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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Rodrigo Guimarães de Faria
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE
TRANSPORTE AÉREO
CURITIBA
2011
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE TRANSPORTE AÉREO
CURITIBA 2011
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Rodrigo Guimarães de Faria
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE
TRANSPORTE AÉREO
Projeto de Monografia apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Clayton Reis
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Rodrigo Guimarães de Faria
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE
TRANSPORTE AÉREO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba _____ de _____________ de 2011.
__________________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________ Orientador: Professor Dr. Clayton Reis
Universidade Tuiuti do Paraná
Professor Dr. ..................... (banca examinadora)
Universidade Tuiuti do Paraná - Departamento .....................
Professor Dr. ..................... (banca examinadora)
Universidade Tuiuti do Paraná - Departamento .....................
DEDICATÓRIA
À minha mãe pelo amor, carinho e cuidado que sempre dedicou a mim. Ao meu pai pelas palavras de incentivo e exemplo de dedicação que sempre foi. Ao meu querido irmão, guerreiro na labuta diária, sinônimo de camaradagem e ajuda ao próximo. À minha amada esposa, companheira e incentivadora, pela compreensão nos vários momentos de ausência.
AGRADECIMENTOS
Ao meu Senhor Jesus Cristo, amigo fiel mesmo diante do meu não merecimento. Companheiro inseparável daqueles que buscam a sua face. A tua palavra diz que melhor é serem dois do que um, pois se um cair o outro o levanta. Quero lhe dizer que de Ti jamais abrirei mão, a sua presença é inegociável. A sua companhia me faz feliz. Muito obrigado Deus de amor. Muito obrigado paizinho.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................6
2 O TRANSPORTE AÉREO E SUA HISTÓRIA..........................................................8
2.1 BREVE RELATO HISTÓRICO DO TRANSPORTE AÉREO.................................8
2.2 NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA...............................................................9
2.3 NO BRASIL..........................................................................................................10
3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..............................................13
3.1 ATO ILÍCITO.........................................................................................................14
3.2 CULPA..................................................................................................................15
3.3 CONCEITO DE DANO.........................................................................................18
3.4 DANO MATERIAL................................................................................................19
3.5 DANO MORAL.....................................................................................................21
3.6 NEXO DE CAUSALIDADE...................................................................................22
4 LEGISLAÇÕES ATINENTES AO TRANSPORTE AÉREO...................................24
4.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CÓDIGO CIVIL.............................................24
4.2 NORMAS LOCAIS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS..................................26
4.3 O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA....................................................27
4.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.....................................................29
5 OS DANOS ORIUNDOS DO TRANSPORTE AÉREO ALIADO A SUA JUSTA
REPARAÇÃO............................................................................................................33
5.1 A PRÁTICA DO OVERBOOKING........................................................................33
5.2 PERDA, EXTRAVIO OU AVARIA DE BAGAGEM...............................................34
5.3 ATRASOS............................................................................................................36
5.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE........................................................38
6 CONCLUSÃO.........................................................................................................42
REFERÊNCIAS..........................................................................................................45
RESUMO
O objetivo deste trabalho é analisar a responsabilidade civil do transportador aéreo sob a ótica dos vários ordenamentos que disciplinam esta matéria. Sob a premissa que o transporte aéreo pode ser tanto nacional como internacional. Com isso poderão incidir: Convenções e Protocolos internacionais, a Constituição Federal de 1988, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Analisarei os danos oriundos do transporte aéreo e suas hipóteses de reparação, fazendo sempre menção da divergência doutrinária e jurisprudencial peculiar do tema.
Palavras-chave: responsabilidade civil; dano; transportador aéreo.
6
1 INTRODUÇÃO A Revolução Industrial ocasionou inúmeros efeitos socioeconômicos,
destacando-se, dentre outros, a urbanização, a interdependência, a formação de
empresários no âmbito trabalhista e a produção em larga escala. A concentração
urbana trouxe consigo a necessidade de um transporte em massa, eficiente e,
sobretudo ágil.
No mundo globalizado, o transporte aéreo ocupa lugar de destaque,
fomentando a rápida circulação de pessoas e mercadorias, contribuindo para o
incremento de diversas atividades econômicas.
A atividade aérea como um todo é rodeada por situações complexas,
imprevisíveis e, ouso dizer, até desconhecidas pela humanidade atual. Isso porque é
dependente e, ao mesmo tempo, sofre forte interferência da condição atmosférica
por exemplo. E afirmar que este campo é, nos dias atuais, minuciosamente
dominado pela ciência humana parece-me um equívoco.
De fato a ciência avançou consideravelmente e, por conseguinte também
foram desenvolvidas tecnologias para o ramo aéreo inimagináveis a poucos anos
atrás.
Certamente apenas uma minoria vislumbrou que aeronaves seriam
desenvolvidas a ponto de empreenderem voos a 15 km de altitude, em velocidades
superiores a 1.000 km/h. E nessas condições transportar passageiros com pleno
conforto e segurança. Romper a barreira do som, enfrentar tempestades,
turbulências severas, encurtar distâncias de forma significativa, tudo isso se tornou
possível com o advento da incrível máquina chamada avião. Da qual podemos
desfrutar em nosso dia a dia por intermédio do nominado transporte aéreo.
7
Entretanto, muito embora se observe constante aperfeiçoamento tecnológico,
o aumento anual constante desta modalidade de transporte gera inúmeras situações
de conflitos de interesses, abrangendo desde o extravio de bagagem, atraso em voo
e overbooking, até acidentes de dimensões catastróficas.
Feitas essas considerações gerais sobre o tema, ingresso na descrição em si
do presente trabalho.
No primeiro capítulo faço uma abordagem temporal e histórica do surgimento
e da evolução do transporte aéreo no mundo, nos Estados Unidos da América e no
Brasil.
No segundo capítulo abordo inicio um estudo sobre a responsabilidade civil e
os seus requisitos, a saber: culpa, dano e nexo causal. Mais especificamente,
também aponto algumas considerações sobre o ato ilícito e as espécies do dano,
patrimonial e moral.
Em seguida, no terceiro capítulo, apresento as legislações que regulam o
transporte aéreo, seja internacional ou interno, procurando delimitar a aplicabilidade
de cada uma por meio de sua respectiva natureza jurídica. Todavia esta aplicação é
complexa e mostra-se divergente tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial.
No quarto capítulo analiso os danos oriundos do transporte aéreo. Podem ser
expressos por práticas abusivas das empresas aéreas, no caso o overbooking, ou
por atitudes culposas, e até dolosas, como extravio de bagagem e atrasos no voo.
Cito as causas excludentes de responsabilidade pertinentes ao transporte aéreo,
trazendo julgados para elucidar o estudo do tema.
Por fim concluo o trabalho fazendo um breve resumo de todos os capítulos
abordados, emitindo posicionamento sobre pontos polêmicos desta discussão.
8
2 O TRANSPORTE AÉREO E SUA HISTÓRIA
2.1 BREVE RELATO HISTÓRICO DO TRANSPORTE AÉREO
O desafio de alçar voo com uma máquina mais pesada que o ar, desde os
primórdios, sempre intrigou a humanidade. E em busca desse feito, que certamente
traria notável reconhecimento, muitos se lançaram nessa empreitada como
verdadeiros desbravadores da arte de voar.
Marco Fábio Morsello assim descreve os primeiros voos registrados nos anais
históricos da aviação,
em 17 de dezembro de 1903, nos rincões de Kitty Hawk, Carolina do Norte, Wilbur Wright, cidadão dos Estados unidos da América, efetuou voo percorrendo a distância de 284 metros em 59 segundos, ao passo que o capitão Ferber obteve sucesso semelhante na França. Alberto Santos Dumont pilotou o primeiro voo oficialmente registrado no campo de Bagatelle, França, em 12 de outubro de 1906, ocasião na qual percorreu a distância de 220 metros em 21 segundos a seis metros do solo. O êxito do pai da aviação inspirou novas empreitadas, a saber no âmbito do desporto e aventura, culminando, em 1908, com o êxito de Farman ao completar o primeiro quilômetro de distância percorrido, até que, em 1909, Bleriot logrou cruzar o Canal da Mancha. (2007, p. 46).
Na incidência da Primeira Guerra Mundial, a aviação passou a ter nova
empregabilidade. Deixou a aventura e o desporto de lado, passando a ser utilizada
como um eficiente meio de demonstrar poderio bélico. Devido suas características
proporcionou grandes vantagens no campo de batalha contra os exércitos inimigos.
Encerrado o conflito, havia razoável infraestrutura de equipamentos
aeronáuticos, como maquinários e aviões, dando início, ainda que tímido, porém
ousadíssimo para época, à exploração de serviços aéreos comercias. Pois durante o
período de combate muito capital foi investido no desenvolvimento e avanço da
indústria de tecnologia aeronáutica.
Com naturalidade ocorreu declarado interesse estatal na referida exploração,
sendo criadas companhias aéreas nacionais, que tinham como função primária,
9
incrementar e, principalmente tornar mais célere, a comunicação entre as
metrópoles imperiais e as várias colônias existentes à época.
Ao passar dos anos a tecnologia empregada na fabricação das aeronaves foi
sendo aprimorada, o que possibilitou a realização do desejo de interligar, por meio
do transporte aéreo, não só cidades próximas, mas também outros países.
2.2 NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA
A ocorrência da Segunda Guerra Mundial foi o grande marco para a aviação.
Desempenhou papel importantíssimo, a ponto de ser possível determinar que o país
possuidor do maior número de aeronaves, provavelmente, sairia vencedor da
batalha.
A guerra armamentista exigia produção em série deste maquinário.
Certamente, com base em tais premissas, os Estados Unidos logo despontaram
como grandes produtores, incrementando seu parque industrial que recebeu fortes
investimentos estatais.
Morsello afirma que a produtividade dos Estados Unidos foi tão intensa que
“chegou à incrível média de uma aeronave fabricada a cada cinco minutos. A
produção em larga escala jungida à formação de inúmeros pilotos, deu-lhes o status
de grande potência dominante no transporte aéreo”. (2007, p. 48).
Em seguida, após o término da guerra, começaram a surgir as rotas
comerciais, as quais eram utilizadas, em sua significante maioria, por passageiros
que representavam a elite econômica daquela sociedade.
O referido autor, em sua riquíssima obra sobre o tema, revela que “o voo
entre o arquipélago do Havaí e a Califórnia, no ano de 1935, foi uma das primeiras
10
rotas regulares para os americanos. Posteriormente, em torno de três anos mais
tarde, já partiam voos deste estado para Hong-Kong”. (2007, p. 47).
O crescimento do turismo internacional, sem dúvida, possui raízes no avanço
do transporte aéreo. Na década de 70 surgiram os aviões a jato com grande
capacidade para transporte de passageiros. E com eles sedimentou-se a diminuição
dos sinistros aéreos.
Com o amparo de maior segurança a bordo das aeronaves, o setor de
transporte de passageiros experimentou crescimentos em proporções grandiosas.
Foi considerado, e ainda hoje, detém o título de transporte mais seguro do mundo,
ultrapassando o ferroviário que detinha tal credibilidade.
O interesse pela privatização das empresas aéreas logo se tornou efetivo.
Fato consumado por volta dos anos de 1980. Simultaneamente ocorreu a edição de
diplomas legais de proteção ao consumidor, com efetivo suporte constitucional.
Este desenvolvimento em massa, logo se espalhou por todo o mundo,
inclusive o Brasil, trazendo muitos benefícios, como a criação de empregos e a
expansão da economia.
2.3 NO BRASIL
O grande avanço do transporte aéreo no âmbito nacional ocorreu por volta da
década de 90. A mudança de postura das empresas aéreas fez com que se
alcançasse parcela considerável da população brasileira. A rapidez, segurança e
conforto aliado a preços competitivos elevaram os níveis de crescimento do
transporte aéreo a patamares jamais experimentados em âmbito nacional.
Recente pesquisa publicada no site do Ministério da Defesa, na data de 14 de
fevereiro de 2011, comprova o avanço considerável que vivenciamos. “A demanda
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por transporte aéreo no mercado doméstico cresceu 16,43% em janeiro de 2011, em
comparação com o mesmo mês do ano passado. Manteve-se o comportamento de
crescimento do mercado, mas em ritmo menor, já que em janeiro de 2010 a alta foi
de 31,6% sobre janeiro de 2009. A oferta de assentos por parte das companhias
áreas também cresceu 13,8% nos voos domésticos em janeiro de 2011, antes o
mesmo mês do ano anterior. No mesmo período, a taxa de ocupação passou de
76,87% para 78,65%”. Disponível em www.defesa.org.br.
Percebe-se que o mercado interno tem desfrutado continuamente de
crescentes taxas no que se refere à expansão do transporte aéreo interno.
A matéria traz ainda dados bastante elucidativos para compreensão do
avanço que vivenciamos. “O Grupo TAM (que compreende a TAM e a Pantanal)
mantém-se na liderança do setor, ocupando 85,2% do mercado internacional
operado pelas empresas brasileiras e 43,35% do mercado doméstico, seguido pela
Gol/Varig, com 37,27% nos voos domésticos e 13,35% nos internacionais. As
empresas de menor porte representam 19,38% do mercado interno, com
participação de 7,74% da Azul, 5,53% da Webjet, enquanto a Avianca (2,54%) e a
Trip (2,51%) têm-se se revezado na disputa da quinta posição no transporte aéreo
brasileiro. Entre as seis maiores empresas nacionais, a Webjet foi a única a registrar
queda de demanda no mês de janeiro, embora pequena, de 2,64%”.
Sabemos que a economia brasileira também apresenta índices de
crescimento. Nesse embalo, felizmente, percebe-se que a renda do trabalhador
comum avança em ritmo pequeno, mas continuamente.
Com isso é possível prever que todo o desenvolvimento do transporte aéreo
demonstrado ainda é pequeno diante da demanda que, certamente, iremos em
breve enfrentar.
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Todo crescimento sólido requer estrutura prévia e eficiente. Porém não é o
que vemos em nosso país. Dessa forma, a lógica diz que será cada vez mais
comum a ocorrência de danos ao usuário e por consequência o instrumento da
responsabilidade civil do transportador será tema de importância ímpar nos tribunais
pátrios.
13
3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A ideia de reparação do dano sempre esteve presente na raça humana. Na
antiguidade aquele que praticava algo em desacordo com as leis da época era
severamente punido, como por exemplo, as penas prescritas no Código de
Hamurabi que tinha como base os princípios da Lei de Talião.
Fundava-se, basicamente, na reciprocidade entre o crime praticado e a pena
imputada, ou seja, o indivíduo que praticou o ato criminoso receberá como punição o
mesmo dano que causou ao outro. A violência era reprimida com a própria violência.
Desse pensamento é que surge a máxima olho por olho, dente por dente. Entretanto
esse conceito de vingança, ao longo da história, sofreu lenta e gradual evolução,
atingindo a conscientização de que o ouro substitui o sangue. Assim a vítima passou
a receber uma importância do agressor, como forma de ressarcir o dano sofrido.
A reparação do dano sofrido nos dias atuais tem como objetivo repor as
coisas ao seu status quo ante, ou seja, retornar o mais próximo possível a condição
que se tinha anteriormente ao dano causado.
O processo indenizatório está ligado ao termo responsabilidade, que pode ser
demonstrada através dos vocábulos “Alterum non Laedere”, a outro não prejudicar, e
“Neminem Laedere”, a ninguém ofender. Para isso deve-se, respeitar os direitos
alheios, estabelecer limites para as condutas humanas, buscando vivenciar o mundo
do dever ser.
Rui Stoco faz a seguinte reflexão,
Não se pode deixar de entender que a responsabilidade civil é uma instituição, enquanto assecuratória de direitos, e um estuário para onde acorrem os insatisfeitos, os injustiçados e os que se danam e se prejudicam por comportamento dos outros. É o resultado daquilo que não se comportou ou não ocorreu secundum ius. (2007, p. 112).
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A responsabilidade civil está diretamente ligada ao dano, ao desequilíbrio ou
prejuízo de alguém, sendo que não há responsabilidade civil se não houver prejuízo
decorrente de ato ilícito, como prescreve o artigo 186 do Código Civil.
3.1 ATO ILÍCITO
A ilicitude do ato está atrelada a uma conduta voluntária do agente que
transgride um direito alheio.
Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa, “atos ilícitos são os que promanam
direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao
ordenamento”. (2010, p. 25).
O diploma civilista brasileiro, por intermédio do artigo 186, traz a seguinte
definição para o tema: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
Percebe-se que o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana,
voluntária no mundo exterior e contrária ao direito. A norma legal impõe certa
conduta e o ato ilícito é exatamente a quebra desta, seja por ação ou por omissão.
Não se pode deixar de fazer a anotação presente no artigo 187 do código
civil, que assim dispõe: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Diante disso aquele que agir com abuso de direito também estará inserido na
seara da responsabilidade civil. Sua caracterização não é dada pelo simples uso de
um direito, mas pelo exercício irregular deste.
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Para que o ato ilícito acarrete, ao agente, o dever de indenizar, faz-se
necessário a voluntariedade do ato contrário ao direito e a configuração de dano por
ele causado.
Ademais Rui Stoco defende que,
O elemento voluntariedade visa permitir um juízo de imputação, ou seja, a atribuição da prática de uma ação ou omissão voluntária ao seu ator. A imputabilidade vem, então, como condição pessoal de maturidade e de sanidade, que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se segundo esse entendimento. Impõe-se acrescentar a exigência de um juízo de reprovação, fundado na culpabilidade, que tem como elementos o dolo, enquanto vontade dirigida a um fim e a culpa em sentido estrito, nas vertentes da imprudência, negligência e imperícia. (2007, p. 113).
Nota-se que para a ilicitude dar ensejo à reparação civil é fundamental a
presença dos seguintes elementos: a ação ou omissão do agente, a ocorrência de
dano e a voluntariedade do ato. Importante destacar, também, a obrigatoriedade do
nexo causal entre a conduta e o resultado, ou seja, a existência de correlação entre
a conduta praticada e o resulto obtido.
O ato praticado pelo agente ou a sua omissão, quando tinha o dever de agir,
pode decorrer da efetiva intenção de realizá-lo, modo doloso, ou por simples culpa.
3.2 CULPA
Agir culposamente representa a violação de um direito por meio de um
comportamento que infringe norma jurídica. De modo que toda pessoa culpada
comete ato ilícito. Em si, é possível dizer que há uma violação de conduta, sendo de
uma norma jurídica ou de uma norma de caráter moral, o que por consequência
disparará o dever de indenizar.
O professor Sérgio Cavalieri Filho assim resume a noção de culpa: “como
conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a
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produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”. (2000,
p.39).
A culpa, portanto, é a inobservância de um dever, que cumpria ao agente
observar, desde que possível a previsibilidade. Outro elemento que também possui
grande relevância para a caracterização da culpa é o comportamento do homem
médio. De modo que, em síntese, para se cogitar culpa, o evento deve ser previsível
ao homem comum.
Nesse sentido José de Aguiar Dias define culpa como,
A falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude. (DIAS, 1979, p. 136 citado por VENOSA, 2010, p. 26).
Cumpre a qualquer indivíduo em sã consciência adotar máxima cautela em
suas atitudes. Ser diligente no agir é fundamental para não se inserir nos ditames da
responsabilidade civil.
Para Washington de Barros Monteiro,
O artigo 186 do Código Civil pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de praticá-lo), e a culpa stricto sensu (violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento médio). (2008, p.375).
A teoria subjetiva da culpa já não era suficiente para solucionar todas as
hipóteses surgidas. A necessidade de maior proteção da vítima fez nascer a culpa
presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade
daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou
omissão.
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O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos
casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se
indaga se o ato é culpável.
Gustavo Tepedino relembra que a Constituição Federal de 1988 “projeta o
dever de reparação para além dos confins da responsabilidade culposa dos
indivíduos”. (2008, p.175).
Na culpa objetiva há uma inversão do ônus probatório, isto é, quem deverá
provar sua isenção de culpa é o agente que tenha causado o dano. Sendo apenas
necessário provar o dano e o nexo de causalidade.
Estabelece o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil a cláusula geral da
responsabilidade objetiva, ao obrigar a reparação do dano, independente de culpa,
quando a atividade desenvolvida pelo autor do fato implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, também prevê a
responsabilidade objetiva ao acatar a doutrina do risco criado, “o fornecedor de
serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Para Caio Mário da Silva Pereira o conceito de risco mais apropriado,
É o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado. (2009, p. 268).
Para que seja possível a aplicação da responsabilidade objetiva tendo como
base a teoria do risco criado é preciso que a atividade geradora do perigo não ocorra
de modo esporádico, eventual, mas que advenha da própria natureza do
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empreendimento. O risco, então, deve corresponder às ações naturais, corriqueiras
do agente gerador do dano.
3.3 CONCEITO DE DANO
A responsabilidade civil tem como característica, entre outras, a ocorrência de
dano. Caso não se concretize, poderá haver responsabilidade administrativa, uma
multa, por exemplo, todavia não se poderá falar em responsabilidade civil.
Segundo Paulo Nader,
O vocábulo dano provém do latim damnum e significa lesão de natureza patrimonial ou moral. Sua caracterização independe da extensão. De modo que tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande expressão são suscetíveis de reparação. Entretanto o dano suscetível de reparação é o praticado contra ius, ou seja, o dano injusto, o não amparado pelo ordenamento. (2009, p.69).
Percebe-se que o dano ao ser mencionado como uma lesão a qualquer bem
jurídico abrange também o dano moral. Por outro lado, ao analisá-lo em sentido
estrito, traduz a noção de lesão ao patrimônio caracterizando o dano material.
Judith Martins Costa adverte que,
“tradicionalmente a noção de dano estava limitada a noção de diminuição do patrimônio delineando, assim, noção meramente naturalista. É o que resulta da diferença entre a situação do bem antes do evento danoso e aquela que se verifica após a sua ocorrência. O dano é, assim, a supressão ou a diminuição de uma situação favorável”. (2003, p. 104).
A inexistência do dano acarreta a impossibilidade de reparação, por
caracterizar ausência de objeto. A obrigação de indenizar decorre, pois, da violação
de um direito e do dano, concomitantemente. Assim frisou o atual Código Civil, no
artigo 186, ao estabelecer que pratica ato ilícito quem “violar direito e causar dano a
outrem”. Corrobora-se o pensamento de que mesmo havendo violação de um dever
jurídico e a ação ou omissão seja culposa, e até dolosa, nenhuma indenização será
devida caso não se verifique prejuízo. (GONÇALVES, 2009).
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O dano deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis a princípio, danos
hipotéticos. Sem dano, patrimonial ou moral, não se tem a indenização. A
materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela
vítima.
A reparação do dano deve constituir-se em compensação ao lesado e
adequado desestímulo ao lesante. Nesse sentido Fernando Noronha faz uma
abordagem de fundamental relevância:
Não se deve exagerar na ideia de punição através da responsabilidade civil: a função dissuasória desta tem sempre um papel acessório; em princípio, a responsabilidade civil visa apenas reparar danos. Um sancionamento do ofensor só terá justificação quando haja dolo ou culpa; unicamente nestes casos a reparação dos danos pode passar a ser uma pena privada. Mas mesmo nestas situações, parece que o agravamento da indenização só se justifica na medida em que a ideia de punição do responsável (através da imposição de pagar uma quantia) constitua ainda uma forma de satisfação proporcionada aos lesados, para de certo modo lhes aplacar a ira. (NORONHA, 2003, p. 440 citado por VENOSA, 2010, p. 28).
Muito importante, enfim, é a dosagem no momento de quantificar valores para
se reparar o dano. O equilíbrio na imputação ao agente infrator é fundamental, pois
visa o real sentido de justiça, afastando-se da banalização das indenizações
judiciais.
3.4 DANO MATERIAL
Uma vez caracterizado o ato ilícito e que por consequência tenha acarretado
um dano ao direito de outrem será o agente obrigado a repará-lo. Se este dano
atingir o patrimônio de uma pessoa física ou jurídica configura-se o chamado dano
material.
Sílvio de Salvo Venosa aborda o dano material como “aquele
suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro,
denominador comum da indenização”. (2010, p. 44).
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O dano patrimonial como também é chamado representa uma lesão aos bens
e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Diz-se, portanto, material, pois
ocasiona a redução de bens patrimoniais da vítima ou, então, impede o seu
aumento.
A análise do dano material deve ser abordada sobre dois aspectos: o dano
emergente, o prejuízo que efetivamente experimentou a vítima, isto é, a diminuição
real e efetiva do seu patrimônio, e o lucro cessante, quando a vítima se vê impedida
de realizar a atividade que lhe traria proveito econômico, ou seja, corresponde ao
que a vítima deixou razoavelmente de lucrar em face do dano sofrido.
O artigo 402 do Código Civil traz esta previsão legal ao impor que “as perdas
e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar”.
Paulo Nader aborda o tema lucros cessantes fazendo apropriada reflexão que
tem por objetivo evitar uma elasticidade na sua quantificação,
Os lucros cessantes devem ser apurados dentro de uma visão prática e realista, ditada pela experiência, admitindo-se o ordinariamente ocorre em situações iguais ou análogas à que se encontrava a vítima. Não se há de fazer projeção mirabolante, como a do ofendido que, impedido de auferir recursos financeiros com o seu trabalho autônomo, alega que, em decorrência, não pôde participar de um dos sorteios da loteria, no qual teria uma probabilidade, mínima que fosse, de ganhar vultuosa quantia. (2009, p. 80).
É salutar, portanto, que a expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”
seja interpretada tomando por referência bom senso, ou seja, qual montante teria o
credor alcançado naquele período com base no que o bom senso denota que
obteria.
São incabíveis projeções irreais de ganho ou de difícil comprovação. Por isso
é exigido um mínimo conteúdo probatório dos lucros cessantes.
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3.5 DANO MORAL
O dano moral está atrelado ao termo pretium doloris, preço da dor, onde a
vítima fará jus ao recebimento de uma verba a título de compensação.
A Constituição Federal acertadamente trouxe o embasamento devido para se
requerer a reparação do dano moral, ao mencionar no artigo 1°, inciso III, “a
dignidade da pessoa humana” como um dos fundamentos da República Federativa.
Ainda em seu texto, no artigo 5°, inciso X, especifica a proteção aos valores morais
deixando clara a cobertura constitucional, “são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A Carta Magna concedeu ao dano moral maior amplitude, pois a base de
todos os valores morais corresponde ao respeito à dignidade humana. Assim
mesmo ocorrido na esfera da subjetividade consegue acarretar um sentimento de
pesar íntimo na pessoa ofendida. Cometer dano moral, nos moldes da Constituição
Federal, representa violar um direito fundamental, violar a dignidade do indivíduo.
Wilson Melo da Silva, citado por Clayton Reis, aborda o tema do seguinte
modo,
Considera dano moral como sendo as lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. (SILVA, 1999, p. 1 citado por REIS, 2010, p. 8).
Muito comum e pertinente são os posicionamentos doutrinários que definem o
dano moral como aquele que atinge o patrimônio ideal das pessoas. Ou seja, atinge
o sentimento humano, causando desconforto, mágoa, profunda tristeza.
Sílvio de Salvo Venosa assim o conceitua:
Dano moral é o prejuízo que afeta a ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades
22
de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. (2010, p.49).
Ressalta-se que meros dissabores, situações que vivemos no cotidiano não
devem constituir indenização por dano moral. É preciso haver reconhecido
desrespeito, notável afronta aos valores de uma pessoa. Nestas hipóteses será
cabível a imputação do dever de indenizar moralmente a vítima. Na verdade os
valores terão função compensatória dos dissabores sofridos, pois voltar ao status
quo é praticamente impossível.
Os valores indenizatórios do dano moral devem estar vinculados a dois
pilares: razoabilidade, o adequado em face da situação, e a proporcionalidade,
aquilo que é compatível com o fato. Dado o subjetivismo encontrado torna-se muito
complexa tal quantificação. Assim sendo para a fixação da verba compensatória
alguns aspectos são fundamentais como: a capacidade econômica e a idade das
partes, a posição sociocultural da pessoa e até mesmo o grau de sensibilidade da
vítima.
3.6 NEXO DE CAUSALIDADE
Imprescindível é, para que se possa impor a alguém o dever de indenizar, a
relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado.
Nos dizeres de Paulo Nader há importante abordagem sobre o nexo causal,
Não são suficientes, à caracterização do ato ilícito, a conduta antijurídica, a culpa ou risco e o dano. Fundamental, igualmente, é a relação de causa e efeito entre a conduta e o dano causado a outrem. É preciso que os prejuízos sofridos por alguém decorram da ação ou omissão do agente contrária ao seu dever jurídico. Se houve a conduta, seguida de danos, mas estes não decorreram daquela, não haverá ato ilícito. O ato ou omissão somente constituirá essa modalidade de fato jurídico, na dicção do art. 186 do Codex, se “causar dano a outem”. (2009, p. 105).
23
O nexo de causalidade é o mais delicado dos elementos da responsabilidade
civil e o mais difícil de ser determinado, pois em muitos casos haverá alto grau de
subjetivismo.
Para Sílvio de Salvo Venosa o conceito de nexo causal deriva das leis
naturais, definindo-o como,
O liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. (2010, p. 56).
Várias teorias abordam o tema, entretanto, mesmo havendo diversidade
doutrinária sobre qual seria a mais pertinente a ser adotada, unânime é o objetivo
final de todas: a comprovação da causa que deu origem ao dano para imputar ao
verdadeiro infrator o dever de indenizar.
Corrobora esse entendimento Caio Mário da Silva Pereira ao apontar,
O que importa é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir. (2009, p. 82).
O nexo causal constitui, portanto, um dos elementos essenciais da
responsabilidade civil. De modo que se não for possível identificar o nexo causal que
leva o ato danoso ao responsável, não há de se falar em ressarcimento da vítima.
24
4 LEGISLAÇÕES ATINENTES AO TRANSPORTE AÉREO
4.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CÓDIGO CIVIL
O transportador aéreo é considerado um concessionário do serviço público,
ou seja, recebe do Poder Público uma permissão para explorar determinada
atividade. Realiza um serviço, de natureza pública, entretanto concedido a particular,
por sua conta e risco.
O artigo 730 do Código Civil dispõe que: “Pelo contrato de transporte alguém
se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou
coisas”.
O contrato de transporte de pessoas, portanto, é típico, com obrigação de
resultado, correndo os riscos por conta do transportador. O transportador deve levar,
são e salvo, o passageiro até o local de seu destino, obrigação essa apenas elidível
pela presença das excludentes de responsabilidade.
Rui Stoco analisa que,
O Código Civil de 2002 passou a disciplinar o transporte em geral. Na verdade, estabeleceu apenas os princípios e as regras gerais do transporte, sem, contudo, descer as minúcias. Não definiu circunstâncias ou estabeleceu sanções por inadimplemento. (2007, p. 285).
Absolutamente necessária em face da não regulação completa da disciplina,
é a ressalva feita pelo artigo 731 do diploma civilista: “O transporte exercido em
virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas
regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto
neste Código”.
Não obstante o Código Civil, no artigo 732, estabelece outra ressalva: “Aos
contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não
contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação
especial e de tratados e convenções internacionais”.
25
Resta nítido que o Código Civil contém apenas disposições gerais, não
dispondo sobre questões específicas e peculiares das mais diversas modalidades de
transporte. Ainda assim, se uma lei específica sobre a matéria entrar em conflito com
aquele ordenamento caberá ao aplicador da lei dizer qual a disposição deve incidir
no caso concreto e qual há de ceder.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 a responsabilidade do
transportador aéreo passou a ser objetiva. Esta afirmação encontra embasamento
legal no artigo 37, parágrafo 6°, da Magna Carta ao estabelecer que “As pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
A nova legislação civilista ratifica esta linha de posicionamento quando, por
meio do artigo 734, determinou que “o transportador responde pelos danos
causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo por motivo de força
maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.
Por óbvio a Constituição, como lei suprema, está em patamar acima das
demais, mesmo a tratados firmados pelo Brasil, restando clara a possibilidade de
indenização por dano moral nos casos, por exemplo, de atraso de voo e de extravio
de bagagem.
O Código Civil complementa as regras do Código Brasileiro de Aeronáutica
estabelecendo entre outras: a proibição da recusa de passageiros, exceto os casos
previstos no artigo 739; a possibilidade do passageiro rescindir o contrato de
transporte antes de iniciada a viagem, com direito à restituição do valor pago, nos
termos estabelecidos por meio do artigo 740, caput; a obrigação do transportador de
assegurar a conclusão do transporte contratado, ainda que a interrupção tenha por
26
consequência evento imprevisível, correndo por sua conta as despesas de estadia e
alimentação, segundo os preceitos do artigo 741.
4.2 CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
No que tange à responsabilidade civil do transportador aéreo, este talvez seja
o único tipo de transporte que sofre duas regulamentações, pois possui a esfera
jurídica nacional e a internacional.
Sobre os aspectos de ordem nacional, estes são delineados pelo Código
Brasileiro da Aeronáutica, de acordo com a Lei n.º 7.565 de 19 de dezembro de
1986, que regulamenta todo transporte aéreo interno do país. Já no âmbito
internacional a responsabilidade do transportador aéreo, fica a cargo da Convenção
de Varsóvia, que foi regulamentada em 12 de outubro de 1929, e ratificada pelo
Brasil através do Decreto de n.º 20.704 de 24 de novembro de 1931.
Os Estados Unidos da América exigiram das empresas que realizavam
serviços para ou através de seu território, a assinatura do Acordo de Montreal de
1966, visando novamente revalorizar os limites de reparação, nascendo a
responsabilidade objetiva do transportador aéreo.
Na verdade a Convenção de Varsóvia, amplamente utilizada em todo o
mundo, foi revisada em 1955 com o advento do protocolo de Haia, duplicando os
limites de indenização até então vigentes.
Surgiram novos instrumentos como: a Convenção de Guadalajara, em 1961,
cuidando do transportador de fato; o Protocolo da Guatemala em 1971, com novos
níveis de indenização; e os Protocolos Adicionais 1, 2, 3 e 4 de Montreal, em 1975,
que alteraram com profundidade a Convenção de Varsóvia.
27
A partir de 1994 começou um movimento voltado à revisão de toda essa
disciplina. Até que finalmente foi subscrita a Convenção, em Montreal – Canadá, na
Conferência de Direito Aeronáutico, nascendo a Convenção para a Unificação de
Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional.
O Brasil é um dos signatários desse instrumento internacional. Congresso
Nacional aprovou a chamada Convenção de Montreal por intermédio do Decreto
Legislativo 59, de 18.04.2006, e em 27.09.2006, o Decreto Presidencial 5.910
promulgou a Convenção.
A partir de então, o transporte aéreo internacional será regido pela
Convenção de Montreal, no que não contrariar as disposições do Código Civil, artigo
732, que é a Lei Geral e preponderante.
4.3 O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA
Cada país deve aprovar diploma legal próprio visando regular o transporte
aéreo doméstico, uma vez que as Convenções Internacionais não se aplicam a este
fim. Entretanto muitos acabam ratificando no ordenamento interno as normas do
Sistema de Varsóvia, acrescendo assim seu campo de incidência e eficácia. Outros,
porém, como em nosso país, editam normas próprias, utilizando por base a limitação
da responsabilidade do transportador.
No caso do Brasil, observa-se a adoção do Sistema Varsoviano, onde são
fixados patamares limites de indenização nas hipóteses de dano-evento a
passageiros, bagagens e cargas.
O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei no 7.565, de 19 de dezembro de
1986), regula o transporte aéreo interno, que compreende os voos com decolagens
e pousos realizados de localidades inseridas dentro do território nacional.
28
“Baseia-se, após o advento da Constituição Federal de 88, nos princípios da
responsabilidade objetiva do transportador, da limitação dessa responsabilidade e
da proibição de cláusulas contratuais que tendam a excluir a responsabilidade ou
fixa-la aquém dos montantes legalmente estabelecidos, não obstante as partes
possam convencionar valores maiores de indenização”. (STOCO, 2007, p. 348).
Entretanto outrora o Código Brasileiro de Aeronáutica, analisando-se
originalmente, firmava a responsabilidade subjetiva do transportador, embora haja
divergência doutrinária acerca dessa afirmação, prevendo valores máximos de
indenização conforme estabelece o artigo 246 do referido diploma.
O artigo 248 traz expressa previsão legal de que no caso da responsabilidade
contratual os limites de indenização mencionados são afastados quando for provado
que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos.
Sendo caracterizados no momento em que o transportador ou seus prepostos
quiseram o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo.
Na seara extracontratual, consagrou-se a responsabilidade objetiva pelos
danos causados a terceiros na superfície, por aeronave em voo ou manobra, assim
como por pessoa ou coisa dela caída ou projetada, de acordo com o exposto no
artigo 268 do Código Brasileiro de Aeronáutica.
Numa análise sumária a responsabilidade do transportador seria subjetiva e
limitada a um certo valor já fixado, tanto no âmbito contratual como no
extracontratual. Porém, é possível afastar a incidência desse limite nos casos em
que se provar que o dano causado foi oriundo de ação ou omissão dolosa ou por
culpa grave do transportador.
29
Contudo, a Constituição Federal impõe que, nos termos do acordo com o
artigo 37, parágrafo 6°, a responsabilidade do concessionário de serviço público
privativo do Estado é objetiva.
Não há de se estabelecer, portanto, diferenças na responsabilização
contratual ou extracontratual do transportador aéreo. Ou questionamentos se a sua
responsabilidade é subjetiva, seguindo direcionamento do Código Brasileiro de
Aeronáutica ou não. De concreto resta a prevalência da norma maior, a Carta
Magna, que estipula o dever objetivo de indenizar do concessionário de serviço
público.
4.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A proteção da parte mais fraca nas relações de consumo possui destaque
fundamental no ordenamento pátrio, a ponto de ser consagrada, pelo legislador
constitucional, nos artigos 5°, XXXII e 170, V, visando propiciar mecanismos de
igualdade contratual ou mesmo na esfera extracontratual.
Sérgio Cavalieri Filho afirma que,
todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. (2004, p. 473).
O autor faz nítida alusão a responsabilidade objetiva com base na teoria do
risco. No transporte aéreo sua vigência é facilmente perceptível, pois o
transportador, na verdade, disponibiliza no mercado um serviço, o de conduzir
pessoas ou bagagens incólumes ao seu destino. E quando assim age, assume toda
responsabilidade pelos danos que decorram da sua atividade.
30
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor no transporte aéreo tem por
base o princípio da reparação integral do dano causado à vítima. Pretende-se,
assim, evidenciar a repulsa às normas que possam mitigar, perante o consumidor,
sua justa compensação.
Todavia há intensa discussão e divergência na doutrina e jurisprudência se o
Código de Defesa do Consumidor deveria ou não ser adotado no caso do transporte
aéreo, o qual não deixa de configurar uma relação de consumo.
Carlos Roberto Gonçalves demonstra claramente ser favorável à aplicação
das normas consumeristas no transporte aéreo, “é fora de dúvida que o
fornecimento de transportes em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa
do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço”. (2009, p. 217).
Contudo não é incomum encontrar posicionamento contrário na doutrina.
Principalmente no que se refere ao transporte aéreo internacional.
Um dos autores adeptos da limitação no dever de indenizar é André Uchoa
Cavalcanti que assim afirma,
se houver dano ao passageiro ou à sua bagagem, ou à mercadoria remetida por alguém, no curso da execução do contrato de transporte, responderá o transportador dentro dos limites estabelecidos pela Convenção de Montreal, ou na forma do Código Brasileiro de Aeronáutica, caso seja o transporte doméstico. (2002, p. 133).
A antinomia entre a busca pela reparação integral do dano, aplicando-se para
isso o Código de Defesa do Consumidor, e a limitação das indenizações,
entendendo-se que a pessoa lesada não sofrerá prejuízo pois também será
indenizada, excede os limites doutrinários e alcança cotidianamente a jurisprudência
atual.
O Código de Defesa do Consumidor é lei posterior tanto à Convenção, quanto
ao Código Brasileiro do Ar, daí, em tese, seu poder revogador dos diplomas
anteriores, se houver conflito de normas. Nesse sentido há forte corrente que
31
defende a aplicação do diploma consumerista, como evidencia a jurisprudência
abaixo:
Responsabilidade civil – Transporte Aéreo – Extravio de Bagagem – Limite da responsabilidade de indenizar – Inadmissibilidade – Convenção de Varsóvia – Inaplicabilidade, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade objetiva – Reparação integral – Necessidade – Recurso Improvido. (TJSP – Ap. Cível 7.283.180-0, 26.11.2008, 23
a Câmara de Direito Privado – Rel. J. B. Franco de Godói).
Porém, aderindo o Brasil a tratado ou a convenção internacional impõe-se
que se torne lei interna com aprovação do Congresso nacional e promulgação pelo
Presidente da República, como ocorreu com a Convenção de Montreal.
Rui Stoco entende que no transporte aéreo vigoram a indenização tarifada e
os princípios da convenção internacional. Isso porque a convenção e o Código
Brasileiro de Aeronáutica se destinam à regulamentação específica do transporte
aéreo, enquanto o sistema do consumidor é lei genérica:
Sendo a Convenção de Montreal lei interna específica sobre o transporte aéreo e dispondo o Código de Defesa do Consumidor genericamente sobre as relações de consumo e serviços, não regulamentando inteiramente a matéria de que trata aquela, subsume-se à perfeição ao disposto no parágrafo 1° do artigo 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, de modo que a lei posterior só revoga a anterior quando expressamente o declare ou quando regulamente inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (2007, p. 214).
Argumenta-se ainda que o Estado brasileiro se comprometeu a honrar os
compromissos e tratados internacionais firmados, conforme decisão do Superior
Tribunal de Justiça:
O tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie norma nele contida. Perdera, entretanto, eficácia, quanto ao ponto em que existia antinomia, prevalecendo a norma legal. Aplicação dos princípios, pertinentes a sucessão temporal das Normas, previstos na lei de introdução ao código civil. A lei Superveniente, de caráter geral, não afeta as disposições especiais Contidas em tratado. Subsistência das normas constantes da Convenção de Varsóvia, sobre Transporte aéreo, ainda que disponham diversamente do contido no Código de defesa do consumidor. (STJ, RE 58736-MG, 13.12.1995, DJ 29.04.1996, 3
a Turma, Rel. Min.
Eduardo Ribeiro).
32
Há ainda entendimento de que a Convenção, embora tenha aplicabilidade no
direito interno brasileiro, não se sobrepõe as leis do país.
Civil. Transporte aéreo. Atraso de voo internacional. Dano moral. Convenção de Varsóvia. Código de defesa do consumidor. Aplicabilidade. Precedente da turma. Orientação do supremo tribunal Federal. Agravo desprovido. I - nos termos da orientação firmada em precedente da turma, o "dano Moral decorrente de atraso em viagem internacional tem sua Indenização calculada de acordo com o cdc” (REsp n. 235.678-SP, DJ 14.2.2000). II - segundo decidiu o supremo tribunal federal, a propósito de Extravio de mala, a indenização por danos morais, no transporte Aéreo, merece reparação sem qualquer limitação (RE 172.720-RJ, DJ 12.11.99). (STJ – AGA 209763/MG 358833, 18.04.2000, 4
a Turma – Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira).
Desse modo, no conflito entre ambos os diplomas, sendo a lei posterior,
prevalece esta última. Pois o Código de Defesa do Consumidor é uma lei social, de
ordem pública, cujos princípios são todos eles dirigidos à parte vulnerável na relação
de consumo.
33
5 OS DANOS ORIUNDOS DO TRANSPORTE AÉREO ALIADO A SUA JUSTA
REPARAÇÃO
5.1 A PRÁTICA DO OVERBOOKING
As empresas transportadoras vendem bilhetes de passagem em excesso
para um mesmo voo, levando em consideração dados estatísticos de desistências,
todavia nem sempre essa variante coincide com o número superior de bilhetes. Em
uma abordagem inicial e simplista entende-se o tema, desse modo, como a falta de
lugar no voo em razão da transportadora ter vendido dois bilhetes de passagem para
o mesmo assento.
Paulo Nader aprofunda a análise do tema,
Embora a prática do overbooking seja comum em aeroportos de todo o mundo, não deixa de ser ilegal, enquadrável no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. O consumidor não apenas tem direito de embarcar no próximo voo em que haja lugar, como também pleitear indenização em razão do atraso. Como não há valor prefixado para o ressarcimento, deve o mesmo ser assentado conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se o tempo de atraso, atenção e constrangimento efetivamente experimentado pelo passageiro. O dano moral é in re ipsa, razão pela qual o passageiro não necessita de prova. (2009, p. 443).
O overbooking configura prática atentatória ao direito do usuário por parte do
transportador aéreo. E por isso deve a vítima ser ressarcida pelos prejuízos
materiais causados, bem como pelo abalo moral sofrido pela vítima.
Indenização – Atraso – Voo. Overbooking. Só após o atraso de cerca de 24 horas os recorridos puderam embarcar em voo internacional, isso devido ao excesso na lotação da aeronave. Anotando que o overbooking é prática condenável e intolerável, pois só leva em conta o interesse da companhia aérea, que assume o risco de deixar viajantes em terra por sua mera conveniência administrativa, em franco desrespeito ao consumidor, a Turma entendeu que, nesse caso, a aflição causada aos passageiros excede substancialmente o mero percalço comum na vida das pessoas, gerando o direito a indenização. (STJ, REsp 211.604-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 25.03.2003).
Configurado a prática do overbooking o passageiro deverá ser embarcado
pela empresa em outra aeronave no prazo máximo de quatro horas a contar do
34
horário de partida que originalmente contratou. Se a empresa não tiver condições de
embarcar o passageiro nessas condições, deverá oferecer-lhe a opção: viajar em
outro horário ou receber o valor do bilhete. Tudo isso sem a escusa da
responsabilização civil pelos danos causados.
5.2 PERDA, EXTRAVIO OU AVARIA DE BAGAGEM
A perda da bagagem, sem dúvida, causa inúmeros transtornos a qualquer
pessoa. Seja na esfera material ou moral. A empresa transportadora, obviamente,
será responsabilizada, caso a prestação do serviço tenha sido considerado
defeituoso. O dever de transportar a bagagem até o destino acordado em perfeito
estado advém, assim como no transporte do passageiro, de relação contratual.
Gay de Montellá define o contrato de transporte de bagagens como aquele,
mediante o qual uma empresa de transporte aéreo de bagagens ou um simples transportador se obriga, em virtude de um contrato de transporte de passageiro, firmado anterior ou simultaneamente com aquele, a trasladar de um lugar ao outro e por via aérea, a bagagem do passageiro, abarcando aquela despachada, bagagem de mão, bem como eventual excesso de peso, superador da franquia, nas condições pactuadas pelas partes. (MONTELLÁ, 1950, p. 334 citado por MORSELLO, 2007, p. 207).
A limitação fomentada pela Convenção de Varsóvia, que fixa valores máximos
para o caso de perda, extravio ou avaria de malas e bagagens, na grande maioria
dos casos não se mostra adequada. Pois facilmente o dano causado supera o valor
tarifado que tem direito a vítima. Além disso, o abalo moral causado ao passageiro
sequer é lembrado. Visando a justa reparação o Supremo Tribunal Federal, em voto
do Min. Marco Aurélio, RE 172.170-9/RJ, DJU, 21.02.1997, firmou o seguinte
entendimento:
Ementa – O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais, não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República – incisos V e X do
35
artigo 5°, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil.
Todavia doutrina e jurisprudência não são pacíficas sobre a limitação ou não
da responsabilidade do transportador.
André Uchôa Cavalcanti afirma que,
Se houver dano ao passageiro ou à sua bagagem, ou à mercadoria remetida por alguém, no curso da execução do contrato de transporte, responderá o transportador dentro dos limites estabelecidos pela Convenção de Varsóvia (substituída pela Convenção de Montreal), ou na forma do Código Brasileiro de Aeronáutica, caso seja o transporte doméstico. (2002, p. 133).
Notadamente defende que a responsabilidade do transportador aéreo deve
ser limitada aos valores previstos seja na Convenção citada, seja no Código
Brasileiro de Aeronáutica.
Por outro lado há doutrinadores favoráveis ao rompimento dos limites
indenizatórios trazidos pelas Convenções Internacionais. Sérgio Cavalieri Filho
enfatiza que,
Divide-se o transporte aéreo em internacional e interno ou nacional. O primeiro é disciplinado pela Convenção de Varsóvia. O transporte aéreo interno, presentemente, é regulado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica. Ambos, entretanto, transportador aéreo nacional e internacional, por serem prestadores de serviços públicos, estão também subordinados ao Código do Consumidor naquilo que a sua disciplina inovou. (2004, p. 317).
Como abordado doutrina e jurisprudência divergem amplamente, havendo
farta jurisprudência pautando as posições controversas, sejam favoráveis ou
contrárias a limitação da indenização. A jurisprudência abaixo afasta a aplicação da
Convenção Internacional.
Competência – Foro – Transporte aéreo – Extravio de bagagem – Indenizatória – Discussão acerca da competência interna – Inaplicabilidade da Convenção de Varsóvia ao caso concreto – Incidência da legislação consumerista – Fixação da competência absoluta pelo foro do domicílio do consumidor . (TJSP – AI 7.109.165-1, 10.04.2007, 19
a Câmara de Direito
Privado – Rel. Ricardo Negrão).
36
Mesmo discrepantes tem sido cada vez mais decisões que impõem o dever
de ressarcimento integral do dano, utilizando-se para isso o Código de Defesa do
Consumidor.
5.3 ATRASOS
Chegar ao aeroporto e conseguir decolar no exato horário que seu voo estava
previsto, tem se tornado, infelizmente, cada vez mais difícil. Com o aumento
contínuo do transporte aéreo no Brasil, e em todo o mundo, cresceu também o
desrespeito a pontualidade das partidas e chegadas das aeronaves.
Entretanto não é qualquer descumprimento do horário que representará
direito a ser ressarcido, principalmente no âmbito moral. Nesse sentido foi estipulado
a tolerância máxima de quatro horas, de acordo com o artigo 230 do Código
Brasileiro de Aeronáutica. Se este limite for infringido o transportador terá de
providenciar o embarque do passageiro, em voo que ofereça serviço equivalente
para o mesmo destino, se houver, ou restituir, de imediato, se o passageiro preferir,
o valor do bilhete de passagem.
O artigo 737 do Código Civil estabelece que o transportador está sujeito aos
horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo
motivo de força maior. A saber, que de certo o adiamento ou atraso do voo é o
mesmo que descumprir o horário estabelecido e avençado previamente.
Seguindo esta mesma linha o Código Brasileiro de Aeronáutica, no artigo 231,
parágrafo único, prevê que: “Todas as despesas decorrentes da interrupção ou
atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e
hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da
responsabilidade civil”.
37
Notadamente percebe-se que os atrasos excessivos dão ensejo a reparação
por dano moral, cabendo indenização majorada se o desconforto causado ao
passageiro não for amenizado por iniciativas do transportador. A jurisprudência tem
seguido este entendimento como comprova decisão abaixo transcrita.
Mas, ainda assim, as empresas aéreas parecem pouco fazer a fim de evitar
atrasos e cancelamentos no embarque de passageiros. A tabela abaixo mostra,
elucidativamente, um pouco da drástica realidade que vivenciamos.
TABELA 1 – ÍNDICE DE PONTUALIDADE NO TRANSPORTE AÉREO DOMÉSTICO - 2007
EMPRESA JAN FEV MAR ABR MAI JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ
BRA - - - - - 70 - 66 61 89 - -
GOL 49 50 51 53 56 35 40 66 65 47 48 45
OCEANAIR 51 52 46 64 - 64 62 51 37 27 29 30
RICO 82 76 80 81 81 58 95 53 0 14 1 96
TAM 60 69 59 60 69 54 55 70 63 70 73 67
TAF 90 99 100 100 100 99 92 94 85 37 30 85
VRG 73 76 83 80 76 80 76 84 57 83 85 76
WEBJET 43 65 64 55 42 38 38 62 60 57 55 43
MÉDIA 69 70 70 70 71 48 49 68 54 59 62 57
FONTE: Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC. NOTA: Dados em percentual. TABELA 2 – ÍNDICE DE PONTUALIDADE NO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL - 2007
EMPRESA JAN FEV MAR ABR MAI JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ
BRA - - - - - 100 - 97 93 100 - -
GOL 36 38 37 44 46 35 28 42 54 47 46 49
META 100 100 100 100 97 100 100 100 100 100 100 100
ONE - - - - - - - 100 13 23 0 0
TAM 60 71 60 62 70 56 46 58 60 56 50 54
TAF 96 100 100 100 100 100 90 98 88 43 23 69
VRG 68 61 61 62 43 59 78 80 77 80 79 70
MÉDIA 72 74 72 74 71 51 50 56 69 57 54 57
FONTE: Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC. NOTA: Dados em percentual.
Cabe, ainda, ao transportador responder pelos danos decorrentes de atraso
do transporte aéreo contratado, em anuência com o disposto no artigo 256, II, do
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Código Brasileiro de Aeronáutica, o qual estabelece: “O transportador responde pelo
dano decorrente de atraso do transporte aéreo contratado”.
“Não obstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no voo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plenamente suportável. Não oferecido o suporte necessário para atenuar tais situações, como na hipótese dos autos, impõe-se sanção pecuniária maior do que o parâmetro adotado em casos análogos, sem contudo chegar-se a excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa”. (STJ, REsp. 740.968/RS, 4
a Turma,
11.09.2007, DJ 12.11.2007, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior).
Portanto caracterizado o atraso excessivo do voo, ainda que tenha sido dado
o apoio devido pelo transportador aéreo, responderá pelo dano moral e material
causado ao passageiro.
5.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
Entende-se como causas excludentes de responsabilidade todas as
circunstâncias que atingem um dos elementos essenciais da responsabilidade civil,
acarretando o rompimento do nexo causal, o que dará fim a qualquer pretensão
indenizatória.
Mostram-se relevantes no âmbito da responsabilidade civil do transportador
aéreo as seguintes excludentes: culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso
fortuito e a força maior.
O artigo 945 do Código Civil estipula a culpa concorrente da vítima para o
acontecimento do evento danoso, nesse caso a reparação deve ser minorada na
proporção que a vítima contribuiu para o dano. Entretanto quando ocorre a culpa
exclusiva da vítima não há de falar na relação de causa e efeito entre o dano e seu
causador. Deixa de existir a obrigatoriedade de indenização.
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Outros ordenamentos também abarcam esta escusa. O transportador aéreo
como prestador de serviço que é, poderá usar como eximente o artigo 14, parágrafo
3°, II, do Código de Defesa do Consumidor. Agora, para os que defendem a
aplicação da Convenção de Montreal, o embasamento legal encontra-se no artigo 21
assim dispõe, “se o transportador provar que o dano foi causado por culpa da
pessoa lesada, ou que esta para ele contribuiu, poderá o tribunal, de conformidade
com as disposições de sua lei nacional, excluir ou atenuar a responsabilidade do
transportador”.
José de Aguiar Dias assim preleciona,
Admite-se como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pelo qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso. A responsabilidade é de quem interveio com culpa eficiente para o dano. Queremos dizer que há culpas que excluem a culpa de outrem. Sua intervenção no evento é tão decisiva que deixam sem relevância outros fatos culposos porventura intervenientes no acontecimento. (1997, p. 770 e 773).
Para alguns autores o caso fortuito e a força maior podem ser consideradas
expressões sinônimas, principalmente no que tange aos efeitos ensejados no campo
da responsabilidade civil. Entretanto é possível estabelecer algumas diferenças
doutrinárias.
O caso fortuito representa determinada situação normalmente imprevisível,
sendo constituído por um fato normalmente decorrente da natureza ou por um fato
humano. Está atrelado aos critérios de imprevisibilidade e irresistibilidade. Alguns
exemplos típicos são acontecimentos como terremoto, inundação, ciclone, isto é,
sinistros que decorrem de forças da natureza.
Já força maior está vinculada a ideia de atos humanos ou até fenômenos
naturais que não se poderia resistir, ainda que fosse possível prever sua ocorrência,
como: greves, revoluções, guerras, entre outros.
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O caso fortuito e a força maior possuem previsão legal no artigo 393, caput do
Código Civil. A legislação prevê que “o devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por
eles responsabilizado”.
O elemento imprevisibilidade não deve ser analisado de forma absoluta. Pois
mesmo que seja aceitável, com dias de antecedência, prever um furacão ou uma
longa estiagem, seus efeitos danosos são inevitáveis. Nesse sentido é plenamente
compreensível o estabelecido pelo parágrafo único do referido artigo, “o caso fortuito
ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar
ou impedir”.
Portanto se faz necessário a presença dos requisitos imprevisibilidade, com a
ressalva acima, e inevitabilidade aliados à ausência de culpa para caracterizar a
excludente de responsabilidade.
Um desdobramento dessa excludente digno de reporte é o chamado caso
fortuito interno. Fundamenta-se na exigência de que a externalidade do caso fortuito
é imprescindível, sem a qual se conserva a responsabilização civil. Segue
interessante e adequada decisão a respeito:
Recurso especial. Ação indenizatória. Transporte aéreo. Atraso em voo com consequente adiamento de viagem. Responsabilidade civil. Hipóteses de exclusão. Caso fortuito ou força maior. Pássaros. Sucção pela turbina de avião – “A responsabilidade do transportador aéreo pelos danos causados a passageiros por atraso em voo e adiamento da viagem programada, ainda que considerada objetiva, não é infensa às excludentes de responsabilidade civil. As avarias provocadas em turbinas de aviões, pelo tragamento de urubus, constituem-se em fato corriqueiro no Brasil, ao qual não se pode atribuir a nota de imprevisibilidade marcante do caso fortuito. É dever de toda companhia aérea não só transportar o passageiro, como leva-lo incólume ao destino. O atraso por si só decorrente desta operação impõe a responsabilização da empresa aérea, nos termos da atividade de risco que oferece”. (STJ – 3
a T. – Resp. 401.397 – Rel. Nancy Andrighi – j. 27.06.2002
– DJU 09.09.2002, LEX-STJ 160/108 e RSTJ 161/310).
Quanto à cláusula de não indenizar no contrato de transporte de pessoas ou
coisas considera-se completamente ineficaz. É impertinente que o transportador,
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com o objetivo de eximir-se de responsabilidade, estabeleça norma que a exclua por
completo. Tal vedação encontra respaldo na legislação consumerista, artigo 25 do
CDC, no Código Brasileiro de Aeronáutica, por intermédio do artigo 247 que dispõe:
“É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o
transportador...”.
A matéria inclusive encontra-se sumulada há bastante tempo pelo Supremo
Tribunal Federal, onde a corte estabeleceu que “Em contrato de transporte é
inoperante a cláusula de não indenizar”, Súmula 161 de 13/12/1963.
Por derradeiro o fato de terceiro consiste na existência de outro indivíduo
além da vítima e do causador do dano. No caso concreto, importa verificar se o
terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo. Pois o fato de terceiro somente exclui a
indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que
elimina o nexo causal.
Em posição adversa tem-se a Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal: “A
responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é
ilidida por culpa de terceiro, contra a qual tenha ação regressiva”.
Há situações, contudo, nas quais os acidentes por ato externo, não
relacionado diretamente com o transporte. Nesse caso, há equiparação com o caso
fortuito, podendo o transportador eximir-se de responsabilidade.
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6 CONCLUSÃO
O aumento da renda do brasileiro e a valorização da moeda nacional tem
proporcionado ao cidadão tupiniquim vislumbrar novos ares. Seja por uma exigência
profissional ou por mero desfrute num agradável momento de lazer. Com isso o
transporte aéreo tem desfrutado de significativo crescimento não só no Brasil, mas
em todo o mundo.
Inevitavelmente, em qualquer atividade quando há um crescimento
considerável na sua utilização majora-se também, infelizmente, os óbices que dela
decorrem.
No transporte aéreo não é destoante. Vemos quase que diariamente, pelos
meios de comunicação, os transtornos causados pela má prestação deste serviço.
Com isso faz-se necessário utilizar-se dos mecanismos que o direito dispõe para
proteger seus usuários. E a responsabilidade civil da empresa de transporte aéreo,
talvez seja, a ferramenta mais próxima do cidadão na defesa dos seus interesses.
Os pressupostos da responsabilidade civil, culpa, dano e nexo causal,
possuem grande destaque e características pontuais para a imputação do dever de
indenizar ao transportador aéreo.
Muitas são as legislações aplicáveis ao transporte aéreo. Dentre elas as mais
significativas são a Convenção de Montreal (outrora Convenção de Varsóvia), o
Código Brasileiro de Aeronáutica, a Constituição Federal de 1988, o Código Civil e o
Código de Defesa do Consumidor.
A primeira estabelece a limitação dos valores indenizatórios decorrentes dos
danos causados ao passageiro. Sua incidência está vinculada ao transporte aéreo
internacional. Contudo muitos países ratificam em seu ordenamento nacional as
43
normas do antigo Sistema de Varsóvia, acrescendo assim seu campo de incidência
e eficácia.
O Código Brasileiro de Aeronáutica tem por base o referido sistema. Em sua
origem pressupõe a responsabilidade subjetiva da empresa de transporte aéreo, há
divergência doutrinária sobre essa afirmação, e a existência de patamares
indenizatórios pré-fixados.
A Constituição Federal de 1988 estipulou como objetiva a responsabilidade do
transportador aéreo. Esta afirmação encontra embasamento legal no artigo 37,
parágrafo 6°, da Magna Carta ao estabelecer o legislador que “As pessoas jurídicas
de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
O diploma civilista convive harmoniosamente, desde que não conflite com
norma própria, com as legislações especiais existentes, conforme prevê o artigo 732
ao assim dispor: “Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando
couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos
constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais”.
Já o Código de Defesa do Consumidor é alvo de posicionamentos
completamente antagônicos sobre sua aplicação, seja na jurisprudência ou nos
conceitos doutrinários.
Na ocorrência dos conflitos entre as normas, Código de Defesa do
Consumidor e Convenções Internacionais, devem prevalecer as normas
consumeristas, pois além de serem posterior, objetivam a reparação integral do
dano.
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Vários são os danos oriundos do transporte aéreo, entre eles: atrasos,
overbooking e extravio de bagagem. Toda empresa, salvo comprovação de uma
excludente de responsabilidade, tem por obrigação ressarcir o indivíduo lesado. E a
lesão causada por uma perda de bagagem não é apenas material, mas também faz
jus a vítima a compensação moral devido todo o transtorno e abalo que sofreu.
Sendo, absolutamente, ineficaz o transportador invocar qualquer cláusula que vise
excluir sua responsabilidade.
Ao transportador cabe cumprir seus deveres pois é pactuante de um contrato
bilateral e oneroso, devendo transportar o passageiro até o seu destino incólume.
Caso contrário arcará com as consequências de uma quebra contratual pela má
prestação de um serviço. Ao usuário cabe exigir o cumprimento da obrigação, a fim
de que o equilíbrio contratual permaneça vigente ao longo de toda relação jurídica
contratual ou extracontratual.
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REFERÊNCIAS
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Janeiro: Renovar, 2002.
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