UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL …repositorio.uscs.edu.br/bitstream/123456789/1098/2/LAFAEFF, N. O. R... · 2 CARRAZZA, Antonio Roque. Curso de direito tributário,

UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL

GRADUAÇÃO EM DIREITO

NIKOLAI OLEGOVICH ROQUE LAFAEFF

BREVE EXPOSIÇÃO SOBRE AS RELAÇÕES DOS PRINCÍPIOS

BASILARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O PRINCÍPIO DA

EFICIÊNCIA REFLETIDO NO ESTÁGIO PROBATÓRIO E EFETIVO

POR MEIO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 04 DE JUNHO

DE 1998.

SÃO CAETANO DO SUL

2016

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/emc%2019-1998?OpenDocument


UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL

GRADUAÇÃO EM DIREITO


BREVE EXPOSIÇÃO SOBRE AS RELAÇÕES DOS PRINCÍPIOS

BASILARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O PRINCÍPIO DA

EFICIÊNCIA REFLETIDO NO ESTÁGIO PROBATÓRIO E EFETIVO

POR MEIO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 04 DE JUNHO

DE 1998.

Monografia apresentada ao Curso de

Graduação em Direito da Universidade

Municipal de São Caetano do Sul,

como requisito final para obtenção do

bacharelado.

Orientador: Prof. Dr. Robinson

Henriques Alves

SÃO CAETANO DO SUL

2016




Monografia apresentada ao Curso de

Graduação em Direito da Universidade

Municipal de São Caetano do Sul,

como requisito final para obtenção do

bacharelado.

Área de Concentração:

Data de defesa: __/__/___

Resultado: _____________________________________.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. ROBINSON HENRIQUES ALVES ____________________________

Universidade Municipal de São Caetano do Sul

Prof. ____________________________ ____________________________


Prof. ____________________________ ____________________________


Dedico este trabalho à minha família pelo

incentivo e apoio obtidos nesta etapa

fundamental à graduação do curso de

bacharelado de direito.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus pela presença constante, por

iluminar meus caminhos traçando meu destino da melhor forma

possível, sempre tornando ótimas as oportunidades e

aproximando-me de pessoas incríveis.

Agradeço aos meus familiares, especialmente aos meus pais

pela assistência, educação, carinho, amor, agradeço também a

minha noiva pela amizade, pelo apoio, amor, pela compreensão,

inspiração, dedicação e paciência.

Agradeço todos meus amigos, principalmente ao Professor

Doutor Robinson Henriques Alves por ter colaborado para meu

amadurecimento pessoal e profissional, pelo incentivo e por todo

carinho.

Agradeço todos os professores da Universidade Municipal de

São Caetano do Sul pelos conselhos, ensinamentos, pela

vontade de ensinar tarde da noite, por me ajudarem a

compreender assuntos não compreendidos, pela amizade e

gentileza.

Agradeço também todos funcionários e monitores da USCS, por

todo carinho e preocupação, por me alegrar nos dias tristes e

por me darem apoio quando preciso.

“Seja a mudança que você deseja ver no mundo”

(Mahatma Gandhi)

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a eficácia dos princípios

administrativos basilares e a evolução da Administração com seus servidores perante

à sociedade.

O objeto da pesquisa visa conscientizar sobre a importância dos princípios

com a demonstração dos princípios basilares constitucionais que regem a

administração pública brasileira aduzindo suas características, diferenças pessoais,

diversidades doutrinárias e conceitos, trazendo a clareza ao leitor de assuntos atuais

e duvidosos.

Os princípios administrativos são bases elementares para a construção de

leis, através deles, todo contexto histórico e jurídico são aplicáveis. Em casos de

lacuna na lei, o poder administrativo estará limitado não podendo valer-se de sua

liberdade para tais escolhas.

Dentre os princípios administrativos, o mais recente e mais comentado

atualmente é o princípio da eficiência advindo da Emenda Constitucional n.19/98 que

trouxe um novo tratamento constitucional para os servidores públicos por meio de um

decreto aprovado em meados de 2010.

Palavras-chave: Princípios constitucionais da administração brasileira; Princípios

Implícitos; Princípios Explícitos; Princípios Administrativos.

ABSTRACT

This study aims to demonstrate the effectiveness of basic management

principles and the evolution of the administration with their servers before the society.

The research object aims to raise awareness of the importance of the

principles with the demonstration of basic constitutional principles governing the

Brazilian government adducing its characteristics, personal differences, doctrinal

differences and concepts, bringing clarity to current and doubtful matters player.

Administrative principles are fundamental bases for the construction of laws,

through them, all historical and legal context are applicable. In case of gap in the law,

the administrative power will be limited and may not avail themselves of their freedom

to such choices.

Among the administrative principles, the latest and most widely discussed is

the principle arising from the Constitutional Amendment efficiency n.19/98 brought a

new constitutional treatment for public servants through a decree approved in mid

2010.

Keywords: Constitutional principles of the Brazilian government; Implicit principles;

Explicit principles; Administrative principles.

Sumário

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 9

1 CONCEITO DE PRINCÍPIO ........................................................................... 10

2 HIERARQUIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO

DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 12

3 PRINCÍPIOS BASILARES IMPLÍCITOS ........................................................ 14

3.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O

PARTICULAR ................................................................................................. 14

3.2 INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO ................................ 16

3.3 FINALIDADE.......................................................................................... 17

3.4 PROPORCIONALIDADE ....................................................................... 18

3.5 DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA ............................... 20

3.6 CONTINUIDADE ................................................................................... 21

3.7 AUTOTUTELA ....................................................................................... 23

3.8 ESPECIALIDADE .................................................................................. 24

3.9 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......... 25

3.10 RAZOABILIDADE .................................................................................. 19

3.11 MOTIVAÇÃO ......................................................................................... 26

3.12 SEGURANÇA JURÍDICA ...................................................................... 27

3.13 ISONOMIA ............................................................................................. 28

4 PRINCÍPIOS BASILARES EXPRESSOS ...................................................... 30

4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................................... 30

4.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ...................................................... 32

4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE .............................................................. 33

4.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.............................................................. 34

4.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................. 35

4.5.1 DISTINÇÃO ENTRE EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE ....... 37

4.5.2 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA REFLETIDO NO INSTITUTO DO

ESTÁGIO PROBATÓRIO (ART. 41 DA CF) ................................................... 38

4.5.3 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA REFLETIDO NA ESTABILIDADE DO

SERVIDOR (ART. 41 DA CF) ......................................................................... 40

4.5.4 DOS TIPOS DE AVALIAÇÕES E PARÂMETROS QUE DETERMINAM A

EFICIÊNCIA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO ................................................... 42

CONCLUSÃO ...................................................................................................... 48

REFERÊNCIAS ................................................................................................... 49

9

INTRODUÇÃO

O estudo dos princípios administrativos é de suma importância, através

deles são construídos todo alicerce do ordenamento jurídico. A palavra princípio

deriva do latim principium como significado de início, origem, causa ou gênese.

Com o intuito de dinamizar a sistematização da administração incorporou-

se um novo princípio, a Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998.

A Emenda Constitucional nº19/98 trouxe novos estudos e conceitos sobre

este tema tão importante presente tanto na administração pública como na vida dos

agentes públicos.

Há importância no estudo dos princípios administrativos. É por meio deles

que a Administração se valerá quando houver lacunas na lei, tema este cobrado em

todas bancas de concurso público.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 traz inúmeros

princípios implícitos e expressos que variam de nomenclatura de acordo com cada

doutrinador. Optou-se então para o presente trabalho a abordagem dos princípios

basilares implícitos e expressos que regem a administração pública.

A confrontação aos princípios administrativos por quaisquer atos (em

sentido amplo) da administração e seus agentes caracterizar-se-á em Improbidade

Administrativa.

O princípio da eficiência refletido no estágio probatório trouxe discussões

por confrontar com outra lei, porém, atualmente tal princípio encontra-se pacificado

de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal. Ainda neste contexto, o

Decreto 7133/2010 veio para complementar a forma de avaliação e parâmetros de

desempenho do servidor público, que até então se tratava de uma norma em branco

conforme veremos mais detalhadamente a seguir.

Devido à vasta disposição da matéria, para a presente pesquisa foram

utilizados todos meios de recursos disponíveis para consulta, livros, mídias, sites e

trabalhos acadêmicos desde o ano da introdução da emenda constitucional que

instituiu o princípio da Legalidade até a atualidade. É importante destacar que o

Decreto 7133/2010, apontado neste trabalho, por ser recente, não foi abordado pela

doutrina até o momento de conclusão desta pesquisa.

10

1 CONCEITO DE PRINCÍPIO

O conceito de princípio é tão importante para o direito pois rege a

existência das normas, uma vez que a terminologia define os parâmetros basilares

do ordenamento jurídico brasileiro.

A palavra princípio deriva do latim principium como significado de início,

origem, causa, gênese.

Para o Professor Carlos Ari Sundfeld os princípios são definidos como

"ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional,

permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se".1

Já para Roque Antônio Carrazza a definição de princípio jurídico deriva

de:

“(...) um enunciado lógico, implícito ou explicito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.

2

Miguel Reale aduz que os princípios são:

“Certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções, que compõem dado campo do saber. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento”.

3

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando José Cretela Júnior, expressa que

os princípios são alicerces da ciência, condicionantes das estruturações posteriores,

sendo classificados em onivalentes, ou universais; plurivalentes ou regionais;

monovalentes e setoriais, vejamos:

“(...) proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.

4

Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifica os princípios em onivalentes ou

universais, pelo fato de possuírem efeitos comuns a todos as áreas do direito. Serão

plurivalentes ou regionais aqueles atingidos por um determinado, específico grupo

de ciências. Os princípios monovalentes serão aqueles abrangidos por um só campo

1 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. p.18.

2 CARRAZZA, Antonio Roque. Curso de direito tributário, p. 31.

3 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 299.

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 62

11

de conhecimento e por fim, a classificação de que os princípios serão setoriais, dos

quais informam as diversas ciências. In verbis:

a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente; b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princípio da causalidade, aplicável às ciências naturais e o princípio do alterum non laedere (não prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e às ciências jurídicas; c) monovalentes, que se referem a um só campo do conhecimento; há tantos princípios monovalentes quantas sejam às ciências cogitadas pelo espírito humano. É o caso dos princípios gerais de direito, como o de que ninguém se escusa alegando ignorar a lei; d) setoriais, que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. Por exemplo, na ciência jurídica, existem princípios que informam o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Penal etc.

5

O entendimento dá-se pelo fato dos princípios administrativos derivarem

de um pressuposto lógico sobre diferentes normas visando objetivamente a

definição de um sistema de convívio dinamizado, tais princípios são bases

elementares de todo ordenamento jurídico.

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 63.

12

2 HIERARQUIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os princípios gerais do direito administrativo no ordenamento jurídico

brasileiro derivam expressamente da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37

caput, não podendo ser descartados os princípios implícitos, no qual abordaremos

com mais clareza adiante.

A doutrina diverge no que tange à classificação, contudo não há

hierarquização dos princípios.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, há diferença na classificação dos

princípios. A doutrinadora não expressa que há “supra” ou “super” princípios.

Apenas que decorrem todos os princípios da Supremacia do Direito e da Legalidade,

vejamos:

Os dois princípios fundamentais, e que decorrem da assinalada bipolaridade do direito administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da Administração – são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do direito administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais.

6

Já para alguns doutrinadores como Alexandre Mazza e Celso Antônio

Bandeira de Mello alguns princípios são classificados como supra princípios,

estando sua importância de maior relevância, porém não a nível hierárquico.

Alexandre Mazza em referência a Celso Antônio Bandeira de Mello,

divergindo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, declara que existem “supraprincípios”

quais os demais princípios devem obedecer, são eles; o Princípio da Supremacia do

Interesse Público sobre o Privado e o Princípio da Indisponibilidade do Interesse

Público. Vejamos:

Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, são dois os supraprincípios: a) supremacia do interesse público sobre o privado; e b) indisponibilidade do interesse público. A existência desses dois supraprincípios é reflexo de uma dualidade permanente no exercício da função administrativa: a oposição entre os poderes da Administração Pública (supremacia do interesse público) e os direitos dos administrados (indisponibilidade do interesse público). Os dois supraprincípios são

6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 64.

13

princípios relativos, e não absolutos. Assim, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos.

7

Conforme exposto acima, podemos observar que para Alexandre

Mazza e Celso Antônio Bandeira de Mello todos os princípios e normas do

ordenamento jurídico administrativo derivam destes dois supraprincípios.

7 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. p.79.

14

3 PRINCÍPIOS BASILARES IMPLÍCITOS

Denomina-se princípios basilares implícitos os princípios que não são

denominados pela magna carta, porém, recepcionados pelo sistema constitucional.

Sobre os princípios basilares implícitos, Celso Antônio Bandeira de Melo

ensina que:

Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros mereceram igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput, outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.

8

Para o Celso Antônio Bandeira de Melo os princípios implícitos também

deveriam estar consagrados no caput do artigo 37. O Doutrinador expõe que é

incontestável a distinção de princípios pelo fato de derivarem expressamente da Lei

Maior ou por serem evidentes seus valores.

3.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE

O PARTICULAR

Pelo princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, os

atos praticados pela administração devem ser convenientes para a sociedade e

atende-la como um todo.

O Princípio da Supremacia do Interesse Público, fundamenta-se na

própria ideia de Estado. A Administração representando a sociedade pode agir de

modo imperativo, no que for conveniente e com base legal observando-se a

finalidade do interesse coletivo impondo sanções e exercendo de modo coercitivo,

retomando para si e exercendo autoexecutoriedade sem necessidade de recorrer às

vias judiciais que será utilizada somente em casos específicos como quando a lei

expressamente prever tal comportamento ou quando houver sério risco de

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 95.

15

perecimento do interesse público não tendo outra via de igual eficácia para demanda

imediata de uma providência urgente.

Cabe observar que mesmo sendo um princípio de suma importância no

âmbito administrativo, classificado por alguns doutrinadores como “supra princípio” o

Supremo Tribunal Federal tem decidido que atrela-se ao princípio da supremacia do

interesse público o princípio da proporcionalidade, vez que deriva dos direitos

fundamentais, sendo tratado como princípio indispensável para determinar a

limitação no que tange a intensidade dos atos administrativos.

Ilustra-se com o caso exposto a seguir. Trata-se do julgado do Superior

Tribunal de Justiça sobre exame de DNA para investigação de paternidade sem

autorização do réu. O julgamento denota o princípio da proporcionalidade e da

supremacia do interesse público sobre o particular. O voto do Ministro Francisco

Resek no habeas corpus nº. 71373 RS foi:

Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família o corpo é, por vezes, objeto de direitos. Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público.

Lembra o impetrante que não existe lei que obrigue a realizar o exame. Haveria, assim, afronta ao artigo 5º - II da CF. Chega a afirmar que sua recusa pode ser interpretada, conforme dispõe o art. 343 - §2º do CPC, como uma confissão (fls. 6). Mas não me parece, ante a ordem jurídica da república neste final de século, que isso frustre a legitima vontade do juízo de apurar a vontade real. A lei nº 8.069/90 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação e é certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento. O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim a certeza que a prova pericial pode proporcionar ao magistrado.

9

Para Celso Antônio Bandeira de Melo o princípio da supremacia do

interesse público deve ser aplicado com ponderação, vez que deve se analisar o

confronto com interesse particular de cada membro da sociedade, vejamos:

Embora seja claro que pode haver um interesse público contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evidência, não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva percepção basta para exibir

9Ministério público do PARANÁ - Disponível em: <

http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_10_4_1_1.php >Acesso em: 04 abril 2015.13:4

16

a existência de uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interesses ditos individuais

10

Observa-se que a administração é o órgão que representa a sociedade,

desta forma o interesse não pode ser particular ou próprio nem basear-se na

autonomia da vontade, pois a administração atua para a coletividade, respeitando e

aplicando de forma ponderadamente o princípio da supremacia do interesse público

buscando um não conflito com interesse individual.

3.2 INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração

não pode dispor do interesse público para atender interesse particular.

Alexandre Mazza Leciona que:

O supraprincípio da indisponibilidade do interesse público enuncia que os agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido. Assim, no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar, não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação. Como decorrência dessa indisponibilidade, não se admite tampouco que os agentes enunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem em juízo.

11

Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que:

O fato de não poder dispor dos interesses públicos que lhes são atribuídos por força de lei, os poderes que cabem à administração têm o caráter de poder-dever, sendo poderes que esta não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão.

12

Hely Lopes Meirelles discorda e afirma que:

"somente o Estado é titular do interesse público, onde mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia".

13

10

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 60. 11

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito administrativo. p.81. 12

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. 13

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35 ed. Atualizada por: AZEVEDO, Eurico de Andrade. ALEIXO, Délcio Balestero e BURLE FILHO, José Emanuel. São Paulo: Malheiros, 2009.

17

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que há uma divisão no princípio

do Interesse público. Vejamos:

Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encamar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário.

14

Divide-se o princípio da Indisponibilidade em interesse público primário e

interesse público secundário, sendo o primeiro interesse da sociedade e o segundo

interesse do Estado, salientando que, no caso de conflito do primário com o

secundário, prevalecerá o interesse público primário.

3.3 FINALIDADE

O princípio da finalidade impõe que todo ato da administração deve ter

uma destinação e qualquer desvio da finalidade estará violando tal princípio.

O princípio da finalidade está correlato com o princípio da legalidade

estabelecidos no artigo 5º inciso II, 37 caput e artigo 84 IV da Constituição Federal,

sendo o artigo 5 estabelecido de uma forma geral. Vejamos:

Art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Art. 37, caput: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

15

Hely Lopes Meireles Define a finalidade como:

14

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.99. 15

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.Acesso em 15 de ago. de 2015.

18

E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente (Lei 4717/68, art.2º, parágrafo único, “e”).

16

O artigo 2º alínea “e” da lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula

a Ação Popular, estabelece a nulidade do ato. Já no parágrafo único, alínea “e”,

conceitua que são nulos. Vejamos:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: e) desvio de finalidade Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

17

O princípio da finalidade é tão essencial quanto qualquer dos outros

princípios administrativos expressos e implícitos, sendo assim, os atos praticados

pela administração que não atendam o princípio da finalidade serão nulos.

3.4 PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade estabelece que os atos administrativos

devem ser exercidos na extensão e intensidade proporcionais à finalidade do

interesse coletivo. Os excessos ou restrições caracterizam a ilegitimidade do atos.

O princípio da proporcionalidade está estabelecido nos artigos 5º inciso II,

37 caput e artigo 84 IV da Constituição Federal juntamente com os princípios da

legalidade, razoabilidade e finalidade.

Art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”

16

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 91. 17

Lei 4.717/ 65. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em 15 de ago. de 2016.

19

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução

18

Para José Joaquim Gomes Canotilho19, o princípio da proporcionalidade

costuma ser composto por três características: Adequação; necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Para José Manuel Ribeiro Sérvulo Correia,

apud José Joaquim Gomes Canotilho, o princípio da proporcionalidade é:

Entendido como princípio da justa medida. Meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim

20

De acordo com José Joaquim Gomes Canotilho, a adequação “impõe que

a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à

prossecução do fim ou fins a ele subjacentes”; o princípio da necessidade ou da

menor ingerência possível coloca a tônica na ideia de que “o cidadão tem direito à

menor desvantagem possível”.

3.5 RAZOABILIDADE

O princípio da Razoabilidade dá ao administrador a faculdade de aplicar a

lei que for mais conveniente, mais adequada ao caso concreto, deverá ser razoável

para que atenda de forma mais completa possível a finalidade da lei evitando a

aplicabilidade da lei de forma rígida. Cabe a anulabilidade do ato pelo poder

judiciário uma vez que o princípio da razoabilidade não seja atendido, pois ao

observar-se a interpretação da lei de forma errônea a aplicação do princípio da

razoabilidade violará o princípio da finalidade.

O princípio da razoabilidade está unido aos princípios da legalidade e da

finalidade.

18

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.Acesso em 15 de ago. de 2015. 19

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição. p. 269-270. 20

Id, 1993, p.384. José Manuel Ribeiro apud Sérvulo Correia, Legalidade, p. 75 s., 113 ss.

20

Para Celso Antônio Bandeira de Mello o princípio da Razoabilidade está

vinculado nos mesmos artigos dos princípios da finalidade e legalidade, que são

artigo 5º inciso II, 37 caput e artigo 84 IV da Constituição Federal, sendo o artigo 5

estabelecido de uma forma geral. Vejamos:

Art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

21

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que:

Certamente cabe advertir que, embora a discricionariedade exista para que o administrador adote a providência ótima para o caso, inúmeras vezes, se não na maioria delas, nem ele nem terceiro poderiam desvendar com certeza inobjetável qual seria esta providência ideal. E exato, pois, que, existindo discrição, é ao administrador - e não ao juiz - que cabe decidir sobre qual seria a medida adequada.

22

A grande discussão doutrinária sobre o princípio da razoabilidade está no

fato da administração agir naquilo que a lei estabelecer. In casu a lei não determina

o sentido de ser razoável, haja vista que o termo em sentido amplo pode trazer

divergências, pois, o que for razoável para um administrador, pode não ser razoável

para o outro.

3.6 DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA

Pelo princípio do devido processo legal e ampla defesa, nenhum processo

terá continuidade sem que todas as partes sejam ouvidas e tenham oportunidades

para defender-se. Tal princípio deriva da expressão em latim audiatur et altera pars,

cuja o significado é “ouça-se também a outra parte”

21


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.Acesso em 15 de ago. de 2015 22

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 88

21

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que:

O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1. notificação dos atos processuais à parte interessada; 2. possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3. direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4. direito de apresentar defesa escrita.

23

O princípio do devido processo legal e ampla defesa está estabelecido no

artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal Brasileira. Vejamos:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

24

O princípio do devido processo legal no direito administrativo brasileiro é

de fundamental importância para caracterizar o desenvolvimento válido e regular do

processo. Porém, paira a dúvida se há determinadas situações em que a ausência

desse princípio não afetaria a regularidade processual.

A administração Pública, sobre o aspecto objetivo, tem por finalidade

executar a vontade do Estado que se encontra expressa na lei.25

3.6 CONTINUIDADE

Pelo princípio da continuidade, os serviços públicos devem atender

continuamente às necessidades confiadas pela coletividade, com a regularidade

necessária. Este princípio atinge tanto os serviços da Administração quanto os

delegados por ela.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em seu livro, fundamenta que:

Disso resulta que qualquer solução de continuidade que a Administração cause ou permita que se cause à regularidade dessas atividades fere a lei

23

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. p. 367. 24



DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op cit., p. 51.

22

comitente, salvo se ela própria a tiver previsto. (...) A propósito, este princípio substantivo informa, de modo especial, a prestação de serviços públicos, assim entendidos aqueles cometidos por lei ao Estado para regulá-las ou, conforme o caso, para executá-las ou apenas superintender a sua execução.

26

Para que seja aplicado o princípio da continuidade, é necessário que

haja a observância das normas vigentes. Atualmente, a aplicação do princípio da

continuidade administrativa vem sendo tema de muitas discussões como, por

exemplo, nos casos de interrupção dos serviços públicos, por conta do

inadimplemento do usuário, por direito de greve dos servidores públicos e pelo

exceptio non adimpleti contractus, por isso o STF sedimentou a necessidade de se

diferenciar os serviços públicos para sanar estas discussões como denota o artigo

jurídico do Procurador Rafael Carvalho Rezende de Oliveira que:

O STJ, em vários julgados, sedimentou a necessidade de se diferenciar os serviços, prestados pelo Poder Público, que poderão sofrer a interrupção do serviço público concedido. Na linha consagrada pelo tribunal, a concessionária pode suspender o serviço em relação aos órgãos e entidades administrativas inadimplentes, salvo na hipótese em que tais órgãos e entidades prestam serviços essenciais à população (ex: hospitais, postos de saúde, escolas, creches etc.). Isto porque, nesta última hipótese, a interrupção do serviço concedido colocaria em risco a continuidade dos serviços essenciais, prestados diretamente pelo Poder Público à coletividade.

27

Portanto, os serviços públicos tidos como essenciais à população não

podem suspender de forma total. O rol dos serviços públicos essenciais foi

estabelecido de forma exemplificativa pelo artigo 10 da lei nº. 7.783/89 que dispõe:

Artigo 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo;

26

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. p. 103. 27

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de - O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO

PÚBLICO NO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO Disponível em: http://genjuridico.com.br/2014/09/26/o-principio-da-continuidade-do-servico-publico-no-direito-administrativo-contemporaneo/ Acesso em 05 de abri. de 2016.

http://genjuridico.com.br/2014/09/26/o-principio-da-continuidade-do-servico-publico-no-direito-administrativo-contemporaneo/

http://genjuridico.com.br/2014/09/26/o-principio-da-continuidade-do-servico-publico-no-direito-administrativo-contemporaneo/

23

XI - compensação bancária28

.

Rizzato Nunes, respeitador do princípio da continuidade dos serviços

públicos, fundamenta que:

“Ora, vê-se aí a inteligência da lei. Não é possível garantir segurança, vida sadia, num meio ambiente equilibrado, tudo a respeitar a dignidade humana, se os serviços públicos essenciais urgentes não forem contínuos”.

29

Tem-se então que deve haver respeito e obediência à lei, que ao

considerar a dignidade humana da população, estabelece a continuidade dos

serviços essenciais. Note-se que o artigo 6º §3º da lei 8987 de 13 de fevereiro de

1995 estabeleceu duas hipóteses em que serão interrompidos os serviços públicos,

Vejamos:

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção

em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade

30.

Por tanto, desde que caracterizada a situação de emergência ou aviso

prévio, com base nos incisos I e II, poderá o serviço ser interrompido, mas jamais

descontinuado.

3.7 AUTOTUTELA

O exercício da autotutela se faz necessário e constante ao exercício da

administração. É por meio do princípio da Autotutela que os atos administrativos

poderão ser revogados quando julgados inconvenientes ou inoportunos e ainda será

passível de anulação ou convalidação de seus próprios atos quando inválidos nos

termos da lei.

28

Lei 7.783/89. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7783.htm>.Acesso em 15 de ago. de 2015. 29

NUNES, Rizzato - ABC DO CDC Disponível em < http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI150460,11049-Os+servicos+publicos+essenciais+so+podem+ser+interrompidos+em> Acesso em 05/04/2016. 30

Lei 8987/95. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987compilada.htm>.Acesso

em 15 de ago. de 2015.

http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI150460,11049-Os+servicos+publicos+essenciais+so+podem+ser+interrompidos+em

http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI150460,11049-Os+servicos+publicos+essenciais+so+podem+ser+interrompidos+em

24

Nesse entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assegura que pelo

exercício da autotutela há certo controle por parte da administração capaz de anular

atos ilegais e revogar os atos que não se concatenam com a administração, ou seja,

os atos inconvenientes e inoportunos:

“(...) pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário”.

31

De acordo com as súmulas 346 e 473 do STF a administração, através da

autotutela, pode declarar a nulidade de seus atos ex officio, isto é, desde que

caracterizada a nulidade, o ato poderá ser anulado. Vejamos:

Súmula 346 STF: A administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 STF: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

32

A Administração decretará a revogação (ex nunc) ou nulidade (ex tunc) de

seus atos no prazo estabelecido em lei e caso não haja lei que os estabeleça,

poderá ser decretada a qualquer momento.

3.8 ESPECIALIDADE

O princípio da Especialidade ou Descentralização está ligado à

descentralização da administração, ele dá a destinação exata para que os órgãos e

entidades da administração cumpram com a finalidade que foram criadas. Este

princípio impõe limites para que não haja alterações.

O princípio da Especialidade é aplicado tanto para as autarquias quanto

para pessoas jurídicas instituídas por lei para integração da administração pública

estabelecido pelo decreto lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Vejamos:

31

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 73. 32

Sumula do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/vertexto.asp?serviço=jurisprudênciaSumula&pagina=sumula_401_500>. Acesso em 16 ago. de 2015

25

“Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: III - Descentralização.”

33

Maria Sylvia Zanella Di Pietro Leciona que:

Embora esse princípio seja normalmente referido às autarquias, não há razão para negar a sua aplicação quanto às demais pessoas jurídicas, instituídas por lei, para integrarem a administração pública indireta. Sendo necessariamente criadas por lei (conforme norma agora expressa no artigo 37, incisos XIX e XX, da Constituição), tais entidades não podem desvirtuar-se dos objetivos legalmente definidos. Com relação as sociedades de economia mista, existe. norma nesse sentido, contida no artigo 237 da Lei nº 6.404, de 15-12-76, em cujos termos “a companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição”. Significa que nem mesmo a Assembléia Geral de acionistas pode alterar esses objetivos, que são institucionais, ligados a interesse público indisponível pela vontade das partes interessadas.

34

Sendo assim, o princípio da Especialidade deve ser obedecido até

mesmo pelas sociedades de economia mista observando o princípio da

indisponibilidade do interesse público.

3.9 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Pelo controle Jurisdicional os órgãos do Poder Judiciário atuam

controlando os atos e as atividades administrativas do Executivo, Legislativo e do

próprio Judiciário.

O princípio do Controle Jurisdicional está estabelecido no artigo artigo 5º,

inciso XXXV da Constituição Federal, vejamos:

“Art. 5° inciso XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito”.35

Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que:

33

Decreto-Lei 200. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-

lei/Del0200.htm>.Acesso em 15 de ago. de 2015. 34

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 69 35


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.Acesso em 15 de ago. de 2015

26

(...) de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse possível, perante um órgão imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos e as reparações patrimoniais cabíveis

36

Em síntese o controle jurisdicional da administração pública pode

anular os atos administrativos. Os atos administrativos poderão ser anulados tanto

pela Administração quanto pelo Poder Judiciário

3.11 MOTIVAÇÃO

No princípio da motivação a Administração, apontando os fatos e

fundamentos, deve justificar todos seus atos tendo em vista os demais princípios e

objetivando sempre a finalidade do interesse social.

O princípio da Motivação está expresso nos artigos arts. 1º, inciso II e

parágrafo único, e 5º, XXXV.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: II - a cidadania; Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

37

Celso Antonio Bandeira de Mello expõe que:

De outra parte, não haveria como assegurar confiavelmente o contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os princípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade se não fossem contemporaneamente a elas conhecidos e explicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou desafinamento com aqueles mesmos princípios. Assim, o administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência contra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos. Igualmente, o Judiciário não poderia conferir-lhes a real justeza

36

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 88 37



27

se a Administração se omitisse em enunciá-las quando da prática do ato. É que, se fosse dado ao Poder Público aduzi-los apenas serodiamente, depois de impugnada a conduta em juízo, poderia fabricar razões ad hoc, “construir” motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes e/ou se foram deveras sopesados à época em que se expediu o ato questionado

38

A motivação deve ser prévia ou contemporânea à conduta de um ato, pois

se declarada após o ato, tonar-se-á inválida ou até mesmo ilegítima por não oferecer

segurança jurídica.

3.12 SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica, também chamado de princípio da boa

fé ou proteção à confiança, tem como objetivo a estabilidade jurídica social e

previsibilidade das atuações estatais sem que haja causas impactantes repentinas.

O princípio da segurança jurídica está estabelecido no artigo 2º parágrafo

único da lei nº 7.894/99. Vejamos:

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

39

Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que:

Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. E a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas.

40

38

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.116 39



MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op cit., p. 127.

28

Para a doutrina, fica claro que o princípio da segurança jurídica nos

institutos da prescrição, decadência, preclusão (apenas na esfera processual),

irretroatividade da lei, usucapião, coisa julgada, direito adquirida, e manutenção de

atos praticados por funcionário de fato.

3.13 ISONOMIA

O princípio da Isonomia mostra que a administração deve ter um

tratamento igualitário, de forma impessoal com todos, para que não haja

favorecimentos de forma pessoal.

O princípio da isonomia está estabelecido no artigo 5º e 37, XXI da

Constituição Federal, vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

41

Há três súmulas do Superior Tribunal de Justiça e uma abordagem no

Procedimento de Controle Administrativo do Conselho Nacional de Justiça que

estabelecem regras em relação a aplicabilidade da isonomia na administração.

Vejamos:

1)Súmula 683 do STF: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 2) Súmula 684 do STF: é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso.

41



29

3) Súmula 686 do STF: só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

42

4) PCA 347 do CNJ: em relação a concurso para magistratura, não é razoável a imposição de idade máxima para inscrição no certame, pois a atividade desenvolvida por um magistrado é meramente intelectual, não havendo falar em necessidade de força física para o seu exercício.

43

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

44

Celso Antônio Bandeira de Mello fundamenta que:

O princípio da isonomia da Administração não necessita, para seu fundamento, da invocação de cânones de ordem moral. Juridicamente se estriba na convincente razão de que os bens manipulados pelos órgãos administrativos e os benefícios que os serviços públicos podem propiciar são bens de toda comunidade, embora por ela geridos, e benefícios a que todos igualmente fazem jus, uma vez que os Poderes Públicos, no Estado de Direito, são simples órgãos representantes de todos os cidadãos.

45

Há de observar que no princípio da isonomia não caracteriza violação se

houver justa razão da coerência entre distinção e o tratamento diferenciado

decorrente. No caso de discriminação, deve ser analisada a finalidade a ser atingida

pela Administração.

42

Sumula do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:

<www.stf.jus.br/portal/vertexto.asp?serviço=jurisprudênciaSumula&pagina=sumula_001_100>. Acesso em 16 ago. de 2015. 43

Conselho Nacional de Justiça. Disponível em <www.lexml.gov.br/urn: lex:br: conselho.nacional. justiça;plenário:decisao;pca: 2007-03-14;347>.Acesso em 16 de ago. de 2015. 44

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. p. 303. 45

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 87.

30

4 PRINCÍPIOS BASILARES EXPRESSOS

Os princípios expressos estão discriminados na Constituição Federal

Brasileira de 1988 em seu art. 37. São eles os princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

46

4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da Legalidade é o mais importante do ordenamento

administrativo, pois estabelece que o exercício da função administrativa apenas

ocorrerá quando a lei permitir, transmitindo a ideia de um controle dos atos

administrativos impedindo por meio da lei que haja excessos por parte da

administração.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que:

“O princípio da legalidade é o antidoto natural do poder monocrático ou ligarquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania”.

47

Já Hely Lopes Meireles leciona que o princípio da legalidade:

Significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

48

Em continuidade ao pensamento, Hely Lopes Meirelles fortalece o

entendimento de que o administrador público deve seguir os ditames da lei e não

vontades particulares:

46

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: 47

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.100. 48

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 86.

31

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público “deve fazer assim.

49

Vê-se claramente que a sociedade é regida pelo princípio da autonomia

da vontade, isto é, os atos dos particulares são livres até que a lei os proíbam, já na

administração, pelo princípio da legalidade, os atos serão permitidos desde que haja

lei os autorizando.

O princípio da legalidade está estabelecido no artigo 5º inciso II, 37 caput

e artigo 84 IV da Constituição Federal Brasileira de 1988, sendo o artigo 5º

estabelecido de uma forma geral. Vejamos:

Art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução

50

De acordo com Alexandre Mazza51 na doutrina europeia o princípio da

legalidade subdivide-se em dois sentidos, são eles princípio da primazia da lei

(sentido negativo) e princípio da reserva legal (sentido positivo).

O princípio da primazia da lei aduz que os atos administrativos não

podem contrariar a lei, tal princípio denota num nível hierárquico que as leis estão

acima dos atos.

O princípio da reserva legal aduz que os atos só podem ser praticados

mediante autorização legal. Conforme exposto acima, os princípios estão

hierarquicamente acima dos atos, tirando do ato administrativo o poder de

estabelecer deveres e proibições a particulares.

O princípio da Legalidade está vinculado ao princípio da finalidade, pois a

legalidade é cumprida quando atingida a finalidade.

49

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.88. 50


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 16 ago. 2015. 51

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. p.84.

32

4.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Pelo princípio da impessoalidade, os atos da Administração devem ter

como finalidade o interesse público (sociedade) e não os interesses próprios do

administrador.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o inciso II do artigo 37

da Constituição Federal está relacionado também ao princípio da impessoalidade no

que tange à investidura em cargo ou emprego público por concurso público de

provas ou de provas e títulos, excluindo tratamento direto e favorecimentos, vez que

afasta os ineptos. Vejamos:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Para Hely Lopes Meirelles o meio técnico posto à disposição da

administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do

serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os

interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e

a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo

concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as

repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de

políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos

públicos.52

Conforme a súmula 685 do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional

provimento que delimita ao servidor ingressar em concurso público, sem o prévio

certame:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Prossegue Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca do banimento à ascensão funcional que:

52


33

Com a promulgação da constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional.

53

4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da Moralidade Administrativa baseia-se na boa-fé do agente,

na distinção do ato honesto do desonesto. O agente não pode basear-se apenas em

leis tendo em vista que o princípio da moralidade impõe que suas condutas devem

derivar de padrões éticos e morais.

A moralidade deve limitar a gestão temerária que administra a máquina

pública sem o zelo pelo bem comum. Deve-se observar a moralidade administrativa

aliada ao princípio da proporcionalidade

Os atos administrativos dotados de imoralidade podem ser objetos de

ação popular e os agentes públicos condenados por improbidade administrativa. O

Princípio da moralidade administrativa está estabelecido nos arts. 5º, LXXIII, 37,

caput e § 42 e artigo 85, V.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;

54

53

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. p.526.

34

Acera do princípio da Moralidade, o Supremo Tribunal Federal ratifica o entendimento:

A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada a observância de parâmetros ético jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (ADI 2.661 MC, Rel. Min. Celso de Mello. DJ 23/08/02).

55

Na administração o princípio da legalidade impõe que os atos devem

observar a forma da lei, porém, desde que respeitado o princípio da moralidade, pelo

fato de que nem todo ato legal é moral.

4.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade está estabelecido no caput e §3º do artigo 37 e

no artigo 5º, XXXIII e XXXIV, “b”. a lei que estabelece e regula o acesso às

informações previstas nos artigos retro é lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

É de suma importância ressaltar que a lei 12.527 alterou a lei no 8.112, de 11 de

dezembro de 1990; e revogou a lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos

da lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

54


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em Acesso em: 16 ago. 2015. 55

MIRANDA, Maria Bernardete, Princípios constitucionais do direito. p. 5.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.527-2011?OpenDocument

35

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: § 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

56

Para Hely Lopes Meirelles o princípio da publicidade não é elemento

formativo do ato, mas seu requisito de eficácia e moralidade, de acordo com o

doutrinador, uma Administração Pública sigilosa gera insegurança.57

4.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Pelo princípio da eficiência a Administração em busca da dinamização e

melhor conduta de seus agentes para com o público instituiu a Emenda

Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, foi

introduzido o princípio da eficiência no ordenamento jurídico, modificando o regime e

dispondo sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes

políticos, controle de despesas e finanças públicas, custeio de atividades a cargo do

Distrito Federal, entre outras providências.

O princípio da Eficiência possui duas linhas de desenvolvimento para a

doutrina.

O primeiro trata a definição de eficiência como relação da distinção do

que é útil e o como chegar a tal utilidade utilizando meios limitados. O doutrinador

Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua que esta linha de raciocínio teve início

com a Revolução Industrial como veremos abaixo:

56




36

De um lado, conceito de eficiência foi elaborado fora da Ciência do Direito, a partir da Revolução Industrial, ocasião em que começou a ser definido como a relação entre um produto útil e aquele teoricamente possível com os meios empregados, daí passando à Economia, onde se aproximou e até certo ponto se confundiu com o conceito de produtividade, ou seja, de uma relação mensurável ou estimável entre produto e insumos, daí chegando à administração privada e à pública.

58

Já o segundo conceito baseia-se em estudos jurídicos que definem o

princípio da eficiência, como menos burocratização na administração, tal princípio é

objetivo, isto é, deve estar fixado em lei, ato administrativo ou pelo contrato

administrativo.

Sobre o segundo conceito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto menciona

que:

Realmente, com o desenvolvimento dos conceitos da administração pública gerencial, que revelam grande influência do pragmatismo do direito público anglo-saxônico, passou-se a reconhecer não ser o bastante praticar-se atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, o que atenderia apenas ao conceito clássico de eficácia. Exigiu-se mais que esses atos devam ser praticados com tais qualidades intrínsecas de excelência, que possibilitem, que possibilitem lograr-se o melhor atendimento possível das finalidades para ele previstas em lei.

59

Instituiu-se o princípio da eficiência na Constituição da República

Federativa do Brasil, com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98,

que visa garantir uma gestão pública mais aperfeiçoada e cada vez menos

burocrática, com foco numa dinâmica rápida e eficaz, alcançando o fim ao qual se

propõe.

Um ano após a entrada em vigor do princípio da Eficiência, Hely Lopes

Meirelles em 1999 definia que:

Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membos.

60

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

58


Ibidem 60

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.60.

37

O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

61

Em síntese, para a época, a grande discussão sobre a reforma

administrativa era a morosidade e a estabilidade do serviço público. Se não

houvesse um ato para regular o acompanhamento do servidor, como ocorre nos

setores privados, o agente público não produziria, tornando a administração ineficaz

e ineficiente, não atingindo seus objetivos.

4.5.1 DISTINÇÃO ENTRE EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE

A distinção entre eficiência, eficácia e efetividade são conceitos distintos,

isto é, não se confundem. Podemos entender tal diferença nos ensinamentos do

Professor José dos Santos Carvalho Filho, que define:

A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas; sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas, em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade. Até mesmo é possível admitir que condutas eficientes e eficazes acabem por não alcançar os resultados desejados; em consequência, serão despidas de efetividade.

62

Idalberto Chiavenato exemplificando tal conceito, expõe que:

Uma empresa pode ser eficiente em suas operações e pode não ser eficaz,

ou vice-versa. 63

61

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 83. 62

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo. p.33. 63

CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração. p.155.

38

Portanto, a eficiência relaciona-se com o desempenho da atividade

administrativa, ou seja, das condutas do agente. A eficácia, define-se como os

instrumentos e meios empregados no exercício da função do servidor público e a

efetividade, quanto aos resultados obtidos.

4.5.2 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA REFLETIDO NO INSTITUTO DO

ESTÁGIO PROBATÓRIO (ART. 41 DA CF)

Dá-se o nome de estágio probatório o tempo em que o servidor, nomeado

por concurso, aguarda por sua estabilidade. O estágio probatório é o período

experimental por meio do qual a Administração avaliará a capacidade e aptidão do

servidor.

Servidor Público em sentido amplo é toda pessoa física com vínculo

empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos que presta

serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta.

A estabilidade e a condição para a aquisição da estabilidade do servidor

estão reguladas no Artigo 41 caput e §4 da Constituição, vejamos:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

64

No estágio probatório o servidor que for julgado pela comissão instituída e

concluído que este apresentou incapacidade por insuficiência de desempenho ou

inadaptabilidade para o serviço público será exonerado, como determina a súmula

21 do STF que veremos a seguir:

Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

65

64

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em Acesso em: 16 ago. 2015. 65

Súmula do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/vertexto.asp?serviço=jurisprudênciaSumula&pagina=sumula_001_100>. Acesso em 16 ago. de 2015.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=21.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

39

Quanto a diferença entre demissão e exoneração, Celso Antônio Bandeira

de Mello nos ensina que:

Demissão é o desligamento do cargo com caráter sancionador. Corresponde a uma expulsão, aplicável nas hipóteses legalmente previstas. Não se confunde com exoneração. Exoneração é o desligamento sem caráter sancionador, e tanto pode ter lugar “a pedido” do servidor quanto ex officio, isto é, por deliberação espontânea da Administração, nos seguintes casos: (I) quando se tratar de desinvestir alguém de um cargo em comissão; (II) quando, em cargo de provimento efetivo e antes de completado o triênio para estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administração o desliga depois de regular aferição de sua ausência de capacidade para permanecer; (III) quando, na avaliação periódica de desempenho, este haja sido considerado insatisfatório; (IV) quando o servidor, depois de nomeado e empossado, não entrar em exercício no prazo legal; (V) quando o servidor incorrer, de boa-fé, em acumulação proibida, sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que deseja persistir.66

Pela Súmula 22 do STF há hipótese de perda de cargo do servidor

público no estágio probatório por extinção do cargo, vejamos:

Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo.

67

Cabe ressaltar que tal perda de cargo se baseia em exoneração, sendo

desta forma, desnecessária a instauração de comissão. Assim pacifica as reiteradas

jurisprudências quanto ao tema, vejamos:

SERVIDORES PÚBLICOS EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXTINÇÃO DOS CARGOS. EXONERAÇÃO. LEGALIDADE. SÚMULA 22 DO STF E ART. 41, § 3º, DA CF. DISPENSABILIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA.

Súmula 22 do STF: "O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo." ¿Extinguindo-se o cargo em que se encontrava o servidor estável ou declarada sua desnecessidade, ficará ele em disponibilidade remunerada proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro de natureza e vencimentos compatíveis com o que ocupava (CF, art.41, § 3º), diversamente do que ocorre com o vitalício inamovível, que não é obrigado a aceitar outro cargo, embora idêntico ao seu que fora extinto. Se a extinção do cargo ou a declaração de desnecessidade se der no estágio probatório, poderá o estagiário ser exonerado de ofício, uma vez que ainda não tem estabilidade e, portanto,

66

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 312. 67

Sumula do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/vertexto.asp?serviço=jurisprudênciaSumula&pagina=sumula_001_100>. Acesso em 16 ago. de 2015.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=22.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

http://www.jusbrasil.com/topico/869559/artigo-41-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

http://www.jusbrasil.com/topico/10636069/par%C3%A1grafo-3-artigo-41-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

http://www.jusbrasil.com/topico/869559/artigo-41-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

http://www.jusbrasil.com/topico/10636069/par%C3%A1grafo-3-artigo-41-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

40

não desfruta de prerrogativa constitucional da disponibilidade, consoante reiterada jurisprudência, ora cristalizada na Súmula22 do STF, in verbis: ` O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo¿¿ (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 415-416). "Acrescente-se, também, que a não-oportunização do contraditório e da ampla defesa não tem o condão de anular os atos de exoneração, pois tratam-se, tão-somente, de atos unilaterais, cujos objetivos eram de sanear as despesas municipais. Não se cuida de punição a servidores, decorrente de infração administrativa, situação em que, então sim, far-se-ia imprescindível a instauração de processo administrativo disciplinar com a oportunização aos funcionários do direito ao contraditório e à ampla defesa, o que, repita-se, não é o caso dos autos." (AC n. , rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, j. 29-5-2007)

68

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Estágio Probatório Pretensão objetivando o reconhecimento da nulidade do ato determinante da sua exoneração, com a consequente reintegração no quadro de funcionários da Municipalidade Ordem corretamente denegada em primeiro grau Inexistência de ilegalidade na conduta administrativa Extinção do cargo que decorreu de imposição da Lei de Responsabilidade Fiscal Anulação dos atos administrativos pela própria Municipalidade que constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima da Administração Incidência, outrossim, da Súmula 22 do STF, visto que o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo Recurso do autor não provido. (TJ-SP - APL: 19528020098260654 SP 0001952-80.2009.8.26.0654, Relator: Paulo Dimas Mascaretti, Data de Julgamento: 08/08/2012, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/08/2012)

69

Portanto, o servidor público que tem o cargo extinto após o estágio

probatório não será exonerado do cargo. O servidor ficará disponível com

remuneração proporcional ao tempo de serviço até que seja aproveitado em outro cargo

de natureza e rendimentos compatíveis com o qual exercia.

4.5.3 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA REFLETIDO NA ESTABILIDADE

DO SERVIDOR (ART. 41 DA CF)

O servidor que se torna estável poderá ter a perda do cargo por demissão

ou exoneração, sendo a última por insuficiência de desempenho ou para

cumprimento de limites constitucionais de despesas com pessoal.

68

Servidores públicos em estágio probatório. Extinção dos cargos. Exoneração. Legalidade. Súmula

22 DO STF e art. 41, § 3º, da CF. Disponível em: < http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17571779/apelacao-civel-ac-701876-sc-2008070187-6>. Acesso em 16 de ago. de 2015. 69

Servidor público municipal. Estágio Probatório. Disponível em < http://tj-

sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22168323/apelacao-apl-19528020098260654-sp-0001952-8020098260654-tjsp>. Acesso em 16 de ago. de 2015.

41

A demissão do servidor público estável ocorrerá por falta disciplinar

garantindo-lhe o direito à ampla defesa como insta no artigo 41 §1 inciso II,

Vejamos:

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

70

A exoneração do servidor público estável ocorrerá pela insuficiência no

desempenho auferido por avaliação periódica estabelecida no 41 §1 inciso III,

ocorrerá também a exoneração do servidor quando houver excessos nas despesas

estabelecidas em lei complementar, como insta no artigo 169 caput e §4. Vejamos:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

71

A estabilidade do servidor público foi instituída pelo artigo 19 do ato das

disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, a eles eram

atribuídas a estabilidade, após o exercício continuado de cinco anos,

independentemente da efetividade.

Com relação à estabilidade do servidor, Diogo de Figueiredo Moreira Neto

discorre que:

Como benefício constitucional, essa estabilidade, outorgada sem satisfação dos requisitos regulares exigidos para quaisquer outros servidores públicos, será sempre interpretada restritivamente, como no caso do requisito de

70



Ibidem

42

exercício continuado, que deve ser entendido como o prestado à mesma entidade pública que deverá suportar os ônus decorrentes da estabilidade ordinária.

72

A estabilidade ordinária citada pelo autor denota que a doutrina divergiu a

estabilidade dos servidores públicos em dois tipos, antes do princípio da eficiência e

após o princípio da eficiência. Podemos entender este conceito mais claramente nas

palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Vejamos:

Isto significa que a Administração Pública possui dois tipos de servidores estáveis: os que foram nomeados por concurso público e cumpriram o período de estágio probatório de dois anos; e os que adquiriram a estabilidade excepcional, independentemente de concurso, em decorrência do benefício concedido pelas várias Constituições. As duas categorias têm igual garantia de permanência no serviço público: só podem perder seus cargos, empregos ou funções por sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que tenham assegurada ampla defesa.

73

Para a doutrinadora o servidor público nomeado por concurso público tem

os mesmos direitos do servidor público excepcional, que é o servidor público não-

concursado e não estável, que adquiriu a estabilidade de sua função através do

artigo 19 do ato das disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de

1988.

4.5.4 DOS TIPOS DE AVALIAÇÕES E PARÂMETROS QUE

DETERMINAM A EFICIÊNCIA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO

A Constituição Federal estabeleceu dois tipos de avaliação para

determinar a eficiência do funcionário público. As avaliações são chamadas de

Avaliação Especial de Desempenho e Avaliação Periódica de Desempenho.

A Avaliação Especial de Desempenho do Funcionário Público servirá

como requisito para o servidor público atingir a estabilidade, conforme Maria Sylvia

Zanella Di Pietro, expõe a seguir:

Pelo § 4º., acrescentado ao artigo 41 pela Emenda 19, além do cumprimento do estágio probatório, deve o servidor, para adquirir estabilidade, submeter-se a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.74

72


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p.655 74

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. p. 574.

43

Sobre a Avaliação Especial de Desempenho, prevê o artigo 41 §4 da

Emenda Constitucional 19/98 que:

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.75

Por ser uma norma expressa e obrigatória, o artigo 41 §4 da Emenda

Constitucional 19/98 impõe que o funcionário passe pelo crivo da comissão

determinada para avaliar as condições especiais de desempenho da devida função

e garantir a estabilidade ao servidor.

A Avaliação Especial de Desempenho distingue-se da Avaliação

Periódica de Desempenho pelo fato da primeira ocorrer durante o estagio probatório

do servidor público enquanto a segunda, apenas ocorrerá após o término do estágio

probatório. A Avaliação Periódica de Desempenho está prevista no artigo 41 §1º,

inciso III da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional 19/98.

In Verbis:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.76

Note-se que nos casos em que o servidor público for prejudicado pela

avaliação periódica, a este servidor estará assegurado o direito de recorrer da

decisão pelo princípio do contraditório e ampla defesa estabelecidos pelo artigo 5º

inciso LV da Constituição Federal de 1988.

Em 19 de março de 2010, por intermédio do decreto nº 7.133, foram

estabelecidos parâmetros gerais para a avaliação periódica dos servidores públicos

em âmbito Federal podendo servir de parâmetro para os Estados. Ressalte-se que

os parâmetros gerais são cabíveis tanto para o servidor público estável quanto para

o servidor público em estágio probatório.

75

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em Acesso em: 16 ago. 2015. 76

Ibidem

44

Em um recente estudo publicado pela revista de artigos jurídicos

Pensamento Contemporâneo em Administração, foi realizada a comparação dos

critérios avaliativos da União com seis Estados e concluiu-se que:

Pode-se observar que os critérios dispostos na norma federal estão contemplados nas normas estaduais dos estados analisados. Contudo, quanto à clareza e objetividade dos mesmos infere-se que há margem para dubiedade e imprecisão no processo de avaliação, visto que ao se instituir critérios como Perspicácia, Visão sistêmica e Comunicação, permite-se que haja uma interferência subjetiva do avaliador, o que deve ser algo a ser evitado.77

Em síntese, o estudo verificou que há incertezas no processo de

avaliação, dando margem ao avaliador para agir à sua escolha. É cediço que, a

ponderação do princípio da legalidade esvai-se vez que há possibilidades de

interferências facultadas ao administrador.

Adentrando mais ao assunto o artigo 4º do Decreto nº 7.133 estabelece

os parâmetros da avaliação de desempenho individual, vejamos:

Art. 4o A avaliação de desempenho individual será feita com base em

critérios e fatores que reflitam as competências do servidor, aferidas no desempenho individual das tarefas e atividades a ele atribuídas. § 1

o Na avaliação de desempenho individual, além do cumprimento das

metas de desempenho individual, deverão ser avaliados os seguintes fatores mínimos: I - produtividade no trabalho, com base em parâmetros previamente estabelecidos de qualidade e produtividade; II - conhecimento de métodos e técnicas necessários para o desenvolvimento das atividades referentes ao cargo efetivo na unidade de exercício; III - trabalho em equipe; IV - comprometimento com o trabalho; e V - cumprimento das normas de procedimentos e de conduta no desempenho das atribuições do cargo.

78

O artigo 4º §2º do Decreto nº 7.133, expressa que além dos fatores

mínimos, poderão ser estabelecidos outros fatores avaliativos como qualidade

técnica do trabalho, capacidade de autodesenvolvimento, capacidade de iniciativa,

relacionamento interpessoal e flexibilidade às mudanças. Vejamos:

77

Revista pensamento contemporâneo em ADMINSITRAÇÃO – Disponível em: <

http://www.uff.br/pae/index.php/pca/article/view/182 > Acesso em 05/abril/2016 – 11:22 78

Decreto 7133/10. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Decreto/D7133.htm>. Acesso em 15 de ago. de 2015.

45

§ 2o Além dos fatores mínimos de que trata o § 1

o, o ato a que se refere o

caput do art. 7o poderá incluir, entre os fatores mínimos a serem avaliados,

um ou mais dos seguintes fatores:

I - qualidade técnica do trabalho;

II - capacidade de autodesenvolvimento;

III - capacidade de iniciativa;

IV - relacionamento interpessoal; e

V - flexibilidade às mudanças.79

Denota o artigo 4º §3º e 4º do Decreto nº 7.133 a imposição de fatores

avaliativos compreendidos como requisitos mínimos à avaliação dos Servidores

Públicos tratando-os de forma diferenciada os Servidores não ocupantes de Cargo

ou Função de Confiança e os Comissionados ou ocupantes de Função de

Confiança. A distinção refere-se quanto ao primeiro ciclo de avaliação, pois deve ser

realizada somente pela chefia imediata conforme disposto no artigo 4º § 5º, sendo o

§6º tratado mais adiante. Vejamos:

§ 3o Os servidores não ocupantes de cargos em comissão ou função de

confiança serão avaliados na dimensão individual, a partir: I - dos conceitos atribuídos pelo próprio avaliado, na proporção de quinze por cento; II - dos conceitos atribuídos pela chefia imediata, na proporção de sessenta por cento; e III - da média dos conceitos atribuídos pelos demais integrantes da equipe de trabalho, na proporção de vinte e cinco por cento. § 4

o Os servidores ocupantes de cargos em comissão ou função de

confiança que não se encontrem na situação prevista no inciso II do art. 13 ou no inciso II do art. 14 serão avaliados na dimensão individual, a partir: I - dos conceitos atribuídos pelo próprio avaliado, na proporção de quinze por cento; II - dos conceitos atribuídos pela chefia imediata, na proporção de sessenta por cento; e III - da média dos conceitos atribuídos pelos integrantes da equipe de trabalho subordinada à chefia avaliada, na proporção de vinte e cinco por cento. § 5

o Excepcionalmente, no primeiro ciclo de avaliação implementado a

partir da data de publicação deste Decreto, os servidores de que tratam os §§ 3

o e 4

o serão avaliados apenas pela chefia imediata.

§ 6o A atribuição de conceitos pelos integrantes da equipe de trabalho aos

pares e à chefia imediata, a que se referem os incisos III dos §§ 3o e 4

o

deverá ser precedida de evento preparatório com vistas ao esclarecimento da metodologia, procedimentos, critérios e sua correta aplicação.

79

Decreto 7133/10. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-

2010/2010/Decreto/D7133.htm>. Acesso em 15 de ago. de 2015.

46

§ 7o Caberá à unidade de recursos humanos de cada órgão ou entidade de

lotação consolidar os conceitos atribuídos ao servidor e dar ciência ao avaliado de todo o processado.

80

Há de observar que a menção do artigo 7º do Decreto nº 7.133, determina

que o dirigente máximo do órgão ou entidade ou o Ministro de Estado, ficarão

encarregados de estabelecer os critérios e procedimentos específicos de avaliação

de desempenho individual, vejamos:

Art. 7o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de

desempenho individual e institucional e de atribuição das gratificações de desempenho regulamentadas por este Decreto serão estabelecidos em ato do dirigente máximo do órgão ou entidade ou do Ministro de Estado ao qual o órgão ou entidade esteja vinculado, observada a legislação específica de cada gratificação de desempenho referida no art. 1

o.81

O dirigente máximo do órgão ou entidade ou do Ministro de Estado ao

qual o órgão ou entidade esteja vinculado poderá, com base no artigo 4º §2º incluir

outros fatores avaliativos, que são de qualidade técnica do trabalho, capacidade de

autodesenvolvimento, capacidade de iniciativa, relacionamento interpessoal

e flexibilidade às mudanças.

Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho

individual que trata o artigo 7º do Decreto nº 7.133 estão estabelecidos nos incisos I

a X do respectivo artigo, vejamos:

Art. 7º I - os critérios, as normas, os procedimentos, os mecanismos de avaliação e os controles necessários à implementação da gratificação; II - a identificação do responsável pela observância dos critérios e procedimentos gerais e específicos de avaliação de desempenho em cada unidade de avaliação; III - a data de início e término do ciclo de avaliação, o prazo para processamento das avaliações e a data a partir da qual os resultados da avaliação gerarão efeitos financeiros; IV - os fatores a serem aferidos na avaliação de desempenho individual; V - o peso relativo do cumprimento de metas e de cada fator, referidos no art. 4

o, e de cada conceito, referido nos §§ 3

o e 4

o do art. 4

o, na composição

do resultado final da avaliação de desempenho individual; VI - os indicadores de desempenho institucional; VII - a metodologia de avaliação a ser utilizada, abrangendo os procedimentos que irão compor o processo de avaliação, a sequência em que serão desenvolvidos e os responsáveis pela sua execução;

80


2010/2010/Decreto/D7133.htm>. Acesso em 15 de ago. de 2015. 81

Ibidem

47

VIII - os procedimentos relativos ao encaminhamento de recursos por parte do servidor avaliado; IX - as unidades da estrutura organizacional do órgão ou entidade qualificadas como unidades de avaliação; e X - a sistemática de estabelecimento das metas, da sua quantificação e revisão a cada ano.

82

Feitas as avaliações de desempenho individual embasadas nos artigos 4º

e 7º do Decreto nº 7.133, desde que precedidas de evento preparatório com vistas

ao esclarecimento da metodologia, procedimentos, critérios e correta aplicação

conforme aduz o §6 do artigo 4º, serão as avaliações utilizadas como instrumentos

de melhorias tanto na capacitação quanto no aperfeiçoamento profissional do

servidor público conforme determina o artigo 12 do Decreto nº 7.133:

Art. 12. As avaliações de desempenho individual e institucional serão utilizadas como instrumento de gestão, com a identificação de aspectos do desempenho que possam ser melhorados por meio de oportunidades de capacitação e aperfeiçoamento profissional.

83

Conclui-se que portanto que o artigo 12 do Decreto nº 7.133, trata-se de

uma norma aberta, isto é, permite a interpretação de forma ampla, onde a legislação

deveria ser taxativa, dispondo a lei sobre os meios e as formas de oportunidades de

capacitação e aperfeiçoamento profissional.

82


2010/2010/Decreto/D7133.htm>. Acesso em 15 de ago. de 2015. 83

Ibidem

48

CONCLUSÃO

Ante todo exposto, chega-se à conclusão que os princípios

administrativos são normas fundamentais, implícitas ou explícitas não

hierarquizadas que determinam a conduta que será adotada no sistema jurídico,

tendo cada uma, suas características próprias, sendo necessária a complementação

por outros princípios. Na medida em que um princípio outorga poderes, outro

princípio impõe limites sobre esses poderes fornecendo a segurança aos atos da

Administração.

A Administração, visando melhorias com a sociedade buscou a

dinamização de todo seu sistema planejando uma reforma institucional através do

princípio da eficiência.

O princípio da eficiência, instituído pela Emenda Constitucional nº 19, de

04 de Junho de 1998, trouxe para o ordenamento jurídico uma nova forma de

dinamizar e adequar a administração, de uma forma que aproveite mais os recursos

sem que haja desperdícios, objetivando dessa forma a não morosidade

administrativa e a desburocratização em busca da qualidade.

Uma das formas de eficiência administrativa está na melhoria e

aperfeiçoamento de seus servidores, e através do instituto do estágio probatório que

a Administração tornou mais eficiente tanto o atendimento para a população

brasileira quanto a celeridade dos serviços.

O servidor, em estágio probatório, que não atenda as determinações das

funções impostas pela Administração será exonerado, da mesma forma que o

servidor público estável também será exonerado se não atender aos quesitos da

avaliação periódica de desempenho, desde de que seja assegurado o direito à

ampla defesa.

Quanto às extinções de cargo já está pacificado pelas reiteradas

jurisprudências que o servidor público em estágio probatório não tem direito a

permanência nos quadros da administração podendo ser exonerado de ofício.

Por fim, a Administração vem desempenhando um brilhante papel para a

sociedade, vez que mantém o servidor público adstrito aos princípios basilares

administrativos melhorando tanto a qualidade nos serviços prestados quanto a

mudança da repercussão da sua imagem perante a sociedade.



49

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