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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Rodrigo Tacla
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.
CURITIBA
2012
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
CURITIBA
2012
Rodrigo Tacla
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Wagner Rocha D’Angelis.
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
Rodrigo Tacla
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no urso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2012.
________________________________________________
Curso de Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Dr. Wagner Rocha D’Angelis.
UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof._______________________________ UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof._______________________________ UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas
RESUMO
A finalidade desse trabalho é trazer a discussão de quando a utilização do Tribunal Penal Internacional é necessária para suprir as lacunas deixadas pelos Estados Membros que não tem capacidade ou lei que possa utilizar para condenar os seus criminosos Nacionais, utilizando-se da pesquisa e análises de obras doutrinárias, artigos científicos, com o objetivo de alcançar à conclusão devida sobre o tema da admissibilidade dos princípios do Estatuto de Roma nas jurisdições dos Estados Membros. O conhecimento científico surge dos diferentes modos de produção do conhecimento e do uso que se faz dele. Pretende-se com este trabalho, principalmente como meta final, corroborar com a interpretação doutrinária acerca da admissibilidade do Estatuto de Roma quando este em favor da justiça internacional frente a soberania dos Estados Membros, verifica-se que o tema da admissibilidade desse Estatuto possui ainda vasta discussão sobre sua aceitação ou não, o que pode-se extrair da pesquisa é que a doutrina em sua maioria mais tem apoiado do que rejeitado a hipótese da aceitação do Estatuto quando tem por objetivo julgar crimes internacionais e de como cada Artigo do Estatuto deve ser analisado a luz das jurisdições nacionais. Palavras chaves: Estatuto de Roma. Admissibilidade. Jurisdições nacionais.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 07
2 OS PRIMEIROS CRIMES INTERNACIONAIS ...................................................... 10
3 RELACIONAMENTO ENTRE AS JURISDIÇÕES INTERNAS E INTERNACIONAL
EM FACE DO PRINCÍPIO DA SOBERANIA ............................................................ 12
3.1 A CONSOLIDAÇÃO DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL AOS DIREITOS
HUMANOS ................................................................................................................ 13
4 A CRIAÇÃO DO TPI:ANTECEDENTES ................................................................ 17
4.1 A CRIAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE NUREMBERG E DE TOQUIO ..................... 18
4.2 O IMPORTANTE TRABALHO DA COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL
(CDI) .......................................................................................................................... 20
5 TRIBUNAIS AD HOC PARA A EX IUGOSLÁVIA E RUANDA:CONTEXTO
HISTÓRICO E ASPECTOS DA JURISPRUDÊNCIA ............................................... 23
5.1 BREVE RELATO HISTÓRICO:CONFLITO NA EX IUGOSLÁVIA ....................... 23
5.2 A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A EX IUGOSLÁVIA ....... 24
5.3 CONFLITOS ETNICOS EM RUANDA:BREVE RELATO HISTÓRICO ............... 25
5.4 CRIAÇÃO DO TRIBUNAL AD HOC PARA RUANDA ......................................... 26
5.5 DUVIDAS,CRÍTICAS E APOIO AOS TRIBUNAIS AD HOC ................................ 27
6 O ESTATUTO DE ROMA E A CRIAÇÃO DO TPI ................................................ 30
6.1 COMPOSIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO TPI ..................................................... 35
6.2 MECANISMOS DE ACIONAMENTO DA JURISDIÇÃO DO TPI: O PAPEL DO
PROMOTOR E O RELACIONAMENTO COM O CONSELHO DE SEGURANÇA .... 37
6.3 CRIMES TIPIFICADOS PELO TPI ...................................................................... 38
6.3.1 Crime de genocídio .......................................................................................... 39
6.3.2 Crimes contra a humanidade ........................................................................... 39
6.3.3 Crimes de guerra .............................................................................................. 41
6.3.4 Crimes de agressão ......................................................................................... 42
6.4 DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E TERRORISMO ............................ 43
7 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL CONSAGRADOS NO TPI .............. 47
8 COMENTÁRIOS GERAIS SOBRE A CONFERENCIA DE ROMA E O ESTATUTO
DO TPI ...................................................................................................................... 50
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 52
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 55
7
1 INTRODUÇÃO
A ADOÇÃO DO ESTATUTO do Tribunal Penal Internacional, na conferência
de Roma, em 1998, resultou na reunião de vários Estados soberanos que
aprovaram o Estatuto desse sistema permanente de justiça criminal internacional.
Essa reunião marca algo histórico na comunidade internacional que por anos tentou
combater e punir severamente os criminosos internacionais que desrespeitaram os
direitos humanos.
Esses criminosos que violaram os direitos humanos abusaram de suas
autoridades para cometer crimes de dimensões éticas, políticas e jurídicas. E
quando esses crimes acontecem de maneira reiterada, fica difícil a convivência
pacifica entre os seres humanos.
Durante muitos séculos, houve o massacre indiscriminado de milhões de
pessoas e por muitas vezes os responsáveis não eram punidos por força de algo
que os blindava em seus Estados, e a tal “soberania” absoluta dos mesmos
dificultava a intervenção mundial.
Mesmo sob forte pressão internacional, em situações em que eram obvias
as violações aos direitos humanos poucos foram os corpos de investigação e
julgamento estabelecidos durante conflitos internacionais, ou em conflitos
domésticos. Mesmo com o estabelecimento dos tribunais de Nuremberg, de Tóquio
(após a segunda guerra mundial), e os “ad hoc” da antiga Iugoslávia e de Ruanda,
os procedimentos eram influenciados por considerações políticas que, por isso
mesmo, impossibilitaram julgamentos justos.
Muitos anos se passaram desde a primeira tentativa de criar uma Corte
Criminal Permanente, em Versalhes, no ano de 1919. Somente com a Conferencia
de Roma, que reuniu 160 países, foi possível a aprovação de um Estatuto, apesar
das diversas divergências com relação a sua legislação.
Percebe-se, portanto, a importância da aprovação de um Estatuto que cria
um sistema permanente de justiça criminal internacional, que ajudasse a julgar
crimes de extrema gravidade – genocídio, crimes de guerra, de agressão e contra a
humanidade. A jurisdição complementar do TPI tem como objetivo, ajudar aos
8
Estados que não tem capacidade judiciária ou de punir, a julgar os seus criminosos
nacionais.
Este estudo tem como objetivos estudar os aspectos institucionais do TPI,
com maior foco no instituto da complementaridade como princípio para o
relacionamento entre as jurisdições nacionais e internacional, bem como avaliar as
expectativas abertas com a observância desse mesmo princípio.
Este estudo será desenvolvido como elementos textuais de diversos autores
da literatura mundial, que abordam sobre como se deu início a idéia de uma
proteção internacional dos direitos humanos, que presumem a existência de um
sistema internacional permanente de justiça criminal e o cumprimento internacional
das regras desse sistema.
Para tanto, a pesquisa acompanha, contextualiza e analisa a formação do
TPI, buscando formular respostas ás seguintes questões:
1. Como a evolução da sociedade e do debate de idéias, ajudou na
evolução internacional dos direitos humanos quanto ao relacionamento
entre as jurisdições internas e internacionais perante o princípio da
soberania, que tem como marco a segunda grande guerra?
2. Quais foram às situações antecedentes a criação do Estatuto de Roma,
submetido à discussão pela Comissão de Direitos Humanos da ONU, e o
seu texto final, e quais os principais pontos de críticas e de apoio ao
processo de negociação do Estatuto, principalmente no que tange ao
relacionamento entre jurisdições nacionais e internacional?
3. Quando do conflito entre a Legislação do TPI e de um Estado Soberano,
qual delas deve prevalecer? Tal pergunta se faz necessária quando
temos de um lado o princípio da liberdade do Estado em julgar o
criminoso em sua própria legislação, e em contraposição o da
admissibilidade de um julgamento internacional, a presumir a submissão
da lei interna às normas internacionais.
4. Todavia, cabe registrar que a legislação aparentemente confusa do TPI
deve servir para julgar crimes de indivíduos de Estados que não tem a
9
intenção de punir os sujeitos criminosos em seu território, ou será que a
Soberania deve prevalecer para deixar impune o criminoso que cometeu
atrocidades contra o seu próprio povo, contra estrangeiros, ou contra
outro Estado? Por outro lado, em se reconhecendo a jurisdição do TPI,
qual é a eficácia de sua atuação em favor de um mundo mais justo e
mais pacífico?
5. Como as jurisprudências dos tribunais “ad hoc” antecedentes ao Estatuto
de Roma têm ajudado para julgar os criminosos internacionais?
O trabalho está constituído da seguinte forma: o capítulo inicial abordará
sobre quais foram os primeiros crimes internacionais e seus criminosos,
concomitante com o acontecimento das duas guerras mundiais e das guerras da
antiga Iugoslávia e de Ruanda. O segundo capítulo mostrará a questão do
relacionamento entre as jurisdições internacional e internas, perante o princípio da
soberania, para, então, apresentar considerações sobre os antecedentes históricos
da criação do TPI, objeto do terceiro capítulo. O quarto capítulo tem como objetivo
analisar aspectos da jurisprudência dos tribunais “ad hoc” para a ex-Iugoslávia e
Ruanda, que demonstram os avanços já alcançados pela justiça penal internacional
até então existente. O capítulo cinco mostra como foi à criação do TPI propriamente
dito, com os seus aspectos institucionais, com atenção especial a sua jurisdição e
seus princípios, demonstrando também como é o seu funcionamento interno. O
capítulo VI mostra alguns princípios gerais do direito penal consagrados no TPI. No
capítulo VI é dado à visão geral do Estatuto de Roma.
10
2 OS PRIMEIROS CRIMES INTERNACIONAIS
Não se sabe ao certo quando ou quem começou a cometer crimes de
caráter internacional, pois muito antigamente não havia uma descrição exata do que
seria ferir o direito de outrem em favor de um determinado objetivo.
Ao longo dos séculos foram travadas várias batalhas que culminavam em
várias invasões de um país ao outro, com o intuito de limpeza étnica, de expansão
territorial, de conquista de mercados e até mesmo para que se mantivesse a paz.
Essas guerras eram comandadas por Imperadores, conquistadores, generais, que
queriam expandir o seu poder, e para isso invadiam outros países, destruindo tudo e
matando a população local como forma de domínio, sem respeitar qualquer tipo de
lei nacional ou internacional. Claro que muitas vezes havia acordos entre os
conquistadores e os conquistados, mas isto não impedia que houvesse abusos de
poder.
Na época da expansão marítima, os que mais se destacavam em cometer
crimes internacionais eram os famosos piratas, que com suas embarcações
saqueavam navios das mais diversas nações em busca de riquezas. Esses tipos de
ataque apavoravam os navegadores da época, e havia uma grande dificuldade em
se prender estes criminosos. Os que eram presos eram sentenciados a forca.
Outras atrocidades também foram cometidas durante a Primeira Guerra
Mundial, na qual ambos os lados cometeram crimes de diversas espécies,
começando pela própria invasão de um estado ao outro, desrespeitando a soberania
do próximo. E, além disso, uma guerra, por si mesma, já é considerada um crime
contra a humanidade, pois os dois lados da moeda têm baixas tanto civis quanto
militares.
Depois da primeira grande guerra houve uma grande mobilização para que
se criasse um tribunal penal permanente para julgar os crimes cometidos, o que
restou consignado no tratado de Versalhes, no ano de 1919, mas sem êxito na
prática internacional.
11
Também há de se falar da Segunda Grande Guerra, que chocou o mundo
com as imagens aterrorizantes do que se era feito com os prisioneiros nos campos
de concentração nazistas.
Crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão foram e ainda
são cometidos por todo o mundo, e algumas vezes as jurisdições nacionais não dão
conta ou até mesmo não sentem a necessidade de julgar esses criminosos por pura
incompetência ou até mesmo medo. É neste ponto que entra a figura do TPI, que
tem como função o auxilio e a complementaridade para julgar essas atrocidades.
A seguir se verá alguns conceitos que anteviram ao TPI, como forma de
entender o porquê de sua criação.
12
3 O RELACIONAMENTO ENTRE AS JURISDIÇÕES INTERNAS E INTERNACIONAL EM FACE DO PRINCÍPIO DA SOBERANIA
O TPI tem como um de seus elementos o princípio da complementaridade, e
para entender como isto funciona, primeiro há de se falar da soberania estatal, de
sua evolução histórica e de como ela é afetada pelas relações internacionais.
A idéia sobre soberania já existia na Antiguidade e na Idade Média. O
conceito conhecido estava ligado à posição hierárquica, ou seja, à posição daquele
que era superior num bem definido sistema hierárquico; até os barões eram
soberanos em suas baronias.
Isso mostra o quão longínquo é a idéia da soberania, porém ela não era
chamada por este nome ainda, pois só passou a se solidificar a partir do final do
século XVI, quando teve a sua solidificação marcada pela centralização
administrativa, concentração e territorialização do poder político e pela criação de
exércitos permanentes.
Ainda sobre a ideia de soberania e da criação moderna dos sistemas de
Estados, diz Marrielle Maia:
O moderno sistema de Estados, que surgiu em 1648, com a Paz de
Westfália, baseava-se no pressuposto de que os Estados são os únicos
detentores de direitos e deveres no direito internacional. São eles os únicos
e legítimos agentes para o uso da força, dotados de direito de jurisdição
sobre seus territórios e populações.
A concepção de ordem internacional que surgiu naquele período pode ser
denominada “modelo de Westfália”. Tal modelo vigorou até 1945. Em suma,
pode ser entendido como uma ordem internacional composta de Estados
soberanos que “resolvem suas diferenças privadamente” e freqüentemente
com recurso à força (2001, p. 32).
Fica claro o quanto o conceito de soberania era arcaico e que quando não
se havia mais um acordo ideológico entre as nações soberanas, as diferenças eram
resolvidas com base na força, na guerra.
13
Com o passar dos anos, muitos pensadores demonstraram o quanto este
conceito era ultrapassado e que os Estados têm como papel principal a proteção de
seus indivíduos que ali residem, e que ao invés de se manter a soberania por força
bruta, o mais conveniente seria a realização de entendimentos mediante acordos e
regras estabelecidas internacionalmente, para que não houvesse a necessidade da
utilização da guerra.
Diz Marielle Maia sobre a evolução do Estado absoluto para o Estado de
direito:
Percebe-se, portanto, que a evolução do Estado absoluto para o Estado de
direito levantou a questão da subordinação do individuo e do entendimento
da formação do Estado como forma de satisfação das necessidades
individuais. Nesse sentido, o Estado teria como finalidade a proteção do
indivíduo; como resultado dessa reflexão, surgiu à discussão da medida em
que a comunidade internacional deve supervisionar e assegurar a proteção
dos direitos individuais reconhecidos pelo Estado (2001, p.34).
Em decorrência, passa-se a analisar a necessidade mundial da proteção do
indivíduo humano e a evolução do direito internacional humanitário e da proteção
dos direitos humanos.
3.1 A CONSOLIDAÇÃO DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL AOS DIREITOS
HUMANOS.
Com o final das grandes guerras mundiais do século XX, houve uma
mobilização para que fossem criados Pactos e Declarações que visassem à
proteção não só da soberania do Estado, mas também da proteção dos indivíduos
que ali residiam.
Após o final das grandes guerras, o aumento dos instrumentos
internacionais, citando o exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948, os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966 -, marcou a consolidação da
proteção internacional aos direitos humanos.
14
Segundo Swinarski (1993, p.13) um dos elementos do relacionamento
internacional que, durante a evolução do direito internacional, precisou ser
suplantado para dar lugar à garantia coletiva e ao interesse público foi o da
reciprocidade, consagrado em 1907 nos 13 tratados que constituem o chamado
“Direito de Haia”, ou “Direito Humanitário”, que disciplina práticas como a da
declaração de guerra e de armistício.
Esse direito tinha como finalidade a suposta “liberação” para que um Estado
declarasse guerra contra o outro por ter sua soberania violada de alguma forma,
situação que somente foi extinta em 1945, com a proibição internacional da guerra
pela Carta das Nações Unidas, em seu artigo 2º, §4.
O direito internacional humanitário teve muita influencia no desenvolvimento
das relações internacionais. Neste sentido, Marrielle Maia assevera:
Vale esclarecer que o direito internacional humanitário e o direito
internacional dos direitos humanos são complementares na proteção da
pessoa humana, entretanto essa proteção ocorre em modalidades
diferentes. O direito humanitário, jus in bellum, aplica-se em situações de
conflito armado, para proteger as vítimas, procurando limitar os sofrimentos
provocados pela guerra e garantindo, tanto quanto possível, a proteção a
assistência as vítimas. Por outro lado, os direitos humanos protegem a
pessoa humana em todo o tempo. Também na proteção da pessoa
humana, o direito dos refugiados logrou avanços na proteção dos
refugiados e deslocados nacionais em decorrência de conflitos armados
(2001, p.37).
Isso mostra os quantos às relações internacionais evoluíram, por se tratar de
uma necessidade humana de se resguardar e proteger a sua própria espécie, sem
utilizar a Guerra como artifício prioritário.
Outra importante conquista dos direitos humanos foi a Conferencia de Viena
em 1993, que consagrou os princípios da indivisibilidade, da interdependência e da
universalidade de tais direitos, com o que a proteção humanitária tende a pressionar
os Estados para que eles não se eximam de suas responsabilidades e não
menosprezem o benefício do ser humano.
15
A despeito de evitar conflitos entre normas internas e internacionais, os
tratados têm adotado dispositivos de compatibilização, com vistas a harmonizar as
legislações nacionais com as obrigações convencionais. Esses dispositivos são: as
clausulas de derrogação e de limitações ou restrições ao exercício de certos direitos;
as reservas permitidas nos próprios tratados; as clausulas facultativas; e o prévio
esgotamento dos recursos internos.
Segundo Trindade (1993, p. 27), muitos desses dispositivos reduzem o
exercício de certos direitos. Entretanto, é necessário considerar as dificuldades de
aceitação desses mesmos instrumentos pelos Estados. Assim, tais disposições em
certa medida, removem os obstáculos à proteção internacional dos direitos
humanos, por viabilizarem, em certa medida, um maior número de ratificações ou
adesões. É nesse contexto que se compreende o requisito prévio do esgotamento
dos recursos internos como condição para o acionamento do aparato internacional.
As atuações das Cortes internacionais e dos mecanismos de supervisão
visam o controle da proteção humanitária e que tem como objetivo supervisionar
uma obrigação anteriormente assumida por um Estado, que seria a de condução de
um processo que envolve a investigação, coleta de provas, e de julgar aqueles que
violam os direitos humanos.
Diz Marrielle Maia:
[...] E, no que se refere às investigações e aos julgamentos de violações
dos direitos humanos consagrados nos tratados internacionais ratificados
por um Estado, além de a responsabilidade primária na condução do
processo ser do próprio Estado, existem dispositivos previstos nos próprios
tratados para prevenir o conflito entre as jurisdições. Daí a improcedência
da invocação do domínio reservado no que se refere à interpretação e
aplicação dos tratados vigentes (2001, p.42).
Em sua obra, Trindade (1999, p.23) conclui que, diferentemente do direito
internacional vigente no início do século XX, marcado pelo “voluntarismo estatal
ilimitado que se refletia na permissividade do recurso à guerra, da celebração de
tratados desiguais, da diplomacia secreta, da manutenção de colônias de influencia
16
(...) – o direito internacional contemporâneo é marcado, por um lado, pelo impacto
da internacionalização dos direitos humanos para o sistema internacional e, por
outro, pela erosão da jurisdição doméstica sobre tais direitos.
Portanto, a criação de uma corte internacional com jurisdição penal era algo
atingível, porém complexo de ser realizado, pois era preciso criar leis e regramentos
que protegessem os direitos humanos e ao mesmo tempo não interferissem na
soberania, ou domínio de um Estado membro, e foi somente após várias violações
desses princípios humanitários que a criação de um tribunal acabou colocada em
pauta na conferencia de Roma.
Diferentemente dos demais tribunais criados pelos tratados de direitos
humanos, o Tribunal Penal Internacional não responsabiliza os Estado, mas os
indivíduos, por violações mais graves contra os direitos humanos e o direito
internacional humanitário. Essa responsabilização, que foi consolidada com o TPI
em funcionamento, tem como precedentes os julgamentos realizados pelos
Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e do Extremo Oriente, e pelos
Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de Segurança para a ex-Iugoslávia e
Ruanda.
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional consagrou como princípio
principal do relacionamento entre as jurisdições interna e internacional o da
complementaridade, ou seja, cabe aos próprios países-membros, internamente,
julgar os delitos definidos no Estatuto. Somente quando se verificar a incapacidade
de punir, é que este tribunal poderá ser acionado
Após analisarmos todo o contexto histórico da evolução do Direito
Internacional humanitário e da proteção internacional dos direitos humanos,
passamos agora ao estudo dos antecedentes da criação do Tribunal Penal
Internacional e de como as guerras no mundo influenciaram ao debate de um órgão
que pudesse punir indivíduos que violavam qualquer tipo de lei humanitária.
17
4 A CRIAÇÃO DO TPI: ANTECEDENTES.
Em sua obra, Perrone-Moises (2003) diz que historicamente, a primeira
tentativa de estabelecimento de uma jurisdição penal internacional ocorreu com o
Tratado de Versalhes, que pôs fim à primeira guerra mundial. Com base neste
tratado surge a primeira possibilidade de submeter um criminoso de guerra a um
tribunal internacional. Nele ficou determinado que o ex-imperador da Alemanha,
Guilherme II, deveria ser julgado por um tribunal internacional, em razão de ofensas
à moral internacional e à autoridade sagrada dos tratados. Guilherme II nunca foi
julgado, pois a Holanda, país onde se havia refugiado, negou-se a extraditá-lo, tendo
em vista a concepção holandesa de tratar-se de crime político, não passível,
portanto, de extradição1.
Peixoto, em sua obra O Estabelecimento do Tribunal Penal Internacional,
assim esclarece:
No ano de 1926 a Associação Internacional de Direito Penal elaborou um
projeto pra a Corte Penal Internacional, mas não obteve apoio político. Em
1937, a Liga das Nações elaborou uma convenção para a prevenção do
terrorismo e outra para a criação de uma corte penal internacional. A
primeira foi ratificada somente pela Índia e a segunda por nenhum Estado
(1998, p.173-188).
Como visto o direito internacional Penal ainda caminhava a passos lentos
para conseguir o objetivo de atingir os principais criminosos responsáveis pela
primeira guerra mundial, ainda era visto com desconfiança pela sociedade
internacional. Com o advento da segunda guerra mundial e da exposição à
sociedade internacional dos crimes de atrocidades cometidos nesta guerra, é que
ocorreu a criação e o “ponta-pé” inicial para a implantação de dois importantes
tribunais internacionais, o de Nuremberg, para punir os nazistas alemães, e o do
Extremo Oriente, para punir os crimes de guerra japoneses.
1 PERRONE-MOISÉS, Claudia, Antecedentes históricos do estabelecimento do Tribunal
Penal Internacional, publicado na revista da Faculdade de direito da USP de 2003, Nov 2009. Disponível em: http://hannaharendt.wordpress.com/2009/11/20/antecedentes-historicos-do-estabelecimento-do-tribunal-penal-internacional/ Acesso em 18 nov.2012.
18
Dizem Kai Ambos e Carlos Eduardo Adriano Japiassú, em seu livro Tribunal
penal internacional - possibilidades e desafios, que:
A segunda Grande Guerra, que ensangüentou a Europa entre 1939 a 1945,
ficou marcada na consciência coletiva mundial por apresentar o ser humano
como algo simplesmente descartável e destituído de dignidade e direitos. O
que fez a chamada “Era Hitler” foi condicionar a titularidade de direitos dos
seres humanos ao fato de pertencerem à determinada raça, qual seja a
“raça pura” ariana, atingindo-se, com isto, toda e qualquer pessoa destituída
da referida condição (2005, p.122).
A seguir, discorrer-se-á sobre tais iniciativas e seus resultados.
4.1 A CRIAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE NUREMBERG E DE TÓQUIO
Como respostas às atrocidades cometidas pelos nazistas no Holocausto,
cria-se, por meio do Acordo de Londres, de 08 de agosto de 1945, o conhecido
Tribunal de Nuremberg, que significou um poderoso impulso ao movimento de
internacionalização dos direitos humanos. Este tribunal foi criado pelos governos de
França, Estados Unidos, Grã-Bretanha e a antiga União das Repúblicas Socialistas
Soviéticas, para processar e julgar os maiores criminosos de guerra do Eixo
Europeu, acusados de colaboração para com o regime nazista (AMBOS, JAPIASSU,
2005, p.123).
O artigo 6º do acordo de Londres assim tipificou os crimes de competência
do Tribunal:
a) Crimes contra a paz – planejar, preparar, incitar ou contribuir para a
guerra, ou participar de um plano comum ou conspiração para a guerra.
b) Crimes de Guerra – Violação ao direito costumeiro de guerra, tais como
assassinato, tratamento cruel, deportação de populações civis que estejam ou não
em territórios ocupados, para trabalho escravo ou para qualquer outro propósito,
assassinato cruel de prisioneiros de guerra ou de pessoas em alto-mar, assassinato
19
de reféns, saques a propriedades públicas e privadas, destruição de cidades ou
vilas, ou devastação injustificada por ordem militar.
c) Crimes contra a humanidade – assassinato, extermínio, escravidão,
deportação ou outro ato desumano contra população civil antes ou durante a guerra,
ou perseguições baseadas em critérios raciais, políticos e religiosos,
independentemente se em violação ou não do direito doméstico do país em que foi
perpetrado.
Uma das decisões importantes tomadas neste tribunal foi a da condenação
de vários Chefes de Estado ou funcionários responsáveis em postos
governamentais, que alegavam em suas defesas que apenas seguiam ordens de
superiores, graças à adoção do princípio de que o cumprimento de ordens
superiores não isentava a responsabilidade de seus autores, levando o tribunal a
inúmeras condenações decorrentes.
Destaca-se ainda, como decorrência dos atentados hediondos praticados
contra a dignidade do ser humano durante a Segunda Guerra, a criação do Tribunal
Militar Internacional de Tóquio, instituído para julgar os crimes de guerra e os crimes
contra a humanidade, perpetrado pelas antigas autoridades políticas e militares do
Japão imperial.
Os tribunais militares “ad hoc” acima mencionados não passaram imunes a
críticas, dentre elas a de que tais tribunais foram criados por vontade dos quatro
grandes países vencedores da guerra, e não por decisão da ONU, como foi o caso
do Tribunal Penal Internacional, o que poderia prejudicar (pelo menos em parte) o
estabelecimento concreto de uma Justiça Penal Internacional de caráter
permanente, transformando-se em um tribunal de vencedores para julgar os
vencidos (id., 2005, p.125).
Outra crítica muito relevante referente àqueles tribunais “ad hoc”, que já se
ouvia deste da criação do Tribunal de Nuremberg, era sentido de que os mesmos
20
violavam a regra basilar do Direito Penal, segundo a qual o juiz, assim como a lei,
deve ser pré-constituido ao cometimento do crime e não “ex post facto” 2.
O Tribunal Militar Internacional e o Tribunal Militar para o Extremo Oriente
alimentaram a esperança de que, no futuro, os crimes contra os direitos humanos
fossem julgados em um tribunal penal permanente das Nações Unidas, livre de
pressões políticas, regido de uma jurisdição definida e com base em uma Legislação
agrupando todos os crimes contra a humanidade.
Portanto, após vermos à criação desses dois Grandes Tribunais que
movimentaram diversas alegações sobre os crimes contra a humanidade e a melhor
forma de puni-los, e também de alguns defeitos que os norteavam, passa-se a
comentar sobre a Comissão de Direito Internacional, que no pós-guerra, utilizou sua
influencia como o principal órgão da ONU na tentativa de criar um Tribunal Penal
Internacional Permanente.
4.2 O IMPORTANTE TRABALHO DA COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL
(CDI).
Cabe, aqui, fazer referencia ao importante trabalho da Comissão de Direito
Internacional (CDI), que é o principal órgão da ONU na codificação do direito
internacional. A criação da CDI, em 1947, decorreu do artigo 13 das disposições
gerais da Carta das Nações Unidas, que indicava, de forma modesta, a necessidade
de que a Assembléia Geral iniciasse estudos e fizesse recomendações com o
objetivo de incentivar o desenvolvimento progressivo do direito e sua codificação
(MAIA, 2001, p. 51).
É importante mencionar que, dos temas tratados pela CDI, 13 deram origem
a convenções internacionais, dois tornaram-se recomendações da Assembléia Geral
para governos e outros – um dos quais é o Código de Crimes contra a Paz e
2 Ex post facto: após o fato: ou seja, o tribunal foi realizado ou formulado depois dos acontecimentos
da guerra e com ação retroativa.
21
Segurança, de especial importância para a elaboração do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional – foram apenas encaminhados à Assembléia Geral para estudo.
A CDI concluiu que uma corte internacional para julgar crimes de genocídio
e outros crimes de também de maior gravidade era possível e de vontade de todos.
Assim, a Assembléia Geral organizou um comitê para preparar uma proposta de
estatuto da futura corte. O comitê preparou o primeiro anteprojeto em 1951 e outro,
revisado, em 1953. Entretanto, o cenário internacional, marcado pela Guerra Fria
entre as duas potências (Estados Unidos e URSS), impediu avanços nesse sentido.
Segundo Maia (2001, p.52), em 1989, por uma resolução da Assembléia
Geral, a CDI iniciou trabalhos para viabilizar o estabelecimento de um órgão
judiciário com competência para o processamento de crimes semelhantes àqueles
julgados pelos tribunais militares internacionais criados para as violações de direitos,
cometidas durante a Segunda Guerra Mundial. No entanto, os trabalhos não
avançaram, novamente, por efeito das divergências ideológicas proporcionadas por
um mundo que, naquele período, estava marcado pelo equilíbrio de poder entre
Estados Unidos e União Soviética.
Já no ano de 1994, a CDI encaminhou à Assembléia Geral o projeto de
estatuto para um futuro Tribunal Penal Internacional. Em dezembro do mesmo ano,
a Resolução 49/53 da Assembléia Geral determinou a criação de um Comitê “ad
hoc” aberto a todos os Estados-membros, com a finalidade de encaminhar questões
substantivas e administrativas que pudessem vir à tona a partir da análise do
projeto.
O CDI encontrou dificuldade em criar um Tribunal Penal Internacional
Permanente, uma delas em consequência das tensões provenientes da Guerra Fria,
pela qual os Estados Unidos e a Rússia entraram em conflito não propriamente
armado, mas sim de tensão psicológicas, aonde ambas não entravam em consenso
e não queriam nenhum tipo de acordo que levasse à criação de algo que ajudaria o
mundo a julgar crimes internacionais. A outra decorreu das várias guerras civis que
se espalharam no mundo após as duas Grandes Guerras, nas quais milhares de
pessoas foram mortas e houve várias violações quanto aos direitos humanos.
22
Passa-se agora a analisar os dois tribunais “Ad Hoc” que foram criados pela
ONU para a antiga Iugoslávia e para Ruanda devido às atrocidades cometidas nos
conflitos armados em seus territórios. A maioria das decisões e leis criadas nesses
dois tribunais é que serviu de pilar para a criação do Tribunal Penal Internacional.
23
5 OS TRIBUNAIS “AD HOC” PARA A EX-IUGOSLÁVIA E RUANDA: CONTEXTO
HISTÓRICO E ASPECTOS DA JURISPRUDENCIA.
Como dito anteriormente, a Segunda Grande Guerra teve grande
importância para a comunidade internacional, que passou a olhar com outros olhos a
forma de como o ser humano era tratado em períodos de conflito, e com isso
mobilizou as comunidades internacionais para a tentativa de “institucionalizar a
justiça penal internacional”.
Neste capítulo o tema abordado é a criação de dois importantíssimos
tribunais “ad hoc”, um criado para julgar criminosos de guerra dos conflitos dos
Bálcãs, quando da desintegração da Iugoslávia, e o outro em razão dos conflitos de
etnias em Ruanda.3
5.1 BREVE RELATO HISTÓRICO: CONFLITO NA EX-IUGOSLÁVIA
A história de conflito nos Bálcãs, território de múltiplos povos e disputas
sangrentas, vem desde a Idade Antiga. No entanto, o processo de “limpeza étnica”,
com o peso ideológico do termo, tem seu início em 1941, quando os nazistas
alemães invadem a Iugoslávia e fazem uma aliança com os croatas, que iniciam um
processo de execução e deportação de sérvios.
Em 1944, o exército do Marechal Josep Broz Tito, ajudado pela União
Soviética e pelo Reino Unido, expulsa os alemães da Iugoslávia. O grupo comunista
liderado por Tito assume o poder. O regime iugoslavo era comunista, mas resistiu às
investidas da União Soviética, grande potencia da ordem bipolar que se dividiu o
mundo no pós-guerra, de fundir seu território ao da Bulgária. Durante quatro
décadas a Iugoslávia se manteve unida e suas repúblicas conviveram em relativa
harmonia.
3 O presente capítulo foi elaborado com base na leitura das seguintes obras e/ou sites: LIMA & BRINA, 2006; MAIA, 2001; CASSESE & DELMAS-MARTY, 2004; MARRUL, 2010.
24
Após a morte do Marechal Tito ressurgem os conflitos existentes, que se
agravam em 1987, com a crise econômica. A ordem bipolar estava desmoronando e,
na Iugoslávia, havia mais o medo de uma ameaça externa.
A declaração de independência da Eslovênia e da Croácia, em 1991, acirrou
o conflito. A guerra se espalhou pela Croácia, civis são expulsos de suas casas
pelos sérvios. Voltaram à baila as discussões de autodeterminação nos foros
internacionais e a União Europeia reconheceu a independência das duas repúblicas.
Em 1991, o Conselho de Segurança da ONU considerou o conflito como
doméstico. A ONU aplicou sansões para evitar a entrada de armamentos no país.
Em 1992, um plebiscito na Bósnia e Herzegovina (doravante Bósnia)
resultou em sua independência. Ao final da apuração, os sérvios montaram barreiras
nas entradas e isolaram as cidades, conquistando parte do território da Bósnia
Ocidental. Neste mesmo ano, a ONU enviou forças de manutenção de paz, com a
missão de criar condições necessárias para a negociação de acordo sobre a crise.
5.2 A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A EX IUGOLSLÁVIA
Em 1993, o Conselho de Segurança criou o Tribunal Internacional para a Ex-
Iugoslávia (YCTY), com a competência de julgar crimes de guerra e crimes contra a
humanidade cometida no território da Iugoslávia, desde o ano de 1991. Conforme
mencionado, esse Tribunal foi criado em decorrência da forte pressão da
comunidade internacional, chocada que estava com as atrocidades divulgadas pela
imprensa (Maia, 2001, p.104).
O primeiro criminoso a ser julgado no tribunal foi Dusko Tadik, acusado de
crimes de guerra e de tortura.
No ano de 1995, apesar das conversações sobre paz e partilha dos
territórios, forças sérvias invadiram cidades declaradas “invioláveis”, como
Srebrenica e Zepa, e foram acusadas de praticar genocídio. O general Mládic é
25
acusado de coordenar a execução de oito mil muçulmanos bósnios em obediência
ao líder bósnio-sérvio Radovan Karadzic, sendo ambos indiciados pelo ICTY e
apontados como responsáveis por crimes de guerra.
Mesmo com o Acordo de Dayton, assinado em 1995, em Paris, que
estabelecia uma relativa estabilidade na região, em 1999 os conflitos reapareceram,
agora na província de Kosovo. Esse conflito resultou em milhares de refugiados
albaneses chegando à Albânia, Macedônia e Montenegro.
5.3 CONFLITOS ÉTNICOS EM RUANDA – BREVE RELATO HISTÓRICO
Ruanda, assim como a maior parte dos países africanos, iniciou seu
processo de independência nos anos 60, período em que se percebe o arranque do
processo de descolonização, em decorrência da mudança radical dos eixos de
poder mundiais após a Segunda Grande Guerra. No entanto, a condição artificial da
formação dos Estados africanos no período colonialista (entre o final do século XIX e
o início do século XX) colocara em um mesmo território povos de etnias diferentes e
historicamente rivais. A herança do colonialismo e as dificuldades econômicas dos
países africanos resultaram em conflitos, como o de Ruanda.
O processo de redemocratização, em 1990, gerou uma competição pelo
poder. As pressões externas e internas facilitaram o fim do partido único ruandês.
No mesmo ano, a Frente Patriótica do Ruanda, um movimento integrado, sobretudo
por exilados tutsis, atacou o nordeste de Ruanda, a partir de Uganda.
Em 1993, foi criado um governo de transição que reconheceu o direito de os
refugiados regressarem e que assinou um acordo de paz com o FRP. O acordo foi
rejeitado por elementos radicais tanto do governo quanto do movimento rebelde,
gerando uma guerra civil que se agravou em 06 de abril de 1994, quando o
Presidente ruandês, Juvenal Habyarimana e o Presidente Ceyprien Ntaryamira, do
Burundi, morreram em um desastre aéreo. Os dois líderes regressavam de uma
conferencia de paz na capital da Tanzânia, convocada para implementação de um
plano de partilha do poder entre os dois lideres.
26
Diz Marrielle Maia:
Embora as causas sejam desconhecidas, o acidente tem sido considerado
resultado de um planejamento que culminou com a morte, em que se usou
de uma brutalidade indescritível, de pelo menos 500 mil pessoas, entre
tutsis e hutus moderados, em ataques levados a cabo por civis e milícias
hutus (2001, p.106-107).
Após os fatos históricos descritos acima, passamos a comentar a criação do
Tribunal “Ad Hoc” para os crimes cometidos na guerra civil de Ruanda.
5.4 A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL “AD HOC” PARA RUANDA
Em julho de 1994, a ONU, por meio de Resolução do Conselho de
Segurança, estabeleceu uma comissão para investigar as violações humanitárias
internacionais durante a guerra civil em Ruanda. A proposta de alguns países em
favor do envio de forças de manutenção de paz para os campos de refugiados no
Zaire foi rejeitada, entretanto foi estabelecido, através da Resolução 955 do
Conselho de Segurança, um Tribunal “Ad Hoc” para Ruanda, nos moldes do já
estabelecido para o conflito na ex-Iugoslávia.
O ICTR, estabelecido em 1994 nos mesmos padrões do Tribunal para a ex-
Iugoslávia, foi sediado em Arusha (Tanzânia) e com jurisdição para julgar crimes de
genocídio, crimes contra a humanidade e violações do artigo 3.º - Comum, das
Convenções de Genebra, de 1949, e do Protocolo II, de 1977 – cometidos por
ruandeses em Ruanda e nos territórios vizinhos, entre 1.º de janeiro e 31 de
dezembro de 1994. Ele tem o mérito de ter sido o primeiro Tribunal Internacional
criado para julgar crimes cometidos em um conflito doméstico.
27
5.5 DÚVIDAS, CRÍTICAS E APOIO AOS TRIBUNAIS “AD HOC”
Os tribunais “Ad Hoc” foram estabelecidos de forma absolutamente rápida,
com a pressa em se julgar os criminosos que participaram das Guerras, por este
motivo houve várias críticas sobre o sistema implantado nesses tribunais, porem
também tiveram elogios em alguns fundamentos que foram utilizados.
Diz Marrielle Maia:
A rapidez com que foram estabelecidos os tribunais ad hoc resultou em
documentos instauradores incompletos, com vantagens e inconvenientes.
Com relação ao lado positivo, o texto permite total liberdade de
interpretação aos juízes e a possibilidade de construção de regras de
procedimento, prova e definição mais ampla dos elementos dos crimes
(2001, p.112-113).
Para Murphy (1999, citado por MAIA, 2001, p.113), como as negociações de
paz muitas vezes são estabelecidas com os próprios criminosos, a necessidade de
estabelecer uma situação favorável, durante as negociações, faz com que a
manutenção da paz, de certa forma, favoreça a impunidade dos principais
responsáveis pelas violações de direitos humanos e direito internacional
humanitário. Exemplifica com o caso Karadizic4, negociador do acordo de Dayton e
indiciado pelo ICTY, por crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
O caso Karadizic demonstra também a fragilidade desses tribunais perante a
necessidade de cooperação dos Estados em cujo território se encontra as pessoas
responsáveis pelos crimes de competência dos Tribunais, apesar das resoluções do
Conselho de Segurança, que estabelecem de forma clara e enérgica que todos os
Estados “deverão cooperar plenamente com o Tribunal Internacional e seus órgãos.
Mesmo com as dificuldades encontradas quanto à cooperação, os tribunais
“ad hoc” têm buscado contornar o problema procurando, junto às autoridades de
4 Atualmente, Radovan Karadizik, líder sérvio na Bósnia, encontra-se preso em Haia, respondendo às
acusações que pesam sobre ele no TPI.
28
outros Estados, a adaptação da legislação de países próximos à Iugoslávia para que
sejam compatíveis com a do Tribunal.
No que se refere á jurisdição desses tribunais “ad hoc”, ela concorre com os
tribunais nacionais e possui primazia de jurisdição. Assim, estipula-se, nas diretrizes
do ICTY (art.4º), que, “quando se submeta à autoridade judicial ou organismos de
instrução do Estado, uma causa penal que incumba à jurisdição do Tribunal
Internacional, estes se inibirão em favor do Tribunal Internacional se este assim
solicitar.
Com relação aos crimes de competência ratione materiae dos tribunais “ad
hoc”, ou seja, crimes contra as leis e os costumes da guerra, crimes contra a
humanidade e crimes de genocídio, as leis destes tribunais, diferente do Estatuto do
TPI, não prevêem jurisdição para o crime de agressão. A jurisprudência do Tribunal
demonstra os esforços dos promotores em, durante a acusação, instruir o processo
de forma a possibilitar um julgamento eficaz e punir os criminosos.
Nos crimes contra a humanidade, previsto no art. 5º dos estatutos da ex
Iugoslávia e de Ruanda, o Tribunal tem a competência de julgar pessoas
responsáveis pelos crimes de assassinato, extermínio, escravidão, prisão, tortura,
estupro, perseguição policial, racial e ideológica e outros atos desumanos, quando
cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra qualquer
população civil, por motivos nacionais, políticos, étnicos, raciais ou religiosos.
O crime de genocídio previsto pelos tribunais “ad hoc” significa atos
cometidos com intenção de destruir, como um todo ou em parte, uma etnia,
nacionalidade, raça ou grupo religioso, cometer assassinato de membros do grupo,
causar sérios danos mentais a vida que tragam a destruição física, impor medidas
que impeçam o nascimento e o obrigar a transferência forçada de crianças para
outros grupos.
Também há de se registrar a existência de várias críticas com relação à
eficácia dos tribunais “ad hoc”, principalmente com relação ao da ex Iugoslávia, em
face da dificuldade em punir os grandes responsáveis como Karadzic, Mladic e
também Slobodam Milosevic, o principal dirigente da ex-Iugoslávia. No entanto é
necessário reconhecer a atuação inovadora e progressista dos magistrados dos
29
tribunais “ad hoc”, inclusive aproximando sistemas diferentes como o Common Law5
e o Civil Law.
Sem dúvida, a experiência positiva dos tribunais para a ex-Iugoslávia e
Ruanda, através da evolução de sua prática, tem mostrado à comunidade
internacional que é a possível uma justiça internacional que não seja imposta pelos
vencedores aos vencidos e acima de tudo, que o indivíduo é, sim, responsável pelos
crimes praticados contra os direitos humanos e o direito internacional humanitário, o
que abre as portas para as discussões que foram levadas a cabo na Conferencia de
Roma para o estabelecimento de um sistema penal internacional permanente.
Depois de analisados os tribunais “ad hoc” que foram à base para a
implantação do Tribunal Penal Internacional passa-se a discorrer sobre a criação do
mesmo.
5 Common law (do inglês "direito comum") é o direito que se desenvolveu em certos países por meio
das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente
30
6 O “ESTATUTO DE ROMA” E A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL.
Aprovado em julho de 1998, em Roma, na Conferencia Diplomática de
Plenipotenciários das Nações Unidas, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional teve por finalidade constituir um tribunal intencional com jurisdição
própria, com sede em Haia, na Holanda. Foi aprovado por 120 Estados, contra
apenas 07 votos contrários – China, Estados Unidos, Iêmen, Iraque, Israel, Líbia e
Quatar – e 21 abstenções. Não obstante a sua posição original, os Estados Unidos e
Israel, levando em conta a má repercussão internacional ocasionado pelos votos
contrários, acabaram assinando o Estatuto, em 31 de dezembro de 2.000. Todavia,
a ratificação do Estatuto, por essas mesmas potencias, tornou-se praticamente fora
de cogitação após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 em Nova
York e Washington, bem como após as operações de guerra subsequentes no
Afeganistão e Palestina. Assim, em 06 de maio de 2002 e em 28 de agosto do
mesmo ano, Estados Unidos e Israel, respectivamente, notificaram formalmente o
Secretário-Geral das Nações Unidas de que não tinham a intenção de se tornarem
partes no respectivo tratado.
O Estatuto do TPI entrou em vigor internacionalmente em 1º de julho de
2002, correspondente ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60
dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de
aceitação, de aprovação ou de adesão junto do Secretário-Geral das Nações
Unidas, nos termos do seu art.126, § 1º.
O Estatuto do TPI é composto por um total de 128 artigos, com um
preâmbulo e treze partes (capítulos), quais sejam: I – criação do Tribunal; II –
competência, admissibilidade e direito aplicável; III – princípios gerais de direito
Penal; IV – composição e administração do Tribunal; V- Inquérito e procedimento
criminal; VI – o julgamento; VII – as penas; VIII – recurso e revisão; IX – cooperação
internacional e auxilio judiciário; X – execução da pena; XI – Assembleia dos
Estados-partes; XII – financiamento; XIII – cláusulas finais.
31
Segundo Ambos e Japiassu (2005, p.130-131) o tribunal tem competência
subsidiaria em relação às jurisdições nacionais de seus Estados Partes. O
preâmbulo do Estatuto proclama a determinação dos Estados em criar um Tribunal
Penal Internacional, com caráter permanente e independente, complementar das
jurisdições penais nacionais, que exerça competência sobre os indivíduos, no que
respeita àqueles crimes de extrema gravidade que afetam a sociedade internacional
como um todo.
Os crimes referidos pelo preâmbulo do Estatuto de Roma são imprescritíveis
e podem ser catalogados em quatro categorias: crime de genocídio, crimes contra a
humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. O tribunal somente tem
competência relativamente aos crimes cometidos após a sua instituição, ou seja,
depois de 1º de Julho de 2002, nos termos art.11, §2º6, do Estatuto de Roma. Caso
um Estado se torne parte do Estatuto depois da sua entrada em vigor, o tribunal
somente poderá exercer sua competência para o processo e julgamento dos crimes
cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado, a menos que este
tenha feito uma declaração específica em sentido contrário, nos termos do §3º do
artigo 12 do mesmo Estatuto, segundo o qual:
Artigo 12:
Condições Prévias para o exercício da jurisdição
Se a aceitação da competência do Tribunal por um Estado que não seja
Parte no presente Estatuto for necessária nos termos do parágrafo 2º7, pode
o referido Estado, mediante declaração depositada junto do Secretário,
consentir em que o Tribunal exerça a sua competência em relação ao crime
em questão. O Estado que tiver aceitado a competência do Tribunal
colaborará com este, sem qualquer demora ou exceção, de acordo com o
disposto no capítulo IX.
6 Artigo 11: jurisdição ratione temporis.§ 2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração nos termos do parágrafo 3 do artigo 12. 7 §2º do artigo 12: Nos casos referidos nos parágrafos a) ou c) do artigo 13, o Tribunal poderá exercer a sua jurisdição se um ou mais Estados a seguir identificados forem Partes no presente Estatuto ou aceitarem a competência do Tribunal de acordo com o disposto no parágrafo 3º: a) Estado em cujo território tenha tido lugar a conduta em causa, ou, se o crime tiver sido cometido a bordo de um navio ou de uma aeronave, o Estado de matrícula do navio ou aeronave; b) Estado de que seja nacional a pessoa a quem é imputado um crime.
32
Segundo Ambos e Japiassu (2005, p.132), conforme o Estatuto de Roma, o
Tribunal Penal Internacional é uma pessoa jurídica de direito Internacional com
capacidade necessária para o desempenho de suas funções e de seus objetivos. O
Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do seu Estatuto, no
território de qualquer Estado Parte, por acordo especial, no território de qualquer
outro Estado (art.4º, §§ 1º e 2º8). Sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em
casos raros, quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou
omissas, no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem como
quando desrespeitarem as legislações penal e processuais internas.
Os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no Estatuto,
cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes
da competência deste. O tribunal estará habilitado a dirigir pedidos de cooperação
aos Estados-membros. Estes pedidos serão transmitidos pela via diplomática ou por
qualquer outra via apropriada escolhida pelo Estado Parte no momento da
ratificação, aceitação, aprovação ou adesão ao Estatuto (arts. 86 e 87,§ 1º9). Mas
parece claro que tais Estados somente terão condições de cooperar eficazmente
com o Tribunal se tiverem uma legislação processual adequada, a exemplo de uma
lei sobre a cooperação com o TPI. Esta obrigação, alias, vem expressa no artigo 88
do Estatuto, segundo o qual:
Os Estados-partes deverão assegurar-se de que o seu direito interno prevê
procedimentos que permitam responder a todas as formas de “cooperação”
especificadas no Capítulo IX do Estatuto (relativo à cooperação
internacional e auxilio judiciário).
8 Artigo 4º:§§1º e 2º: Regime Jurídico e Poderes do Tribunal: §1. O Tribunal terá personalidade
jurídica internacional. Possuirá, igualmente, a capacidade jurídica necessária ao desempenho das suas funções e à prossecução dos seus objetivos. §2. O Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do presente Estatuto, no território de qualquer Estado Parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado. 9 Artigo 86: Obrigação Geral de Cooperar: Os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste. Art.87,§1º: Pedidos de Cooperação: disposições gerais: a) O Tribunal estará habilitado a dirigir pedidos de cooperação aos Estados Partes. Estes pedidos serão transmitidos pela via diplomática ou por qualquer outra via apropriada escolhida pelo Estado Parte no momento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão ao presente Estatuto. Qualquer Estado Parte poderá alterar posteriormente a escolha feita nos termos do Regulamento Processual. b) Se for caso disso, e sem prejuízo do disposto na alínea (a), os pedidos poderão ser igualmente transmitidos pela Organização internacional de Polícia Criminal (INTERPOL) ou por qualquer outra organização regional competente.
33
Outro ponto importante a ser destacado diz respeito às questões relativas à
admissibilidade de um caso perante o Tribunal. Nos termos do artigo 17, 1, do
Estatuto, o Tribunal poderá decidir sobre a não admissibilidade de um caso se:
a) O caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de
um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver
vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha
capacidade para fazê-lo;
b) O caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre
ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento
criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do
fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua
incapacidade real para fazê-lo;
c) A pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere à
denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no
parágrafo 3º do artigo 20;
d) O caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção
do Tribunal.
Já o § 2º, do mesmo artigo 17, determina se há ou não vontade de agir num
determinado caso, “ipsis literis10”:
“2. A fim de determinar se há ou não vontade de agir num determinado
caso, o Tribunal, tendo em consideração as garantias de um processo
eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificará a existência de
uma ou mais das seguintes circunstâncias:
a) O processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido
proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua
responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal, nos
termos do disposto no artigo 5º;
b) Ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as
circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a
pessoa em causa perante a justiça;
10 Ipsis litteris é uma expressão de origem latina que significa "pelas mesmas letras", "literalmente" ou "nas mesmas palavras". Utiliza-se para indicar que um texto foi transcrito fielmente.
34
c) O processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira
independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma
maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de
levar a pessoa em causa perante a justiça;
Alem do mais, a fim de determinar se há incapacidade de agir num
determinado caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial
da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta, não está em
condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e
depoimentos necessários ou não está, por outros motivos, em condições de concluir
o processo (art.17,§ 3º11).
O Conselho de Segurança da ONU tem o direito, de acordo com o capítulo
VII da Carta da ONU, de suspender a realização de um julgamento em até 12 meses
renováveis (art. 16). A medida, porém exige uma decisão unânime dos membros
permanentes do Conselho de Segurança. Apesar dessas restrições, os Estados
membros ganharam também, a seu modo, em numerosos outros pontos.
As despesas do Tribunal e da Assembleia dos Estados-partes, incluindo a
sua Mesa e os seus órgãos subsidiários, inscritas no orçamento aprovado pela
Assembleia, serão financiadas: a) pelas quotas dos Estados-partes; b) pelos fundos
provenientes da Organização das Nações Unidas, sujeitos a aprovação da
Assembleia Geral, nomeadamente no que diz respeito às despesas relativas a
questões remetidas para o Tribunal pelo Conselho de segurança (artigo 115)12.
Sobre a distinção feita entre a “entrega” e a “extradição” de nacionais, o
artigo 102, alínea ‘a’ e ‘b’ do Estatuto diz:
11 Artigo 17,§3º: A fim de determinar se há incapacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta, não estará em condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessários ou não estará, por outros motivos, em condições de concluir o processo. 12 Artigo 115: As despesas do tribunal e da Assembléia dos Estados-parte, inclusive as de sua Mesa e órgãos subsidiários, prevista no orçamento aprovado pela Assembléia dos Estados-parte, serão financiadas pelas seguintes fontes: a)contribuições dos Estados-partes. b) Fundos procedentes das Nações Unidas, sujeitos à aprovação da Assembléia Geral, em particular no que se refere às despesas relativas a questões comunicadas pelo Conselho de Segurança.
35
“Artigo 102:
Termos Utilizados:
Para os fins do presente Estatuto:
a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao
Tribunal nos termos do presente Estatuto.
b) “Por “extradição”, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a
outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no
direito interno.”
Segundo Ambos e Japiassu (2005, p.136), não se trata de entregar alguém
para outro sujeito de Direito Internacional Público, de categoria igual à do Estado
Parte, também dotado de soberania na ordem internacional, mas sim a um
organismo internacional de que fazem parte vários Estados. Daí o entendimento de
que o ato de entrega é aquele feito pelo Estado a um tribunal internacional de
jurisdição permanente, diferentemente da extradição, que é feita por um Estado a
outro, a pedido deste, em plano de absoluta igualdade, em relação a individuo neste
ultimo processado ou condenado e lá refugiado. A extradição sempre envolve dois
Estados soberanos, sendo ato de cooperação entre ambos na repressão
internacional de crimes, diferentemente do que o Estatuto de Roma chamou de
entrega, onde a relação de cooperação se processa entre um Estado e o próprio
Tribunal.
6.1 COMPOSIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO TPI
Quanto à composição e a administração do TPI, poucas foram às
divergências que se concentraram no tema da independência da promotoria, ligada
ao aspecto da prerrogativa da autonomia do promotor em investigar crimes da
competência do TPI. Com seus 18 juízes13·, eleitos de modo a representar os
13
Os juízes serão independentes no desempenho de suas funções e eleitos entre pessoas de alta consideração moral, imparcialidade e integridade, e deverão ter reconhecida experiência em direito
36
diversos sistemas jurídicos existentes, o Tribunal é composto, segundo seu
instrumento instaurador, dos seguintes órgãos:
a) Presidência – Composta por um presidente e dois vice-presidentes, todos
os juízes do Tribunal, eleitos pela maioria absoluta de seus pares, é
responsável pela administração de todos os demais órgãos, exceto o de
acusação.
b) Câmaras – divididas em:
1. Câmara de Questões Preliminares. Composta por três juízes funcionará
como órgão jurisdicional nos casos a serem definidos, no futuro corpo de
regras, sobre procedimentos e prova. Sua competência vai desde a decisão
de permitir uma investigação até a decisão do recebimento da denuncia.
2. Câmara de Julgamento. Este órgão jurisdicional, composto por três
juízes, terá competência para o julgamento da causa e dos incidentes
processuais ainda não preclusos.
3. Câmara de Recurso. Composta por cinco juízes será responsável pelo
julgamento de recursos de decisões em sentido estrito e apelações.
c) Assembleia dos Estados-parte – órgão com a função de: fixar diretrizes,
com o objetivo de manter o sistema penal internacional atualizado e
adequado a realidade internacional, por meio do estabelecimento de
normas; decidir sobre orçamento e a prerrogativa de alterar o número de
juízes (18 inicialmente). A assembleia se reunirá uma vez por ano na sede
da ONU, ou do Tribunal, e, para tanto, contará com um escritório
permanente, para auxiliá-la com relatórios e estudos.
d) Registro – órgão administrativo. Seu titular será um oficial notário.
e) Promotoria – segundo o Estatuto, estabelecido como órgão separado do
Tribunal, integrará o novo sistema penal internacional, com seu arcabouço
normativo sujeito à Assembléia dos Estados Parte.
criminal e matérias pertinentes ao direito humanitário e direitos humanos. Em caso de vacância, será celebrada uma eleição, e o magistrado eleito para cobrir uma vacância poderá ser reeleito por um mandato completo.
37
Quanto a privilégios e imunidades de seus promotores, juízes adjuntos e
secretários quando estiverem no desempenho de suas funções, encontra-se
elencado no artigo 48 do estatuto.
As regras de procedimento e provas estão elencadas no artigo 51 do
Estatuto.
6.2 MECANISMOS DE ACIONAMENTO DA JURISDIÇÃO DO TPI: O PAPEL DO
PROMOTOR E O RELACIONAMENTO COM O CONSELHO DE SEGURANÇA
Uma das questões mais discutidas e controvertidas em relação ao Estatuto
do TPI diz respeito ao acionamento de sua jurisdição.
Esclarece Marrielle Maia:
“O projeto inicial da CDI limitava aos Estados e ao Conselho de Segurança
a faculdade de oferecer denuncia ao Tribunal. No entanto, durante o Comitê
Preparatório, o like-minded group argumentou pelos poderes de
investigação ex officio do promotor, para que não se corresse o risco de
politização do Tribunal Penal Internacional (2001, p.95).
Com efeito, o projeto apresentado na Conferencia de Plenipotenciários
agregou a prerrogativa de ação autônoma do promotor para iniciar investigações.
Durante as negociações, a posição dos Estados Unidos, fortemente contrária a essa
previsão, fez com que se retomassem as discussões (id., 2001, p.95).
O promotor tem papel fundamental na iniciação do Inquérito criminal, pois
pode determiná-lo por ex officio. Munido das informações e denuncias suficientes e
convincentes para a instauração do inquérito, o mesmo irá se dirigir ao Juízo de
Instauração, que irá analisar se há realmente a necessidade de instaurar o inquérito
e se não há nenhum tipo de restrição quanta a Jurisdição do Tribunal para julgar o
assunto. A recusa do Juízo de instrução na abertura do inquérito não impede o
procurador de reentrar com o mesmo se no decorrer do tempo obtiver novas provas.
38
Se o promotor não achar nenhum motivo para a instauração do inquérito, irá
arquivá-lo e informar ao denunciante do fato ocorrido. Isto não impede que num
futuro próximo, munido de novas provas ele desarquive o inquérito e reinicie a
instauração do mesmo.
O Estatuto do TPI fornece elementos para um Ministério Público de caráter
relevante, que poderá agir com base em informações de qualquer fonte confiável,
isto é, não só de um Estado-Membro (art. 15). Os acusadores terão de submeter
suas provas a exame pela Câmara de Pré-Julgamento do TPI. Isso protegerá seu
trabalho do risco de politização por órgãos como o Conselho de Segurança da ONU
e a Assembléia de Estados-Parte. Porém, existe ainda o direito do Conselho de
Segurança de intervenção em conformidade com o Capítulo VII da Carta das
Nações Unidas.
Uma solução diferente foi encontrada para o importante assunto prático de
acesso a provas que (supostamente) digam sobre interesses de segurança nacional.
Compete ao país sustentar suas razões para o segredo e habilitar também o
Tribunal para utilizar esta prova por conseqüência.
6.3 CRIMES TIPIFICADOS PELO TPI
O Tribunal Penal Internacional tem em seu Estatuto as definições de crimes
de genocídio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra. Vale salientar
que o maior causador de discussões na Conferencia de Roma foi à questão aos
crimes de agressão, que não obteve êxito em sua definição final, por isso não foi
incluído totalmente no Estatuto de Roma.
Passa-se agora a analisar cada crime abrangido pelo Estatuto, conforme
parágrafos seguintes.
39
6.3.1 Crime de Genocídio:
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, acompanhando esta
evolução do Direito Internacional dos direitos humanos e do Direito Internacional
humanitário, definiu o crime de genocídio no seu art.6º.
De acordo com a Convenção,
Genocídio é qualquer ato, em tempo de paz ou de guerra, com a intenção
de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional étnico, racial, ou
religioso, como o assassinato de qualquer dano grave à integridade física
ou mental de membros do grupo; subjugação intencional do grupo à
condição de existência que lhe ocasione a destruição física, total ou parcial,
medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo, e
transferência de indivíduos, sobretudo crianças, para outro grupo.
Conquanto destacando-se em separado, tanto na doutrina e como na prática
do TPI, o genocídio está implícito na longa lista de crimes contra a humanidade, a se
ver mais adiante.
6.3.2 Crimes contra a humanidade:
Os crimes contra a humanidade têm sua origem histórica no massacre
provocado pelos turcos contra os armênios, na Primeira Guerra Mundial, qualificado
pela Declaração do Império Otomano como um crime da Turquia contra a
humanidade e a civilização (id., 2005, p.139).
Os crimes contra a humanidade estão elencados no artigo 7º,§ 1º do
Estatuto de Roma, conforme abaixo:
Crimes contra a Humanidade
§1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a
humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro
40
de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil,
havendo conhecimento desse ataque:
a) Homicídio;
b) Extermínio;
c) Escravidão;
d) Deportação ou transferência forçada de uma população;
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação
das normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez
forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no
campo sexual de gravidade comparável;
h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por
motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de
gênero, tal como definido no parágrafo 3º, ou em função de outros critérios
universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional,
relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer
crime da competência do Tribunal;
i) Desaparecimento forçado de pessoas;
j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem
intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade
física ou a saúde física ou mental.
O Estatuto também marca um progresso no desenvolvimento do direito
internacional ao compreender uma série de atos de violência sexual e a proteção às
mulheres e crianças. Cabe também destacar a inclusão, na lista como crimes contra
a humanidade, dos desaparecimentos forçados, do crime de apartheid e de “outros
atos desumanos”.
41
6.3.3 Crimes de Guerra:
Os crimes de guerra, também conhecidos como “crimes contra as leis e
costumes aplicáveis em conflitos armados”, decorrem de uma longa evolução do
Direito Internacional Humanitário, desde o século XIX, tendo sido impulsionado pelo
Comitê Internacional da Cruz Vermelha e por várias conferências internacionais,
ganhando foros de juridicidade com as quatro convenções de Genebra, de 12 de
agosto de 1949, e com as bases teóricas do direito a declarar guerra.
A competência do tribunal em crimes de guerra está elencado no artigo 8º, §
1º do Estatuto, a saber:
Artigo 8º:
Crimes de Guerra
§1. O Tribunal terá competência para julgar os crimes de guerra, em
particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma
política ou como parte de uma prática em larga escala desse tipo de crimes.
Os crimes que contemplam este artigo são elencados no §2º do Estatuto,
dentre os quais se destacam o homicídio doloso, a tortura e outros tratamentos
desumanos, a apropriação ou destruição injustificada de bens em larga escala, a
coação sobre prisioneiros para servirem nas forças armadas inimigas, o julgamento
de prisioneiros de forma injusta e imparcial, a tomada de reféns, o ataque intencional
a população civil e seus bens, o homicídio de prisioneiros que tenham deposto as
armas, a utilização de guerra sem quartel, o uso de armas venenosas, químicas e/ou
biológicas, atos de violação e/ou escravidão sexual, a prática de saques a cidades
ou aglomeramentos sociais, a supressão dos direitos individuais e/ou coletivos dos
cidadãos da parte inimiga, a deportação de pessoas, e a submissão de prisioneiros
a trabalhos forçados.
Para Maia (2001, p.90) a definição desses crimes foi também resultado de
uma das negociações mais trabalhosas, pois se corria o risco de restringir as
competências do Tribunal. Sem duvida, algumas das questões mais sensíveis
42
negociadas em Roma estavam relacionadas a este tema, uma vez que abrangem a
conduta de operações militares, inclusive a proibição do emprego de armas, e
envolvem a possibilidade de incriminação de pessoal subordinado às forças
armadas.
Outra limitação foi introduzida nas idéias finais apresentadas á Conferencia
Diplomática no fim das negociações, com o objetivo de, conforme o já exposto neste
estudo, isolar os países desfavoráveis à competência automática do tribunal, com a
inclusão do dispositivo transitório, que prevê a possibilidade de um Estado declarar a
não aceitação da jurisdição do TPI para crimes de guerra por um período de sete
anos.
Vale ressaltar como pontos positivos as medidas de proteção às mulheres,
com a inclusão, na lista de crimes de guerra, do estupro, da prostituição forçada, da
escravidão sexual, da esterilização forçada e de outras formas de violência sexual.
Há também que se ressaltar a proteção dada às crianças nos conflitos armados,
aonde a punição para aqueles que as convocam para a guerra. Destaca-se também
a proteção a prédios de educação como forma de proteção aos civis, em especial
crianças e adolescente.
6.3.4 Crime de agressão:
O crime de agressão sempre causou polemica na doutrina, desde as
primeiras questões envolvendo a ilicitude da guerra, sabendo-se que, no plano
internacional, a guerra foi declarada como sendo um meio ilícito de solução de
controvérsias internacionais.
A não existência de uma definição precisa de agressão, suficientemente
abrangente para servir como elemento constitutivo do “crime de agressão” e,
consequentemente, para fundamentar a responsabilidade penal internacional dos
indivíduos, dificultou, em decorrência, a inclusão dessa espécie de crime no Estatuto
de Roma de 1998.
43
Por esses e outros motivos igualmente relevantes é que, dos quatro crimes
incluídos na competência do TPI, a definição do crime de agressão foi
propositadamente relegada a uma etapa posterior, nos termos do art.5º, § 2º, do
Estatuto, segundo o qual o tribunal poderá exercer a sua competência em relação a
esse crime desde que sobrevenha uma disposição que defina o crime e se
enunciem as condições em que o Tribunal terá competência relativamente a tal
crime. Essa nova disposição poderá ser por emenda (art.121) ou por revisão
(art.123), pois durante a Conferência de Roma não houve consenso sobre a
tipificação dessa espécie de ilícito internacional. O Estatuto esclarece ainda que tal
disposição deva ser compatível com as disposições pertinentes da Carta das
Nações Unidas.
Segundo Ambos e Japiassu (2005, p.143) a tipificação jurídica do crime de
agressão será resultado dos trabalhos da Comissão Preparatória do TPI, que está
entabulando negociações no sentido de se chegar a um consenso sobre os
elementos constitutivos de tal crime internacional.
6.4 DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E TERRORISMO:
Os crimes de tráfico de drogas e substancias psicotrópicas, terrorismo,
contra as Nações Unidas e pessoas associadas, previstos no projeto de Estatuto
apresentado pelo Comitê Preparatório a Conferencia de Plenipotenciários, apesar de
terem sua inclusão defendida por vários países, ficaram fora do documento final,
com exceção do ultimo, que foi parcialmente incorporado aos crimes de guerra e
crimes contra a humanidade.
Mesmo havendo um estágio preparatório, não houve consenso entre as
delegações sobre a inclusão desses crimes no próprio projeto do Estatuto. Mais
especificamente, no caso do tráfico de entorpecentes, algumas delegações
expressaram que, como possui uma dimensão internacional com sérias
consequências para a população mundial, esse delito deveria constar entre os
crimes de competência ratione materiae do Tribunal. No entanto, prevaleceu à visão
44
da maioria, que considerava que os referidos delitos, alem dos problemas de
definição, requereriam um planejamento longo para investigação, infiltração nas
organizações envolvidas, imunidade para alguns envolvidos, os quais poderiam ser
mais bem investigados e processados por autoridades nacionais em acordos de
cooperação distintos do TPI.
Ensinam Antonio Cassese e Mireille Delmas-Marty em seu livro Crimes
Internacionais e Jurisdições internacionais sobre o terrorismo, que:
“O terrorismo internacional merece observações um pouco diferentes. A
comunidade internacional ainda não conseguiu chegar a uma definição
geral do crime de terrorismo internacional. Todavia, Os Estados elaboraram
muitas convenções com relação aos atos terroristas específicos, que
estabelecem regimes particulares de caráter convencional. Nessas
convenções nenhuma menção é feita a falta de pertinência do caráter oficial
dos indivíduos órgãos. Os Estados jamais sentiram a necessidade de
invocar a esse respeito às imunidades funcionais para seus órgãos, pois, na
realidade, eles são muito reticentes em admitir a possibilidade de que seus
agentes – mesmo agentes de facto – estejam implicados em atos
terroristas, que a eles, portanto também seriam imputáveis. A líbia, por
exemplo, jamais admitiu que os dois indivíduos acusados de atentado
terroristas em Lockerbie poderiam ser considerados seus agentes,
conseqüentemente, as imunidades funcionais jamais foram questionadas
(2004, p. 279).
E continuam:
Podemos imaginar que os responsáveis presumidos de um ato terrorista
agem na qualidade de agentes secretos – e, portanto, protegidos pelo
aparelho estatal – ou então que eles sejam membros de um grupo terrorista
que age sob instruções ou sob o controle de um Estado. Quer dizer como
órgão de facto. Caso se tratasse de membros dos serviços secretos,
poderíamos talvez considerar a aplicação de regras sobre imunidade
funcional. Seria preciso, a seguir, perguntar se excetuaremos essas regras
– mesmo diante do silencio das Convenções em matéria de terrorismo
internacional. A questão se torna mais complicada se o Estado ao qual
pertencem os agentes secretos sustenta, por exemplo, que eles excederam
45
sua competência ou contrariam suas instruções, ou então agiram em
caráter privado. Nessas hipóteses, deixando de lado qualquer questão
relativa á responsabilidade do Estado, parece mais difícil que os agentes
possam gozar das imunidades funcionais. A questão é ainda diferente no
que concerne a hipótese dos órgãos de facto, cuja noção não tem contornos
nítidos (2004, p. 280-281).
Segundo Cassese e Delmas-Marty, (2004, p. 158) reconhecendo a não
inclusão do crime de terrorismo no Estatuto da TPI a questão que se coloca deve ser
a de saber se estes crimes podem ou não ser considerados pelo Estatuto dentro de
uma diferente roupagem, ou seja, por intermédio de uma nomenclatura distinta. A
resposta a esta questão depende evidentemente da magnitude e da circunstancia
dos atos cometidos, mas de uma forma geral, embora se reconheça a aplicação do
princípio da reserva legal na sua vertente do nullum crimen nulla pena sine lege,
nada impede que estes crimes possam encontrar uma tipificação no que veio a ser
esboçado como crimes de guerra ou crimes contra a humanidade.
Um dos principais argumentos contrários à inclusão do terrorismo no
Estatuto do TPI pode-se considerar que estes crimes podem vir igualmente a serem
punidos pelas respectivas jurisdições internas, ainda que considerados sob a forma
de crimes de direito comum. No entanto, independente das possibilidades geradas a
partir do direito interno, é evidente que determinados atos terroristas são de
tamanha gravidade que eles ameaçam a humanidade como um todo, como seus
interesses, sua segurança e seu patrimônio. Sabe-se, ainda, que o TPI, tem apenas
uma competência complementar, e o debate acerca da aplicação da regra Ne bis in
idem não impede o exercício de sua jurisdição. Por fim, nada impede que o TPI
exerça sua jurisdição naqueles casos em que outros tratados internacionais
deleguem a ele competência para processar e julgar certos crimes. A fonte de sua
competência para processar e julgar certos crimes pode, portanto, provir de tratados
suplementares treaty-based14 crimes, ou seja, ser estabelecida pela própria
manifestação de vontade dos Estados.
Pode-se concluir que, o crime de terrorismo e de tráfico de entorpecentes é
de difícil compreensão, pois são muito abrangentes e por muitas vezes não se
14
Treaty-based: tratado base.
46
encontra o responsável pelo crime, pois muitos estão camuflados em seus Estados
soberanos tendo certa imunidade dentro dos mesmos. Há também a difícil
investigação de quem seria o mentor dos atos terroristas e de como poderia se
prender e condenar este criminoso. Os grupos que fazem tráfico internacional de
drogas e os grupos terroristas estão espalhados pelo globo, o que dificulta ainda
mais a ação dos órgãos da ONU para a realização de prisões desses grupos.
47
7 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL CONSAGRADOS NO TPI
Na elaboração do estatuto do TPI, a ONU logrou consagrar princípios de
direito, não obstante as dificuldades conceituais entre as delegações de países de
direito civil e as de países de “commow Law”, que fornecem a base para a
responsabilização criminal individual internacional e para a exclusão da
responsabilidade, de modo que seus operadores possam aplicar os tipos penais
sem a necessidade de fontes auxiliares. Segundo os ensinamentos de Maia (2001,
p. 206) são eles:
a) Nullum Crimen sine Lege (não há crime sem lei), conhecido como
princípio da legalidade, é uma norma de direito penal substantivo
que consta no art.11, II, da Declaração Universal, que dispõe sobre
o princípio da legalidade, junto com o da presunção de inocência:
“Ninguém será condenado por atos ou omissões que no momento
em que foram cometidos não eram delituosos segundo o direito
nacional e internacional. Tampouco se imporá pena mais grave que
a aplicável no momento da ação delituosa.
Também o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em redação
quase idêntica, dispõem sobre esse princípio.
b) Nulla poena sine lege, ou seja, o indivíduo condenado pelo Tribunal
somente poderá ser punido em conformidade com o disposto no
presente Estatuto, ligado também ao princípio da Legalidade.
c) Irretroatividade, também ligada ao princípio da legalidade que busca
eliminar a possibilidade de julgar, e de sentenças arbitrárias,
mediante aplicação de uma lei posterior ao feito, ou com base
normativa prevista por um decreto ou outra disposição que não
tenha status de lei. Vale lembrar que o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos agregam como exceção, o benefício da
retroatividade benigna da lei (art.15, I)
48
d) Responsabilidade penal Internacional Individual: As cartas dos
Tribunais de Nuremberg e Tóquio, os Estatutos dos Tribunais da
Ex-Iugoslávia e Ruanda, confirmam claramente que os tribunais
internacionais têm competência para julgar pessoas suspeitas ou
acusadas de delitos graves compreendidos no direito internacional.
e) Exclusão de jurisdição sobre menores de 18 anos: Foi reconhecida
a situação da criança e do adolescente como a de ser humano em
desenvolvimento, consagrada nas diversas Convenções
Internacionais e Regionais sobre Criança e Adolescente das
Nações Unidas.
f) Responsabilidade de comandantes e outros superiores:
Consagração da responsabilidade dos chefes militares e outros
superiores com relação às ações das forças sob seu comando,
incluindo também a responsabilidade por omissão.
g) Imprescritibilidade: A prescrição penal constitui, desde a
Antiguidade, uma renuncia da pretensão punitiva, em suas origens
disposta pelos juízes e logo pelos sistemas penais nacionais como
regra em relação a delitos considerados comuns, mas não aqueles
considerados atrozes. É um princípio geralmente reconhecido, já
que os prazos fixados em muitos sistemas nacionais de justiça
penal para o processamento de delitos comuns não são aplicáveis
no caso das violações graves de direito internacional. A respeito à
Convenção das Nações Unidas sobre a Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e dos Crimes contra Humanidade, de 26/11/1968,
estipula que esses crimes não prescrevem, independentemente de
quando tenham sido cometidos 15.
15 A imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade foi confirmada pela ONU na Resolução nº. 3074, de 03 de dezembro de 1973, que dispõe: “os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade, onde for e qualquer que seja a data em que tenham sido cometidos será investigado, e as pessoas contra as quais haja provas de sua culpabilidade na execução de tais crimes serão procuradas, detidas, processadas e, em caso de serem consideradas culpadas, punidas (...)”. In: http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Conven%C3%A7%C3%A3o+sobre+a+ Imprescritibilidade+dos+Crimes+de+Guerra+e+dos+Crimes+contra+a+Humanidade (acessado em 24.09.2012)
49
h) Elementos de intencionalidade: Para efeitos do Estatuto, entende-
se que atua intencionalmente quem, em relação a uma conduta,
propõe-se a incorrer nela; em relação a uma conseqüência, propõe-
se a causá-la, ou é consciente de que a produzirá no curso normal
dos acontecimentos.
i) Circunstancias que excluem a responsabilidade penal: Foram
discutidas e previstas pela CDI e pelo Comitê Preparatório.
Previstas no artigo 31 do Estatuto do TPI.
j) Erro de fato ou erro de direito: O erro de fato eximirá da
responsabilidade penal, unicamente, se faz desaparecer o elemento
de intencionalidade do referido crime; já o erro de direito constitui
crime da competência do Tribunal. Poderá ser considerado eximidor
apenas se fizer desaparecer o elemento de intencionalidade.
k) Ordens superiores e disposições legais. De acordo com a
jurisprudência dos tribunais ad hoc e do Tribunal de Nuremberg,
não se aceitam como circunstancias eximidoras as ordens
superiores.
Os princípios retro mencionados, fruto da faina jurídica do CDI e também do
Comitê Preparatório, têm o dom de aplainar arestas na área, de consolidar a visão
moderna do Direito Penal Internacional e, de modo particular, afastar quaisquer
tentativas de relacionar-se o TPI com os tribunais de exceção do pós-guerra
(Nuremberg e Tóquio), já que contra estes pesam várias críticas doutrinárias.
50
8 COMENTÁRIOS GERAIS SOBRE A CONFERÊNCIA DE ROMA E O ESTATUTO
DO TPI
Muitas foram às dificuldades encontradas nas negociações para a criação do
TPI, em sua maioria ligadas de alguma forma às jurisdições do Tribunal.
No contrário da grande maioria dos temas relevantes, o caráter
complementar do Tribunal não foi questionado, não se cogitou do estabelecimento
de um tribunal internacional com primazia de jurisdição perante as jurisdições
nacionais, conforme os tribunais Ad Hoc criados pelo Conselho de Segurança, que
tem sua jurisdição concorrente com a doméstica.
A jurisdição do TPI só será utilizada quando se verificar a clara incapacidade
de julgamento ou falta de animus do Estado Membro em julgar e processar os
responsáveis pelos crimes cometidos em seu território.
Neste sentido, assim afirma Marrielle Maia:
Como o Tribunal criado se destina as situações de extrema gravidade,
haveria ainda assim a necessidade de se prever um caráter complementar,
já que são os juízes do próprio Tribunal que decidem sobre a
admissibilidade de um caso? Poder-se-ia dizer que a escolha do princípio
da complementaridade que reflete essa relação jurisdicional entre o TPI e
os sistemas nacionais constitui uma involução em face dos tribunais que o
procederam? Uma possível resposta remete ao princípio da soberania, que
embora com a modificação da interpretação do conceito em decorrência da
evolução das relações internacionais e do direito internacional, ainda
influencia a posição de muitos Estados nos foros internacionais (2001,
p.98).
A conferência de Roma conseguiu reunir vários tipos de etnias, culturas,
religiões, legislações e modos de pensar, de diversos países, e isto, pode ser visto
como um marco importante para a história da humanidade, pois todos se reuniram
para um só objetivo, criar um Tribunal que julgaria criminosos internacionais, de
forma justa e convincente. E para que não houvesse a desconfiança da sociedade
51
internacional, por dias foram debatidas teses e legislações diversas para que o
Estatuto de Roma esclarecesse passo a passo de como se iriam atingir os Estados
membros para a colaboração da instauração criminal e de como os criminosos iriam
ser julgados por seus crimes.
Após este estudo, passa-se às considerações finais.
52
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O TPI não surgiu “por acaso”, pois antes de sua existência houve certa
“colheita” de dados relevantes para a criação deste Tribunal Penal Permanente.
Como se depreende antes da Criação do Tribunal Penal o mundo passou
por “alterações humanitárias” como jamais vistas, e infelizmente podemos dizer que
essas “mudanças” ocorreram do pior modo possível, mediante as Guerras que
abalaram o mundo no século XX.
Na primeira Grande Guerra, o mundo viu as atrocidades que as armas
modernas podiam causar, e de que Grandes Lideres também podiam ser vistos
como Grandes Criminosos. Na segunda grande guerra a comoção após o fim da
mesma foi ainda maior, pois as fotos e documentários que circulavam no mundo
mostrando como o ser humano era tratado nos campos de concentração nazistas
chocaram a comunidade internacional. Os causadores de todo esse massacre
deveriam ser punidos de qualquer forma, independentemente se eram mandados ou
mandantes. Com isso houve a criação dos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, que
demonstraram ser eficazes na punição desses criminosos. Ambos os tribunais
podiam ser questionados, pois não demonstravam ainda a eficácia de um
julgamento internacional que demonstrassem características de um julgamento justo
e parcial, mas revolucionaram a época e serviram de inspiração para a moldagem
do Estatuto de Roma.
Passados os eventos das duas Grandes Guerras, começou-se uma corrida
armamentista entre as duas potencias do mundo na época pós-guerra, a antiga
URSS, hoje Rússia, e os Estados Unidos da América, que de certa forma ajudaram
a atrapalhar o andamento da criação do Tribunal permanente.
O tempo passou, e duas guerras civis de grandes proporções estouram no
mundo, uma na antiga Iugoslávia, e a outra em Ruanda. Nessas guerras as
atrocidades também aconteceram, e não houve apenas baixas militares, mas
também civis, pois não havia segurança para as pessoas que viviam nesses países
com conflitos internos. A ONU, por meio do seu Conselho de Segurança, criou dois
53
Tribunais “ad hoc”, um para a ex-Iugoslávia e um para Ruanda. Esses tribunais,
como já dito, foram os basilares para a criação do TPI, pois neles havia artigos
concretos de julgamento dos criminosos internacionais.
Após várias reuniões e da mobilização do CDI para elaboração de um
Tribunal Penal Internacional Permanente, chegou-se ao ano de 1998, e nas datas de
15 de junho a 17 de julho, nas dependências da FAO (Food and Agriculture
Organization of United Nations), em Roma, deu-se a Conferência Diplomática de
Plenipotenciários para o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional.
O estatuto do TPI entrou em vigor internacionalmente em 1º de Julho de
2002, correspondente ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60
dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de
aceitação, de aprovação ou de adesão junto do Secretário-Geral das Nações
Unidas, nos termos do seu artigo 126,§1º.
A adoção deste Estatuto do Tribunal Penal Internacional, é considerada um
marco na história da humanidade na luta contra os crimes internacionais, e supria as
lacunas deixadas durante o tempo apontadas pelo direito internacional.
Como todo Estatuto ou Código, como se pode dizer, ele foi alvo de críticas e
de discussões acirradas, pois contemplava países de diferentes tipos de legislação
interna, como as de Commow Law e as de Civil Law. Como visto no capitulo que
aborda o princípio da complementaridade, o Tribunal surgiu como um assistente
para suprir as lacunas deixadas por Estados-membros que não tem condições de
julgar os seus nacionais criminosos.
O Tribunal por várias vezes foi visto como uma forma de intromissão ao
direito de soberania dos Estados, mas como dito anteriormente, ele apenas visava
complementar e ajudar os países que não tinham como julgar seus criminosos.
O Tribunal Penal Internacional, esbarra também em questões diplomáticas,
pois como já se observou neste trabalho, todos os países tem o dever de
cooperação com o Tribunal, colaborando com a coleta de provas, para que aja um
julgamento justo ao criminoso, sob pena do inquérito ser arquivado por falta de
provas. Os Estados não-membros estão desobrigados de entregar os seus
54
criminosos para julgamento no TPI, o que também dificulta muito o julgamento de
indivíduos que utilizam deste artifício para não ser extraditados ou entregues à
Corte.
Enfim, não podemos olhar o Tribunal Penal Internacional com “maus-olhos”,
pois mesmo contendo diversos erros, como qualquer outro código ou Estatuto, ele
ainda pode ajudar muito no futuro da humanidade que ainda passa por épocas de
conflitos armados, como no Oriente Médio, onde recentemente ocorreram vários
conflitos para a derrubada de líderes considerados Ditadores pelos povos que ali
vivem.
55
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. Revista Arquivos do Ministério da Justiça 182, 1993. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O fortalecimento de uma perspectiva brasileira nas relações internacionais. Funag, 1999. CASSESE, Antonio, DELMAS-MARTY, Mireille. Crimes Internacionais e Jurisdições Internacionais. São Paulo: Manole, 2004.
LIMA, Renata Mantovani de, BRINA, Mariana Martins da Costa. O Tribunal Penal Internacional, - Coleção para entender: O tribunal Penal Internacional. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional: Aspectos Institucionais, Jurisdição e Princípio da Complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SWINARSKI, Christophe. Introdução ao direito internacional humanitário. Brasília, CICV/IIDH, 1993.
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