicional, sendo geral e concreta a norma

advinda do precedente, e não geral e abstrata, tal como a lei em sentido estrito.

Castanheira Neves, citado por Peixoto, aponta que “a característica de

generalidade não é o que torna uma determinada atuação como detentora de natureza

legislativa”.76 Nessa esteira, afirma Ravi Peixoto que “os precedentes, ao se afirmarem

obrigatórios, tornam possível a extração de uma norma jurídica – ratio decidendi -, com

natureza geral, mas voltada ao concreto. Mesmo com o desenvolvimento da ratio

decidendi, ela sempre está pautada no caso concreto.”.77

Sobre o tema, acrescenta Alencar:

[...] nada é mais inócuo que buscar a segurança jurídica a partir da

vedação à atividade hermenêutica, esta própria do ser humano, que

ocorre independentemente de intenção. A compreensão de qualquer

texto depende sempre de um processo interpretativo, ou seja, da

internalização mental do suporte linguístico ordenado, para

reconstrução de seu sentido. Portanto, a aplicação da lei sempre ocorre

junto com o processo de interpretação, pelo que há uma interferência

inevitável do intérprete-aplicador no conteúdo normativo desvelado.

Há, assim, uma cooperação, mesmo que não intencional, entre o

Legislativo e o Judiciário no estabelecimento das normas jurídicas, já

que o texto legal somente se convola em norma por meio do

intérprete, sendo os magistrados, por imposição do sistema, os

reconstrutores dos sentidos normativos com força institucional. O

Judiciário, nessa perspectiva, não cria normas, mas coopera com o

Legislador através da revelação dos sentidos do direito legislado, à luz

das normas constitucionais.78

Esclarece o autor supramencionado, ainda, que é descabida a alegação de que o

Judiciário não possui legitimidade para criar normas, “pois não se trata de ‘criar’

efetivamente normas no processo de interpretação-aplicação do direito, mas de

‘reconstrução’ dos sentidos pelo processo hermenêutico, fenômeno que sempre ocorre

por imanente à natureza da compreensão humana.”.79

75 ALENCAR, ibid., p.113. 76 NEVES, A. Castanheira. O instituto dos assentos e a função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra:

Coimbra Editora, 1982, apud PEIXOTO, op. cit., p.120. 77 PEIXOTO, loc. cit. 78 ALENCAR, op. cit., p.113-114. 79 ALENCAR, ibid., p.114.

31

Outros argumentos levantados contra a adoção de precedentes obrigatórios são:

“violação da garantia de acesso à justiça”, “violação do juiz natural” e “óbice à

realização da isonomia substancial”.

De forma objetiva, argumentar em prol da violação do juiz natural é alegar que

o juiz da causa não pode estar obrigado a adotar o precedente. Conforme analisado

anteriormente, não há que se falar em um juiz obrigado pelo sistema de precedentes, e,

sim, todo o Judiciário. Por sua vez, simbioticamente, duvidar do pleno acesso à justiça,

segundo Marinoni, “significa supor que todos têm direito a um julgamento alheio a

prévias definições vinculantes de parte do Judiciário”80 e, ainda, “se existe algo que

viola o direito de acesso à justiça é a imposição do ônus de a parte, desnecessariamente,

litigar para ter o seu direito protegido [...]”.81

Encerram-se os argumentos desalinhados com a adoção de precedentes

vinculantes com a análise do suposto óbice à realização da isonomia substancial. Essa

crítica está intimamente ligada à suposta petrificação do judiciário. O receio, em

questão, se resume a interpretar a previsibilidade e a estabilidade das decisões judiciais

como um fator equalizador de situações desiguais, impedindo o tratamento

particularizado das situações que, por suas diferenças, não poderiam ser tratadas de

forma uniforme.

Nesse ponto, destaca LIMA82 que “só na constatação da singularidade do caso

poder-se-á concluir que cada decisão deve ser única.”. LAGES e JUNIOR, por sua vez,

tecem sua crítica:

[...] a ideia de segurança jurídica, abertamente entendida como

previsibilidade e redundância sistêmicas, é incapaz de compreender

que cada caso é único, que os casos a serem decididos pela autoridade

competente estão na dependência direta da reconstrução probatória e

argumentativa das partes no processo, do sentido adequado dos

princípios do contraditório e da ampla defesa, além da incompreensão

da atividade decisória como retroalimentada pelo processo

argumentativo concreto a exigir uma coerência e uma fundamentação

consistente caso a caso. (grifo nosso.)83

Todavia, a preocupação com os possíveis prejuízos oriundos da inadequada

utilização dos precedentes pode ser minimizada quando do conhecimento das técnicas

de distinção e superação já mencionadas. Há de se ter, antes disso, clareza a respeito do

80 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.154. 81 MARINONI, ibid., 154. 82 LIMA, Manoel Pedro Ribas. Precedentes vs. ponderação: contradição interna do código de processo

civil vigente. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 11. Volume 18.

Número 2. Maio a Agosto. 2017. p.417. 83 LAGES, Cintia Garabini; JUNIOR, Lúcio Antônio Chamon, op. cit., p.298-299.

32

que vem a ser ratio decidendi (ou holding) e obiter dicta: aquela vem a ser as “razões de

decidir”, os “motivos determinantes” ou os “fundamentos determinantes”, ou seja, trata-

se do núcleo-duro do precedente, da parte que efetivamente tem força vinculante; esta,

por sua vez, enquanto conceito residual, trata-se da fundamentação acessória que, caso

seja retirada da decisão judicial, não influenciará seu sentido, pois refere-se à

proposições ou opiniões jurídicas dispensáveis para a resolução do caso.

Dito isso, o julgador realiza um exercício comparativo entre o caso sub judice e

a ratio decidendi. Havendo correspondência material, o precedente deve ser aplicado.

Caso contrário, o julgador deverá proceder à distinção (distinguishing) ou mesmo à

revogação (overruling) do precedente.

Por fim, apresentados também os argumentos desfavoráveis à aplicação dos

precedentes obrigatórios no ordenamento jurídico pátrio, segue, o presente Trabalho de

Conclusão de Curso, para sua fase conclusiva.

Considerações Finais

É sabido que, “como qualquer um de nós, os magistrados são pessoas”.84 E

prossegue Lupetti Baptista: “passíveis de mau-humor, de alegria, de tristeza, de dor, de

angústia, de piedade, de culpa, de arrogância, de baixa autoestima, de síndromes,

pânicos, surtos, enfim, todo o tipo de sentimentos que influenciam o comportamento e o

psiquismo de qualquer pessoa.”.85 Defectíveis, sujeitam-se a erros ao praticarem atos

decisórios.

Indubitavelmente, portanto, injustiças continuarão ocorrendo. No Brasil. Na

Inglaterra. Na França. No mundo.

Quando da análise de um potencial aprimoramento em um ordenamento jurídico,

não há de se esperar perfeição; há de se esperar uma menor probabilidade de casos

semelhantes serem decididos de maneiras díspares, sobretudo.

O presente trabalho teve início com a inquietude acerca do balanceamento entre

eventuais acertos e desacertos oriundos da importação, pelo sistema jurídico brasileiro,

da doutrina do stare decisis e de seus precedentes vinculativos. Hipotetizou-se que -

estatística e organicamente - o ordenamento pátrio obteria ganhos em termos de

coerência, isonomia e eficiência.

84 LUPETTI BAPTISTA, Bárbara Gomes, op. cit., p.412. 85 LUPETTI BAPTISTA, loc. cit.

33

Conforme analisado anteriormente, o stare decisis adentrou na legislação

nacional através da Lei nº 13.105 de 2015, isto é, do Código de Processo Civil vigente

no país. Relatou-se que o Brasil, pertencente à família romano-germânica, já adotava, na

vigência do Códex Processualístico de 1973, institutos de diversas origens, visando a

uma melhor prestação jurisdicional, ainda que os nossos precedentes tivessem, em

regra, eficácia meramente persuasiva.

A mudança de paradigma experimentada pelo Judiciário pátrio fez reverberarem

críticas variadas, listadas e debatidas ao longo do trabalho. Em suma, superadas as

alegações de inconstitucionalidade dos precedentes vinculantes e de surgimento de uma

Juristocracia (onde juízes legislariam), a crítica que permanece mais latente talvez seja

o suposto comprometimento da independência decisional dos magistrados.

No entanto, tendo tomado conhecimento das técnicas para se operacionalizar os

precedentes, mormente a do distinguishing86 e do overruling87, o autor do presente

trabalho passa a suspeitar que tal crítica evidencia postura recalcitrante por parte da

magistratura brasileira. A classe dos togados, a título de exemplo, conforme destaca

Lupetti Baptista (2015)88, se articulou, através da Associação dos Juízes Federais do

Brasil (Ajufe), da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e Associação

Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), para pedir o veto do art.

489 do CPC/15, que positiva regras para uma correta fundamentação das decisões

judiciais.

Enquanto os juízes não se derem conta de que não são pais exercendo poder

familiar, respondendo aos seus filhos “sim, porque sim” e “não, porque não”; enquanto

não deixarem de encarar o dever de fundamentação como um ônus89; enquanto não

86 Técnica que expressa a distinção entre os casos, para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sub

judice ao precedente. 87 Técnica que consiste na substituição de um precedente por outro em momento posterior, perdendo o

precedente inicial sua força obrigatória. 88 LUPETTI BAPTISTA, Bárbara Gomes, Reflexões sobre o dever de fundamentação das decisões

judiciais e a imparcialidade judicial: "o que falar quer dizer" e o que não dizer quer falar? Amazon's

Research and Environmental Law, Rondônia: Instituto de Ensino Superior de Rondônia - Faculdades

Associadas de Ariquemes, 3, 3, Set, 2015, p.112. 89 Cf.: “Critica-se o Sistema Judiciário Brasileiro pelo desrespeito ao ônus argumentativo, uma vez que

são muito comuns, tanto nas manifestações de juízes quanto de membros do Ministério Público e de

advogados, momentos em que são citados argumentos de autoridade de doutrinadores ou da

jurisprudência, fora de qualquer contexto e na ausência de argumentos que embasem a discussão, usados,

apenas, em função dos resultados e não dos fundamentos. Dessa feita, na ausência de fundamentação

coerente da decisão, fica difícil diferenciá-la de uma simples opinião pessoal.’ (PANUTTO, Peter;

CHAIM, Lana Olivi. Razão, emoção e deliberação: as adequações regimentais do Superior Tribunal de

34

entenderem que as razões de decidir são parte inerente ao nobre processo decisional; a

legitimidade do Judiciário restará prejudicada.

O argumento a favor dos precedentes obrigatórios - na visão de Marinoni – que

aqui falta apontar é o controle do poder do juiz; garantia de imparcialidade. Indaga o

autor: “será que a fundamentação, por si só, outorga alguma garantia às partes?”.90

Lupetti Baptista, em sua tese, nos ensina que não.91 Para a professora da Universidade

Federal Fluminense, “a imparcialidade está a serviço de resguardar o mito (e a crença)

da objetividade de um poder, judiciário, que de objetivo não tem nada”.92 Elucida a

professora: “Se o dever de motivação é o que limita a discricionariedade, mas a

motivação é mascarada por mecanismos de racionalização, o resultado disso é [...]

simbólico. Se na motivação a motivação está obscurecida, a motivação não controla

nem restringe nada.”93

Entretanto, Marinoni afirma que a fundamentação pode ser garantia contra a

parcialidade judicial “quando atrelada ao dever de o juiz manter coerência com o que já

decidiu”, quando o juiz “for proibido de negar o seu passado”.94 Marinoni , aqui, faz

referência a um aspecto individual da vinculação horizontal dos precedentes; porém,

utiliza-se de um argumento, como pano de fundo, com o qual não se pode concordar. Os

magistrados têm sim que serem coerentes com seus julgados pretéritos; discorda-se,

“apenas”, que a fundamentação – nessa ambiência de precedentes vinculantes – seja

capaz de anular as subjetividades (termo não aplicado pejorativamente, em absoluto)

inerentes a qualquer ser humano e influenciadoras no resultado de cada decisão,

individualmente falando, visto que “tudo flui” e que “ninguém pode entrar duas vezes

no mesmo rio”.95

Portanto, apesar de se discordar que se trate de uma garantia, há de se concordar

que seja um agente dificultador na hipótese de um magistrado querer, maléfica e

dolosamente, decidir de forma contrária da qual já decidiu noutrora. Logo, romantismos

à parte, deduz-se que o magistrado procederá a uma tentativa de distinguir o caso, de

Justiça para a formação de precedentes eficazes. Rev. Bras. Polít. Públicas, Brasília, v. 8, nº 2, 2018

p.764-765.) 90 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.130. 91 LUPETTI BAPTISTA, Bárbara Gomes, op. cit., passim. 92 LUPETTI BAPTISTA, Bárbara Gomes, op. cit., p.373. 93 LUPETTI BAPTISTA, ibid., p. 386. 94 MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit., p.131. 95 “...pois quando nele se entra novamente, não se encontra as mesmas águas, e o próprio ser já se

modificou.” (Referência a Heráclito de Éfeso.)

35

superá-lo total ou parcialmente (overriding, neste último caso). O mesmo se imagina

nas hipóteses dos julgadores de boa-fé. Já na ocasião de o julgador delegar a elaboração

judicial a diferentes secretários, estes terão que não somente ser coerentes entre si,

como, também, com as decisões pretéritas de autoria do togado.96

Imperfeições do novo stare decisis brasileiro à parte (uma vez que ele foi

idealizado, importado e vem sendo executado por seres limitados e falíveis), o autor do

presente Trabalho de Conclusão de Curso o finaliza acreditando que melhoramentos

foram trazidos ao ordenamento jurídico nacional, confirmando a hipótese do estudo em

comento.

A título de exemplos práticos, que não pararão de surgir, destacam-se as sete

emendas regimentais promovidas no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

(desde o início da vigência do CPC/15) para melhor dialogar com o novo sistema de

precedentes ora implantado;97 e o incentivo de se utilizar o amicus curiae e o assistente

simples na construção da ratio decidendi dos precedentes, considerando que a mesma

deve ser construída democraticamente, “com a participação daqueles que podem sofrer

a sua incidência”.98

Se tratando de diálogo, tal como me senti conversando e aprendendo com os

autores das referências bibliográficas consultadas, talvez os juízes - vinculados entre si e

se reconhecendo como parte do Judiciário e não, cada qual, como um Judiciário à parte

– possam se sentir trocando informações universalizáveis, dando cabo do “consenso

consigo mesmo”99 e obtendo perspectivas verdadeiramente consensuais.

O que este trabalho traz de reflexão, para mim mesmo, [e que, por enquanto,

perdura sem resposta], é que esse sistema de precedentes obrigatórios, tal como

importado pelo nosso Novo CPC, pressupõe, ao menos, isonomia e fundamentação

detalhada das decisões judiciais, o que pode vir a tornar difícil a sua materialização

efetiva no Brasil.

96 Referência à prática judiciária tabu aclarada por LUPETTI BAPTISTA, Bárbara Gomes, op. cit., p.391. 97 PANUTTO, Peter; CHAIM, Lana Olivi. Razão, emoção e deliberação: as adequações regimentais do

Superior Tribunal de Justiça para a formação de precedentes eficazes, op. cit., p. 768. 98 AMORIM, Luís Carlos de Souza. O Amicus Curiae e o assistente simples na construção do precedente.

Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça, Salvador: Index Law Journals, 4, 1, Jan/Jun,

2018, p. 207. 99 FONSECA, Regina Lúcia Teixeira Mendes. Dilemas da decisão judicial: as representações de juízes

brasileiros sobre o princípio do livre convencimento motivado. Rio de Janeiro, 2008. 267f. Tese

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