UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

BRUNA MICHELLE PEREIRA MAIA

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

CURITIBA

2014

BRUNA MICHELLE PEREIRA MAIA

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do Titulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.Dr. Wagner Rocha D’Angelis

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

BRUNA MICHELLE PEREIRA MAIA

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção de grau de Bacharel em Direito, no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de _____________ de 2014.

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

____________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Orientador: Prof. Wagner Rocha D’Angelis Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas Prof. Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas Prof. Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus, permitindo que tudo isso acontecesse ао longo da minha vida, е não somente nestes anos como universitária, mas que em todos os momentos é o maior mestre qυе alguém pode conhecer. Aos meus pais Francisco e Fabiana, a minha Vó Carmem e ao meu Padrasto Bino, obrigado por estarem ao meu lado, por cada incentivo e orientação, pelas orações em meu favor, pela preocupação para que estivesse sempre andando pelo caminho correto, que sempre me apoiaram para que eu não desistisse de caminhar nunca, ainda que em passos lentos, é preciso caminhar para chegar a algum lugar. Ao meu noivo Fernando Rangel, por todo amor, carinho e paciência que tem me dedicado, por estar sempre rezando por mim, sempre me apoiando nas minhas decisões e também pela compreensão, estando ao meu lado, apesar da distância, seu apoio foi muito importante para a conclusão desta etapa. A minha amiga Erika, que me aturou todo esse tempo e me apoiou em todas as decisões, obrigado. Ao meu professor e Orientador Wagner Rocha D’Angelis com minha total admiração e gratidão. Obrigado a todos que, mesmo não estando citados aqui, tanto contribuíram para a conclusão desta nova etapa em minha vida.

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como finalidade expor os importantes aspectos

relativos aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurídico

Brasileiro, trazendo ideias e conceitos acerca do entendimento doutrinário. O foco

principal do trabalho diz respeito à incorporação dos tratados internacionais dos

direitos humanos e os impactos causados no ordenamento jurídico brasileiro. Este

trabalho será divido em seis capítulos, abordando temas relativos ao assunto em

questão, como os antecedentes dos tratados, sua natureza jurídica, a proteção dos

direitos humanos, sua incorporação no direito brasileiro e os impactos causados com

a incorporação.

Palavra Chave: Tratados Internacionais, Proteção dos Direitos Humanos e

Incorporação.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 06

2 ANTECEDENTE HISTÓRICO DOS TRATADOS ................................................. 08

3 TRATADO COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL ............................... 11

3.1 NATUREZA JURÍDICA DOS TRATADOS ......................................................... 12

3.2 INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS ................................................................ 14

3.3 VALIDADE E VIGÊNCIA DOS TRATADOS ....................................................... 16

4 PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ............................................................ 19 5 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO .................................................................. 24 6 IMPACTO JURÍDICO DOS TRATATOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO .................................................... 29

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 33

REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 35

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1. INTRODUÇÃO

Os tratados têm cada vez mais importância no Direito Internacional,

sendo considerados como principal fonte de obrigação entre os países,

tornando o também denominado “direito das gentes” mais representativo e

autêntico, concretizando-se de forma livre e conjugada.

A necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos

tratados internacionais resultou na elaboração da Convenção de Viena que,

concluída em 1969, mas vigorando apenas a partir de 1980, teve como

finalidade instituir a Lei dos Tratados, como um dos mais importantes

documentos concluídos na história do Direito Internacional Público, sendo

reconhecidas algumas regras gerais, dentre elas a “pacta sunt servanda” e a

cláusula “rebus sic stantibus”.

Para existência de um tratado é preciso preencher todos os requisitos

ou elementos essenciais e não a denominação que lhe é atribuída, pois tratado

é uma expressão genérica, variando as denominações conforme sua forma,

conteúdo, objeto e o seu fim.

A Constituição de 1988 deu um grande passo rumo à abertura do

sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção de direitos

quando em seu art. 5º, § 2º, deixou estatuído que “os direitos e garantias

expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou os tratados internacionais em que a República

Federativa do Brasil seja parte”, reforçando e engrandecendo o princípio da

prevalência dos direitos humanos. Assim, sendo como marco fundamental para

a institucionalização dos direitos humanos no Brasil.

Assim, a proposta do estudo é analisar o modo pelo qual o Direito

brasileiro incorpora os instrumentos internacionais, principalmente no que

tange a proteção dos direitos humanos, avaliando a relação entre a

Constituição Federal de 1988 e o aparato internacional dos direitos humanos.

O primeiro passo deste trabalho será estudar os antecedentes

históricos dos tratados internacionais, natureza jurídica, a interpretação, suas

principais características, principalmente quem são os entes capazes para

concluir um tratado internacional e seu processo de formação.

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Após um estudo sobre os tratados, buscar-se-á analisar um histórico

sobre a proteção dos direitos humanos, a Declaração Universal de 1948, e o

modo pelo qual a Constituição brasileira, com eficácia e aplicabilidade,

incorpora os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos,

atribuindo-lhes um status hierárquico diferenciado, principalmente com a

Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe mudanças na ordem constitucional

brasileira e acabou por inserir o parágrafo 3º no artigo 5º da Constituição

Federal, ou seja, se o tratado discipline questões de direitos humanos e seja

aprovado, terá status de emenda, sendo considerado hierarquicamente

superior à lei ordinária.

Ainda, esta análise será complementada pelo estudo do impacto

jurídico desses tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no

Direito brasileiro, verificando-se o modo pelo qual estes instrumentos são

capazes de fortalecer o constitucionalismo de direitos no país.

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2. ANTECEDENTE HISTÓRICO DOS TRATADOS

Os Tratados, historicamente através de um costume, foram regras que

regeram os acordos entre Estados, respeitando-se os princípios gerais do livre

consentimento, da boa-fé dos contratantes e do respeito ao acordado, ou seja,

a norma pacta sunt servanda.

O primeiro tratado escrito que se tem registro ocorreu na região da

Mesopotâmia, firmado entre as cidades-estados de Lagash e Umma, por volta

de 3.100 a. C., em razão de problema de fronteiras entre essas civilizações,

Lagash e Umma, por volta de 3.100 a.C., que foi resolvido por arbitragem

internacional à cargo do soberano de Kish, um país vizinho dos litigantes.

Ainda, há vários registros antes disso, referentes a tratados orais realizados

entre povos vizinhos. Os soberanos estabeleciam contratos uns com os outros,

inicialmente por meio do costume, que mais tarde restou codificado, tendo

como finalidade desenvolver e acompanhar os relacionamentos já revestidos

de caráter internacional.

Nas palavras de Valério de Oliveira Mazzuoli:

[...] surgiu a necessidade de se codificar o Direito dos Tratados, desenvolvendo-o, contribuindo, ademais, para a consecução dos propósitos das Nações Unidas enunciados na sua Carta, consistentes em manter a paz e a segurança internacionais, fomentar entre as Nações as relações de amizade e realizar a cooperação internacional. (MAZZUOLI, 2004, p.36/37).

Ainda para o autor:

[...] era necessário não perder de vista os princípios de direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas, tais como os princípios da igualdade de direitos, da livre determinação dos povos, da igualdade soberana e da independência de todos os Estados, da não-intervenção nos assuntos internos do Estados, da proibição da ameaça ou uso da força, do respeito universal aos direitos humanos e às liberdades fundamentais de todos e da efetividade de tais direitos e liberdades, insculpidos no seu art. 1º, itens 1,2,3 e 4. (MAZZUOLI, 2004, p. 37).

Vagarosamente se chegou a essa codificação, resultado de 20 (vinte)

anos de trabalho da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas,

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levando à adoção da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em 23

de maio de 1969.

Assim, de acordo com Flávia Piovesan:

A necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais resultou na elaboração da Convenção de Viena que, concluída em 1969, teve como finalidade servir a Lei dos Tratados. Contudo, limitou-se aos tratados celebrados entre os Estados, não envolvendo os tratados dos quais participam organizações internacionais. (PIOVESAN, 2002, p.68).

Diante disso, em 23 de maio de 1969, adotou-se a Convenção de

Viena sobre o Direito dos Tratados, vigorando internacionalmente em 27 de

janeiro de 1980, sendo um dos mais importantes documentos concluídos na

história do direito internacional público, sendo reconhecidas algumas regras,

dentre elas a “pacta sunt servanda” e a cláusula “rebus sic stantibus”.

Posteriormente, a Convenção de 1986 complementou a de 1969 sobre

os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais,

reconhecendo assim às Organizações Internacionais o direito de firmar

tratados e convenções, diferenciando-se apenas na amplitude da capacidade

de celebrar tratados, pois os Estados celebram tratados de toda índole e as

Organizações somente a celebração à realização da missão a que se

propuseram.

As Organizações Internacionais (OIs) são constituídas com base em

um tratado multilateral, sendo chamado assim de tratado constitutivo, contendo

regras sobre a constituição dos principais órgãos e seus poderes, os objetivos,

direitos e deveres dos Estados-membros.

Assim, no entendimento de Hee Moon Jo:

As práticas dos Estados por meio das organizações internacionais são uma das provas do costume internacional. Assim, é possível que as regras contidas nos tratados constitutivos evoluam em costumes internacionais através das práticas coerentes dos Estados-membros. (JO, 2004, p. 324).

Ainda para o autor:

O tratado constitutivo, como lei básica da OI, tem, normalmente, um efeito legal superior ao do tratado norma. Por exemplo, o art. 103 da

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Carta da Onu estipula a superioridade da Carta sobre todos os outros tratados dos Estados-membros, dizendo que, “no caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente carta”. (JO, 2004, p. 325).

Em abril de 1992, o texto da Convenção de Viena de 1969 foi enviada

ao Brasil para aprovação, mas somente em 25 de outubro de 2009 é que o

Brasil a ratificou, e durante todo esse tempo as suas normas eram vigentes e

expressaram costume internacional.

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3. TRATADO COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL

O costume internacional ocupava papel principal nas fontes do Direito

Internacional, pois concentrava-se principalmente nas relações internacionais

dos Estados, com a sua norma sendo formada naturalmente e voluntariamente,

refletindo na situação da sociedade internacional imperfeita e desorganizada.

No entanto, a partir da década de 60 houve um aumento de tratados

concluídos entre Estados, surgindo à necessidade de codificação do Direito

dos Tratados, levando a Comissão de Direito Internacional da Organização das

Nações Unidas a dar origem a Convenção de Viena, em 1969, sobre o Direito

dos Tratados.

Atualmente, os tratados são considerados principais fonte de obrigação

no Direito Internacional, não apenas em relação à estabilidade e a segurança,

mas porque tornam o “direito das gentes” mais representativo e autêntico, pois

se concretizam de forma livre e conjugada. Observe-se que os Tratados

internacionais multilaterais necessariamente não consagram novas regras,

porém acabam codificando ou modificando regras pré-existentes.

No entendimento de Valério Mazzuoli de Oliveira:

Os tratados internacionais se baseiam na vontade livre e conjugada dos Estados, e essa liberdade de atuação internacional deve ser resguardada a qualquer preço, pelos poderes internos, na medida em que os tratados é que transformam o direito internacional público num complexo de normas reguladoras da sociedade mundial, transformando-o num direito dinâmico, representativo e expressivamente autêntico. (MAZZUOLI, 2004, p. 430).

Nesta seara, Celso Duvivier de Albuquerque Mello define:

Os tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do Direito Internacional, não só devido à sua multiplicidade mas também porque geralmente as matérias mais importantes são regulamentadas por eles. Por outro lado, o tratado é hoje considerado a fonte do Direito Internacional mais democrática, porque há participação direta dos Estados na sua elaboração. (MELLO, 2002, p.204).

Como fonte do Direito Internacional, os tratados podem ser tanto

bilaterais como multilaterais. Assim, a partir de 1815 começou a operar-se uma

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importante modificação no cenário internacional, fundamentada no

aparecimento de tratados multilaterais.

Valério de Oliveira Mazzuoli define tratados multilaterais como sendo:

[...] os tratados celebrados por mais de duas partes, ou seja, três ou mais partes, com base nas suas estipulações ou nas estipulações de um instrumento conexo, aberto à participação de qualquer Estado, sem restrição, ou de considerável número de Estados, e que têm por objeto a produção de normas gerais de direito internacional ou tratar, de modo geral, questões de interesse comum. (MAZZUOLI, 2004, p. 58).

E, o autor Hee Moon Jo ensina que:

Considera-se tratado multilateral (multilateral treaty) aquele celebrado por mais de três partes. Já que há muitos participantes, os meios de negociação, elaboração de texto e a sua adoção seguem praticamente o meio coletivo de decisão das vontades das partes. Assim, o tratado multilateral se aproxima do processo legislativo nacional, afastando-se da característica contratual do tratado bilateral. (JOO, 2004, p. 99).

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3.1. NATUREZA JURÍDICA DOS TRATADOS

No entendimento de Valério de Oliveira Mazzuoli, Tratado significa “[...]

um acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público,

regido pelo direito das gentes, visando a produzir imprescindivelmente efeitos

jurídicos para as partes contratantes”. (2004, p.40).

De acordo com o autor, esta definição decorre da interpretação do

artigo 2º, § 1º, a, da Convenção de Viena de 1969.

(Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados). § 1. Para os fins da presente Convenção: a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

Seguindo na mesma interpretação do art. 2º, § 1º, a, da Convenção de

Viena de 1969, José Francisco Rezek define tratado como “[...] acordo formal

concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a

produzir efeitos jurídicos”. (2011, p.38). De acordo com o referido autor, trata-

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se de um acordo formal que abriga em seu texto preceitos em que a matéria a

ser versada esta delimitada.

Ainda, para Valério de Oliveira Mazzuoli “Da definição dada pela

Convenção de Viena de 1969, no seu art. 2º, §1º, alínea a, pode-se extrair

elementos essenciais configurativos do conceito de tratado internacional [...]”,

sendo eles os elementos essenciais: acordo internacional, celebrado por

escrito, concluído entre Estados, regido pelo direito internacional, celebrado em

instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos, ausência de

denominação específica.

O acordo internacional tem por princípio o livre consentimento, pois as

partes contratantes estabelecem direitos e obrigações, manifestando assim o

consentimento de dois ou mais Estados em determinado assunto, produzindo

assim efeitos jurídicos no âmbito internacional.

Os tratados internacionais são acordos essencialmente formais,

implicando assim na sua escritura, que deve deixar bem consignado o

propósito a que as partes chegaram após a negociação, à celebração por

escrito, pois a forma oral não satisfaz o requisito de formalidade.

Ainda, só podem ser concluídos entre entes capazes de assumir

direitos e obrigações no âmbito externo, sendo concluído tanto entre Estados

quanto em Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações

Internacionais, a única diferença é que as Organizações Internacionais não tem

a mesma amplitude de capacidade de celebrar tratados que os Estados, pois

estes celebram tratados de toda índole e aquelas somente à missão que se

propuseram.

Podem sem celebrados em instrumento único ou em dois ou mais

instrumentos, pois além de seu texto principal, podem existir outros que o

acompanham e são verificados ao mesmo tempo.

Para existência de um tratado é preciso preencher todos os requisitos

ou elementos essenciais e não a denominação que lhe é atribuída, pois tratado

é uma expressão genérica, variando as denominações conforme sua forma,

conteúdo, objeto e o seu fim.

Há várias denominações para tratados, consagradas pelo uso

diplomático como sinônimos de tratado, tais como acordo, pacto, convenção,

protocolo, carta, estatuto, ato, declaração, agreement - do direito inglês, como

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acordo por troca de notas, acordo em forma simplificada ou acordo executivo,

que na expressão americana é conhecido por executive agréments -, modus

vivendi, arranjo, concordata, reversais ou notas reversais, ajuste ou acordo

complementar, compromisso, convênio, gentlemen’s agreements, regulamento,

contrato, entre outros. Sendo estas as denominações mais usadas, pois não

existe regra internacional sobre a denominação do tratado, porém na prática

tem-se utilizado de terminologia específica quando se faz necessária a

conclusão de um ou outro tipo de ato internacional.

No entendimento de Valério de Oliveira Mazzuoli:

[...] hoje em dia “o tipo de tratado hierarquicamente mais importante é a Carta, expressão utilizada no tocante às Nações Unidas e à Organizações dos Estados Americanos. A palavra Estatuto, outrora sem maior expressão, é a que se nos depara em relação à Corte Internacional de Justiça. A palavra convenção tem sido utilizada nos principais tratados multilaterais, como os de codificação assinados em Viena”. (MAZZUOLI, 2002, p. 55).

O processo de formação dos tratados compreende-se de várias fases,

sendo a negociação, a assinatura, a ratificação, promulgação, publicação e

registro. Ocorre sua extinção pela execução integral, consentimento mútuo,

termo, perda do objeto, caducidade, denúncia unilateral e guerra.

3.2. INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS

A interpretação da lei é necessária para aplicação no caso concreto de

forma clara e certa sobre as relações sociais. A interpretação dos tratados deve

ser de boa-fé à luz do seu contexto, objeto e finalidade.

Valério de Oliveira Mazzuoli ensina que:

Interpretar um tratado significa dar claridade e compreensão ao seu texto ou a qualquer uma de suas normas, deixando as partes seguras acerca do alcance e significado que se pretendeu estabelecer em seu contexto, afastando de vez as dúvidas e obscuridades até então existentes. O problema da interpretação dos tratados ficou, durante a Conferência de Viena, basicamente, dividido entre duas correntes de opiniões: a primeira, que entendia que a interpretação de um tratado tem como finalidade a busca real e comum intenção das partes, e a segunda, que via na determinação do significado de seu texto o verdadeiro objeto da interpretação de um tratado. É dizer, a primeira corrente colocava em primeiro plano a intenção das partes, ao passo

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que a segunda levava em conta o estudo e análise do seu texto. (MAZZUOLI, 2004, p. 130).

Assim, a segunda tese complementou a interpretação dos tratados

sendo disciplinada pelos artigos 31, 32 e 33 da Convenção de Viena de 1969,

como segue abaixo:

(Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados). Artigo 31 - Regra Geral de Interpretação: 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. 2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos: a)qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; b)qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. 3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto: a)qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições; b)qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação; c)quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes. 4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes. Artigo 32 - Meios Suplementares de Interpretação Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de conformidade com o artigo 31: a)deixa o sentido ambíguo ou obscuro; ou b)conduz a um resultado que é manifestamente absurdo ou desarrazoado. Artigo 33 - Interpretação de Tratados Autenticados em Duas ou Mais Línguas 1. Quando um tratado foi autenticado em duas ou mais línguas, seu texto faz igualmente fé em cada uma delas, a não ser que o tratado disponha ou as partes concordem que, em caso de divergência, prevaleça um texto determinado. 2. Uma versão do tratado em língua diversa daquelas em que o texto foi autenticado só será considerada texto autêntico se o tratado o previr ou as partes nisso concordarem. 3. Presume-se que os termos do tratado têm o mesmo sentido nos diversos textos autênticos. 4. Salvo o caso em que um determinado texto prevalece nos termos do parágrafo 1, quando a comparação dos textos autênticos revela uma diferença de sentido que a aplicação dos artigos 31 e 32 não elimina, adotar-se-á o sentido que, tendo em conta o objeto e a finalidade do tratado, melhor conciliar os textos.

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Como disposto, de regra a interpretação de um tratado deverá ser de

acordo com a boa-fé, à luz de seu contexto e finalidade, devendo ainda, buscar

a compreensão das partes não resultando em obrigações não assumidas.

Serão levados em consideração seu texto, seu preâmbulo e anexos, e quando

um tratado for autenticado em duas ou mais línguas, seu texto fará igualmente

fé em todas elas, salvo se as partes acordarem que, em alguma divergência,

um dos textos determinados prevalecerá.

3.3. VALIDADE E VIGÊNCIA DOS TRATADOS

Para que um tratado tenha validade, impõe-se que o objeto seja lícito e

possível, requer-se que as partes contratantes, ou seja, os Estados ou

Organizações Internacionais tenham capacidade, que seus agentes estejam

legalmente habilitados e que haja o consentimento mútuo, não podendo sofrer

vício, tais como, erro, dolo, coação ou corrupção.

De acordo com o artigo 6º, da Convenção de Viena de 1969, “todo o

Estado têm capacidade para celebrar tratados”, desde que as negociações

sejam realizadas por seus representantes, chamados de plenipotenciários,

devidamente autorizados através de carta de plenos poderes (habilitação dos

agentes signatários), redigido em nome do Estado, pela autoridade

competente, à exceção daquelas pessoas que em virtude do cargo que

ocupam estejam dispensadas de tal autorização, sendo eles, os Chefes de

Estado e de Governo, os Ministros de Relações Exteriores e os Chefes de

Missão Diplomática junto ao Estado em que estão acreditados, bem como os

Secretários Gerais das Organizações Internacionais.

O objeto do tratado deve ser lícito e possível, não contrariando a moral

e nem uma norma imperativa do Direito Internacional Geral, pois se assim for,

o tratado será considerado nulo e as partes poderão dar fim ao tratado.

E o consentimento mútuo é o acordo de vontade entre as partes

contratantes, não devendo sofrer vícios, como o erro, que é admitido pela

Convenção de Viena, e delimitado em alguns assuntos, como ensina o autor

Celso Duvivier de Albuquerque Mello:

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[...] a) só anula o tratado o erro que tenha atingido a “base essencial do consentimento para se submeter ao tratado”; b) se o erro é de redação, ele não atinge a validade do tratado e deverá ser feita a sua correção; c) o erro de fato é que constitui vício do consentimento; o erro de direito deve ser afastado como vício; d) o Estado que tenha contribuído para o erro não pode invocá-lo. O erro é utilizado nos tratados de delimitação. (MELLO, 2002, p. 210).

O dolo também é considerado vício do consentimento mútuo para a

Convenção de Viena, podendo ser anulado caso um Estado conclua um

tratado de forma fraudulenta, acarretando a responsabilidade internacional do

Estado que o praticou.

Outro vício do consentimento mútuo é o da coação, que pode ser

contra a pessoa do representante do Estado ou contra o próprio Estado, com a

ameaça ou o emprego da força. Sendo a ameaça contra a pessoa do

representante anula o tratado e a ameaça ou emprego da força contra um

Estado gera nulidade do tratado, violando assim os princípios da Carta da ONU

(Organização das Nações Unidas).

E um outro vício do consentimento a ser citado é a corrupção do

representante do Estado, podendo tal Estado invalidar seu consentimento dado

ao tratado.

A vigência de um tratado pode ser definido pelas partes ou caso estas

não determinem, a vigência se dará a partir do consentimento manifestado por

todos os negociadores, como esta disciplinado no artigo 24 da Convenção de

Viena de 1969:

(Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados). Artigo 24 – Entrada em Vigor. 1 - Um tratado entra em vigor nos termos e na data nele previstos ou acordados pelos Estados que tenham participado na negociação. 2 - Na falta de tais disposições ou acordo, um tratado entra em vigor logo que o consentimento em ficar vinculado pelo tratado seja manifestado por todos os Estados que tenham participado na negociação.

Ainda segundo a Convenção de Viena, quando o consentimento de um

Estado em vincular-se a um tratado for manifestado após sua entrada em vigor,

a vigência para esse Estado ocorrerá nesta data.

No Brasil, a entrada em vigor dos tratados internacionais são sujeitos à

ratificação do executivo, após ser promulgado o decreto legislativo pelo

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Presidente do Senado Federal e publicado o mesmo tanto no Diário do

Congresso Nacional como no Diário Oficial da União.

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4. PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

As primeiras normas sobre os direitos humanos surgiram efetivamente

no mundo jurídico em 1215, com a Magna Carta inglesa do Rei João-Sem-

Terra, mas foi na Declaração de Virgínia em 1776, na qual todos os homens

são considerados igualmente livres e independentes, e na Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão de 1799, na França, que esses direitos

ganharam impulso, a serem perseguidos por todos os povos, principalmente

assim entendido no século XX. No entanto, a consolidação dos direitos

humanos só ocorre com a Declaração Universal dos Direitos Humanos,

promulgada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU),

através da Resolução 217 A (III), no dia 10 de dezembro de 1948.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos destaca em seu

preâmbulo que o respeito à dignidade de todos os membros da família humana

e a igualdade de seus direitos inalienáveis são o fundamento da liberdade, da

justiça e da paz no mundo.

De acordo com Hee Moon Jo:

[...] A Declaração reconhece como comum a todas as Constituições nacionais o direito político, econômico e social dos indivíduos. Entende-se a característica legal dessa Declaração por disposições de princípios, e não disposições de aplicações. Entretanto, a Declaração torna-se cada vez mais apoiada em regras do costume internacional, sendo citada em várias ocasiões. (JO, 2004, p. 395).

Flávia Piovesan ensina que:

Esta Declaração se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude. Compreende um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua segunda característica é a universalidade: é aplicável a todas as pessoas de todos os países, raças, religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide. (PIOVESAN, 2002, p. 145).

Ainda segundo a autora, “A Declaração Universal de 1948 objetiva

delinear uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade humana,

ao consagrar valores básicos universais”. (2002, p.146).

Assim, para Renata Campetti Amaral:

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[...] os direitos humanos foram classificados em três gerações: (I) os direitos de primeira geração (arts. 4º a 21º) correspondem aos direitos civis e políticos, assim como os direitos fundamentais à vida, à liberdade, não-escravidão, etc. De acordo com esses direitos, é proibida a tortura, bem como as penas degradantes e indignas; (II) os direitos de segunda geração (arts. 22 a 27) englobam os direitos econômicos, sociais e culturais; e (III) os direitos de terceira geração contemplam os direitos difusos à paz, ao meio ambiente saudável, à preservação do patrimônio comum da humanidade, etc. (AMARAL, 2008, p.56).

No entendimento de Jair Teixeira dos Reis, os direitos humanos foram

classificados em cinco categorias de direitos, sendo civis, políticos,

econômicos, sociais e culturais, porém em três gerações:

Os arts. 1º e 2º contêm os princípios gerais de liberdade, igualdade, fraternidade e não-discriminação. Os arts. 3º a 11 encerram os direitos de ordem individual, compreendendo a vida, a liberdade, a segurança e a dignidade da pessoa humana, a igual proteção da lei, as garantias contra a escravidão e a tortura, a prisão e as penas arbitrárias, contra as discriminações, o direito de acesso aos tribunais, a presunção de inocência até final julgamento, e a irretroatividade da lei penal. Os arts. De 12 a 17 contêm os direitos do indivíduo em relação ao seu grupo e aos bens. Os arts. 18 a 21 cuidam das faculdades espirituais, liberdades públicas e direitos políticos. (Os arts. 1º ao 21 são tradicionalmente denominados de direitos e garantias individuais – ou direitos humanos de primeira geração). Os arts. 22 a 28 cuidam dos direitos econômicos, sociais e culturais (assim denominados direitos sociais do homem - ou direitos humanos de segunda geração). O art. 29 trata dos deveres do indivíduo com a comunidade (direitos humanos de terceira geração), e o art. 30 diz que a interpretação de qualquer dispositivo contido na Declaração somente pode ser feito em benefício dos direitos e das liberdades nela proclamados. (REIS, 2006, p. 33).

Para Wagner Rocha D’Angelis, as gerações de direitos humanos

tratam “[...] de uma metodologia para facilitar a compreensão progressiva dos

direitos humanos, mas jamais de sua divisão em categorias, pois os direitos

humanos representam a somatória de todas essas fases”. (2007, p. 48). Assim,

os direitos humanos são considerados direitos fundamentais independente da

primeira, segunda ou terceira geração.

Para o autor André de Carvalho Ramos:

[...] uma violação a tal norma será reprimida pelas regras regentes da responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos, levando, muitas vezes, uma determinada conduta estatal a ser analisada perante um Tribunal internacional de direitos humanos. (RAMOS, 2001, p. 34).

21

A partir de 1948, vários tratados de direitos humanos foram elaborados,

como a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de

Genocídio (1948), a Convenção Europeia de Direitos Humanos (Convenção de

Roma em 1950), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as

Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção Americana de Direitos

Humanos (Pacto de São José em 1969), a Convenção sobre a Eliminação de

Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (1979), a Carta

Africana de Direitos do Homem e dos Povos (1986), a Convenção sobre os

Direitos da Criança (1989) e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência (2006). Ainda, foram elaborados textos de proteção setorial de

direitos humanos, entre os quais, as Convenções da OEA (Organização dos

Estados Americanos), relativas aos direitos sociais, direito de asilo, combate à

tortura, entre outras.

Já o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto sobre

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, foram aprovados em 1966 pela

Assembleia Geral das Nações Unidas, porém entraram em vigor em 1976, pois

somente nesta data alcançaram o número necessário de ratificações para

tanto.

Segundo Flávia Piovesan:

O Pacto dos Direitos Civis e Políticos proclama, em seus primeiros artigos, o dever dos Estados-partes em assegurar os direitos nele elencados a todos os indivíduos que estejam sob a sua jurisdição, adotando todas as medidas necessárias para este fim. Esta obrigação do Estado inclui também o dever de proteger os indivíduos contra a violação de seus direitos perpetrada por entes privados. Isto é, cabe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal e capaz de responder com eficácia às violações de direitos civis e políticos. (PIOVESAN, 2002, p.167).

Destaca-se, ainda, que o Pacto protege novos direitos e garantias, os

quais não estão incluídos na Declaração Universal, tais como o direito de não

ser preso em razão de descumprimento de obrigação contratual, o direito da

criança ao nome e nacionalidade, a proteção dos direitos minorias à identidade

cultural, religiosa e linguística, proibição da propaganda de guerra ou de

incitamento a intolerância étnica ou racial, o direito à autodeterminação, dentre

outros.

22

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos obriga os

Estados, a cada 5 (cinco) anos, a apresentar relatórios referente às medidas e

ao progresso alcançado para os efetivos direitos reconhecidos pelo Pacto.

Já o maior objetivo do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais foi incorporar os dispositivos da Declaração Universal,

expandindo assim o elenco dos direitos sociais, econômicos e culturais.

De acordo com Flávia Piovesan:

Enuncia o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais um extenso catálogo de direitos, que inclui o direito ao trabalho e à justa remuneração, o direito a formar e a associar-se a sindicatos, o direito a um nível de vida adequado, o direito à moradia, o direito à educação, o direito à previdência social, o direito à saúde e o direito à participação na vida cultural da comunidade. (PIOVESAN, 2002, p. 179/180).

No Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais os direitos

são compostos por disposições programáticas, não obrigando os Estados a

sua aplicação imediata, pois sua execução depende da boa vontade e dos

recursos disponíveis pelos Estados.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também

denominada de Pacto de San José da Costa Rica, foi aprovada na Conferência

de São José, na Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, entrando em vigor

apenas em 1978, visando a reinstituição da Comissão Interamericana e a

instituição da Corte Americana de Direitos Humanos.

A Convenção Americana reconhece e assegura uma relação de

direitos civis e políticos, similar ao previsto no Pacto Internacional dos Direitos

Civis e Políticos.

Para Flávia Piovesan dentre este universo de direitos destacam-se:

[...] o direito à personalidade jurídica, o direito à vida, o direito a não ser submetido à escravidão, o direito à liberdade, o direito a um julgamento justo, o direito à compensação em caso de erro judiciário, o direito à privacidade, o direito à liberdade de consciência e religião, o direito à liberdade de pensamento e expressão, o direito à resposta, o direito à liberdade de associação, o direito ao nome, o direito à nacionalidade, o direito à liberdade de movimento e residência, o direito de participar do governo, o direito à igualdade perante a lei e o direito à proteção judicial. (PIOVESAN, 2002, p. 230/231).

23

Diante disso, cabe aos Estados-partes a obrigação de respeitar e

assegurar o livre e pleno exercício desses direitos e liberdades, sem qualquer

discriminação, devendo ainda adotar medidas legislativas e de outra natureza

que sejam necessárias para conferir efetividade aos direitos e liberdades acima

destacados.

A competência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

alcança todos os Estados-partes da Convenção Americana em relação aos

direitos humanos dispostos nela, e todos os Estados-membros da Organização

dos Estados Americanos relativos aos direitos constantes na Declaração

Americana de 1948.

Tem por função promover a observância e proteção dos direitos

humanos, assim como examinar as comunicações que contenham denúncia de

violação a direito consagrado pela Convenção, por Estado que dela seja parte.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos apresenta competência

consultiva e contenciosa. Sendo, consultiva a interpretação das disposições da

Convenção Americana e de tratados de proteção de direitos humanos, e

contenciosa, tendo caráter jurisdicional para solucionar controvérsias

apresentadas acerca da interpretação ou aplicação da Convenção.

No entanto, apenas em 1988 o Brasil efetivou as garantias aos direitos

humanos inscrevendo-os em sua Constituição Federal, que foi promulgada em

5 de outubro de 1988, e assim, propôs reverter todos os preceitos da

Declaração Universal durante o regime militar de 1964-1985.

Assim, para Andrea Giovannetti:

Nos últimos vintes anos, o Estado brasileiro ratificou os principais instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos e iniciou processo intenso de produção legislativa na matéria, incluindo de maneira definitiva o tema dos direitos humanos na agenda nacional. Cumpre mencionar que a previsão legal destes direitos não garante o seu estabelecimento. A Declaração baseia-se no princípio da dignidade humana: O Artigo 1º, ao declarar que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, sublinha a ideia iluminista segundo a qual os direitos existem em virtude da condição humana. (GIOVANNETTI, 2009, p. 114).

A incorporação legal dos direitos humanos no Brasil visa o

reconhecimento desses direitos, a fim de adequar o ordenamento jurídico

nacional para que o Estado brasileiro possa garanti-los.

24

5. INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS

HUMANOS NO DIREITO BRASILEIRO

A Constituição Federal Brasileira de 1988 foi marco fundamental para a

institucionalização dos direitos humanos no Brasil. A dignidade da pessoa

humana e os direitos fundamentais vem a constituir os princípios

constitucionais incorporando-se as exigências de justiça e valores éticos,

conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro, passando a ser

dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo universo

constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do

ordenamento jurídico nacional.

Valério de Oliveira Mazzuoli ensina que:

[...] seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo de se igualar hierarquicamente os tratados de proteção dos direitos humanos às normas constitucionais, deu um grande passo rumo à abertura do sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção de direitos. (MAZZUOLI, 2004, p. 358).

No entendimento de Flávia Piovesan:

[...] a reinserção do Brasil na sistemática de proteção internacional dos direitos humanos vem a redimensionar o próprio alcance do termo cidadania. Isto porque, além dos direitos constitucionalmente previstos no âmbito nacional, os indivíduos passam a ser titulares de direitos internacionais. Vale dizer, os indivíduos passam a ter direitos acionáveis e defensáveis no âmbito internacional. Assim, o universo de direitos fundamentais se expande e se completa, a partir desta conjugação dos sistemas nacional e internacional de proteção dos direitos humanos. (PIOVESAN, 2002, p. 261/262).

Com a Constituição Federal de 1988, consta a internalização, eficácia e

aplicabilidade dos tratados internacionais de direitos humanos, o que trouxe

impacto e algumas consequências no plano jurídico, permitindo o particular à

invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente asseguradas e

proibindo condutas e atos violadores dos mesmos direitos, sob pena de

invalidação, estabelecendo aplicação imediata, como disposto no art. 5º e seus

parágrafos da Constituição Federal:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

25

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Parágrafo 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. Parágrafo 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

No entendimento de Andrea Giovannetti:

Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos humanos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso facto ao direito interno brasileiro, no âmbito do qual passam a ter “aplicação imediata” (artigo 5º (1)), da mesma forma e no mesmo nível que os direitos constitucionalmente consagrados. (GIOVANNETTI, 2009, p. 34).

Assim, para Valério de Oliveira Mazzuoli:

A inovação, em relação às Cartas anteriores, diz respeito à referência aos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Tal modificação, referente a esses instrumentos internacionais, além de ampliar os mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana, veio também reforçar e engrandecer o princípio da prevalência dos direitos humanos, consagrado pela Carta de 1988 como um dos princípios pelos quais a República Federativa do Brasil deve reger-se em suas relações internacionais (CF, art. 4º, II). (MAZZUOLI, 2004, p. 358).

Ainda para o autor, conforme disposto no artigo 5º, § 2º, entende-se

que:

[...] se os direitos e garantias expressos no texto constitucional “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar certos direitos e garantias, a Constituição “os inclui” no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando, assim, o seu “bloco de constitucionalidade”. (MAZZUOLI, 2004, p.361).

Assim, passou despercebido para grande parte dos doutrinadores o

passo dado pelo legislador constituinte de 1988 que, no art. 5º, §2º, acima

citado, mencionando a expressão tratados internacionais, não levando em

conta as consequências da inserção da referida expressão, o qual não era

encontrada nas Cartas anteriores.

26

Seguindo ainda Valério de Oliveira Mazzuoli:

[...] esclareça-se, os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, apesar de terem hierarquia constitucional, não se “incorporam” no texto da Constituição propriamente. Eles complementam o rol dos direitos e garantias fundamentais protegidos pela Lei Fundamental, ampliando o núcleo mínimo de direitos e garantias consagrados. (MAZZUOLI, 2004, p. 364).

Sendo assim, aceitar o ingresso dos tratados internacionais de

proteção dos direitos humanos com hierarquia igual ou superior as normas

constitucionais deixam a Constituição mais intensa e com uma melhor

capacidade para operar com Direito Internacional.

Cabe ressaltar ainda que, a hierarquia prevista constitucionalmente diz

respeitos aos Tratados de Direitos Humanos, aos quais se confere status de

Emenda Constitucional a partir da Emenda nº 45/2004, como disposto em seu

texto. Os demais tratados não tem hierarquia prevista na Constituição, pois são

considerados como estando no mesmo nível de qualquer legislação Federal

Ordinária, por definição jurisprudencial do STF a partir de 1984.

Além do status constitucional atribuído pela Constituição Federal de

1988, ainda destaca-se que os tratados internacionais de proteção dos direitos

humanos incorporam-se automaticamente no ordenamento jurídico brasileiro a

partir de suas respectivas ratificações. Assim, passou-se a ter aplicabilidade

imediata dispensando edição de decreto legislativo, mas sim em face de sua

posterior ratificação pelo Presidente da República, a quem compete

privativamente celebrar tratados, convenções e atos internacionais, para que

lancem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional.

Segundo o entendimento de Flávia Piovesan:

[...] o que a Constituição brasileira de 1988 assegura é a incorporação automática dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que detêm aplicação imediata no âmbito nacional. Desde que ratificados, estes tratados internacionais irradiam efeitos de plano e asseguram direitos direta e indiretamente exigíveis no ordenamento jurídico interno. (PIOVESAN, 2002, p. 108).

Ainda, no entendimento de Flávia Piovesan:

27

A incorporação automática do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo Direito brasileiro – sem que se faça necessário um ato jurídico complementar para a sua exigibilidade e implementação – traduz relevantes consequências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados e, por outro, proíbe condutas e atos violadores a estes direitos, sob pena de invalidação. Consequentemente, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência. (PIOVESAN, 2002, p. 99).

Com o ingresso de um tratado internacional de proteção dos direitos

humanos no ordenamento jurídico brasileiro, todos os seus dispositivos

normativos passarão a constituírem cláusulas pétreas, não podendo ser

substituídos por qualquer maneira.

Com a previsão dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no

texto da Constituição Federal de 1988, gerou-se uma lacuna e acarretaram-se

problemas no âmbito jurídico nacional, aparentemente sanadas com a Emenda

Constitucional nº 45 de 2004.

E, é em 30 de dezembro de 2004, que a Emenda Constitucional nº 45

trouxe mudanças na ordem constitucional brasileira e acabou por inserir o

parágrafo 3º no artigo 5º da Constituição Federal, assim consignando:

Parágrafo 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas constitucionais.

Conforme transcrito acima, nota-se a grande inovação trazida com a

reforma constitucional, pois, se o tratado disciplinar questões de direitos

humanos e for aprovado, terá status de emenda, sendo considerado

hierarquicamente superior à lei ordinária.

Assim, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004

acabou a polêmica sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos

humanos em face da Constituição, visto que todos os tratados aprovados pelo

Congresso Nacional por 3 (três) quintos dos membros de cada uma das casas

legislativas, em dois turnos de votação, terão eficácia de norma constitucional e

aplicabilidade imediata.

Para Jair Teixeira dos Reis, “O dispositivo inserido pela Emenda

Constitucional 45 é inspirado no Direito Constitucional alemão, que prevê a

28

possibilidade de se conferir status constitucional a Tratados no número 1 do

art. 24 de sua Lei Fundamental.” (REIS, 2006, p. 98). Ainda, a aprovação das

Emendas Constitucionais da Constituição alemã tem os mesmos

procedimentos do Brasil, ou seja, aprovadas pelo Congresso Nacional.

Por outro lado, os demais tratados de direitos humanos, firmados pelo

Brasil anteriormente à vigência da Emenda nº 45/2004, também por

jurisprudência consagrada do STF, conquanto infraconstitucionais, são todos

considerados “supra-legais”, ou seja, situados acima da legislação ordinária.

29

6. IMPACTO JURÍDICO DOS TRATATOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS

HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Com relação ao impacto, três hipóteses podem ser suscitadas, a saber:

se o tratado coincidir com o direito assegurado pela Constituição; se integrar,

complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos;

ou; se contrariar preceito do Direito interno.

A Constituição de 1988 contém inúmeros dispositivos que consistem

em reproduções fiéis de enunciados vindos de Tratados Internacionais de

Direitos Humanos, como exemplo, o artigo 5º, inciso III da Constituição, que é

reprodução literal do artigo V da Declaração Universal de 1948, ao prever que

“ninguém será submetido à tortura, nem tratamento cruel, desumano ou

degradante”, e também é igual ao artigo 7º do Pacto Internacional dos Direitos

Civis Políticos e ao artigo 5º da Convenção Americana. Estes são apenas

alguns exemplos, pois as disposições de tratados internacionais de direitos

humanos na ordem jurídica brasileira reflete não apenas que o legislador

brasileiro busca orientações nestes documentos, mas se empenha em ajustar o

ordenamento interno com o posicionamento externo assumido pelo Brasil.

Os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o

valor jurídico de direitos constitucionalmente assegurados, inovando,

integrando e complementando com a inclusão de novos direitos. Estes novos

direitos não são previstos no âmbito nacional, porém encontram-se enunciados

nos tratados internacionais, tendo como finalidade apontar

exemplificativamente direitos que são consagrados nos instrumentos

internacionais ratificados pelo Brasil, incorporando-se à ordem jurídica interna.

Ao ratificar um tratado internacional de direitos humanos o Brasil

assume a obrigação internacional de fornecer recursos internos eficazes para

reparar as violações de direitos humanos ocorridas em sua jurisdição.

No entendimento de Flávia Piovesan os direitos enunciados nos

tratados são:

[...] a) direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia, nos termos do art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; b) proibição de qualquer propaganda em favor da guerra e proibição de qualquer apologia ao

30

ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência, em conformidade com o art. 20 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 13 (5) da Convenção Americana; c) direito das minorias étnicas, religiosas ou linguísticas de ter sua própria vida cultural, professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua, nos termos do art. 27 do Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos e art. 30 da Convenção sobre os Direitos da Criança; d) direito de não ser submetido a experiências médicas ou científicas sem consentimento do próprio indivíduo, de acordo com o art. 7º, 2ª parte, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos; e) proibição do reestabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido, de acordo com o art. 4º (3) da Convenção Americana; f) direito da criança, que não tenha completado quinze anos, de não ser recrutada pelas Forças Armadas para participar diretamente de conflitos armados, nos termos do art. 38 da Convenção sobre os Direitos da Criança; g) possibilidade de adoção pelos Estados de medidas, no âmbito social, econômico e cultural, que assegurem a adequada proteção de certos grupos raciais, no sentido de que a eles seja garantido o pleno exercício dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em conformidade com o art. 2º (1) da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial; h) possibilidade de adoção pelos Estados de medidas temporárias e especiais que objetivem acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres, nos termos do art. 4º da Convenção sobre Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres; i) vedação da utilização de meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões, nos termos do art. 13 da Convenção Americana; j) direito ao duplo grau de jurisdição como garantia judicial mínima, nos termos dos arts. 8º, “h” e 25 (1) da Convenção Americana; k) direito do acusado ser ouvido, nos termos do art. 8º, (1) da Convenção Americana; l) direito de toda pessoa detida ou retida de ser julgada em prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo, nos termos do art. 7º, (5) da Convenção Americana; m) proibição da extradição ou expulsão de pessoa a outro Estado quando houver fundadas razões de que poderá ser submetida à tortura ou a outro tratamento cruel, desumano ou degradante, nos termos do art. 3º da Convenção contra a Tortura e do art. 22, VIII da Convenção Americana. (PIOVESAN, 2002, p.109/111).

Assim, este elenco de direitos enunciados em tratados internacionais

tem como finalidade exemplificar direitos que se incorporam à ordem jurídica

brasileira, ampliando o universo dos direitos constitucionais assegurados,

integrando e complementando dispositivos normativos, permitindo o reforço de

direitos nacionalmente previstos.

Ainda há a hipótese de um eventual conflito entre o Direito

Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno, diante do que há de se

adotar a norma mais favorável a vítima, ou seja, a norma que melhor proteja os

direitos da pessoa humana.

31

E é com o art. 29, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos,

que se consagra o princípio da norma mais favorável, estabelecendo em seu

dispositivo:

(Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Artigo 29 – Normas de Interpretação. Nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de: b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados.

Para um melhor entendimento, Flávia Piovesan cita um exemplo de

conflito entre direito internacionalmente garantido e disposto

constitucionalmente, como:

[...] refere-se à previsão do art.11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos, ao dispor que “ninguém poderá ser preso apenas por não cumprir com uma obrigação contratual”. Enunciado semelhante é previsto pelo art. 7º (7) da Convenção Americana, ao estabelecer que ninguém deve ser detido por dívidas, acrescentando que este princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. (PIOVESAN, 2002, p.117).

O Brasil, ao ratificar os Pactos Internacionais dos Direitos Humanos e a

Convenção Americana em 1992, não efetuou qualquer reserva pertinente a

matéria discutida.

Ainda seguindo o exemplo citado por Flávia Piovesan:

[...] a Carta constitucional de 1988, no art. 5º, inciso LXVII, determina que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento, voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Logo, a Constituição brasileira consagra o princípio da proibição da prisão civil por dívidas, admitindo, todavia, duas exceções – a hipótese do inadimplemento de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. (PIOVESAN, 2002, p.117/118).

Todavia, é de se questionar a possibilidade jurídica da prisão civil do

depositário infiel, visto que o Brasil ratificou tais instrumentos sem qualquer

reserva no que tange a matéria. E o Pacto dos Direitos Civis e Políticos não

prevê proibição da prisão por dívidas, enquanto que a Convenção Americana

não exclui a possibilidade ante o inadimplemento de obrigação de alimentar,

mas não inclui nesta perspectiva a questão do depositário infiel. Entende-se,

32

portanto, que deverá ser afastado o cabimento da possibilidade de prisão do

depositário infiel, uma vez que os tratados internacionais de proteção aos

direitos humanos afirmam que somente aplicam-se ampliando e estendendo o

alcance da proteção nacional dos direitos humanos.

Assim, Flávia Piovesan entende que:

[...] merece destaque o louvável voto do Juiz Antonio Carlos Malheiros, do Primeiro Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, na Apelação n. 613.053-8, em que, ao afastar o cabimento da prisão civil por dívidas, fundamenta-se no Código de Defesa do Consumidor (art. 42), na Constituição Federal (art. 5º, LXVII) e nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, especialmente na Convenção Americana e no Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Citando voto do Ministro Xavier de Albuquerque (RE n. 80.004), a doutrina de Haroldo Valladão e as lições de Hans Kelsen, o Juiz Antonio Carlos Malheiros argumenta: “Diante de tais ensinamentos, pode-se concluir, com razoável tranquilidade, que os princípios emanados dos tratados internacionais, a que o Brasil tenha ratificado, equivalem-se às próprias normas constitucionais. (PIOVESAN, 2002, p. 118/119).

.

Portanto, cabe ressaltar que, nas três hipóteses de impactos, os

tratados internacionais de proteção aos direitos humanos apenas aprimoram e

fortalecem o grau de proteção dos direitos consagrados no direito interno.

33

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Levando-se em conta o papel fundamental que os tratados vinham

desempenhando na história das relações internacionais, e reconhecendo a

importância cada vez maior desses instrumentos como fonte de direito

internacional, foi que se chegou à necessidade de se criar uma codificação,

declaratória de direito internacional, onde ficasse bem assentado tudo quanto

fosse pertinente ao Direito dos Tratados, o que resultou na elaboração da

Convenção de Viena que, concluída em 1969 e vigorando desde 1980, teve

como finalidade constituir-se na Lei dos Tratados, sendo um dos mais

importantes documentos concluídos na história do Direito Internacional Público,

sendo reconhecidas algumas regras como princípios gerais de direito, dentre

elas, a “pacta sunt servanda” e a cláusula “rebus sic stantibus”.

Além disso, a Convenção de 1986 complementou a de 1969 sobre os

Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais,

reconhecendo assim as Organizações Internacionais o direito de firmar

tratados e convenções, diferenciando-se apenas na amplitude da capacidade

de celebrar tratados, pois os Estados celebram tratados de toda índole e as

Organizações somente a celebração à realização da missão a que se

propuseram.

A interpretação de um tratado deverá ser de acordo com a boa-fé, à luz

de seu contexto e finalidade, devendo ainda, buscar a compreensão das

partes, não resultando em obrigações não assumidas. São levados em

consideração seu texto, seu preâmbulo e anexos, e quando um tratado for

autenticado em duas ou mais línguas, seu texto fará igualmente fé em todas

elas, salvo se as partes acordarem que, em alguma divergência, um dos textos

determinados prevalecerá.

As primeiras normas sobre os direitos humanos surgiram efetivamente

no mundo jurídico em 1215, com a Magna Carta inglesa do Rei João-Sem-

Terra, mas foi com a Declaração americana de Virgínia, em 1776, e com a

Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que

esses direitos ganharam impulso, a serem perseguidos por todos os povos. No

entanto, a consolidação dos direitos humanos ocorre com a Declaração

Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela Assembleia Geral da

34

Organização das Nações Unidas (ONU), através da Resolução 217 A (III), no

dia 10 de dezembro de 1948.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos arrola os direitos básicos

e as liberdades fundamentais que pertencem a todos os seres humanos, sem

distinção de raça, cor, sexo, idade, religião, opinião política, origem nacional,

social ou qualquer outra.

Destaca-se que os tratados internacionais de proteção dos direitos

humanos incorporam-se automaticamente no ordenamento jurídico brasileiro a

partir de suas respectivas ratificações, passando a ter aplicabilidade imediata a

partir de sua posterior ratificação pelo Presidente da República, a quem

compete privativamente celebrar tratados, convenções e atos internacionais,

para que lancem seus efeitos tanto no plano interno como no plano

internacional.

Por fim, revela-se o quão intenso é o impacto jurídico do Direito

Internacional dos Direitos Humanos no ordenamento interno. Considerando a

natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais de

proteção dos direitos humanos, três hipóteses podem ser suscitadas, a saber:

a) reproduzir direito assegurado pela Constituição (os tratados internacionais

de direitos humanos estarão a reforçar o valor jurídico de direitos

constitucionalmente assegurados); b) inovar o universo de direitos

constitucionalmente previstos (os tratados estarão a ampliar e estender o

elenco dos direitos constitucionais, complementando e integrando a declaração

constitucional de direitos); c) contrariar preceito constitucional (prevalecerá a

norma mais favorável à proteção da vitima).

Assim, em todas as hipóteses os direitos internacionais constantes dos

tratados internacionais de proteção aos direitos humanos apenas vêm a

aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos

direitos consagrados no plano normativo interno.

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REFERÊNCIAS

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