ISSA LC 157/2016 e a tributação do streaming
de vídeo, áudio e imagens
Alberto Macedo
ALBERTO MACEDO
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP
MBA em Gestão Pública Tributária pela Fundação Dom Cabral (FDC)
Professor nos Cursos de Pós Graduação em Direito Tributário FGV, Insper, FIPECAFI, IBDT e IBET
Assessor Especial da Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo
Representante de São Paulo na Câmara Técnica Permanente da ABRASF
Ex-Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo
Ex-Subsecretário da Receita Municipal de São Paulo
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• Conflitos Horizontais ISS vs ISS (Vetos Derrubados – Tributação no Destino – Quem é o Tomador do Serviço)
– Serviço de Administração de Cartão
– Serviço de Administração de Fundos de Investimento
– Serviço de Administração de Consórcios
– Serviço de Plano de Saúde e Seguro Saúde
• Conflitos Verticais ISS vs ICMS– Licenciamento de Software (Software as a Service –
1.03, 1.05, 1.07)
– Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
– Inserção de Propaganda (17.25)
SUMÁRIO
Alberto Macedo
Alberto Macedo 3
ECONOMIADIGITAL
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
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ISS
IPI
ICMS Comunicação
ICMS Mercadoria
ICMStransporte
intermunicip.
IOF
Demais bens
imateriais- Locação de Bens Móveis
- Cessão de Direito de Uso de Marcas e Sinais de Propaganda
- Leasing- Franquia
- Streaming de Vídeo e Áudio- Licenciamento de Software Alberto Macedo
Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostossobre: [...]
• II - operações [...] sobre prestações de serviços de [...]comunicação, ainda que [...] as prestações se iniciem no exterior;
• Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, nãocompreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS]
• Lei complementar 116/2003:
• 1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio,vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidadede livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdospelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata aLei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).
Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Lei nº 9.472, de 16.07.1997 (LGT):
• Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividadesque possibilita a oferta de telecomunicação.
• § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, porfio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processoeletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,sons ou informações de qualquer natureza.
• (...)
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Lei nº 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações LGT):
• Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta,a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qualnão se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação deinformações.
• § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço detelecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário doserviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos edeveres inerentes a essa condição.
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Lei nº 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações LGT):
• Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta,a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qualnão se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação deinformações.
• § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço detelecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário doserviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos edeveres inerentes a essa condição.
SVA ≈ Serviço Over The Top (OTT)
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art.21. Compete à União: (...)• XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, quedisporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgãoregulador e outros aspectos institucionais. (EC 18/1995)
• Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]• IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...]
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art.21. Compete à União: (...)• XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, quedisporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgãoregulador e outros aspectos institucionais. (EC 18/1995)
• Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]• IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...]
Privatização das empresas de telecomunicações (joga a
regulamentação para a LGT)
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art.21. Compete à União: (...)• XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, quedisporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgãoregulador e outros aspectos institucionais. (EC 18/1995)
• Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]• IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...]
Texto original:XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sobcontrole acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, detransmissão de dados e demais serviços públicos detelecomunicações, assegurada a prestação de serviços deinformações por entidades de direito privado através da rede públicade telecomunicações explorada pela União.
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação• Lei 4117/62 (Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações):
• Art. 6º Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicaçõesassim se classificam: (...)
• d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta elivremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusãosonora e televisão; (...)
• Art. 32. Os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendemos de televisão, serão executados diretamente pela União ouatravés de concessão, autorização ou permissão.
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TELECOMUNICAÇÕES
Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Lei nº 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações LGT):
• Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sonse imagens fica excluída da jurisdição da Agência [ANATEL],permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo,devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos dedistribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectosconcernentes à evolução tecnológica.
RÁDIO E TELEVISÃO(Radiodifusão sonora e de sons e imagens)
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• Lei nº 12.485/2011 (comunicação audiovisual de acessocondicionado - conceito de Serviço de Acesso Condicionado(SeAC))
• (i) serviço TV a cabo;• (ii) serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais (MMDS –
Multichannel Multipoint Distribution Service);• (iii) serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por
Assinatura Via Satélite (DTH – Direct-To-Home); e• (iv) Serviço Especial de TV por Assinatura (TVA).
• Lei complementar 116/2003:
• 1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio,vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidadede livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdospelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de quetrata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).Alberto Macedo
Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
• Lei nº 12.485/2011 (comunicação audiovisual de acessocondicionado - conceito de Serviço de Acesso Condicionado(SeAC))
• (i) serviço TV a cabo;• (ii) serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais (MMDS –
Multichannel Multipoint Distribution Service);• (iii) serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por
Assinatura Via Satélite (DTH – Direct-To-Home); e• (iv) Serviço Especial de TV por Assinatura (TVA).
• Lei complementar 116/2003:
• 1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio,vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidadede livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdospelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de quetrata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).
Art.2º, XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço detelecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado,cuja recepção é condicionada à contratação remunerada porassinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais naforma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programaçãoe avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuiçãoobrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos eprotocolos de comunicação quaisquer.
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]• IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; [...]
- Com padrão regulatório- Sem padrão regulatório
- EC 33/2001 citou “telecomunicações”, e não “comunicações” no §3º do art.155:
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre
operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada
pela EC nº 33, de 2001)Alberto Macedo
Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostossobre: [...]
• II - operações [...] sobre prestações de serviços de [...]comunicação, ainda que [...] as prestações se iniciem no exterior;
• Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, nãocompreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS]
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostossobre: [...]
• II - operações [...] sobre prestações de serviços de [...]comunicação, ainda que [...] as prestações se iniciem no exterior;
• Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, nãocompreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS]
SERVIÇOS NO ÂMBITO DA INTERNET
(SVA ou OTT)
COMUNICAÇÃO =
TELEFONIA (Lei 9472/97) + RÁDIO (Lei 4117/62) + TELEVISÃO (Lei 4117/62) + TV POR ASSINATURA (Lei 12485/11)
- Em 1986: Network Science Foundation NFSNet
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
• Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (Anexo I àResolução Anatel nº 614/13)
• Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interessecoletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regimeprivado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão,emissão e recepção de informações multimídia, permitindoinclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquermeios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço.
• § 1º A prestação do SCM não admite a transmissão, emissão erecepção de informações de qualquer natureza que possamconfigurar a prestação de serviços de radiodifusão, de televisãopor assinatura ou de acesso condicionado, assim como ofornecimento de sinais de vídeos e áudio, de forma irrestrita esimultânea, para os Assinantes, na forma e condições previstas naregulamentação desses serviços.
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Streaming de Áudio e Vídeo (1.09)
• Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (Anexo I àResolução Anatel nº 614/13)
• Art. 3º (...). § 2º Na prestação do SCM não é permitida a oferta deserviço com as características do Serviço Telefônico FixoComutado destinado ao uso do público em geral (STFC), emespecial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio darede de SCM simultaneamente originado e terminado nas redesdo STFC.
• § 3º Na prestação do SCM é permitida a implementação da função demobilidade restrita nas condições previstas na regulamentaçãoespecífica de uso de radiofrequência.
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Serviços de Video-On-Demand (VoD)
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Modelos de Negócio de VoD
Modelos de negócios em VoD de acordo com a forma com queeles se financiam:
(i) Por assinatura (Subscription VoD - SVoD), quando o provedorcobra um valor fixo e periódico do usuário,independentemente da quantidade de acessos que este fizeraos conteúdos do catálogo;
(ii.1) Transacional (Transactional VoD - TVoD), no qual o usuáriopaga pela fruição de um conteúdo específico por tempolimitado (aluguel ou rental); ou (ii.2) ilimitado (Electronic sell-through - EST);
(iii) e por publicidade, quando o provedor se financia por meiode anúncios publicitários na plataforma.
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Serviços de Video-On-Demand(VoD)
Parcela da população que possui conta em algum serviço de VoD pago
Fonte: Relatório de Consulta Públicasobre a Notícia Regulatória sobre aComunicação Audiovisual sobDemanda e Recomendações daANCINE para uma regulação daComunicação Audiovisual sobDemandaAlberto Macedo
Transactional VoD
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Subscrition VoD
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Electronic Sell-Through – EST VoD
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Conceito de “Bens e Serviços”e de “Serviços”
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BENS = MERCADORIAS
Necessariamente corpóreos
BENS E SERVIÇOS
SERVIÇOS = USO, UTILIDADES, FACILIDADES, CONFORTO
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Incorporação dos Conceitosnas Competências Tributárias
Economiaconceito de
“bens e serviços”
Direito Privado
Conceito de “bens e
serviços”
Constituição
Direito Civil
Direito Comercial conceito
de “bens e serviços”
“BENS e SERVIÇOS”Universo dos produtos da atividade econômica de produção e circulação
Bens = bens materiaisServiços = bens imateriais
(residual em relação a bens materiais)
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Tributação dos Bens Digitais
DIREITO PRIVADO(Direito Empresarial)
ECONOMIA
EMPRESÁRIOATIVIDADE
ECONÔMICA
BENS E SERVIÇOSEMPRESÁRIO BENS E SERVIÇOSATIVIDADE
ECONÔMICA
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Tributação dos Bens Digitais
DIREITO PRIVADO(Direito Empresarial)
ECONOMIA
EMPRESÁRIOATIVIDADE
ECONÔMICA
BENS E SERVIÇOS
EMPRESÁRIO BENS E SERVIÇOSATIVIDADE ECONÔMICA
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Bens vs Serviços
DIREITO PRIVADO => AO INCORPORAR CONCEITOS ECONÔMICOS, ESSES SE TORNAM CONCEITOS JURÍDICOS.
CC 2002: Art. 966. Considera-se empresário quemexerce profissionalmente atividade econômicaorganizada para a produção ou a circulação debens ou de serviços.
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Incorporação dos Conceitosnas Competências Tributárias
Conceitos
Extrajurídicos
Jurídicos
CF88: “CONTRATO DE TRABALHO” etc.Art. 5º. XXII - é garantido o direito de propriedade;Art. 7º. XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes dasrelações de trabalho, com prazo prescricional de cincoanos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limitede dois anos após a extinção do contrato de trabalho;Art. 21. Compete à União:I - manter relações com Estados estrangeiros e participarde organizações internacionais;
CF88: “RADIOISÓTOPOS” etc.Art. 21. Compete à União: VI - autorizar e fiscalizar aprodução e o comércio de material bélico; b) os serviçose instalações de energia elétrica e o aproveitamentoenergético dos cursos de água, em articulação com osEstados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares dequalquer natureza e exercer monopólio estatal sobre apesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento,a industrialização e o comércio de minérios nucleares eseus derivados, atendidos os seguintes princípios econdições: b) sob regime de permissão, são autorizadasa comercialização e a utilização de radioisótopos para apesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais.
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Evolução do Direito Comercial
D. COMERCIAL FASE 1: SUBJETIVISTA
Idade MédiaRoma Antiga
Contrato � PropriedadeContrato = instrumento pelo qual se adquiria e transferia a
coisa.Concepção estática.
Segurança e Estabilidade da Classe Dominante
D. Comercial feito pelos comerciantes para os comerciantes
Usos e costumes => Cônsules das Corporações de Ofício; Informalismo
Marco: Princípio da Liberdade na forma de celebração dos contratos
D. CIVIL
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Evolução do Direito Comercial
D. COMERCIAL FASE 2: OBJETIVISTA
Idade Moderna
Liberdade / Igualdade:- Código comercial => valoriza a riqueza mobiliária (Burguesia comercial e industrial)Tudo tem que estar escrito na lei => atos definidos em lei como Atos de Comércio
(D.Comercial)Direito Civil regula o resto (direito propriedade)
Atos de Comércio => troca.Ficaram de fora:- Prestações de serviço, porque só depois se desenvolveram economicamente;Negociação de imóveis, porque propriedade imobiliária => caráter sagrado, inaceitável ser objeto de negócio.
D. CIVIL
Código Comercial Francês 1808
Código Civil Francês 1804
Código Comercial BRA 1850Regulamento 737/1850
Ficaram de fora, também:- Atividades Rurais
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Conceito de “Bens e Serviços”e de “Serviços” na Economia
• Nassau William Senior (1790-1864)
“Political Economy”. 5ª ed., 1863:
“Nos casos em que a nossa atenção é principalmente voltada, não para o
ato ocasionando a alteração, mas para o resultado desse ato, para a coisa
alterada, os economistas têm chamado a pessoa que ocasionou a alteração de um trabalhador produtivo, ou o produtor
de um mercadoria ou produto material. Se, por outro lado, a nossa
atenção é principalmente voltada não à coisa alterada, mas para o ato que
ocasiona essa alteração, os economistas têm chamado a pessoa
que realiza essa alteração de trabalhador improdutivo, e os seus serviços de produtos imateriais”.
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Evolução do Direito Comercial
D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL)
Abandona-se a Teoria dos Atos de Comércio
Adota-se a Teoria da Empresa:
Empresa = atividade econômicaorganizada de produção e circulação de
bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário em caráter
profissional.
D. CIVIL
Código Civil Italiano 1942
Código Civil Francês 1804
- Mercantilidade => superadovs
- Empresarialidade => atrai a incidência da legislação comercial (empresarial)
1942 ITALIATeoria da Empresa
Unificação do Código foi meramente formal:- Direito Civil = regime jurídico geral de direito privado;- Direito Comercial = regime jurídico especial de direito privado => para disciplinar o mercado economicamente relevante.
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D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL)
JURISPRUDÊNCIA:Concordata e renovação compulsória de contrato locatício => restritos ao regime jurídico comercial. MAS, juízes concediam concordata aos
pecuaristas, e concediam renovação compulsória às sociedades prestadoras de serviço.
STJ => ignorava o código comercial de 1850, e conferia empresarialidade às atividades de negociação imobiliária e de
prestação de serviços.
D. CIVIL
Código Civil Italiano 1942
Código Civil Brasileiro 1916
BRASILTeoria da Empresa sendo Incorporada aos poucos pela Jurisprudência, Legislação e
Doutrina
Jurisprudência Incorporandoa Teoria da Empresa
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D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL)
LEGISLAÇÃO:Lei 4137/1962 - Regula e Repressão ao Abuso do Poder Econômico.
Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990);Lei de Locação Predial Urbana (Lei nº 8.245/1991);
Lei de Franquia Empresarial (Lei nº 8.955/1994);Lei do Registro de Empresas (Lei nº 8.934/1994);Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996);
Código Civil de 2002
D. CIVIL
Código Civil Italiano 1942
Código Civil Brasileiro 1916
BRASILTeoria da Empresa sendo Incorporada aos poucos pela Jurisprudência, Legislação e
Doutrina
Legislação EsparsaIncorporando a Teoria da Empresa
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Legislação EsparsaIncorporando a Teoria da Empresa
Lei que Regula a Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei nº 4137/1962).Art. 6º Considera-se emprêsa tôda organização de natureza civil ou mercantildestinada à, exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividadecom fins lucrativos.
Lei nº 8.955/1994 – Lei da Franquia empresarial:Art.2º “sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de usode marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços (...)”.
Franquia de locação de veículos = franquia de serviços (e franquia também éserviço).
Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996):Art. 123. (...): I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguirproduto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
Marcas de Empresas de locação de automóveis => marcas de serviços.
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Legislação EsparsaIncorporando a Teoria da Empresa
DIREITO PRIVADO => AO INCORPORAR CONCEITOS ECONÔMICOS, ESSES SE TORNAM CONCEITOS JURÍDICOS.
Conceitos de “empresário”, de “atividade econômica” e de “bens e serviços”,todos advindos da Economia e incorporados ao Direito Privado.
CC 2002: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmenteatividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou deserviços.
Atividade econômica, juridicamente falando => é atividade de produção oucirculação de bens ou serviços.
Serviços são definidos por exclusão => todo o produto da atividade econômicaque não seja bem material.
FÁBIO ULHOA COELHO: “Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro jáincorporara – nas lições da doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas – ateoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002.Quando esta se verifica, conclui-se a demorada transição.”
Direito Constitucional Incorporando a Teoria da Empresa
desde a Constituição de 1891
Os Conceitos Econômicos de “Atividade Econômica” e de “Empresa”Juridicizados Também Pelo Direito Constitucional desde a Constituição de 1891.
Constituição de 1891 => artigo 24 “o Deputado ou Senador não pode também serPresidente ou fazer parte de Diretorias de bancos, companhias ou empresas quegozem favores do Governo federal definidos em lei”.
Constituição de 1934 => Título “Da Ordem Econômica e Social”, mais presenteainda estava o conceito de empresa => artigo 117, as empresas de seguros, o queconfirma que já naquela época os seguros eram consideradosconstitucionalmente como serviços, mesmo não havendo neles qualquerobrigação de fazer. Isso porque estando presente a dicotomia bens e serviçosna definição do conceito de empresa, de bens materiais os seguros nãotratam. Idem Na Constituição de 1937 (art.145), e na Constituição de 1946 (art.149).
A Constituição de 1967 => conceito, não só de empresa, mas também deatividade econômica, por ela organizada e explorada => Art 163 - Às empresasprivadas compete preferencialmente, com o estímulo e apoio do Estado, organizar eexplorar as atividades econômicas.Alberto Macedo
Constituição de 1988 => a atividade econômica alçada ao patamar de capítulo,“Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, do Título VII – Da OrdemEconômica e Financeira, onde se garante à atividade econômica seu livre exercício(parágrafo único do art.170) => Dicotomia bens vs serviços na CF88: conceito deserviço em oposição ao conceito de bens, ambos completando-se como objeto deatividade empresarial:
Art.170, VI => Princípio da Ordem Econômica: “defesa do meio ambiente, inclusivemediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos eserviços e de seus processos de elaboração e prestação”.
Art.173, §1º => Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípiosestabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, emrazão de sua procedência ou destino.
Direito Constitucional Incorporando a Teoria da Empresa
desde a Constituição de 1891
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D. COMERCIAL FASE 3: MODERNA (D. EMPRESARIAL)
DOUTRINA:GEORGES RIPERT
R. REQUIÃOARNOLDO WALD
JEAN VAN RYN
D. CIVIL
Código Civil Italiano 1942
Código Civil Brasileiro 1916
BRASILTeoria da Empresa sendo Incorporada aos poucos pela Jurisprudência, Legislação e
Doutrina
Doutrina Incorporandoa Teoria da Empresa
Alberto Macedo
Doutrina Incorporandoa Teoria da Empresa
R. REQUIÃO => o conceito jurídico de empresa se assenta no conceito econômico deempresa, não vendo nenhum demérito para a Ciência do Direito por isso. Diz ele:
“Em vão, os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para talorganização [a empresa]. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeirafrustração por não lhes haver sido possível compor um conceito jurídico próprio paraempresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado peloseconomistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar em vão um originalconceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transporpara o campo jurídico um bem elaborado conceito econômico.”
Alberto Macedo
Prestações de Serviço Empresariais Não SãoReguladas pelo Capítulo VII – Da Prestação de
Serviço (arts.593 a 609, CC)
Com a nova disciplina, no Código Civil de 2002 => Contrato de prestação deserviço (Art. 593) = figura contratual própria e determinada legalmente, de caráterresidual:
“Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistasou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.”
Não se subsumem aos arts.593 a 609, CC, dentre outros:(i) os serviços de telecomunicações, cuja exploração, direta ou indireta, e regulaçãosão de competência da União (art.21, XI, e art.22, IV, da Constituição de 1988) -disciplinados por legislação específica, particularmente a Lei Geral deTelecomunicações (LGT);(ii) os serviços bancários, também regulados por normas específicas;e, principalmente: (iii) os serviços prestados em caráter empresarial, quepassaram a ser regulados pelo Direito de Empresa.
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TÍTULO VIDas Várias Espécies de Contrato
CAPÍTULO I - Da Compra e VendaCAPÍTULO II - Da Troca ou PermutaCAPÍTULO III - Do Contrato EstimatórioCAPÍTULO IV - Da DoaçãoCAPÍTULO V - Da Locação de CoisasCAPÍTULO VI - Do EmpréstimoCAPÍTULO VII - Da Prestação de ServiçoCAPÍTULO VIII - Da EmpreitadaCAPÍTULO IX - Do DepósitoCAPÍTULO X - Do MandatoCAPÍTULO XI - Da ComissãoCAPÍTULO XII - Da Agência e DistribuiçãoCAPÍTULO XIII - Da CorretagemCAPÍTULO XIV - Do TransporteCAPÍTULO XV - Do SeguroCAPÍTULO XVI - Da Constituição de RendaCAPÍTULO XVII - Do Jogo e da ApostaCAPÍTULO XVIII - Da FiançaCAPÍTULO XIX - Da TransaçãoCAPÍTULO XX - Do Compromisso
Prestações de Serviço Empresariais Não SãoReguladas pelo Capítulo VII – Da Prestação de Serviço (arts.593 a 609, CC)
Alberto Macedo
Tributação dos Bens Digitais
3.02 – CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCAS E DE SINAIS DE PROPAGANDA
STF - AgRg na Reclamação 8.623 RJ - CASO WHITE MARTINS INVESTIMENTOS
VOTO (MIN. GILMAR MENDES)“Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal eprático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da LeiComplementar 116/2003, que adota nova disciplina sobre o mencionadotributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista deserviços tributados, no item 3.02 do Anexo.
Essas circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre ocaso, uma vez que a cessão de direito de uso de marca não pode serconsiderada locação de bem móvel, mas serviço autônomoespecificamente previsto na Lei Complementar 116/2003.Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”2ª Turma, 22.02.2011
48Alberto Macedo
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RE 651.703 SP (29.09.2016)“Porquanto, a Suprema Corte, no julgamento dos RREE 547.245 e 592.905,ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro eleaseback sinalizou que a interpretação do conceito de “serviços” notexto constitucional tem um sentido mais amplo do que tão somentevinculado ao conceito de “obrigação de fazer”, vindo a superar seuprecedente no RE 116.121, em que decidira pela adoção do conceito deserviço sinteticamente eclipsada numa obrigação de fazer.”(...)“A finalidade dessa classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer)escapa totalmente àquela que o legislador constitucional pretendeualcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelosimpostos (por exemplo, serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS;serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF; e, residualmente, osdemais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISS), qual seja, a decaptar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços,bens imateriais em contraposição aos bens materiais, sujeitos aremuneração no mercado.”
Jurisprudência Conceito de Serviços
Alberto Macedo
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RE 651.703 SP (29.09.2016)
Voto Relator Ministro Luiz Fux
“A doutrina também sufraga esta tese:
Essa adjetivação “de qualquer natureza”, aliás, faz muito mais sentido quando se
entende que o constituinte incorporou o conceito econômico de serviços. Isso porque,diferentemente do conceito de serviços no Direito Civil (e não no Direito Privado comoum todo) – que não demanda maiores exercícios interpretativos, por ser facilmenteapreensível (embora dificilmente aplicável numa série de atividades econômicas) –, oconceito de serviços na Economia, de maneira distinta, já apresenta, de pronto, umavagueza semântica caracterizada pelo conjunto de atividades econômicas que nãoconsubstanciam, como produtos, bens materiais. Tal vagueza, ao ser acompanhada daexpressão “de qualquer natureza”, denota que é tributável pelo ISS toda a
residualidade desse conceito no universo da atividade econômica, depois de
afastados os serviços de comunicação e de transporte interestadual ou
intermunicipal, tributáveis pelo ICMS; os serviços financeiros, tributáveis pelo IOF.(MACEDO, Alberto. ISS - O Conceito Econômico de Serviços Já Foi Juridicizado Há
Tempos Também pelo Direito Privado. In: XII Congresso Nacional de Estudos
Tributários - Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo. MACEDO, Alberto [etall]. - São Paulo: Editora Noeses, 2015, p. 71/79).
Jurisprudência Conceito de Serviços
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ISS
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