1. Defensor Pblico - VOL. 11 Defensoria Pblica do Estado de
Minas Gerais / DP-MG Defensor Pblico NDICE DIREITO CONSTITUCIONAL,
FINANCEIRO E TRIBUTRIO 1. Indivduo, Sociedade e
Estado...................................................................................................................................................................................01
2. Poder
Constituinte......................................................................................................................................................................................................07
3. Interpretao e Aplicabilidade da Norma Constitucional
...........................................................................................................................................12
4. Controle de Constitucionalidade
................................................................................................................................................................................16
5. Princpios
Fundamentais............................................................................................................................................................................................20
6. Direitos e Garantias
Fundamentais............................................................................................................................................................................20
7. Organizao do
Estado..............................................................................................................................................................................................42
8. Organizao dos
Poderes..........................................................................................................................................................................................51
9. Funes Essenciais Justia
....................................................................................................................................................................................65
10. Defesa do Estado e das Instituies
Democrticas.................................................................................................................................................66
11. Sistema Tributrio Nacional
.....................................................................................................................................................................................68
12. Ordem Econmica e
Financeira...............................................................................................................................................................................72
13. Ordem
Social............................................................................................................................................................................................................74
14. Disposies Constitucionais
Gerais.........................................................................................................................................................................80
15. Disposies Constitucionais
Transitrias.................................................................................................................................................................82
16. Constituio do Estado de Minas Gerais
.................................................................................................................................................................93
17. Direito Tributrio como direito pblico. Direito Tributrio como
direito obrigacional. Autonomia. Relao com outros ramos do direito
............ 146 18. Fontes do Direito Tributrio. Fontes Formais e
Fontes Materiais. Fontes Principais e secundrias. Legislao
Tributria. Tratados. A Medida Provi- sria e o Direito
Tributrio...........................................................................................................................................................................................
146 19. A Norma Tributria. Hiptese de Incidncia Tributria e fato
gerador. Aspectos da norma tributria. Incidncia Tributria. Eficcia
no tempo e no espao. Interpretao.
Integrao...............................................................................................................................................................................
148 20. Tributo. Conceito. Elementos essenciais. Tributos em
espcie. Impostos. Taxas. Contribuio de Melhoria.
Contribuies............................. 148 21. Limitaes
Constitucionais ao Poder de Tributar e o Sistema Constitucional
Tributrio. Legalidade Tributria. Capacidade Contributiva. Igualdade
Tributria. Uniformidade Tributria. Irretroatividade da Lei
Tributria. Anterioridade da Lei Tributria. Vedao do efeito
confiscatrio. Vedao limita- o de trfego de pessoas ou bens.
Imunidades. Personalizao do imposto. Proibio de taxas com base de
clculo prpria de imposto. Intributabili- dade das rendas da dvida
pblica dos entes da Federao. Vedao iseno heternoma
................................................................................
152 22. Competncia Tributria. Competncia Legislativa. Competncia
Arrecadatria..................................................................................................
175 23. Obrigao Tributria. Fato Gerador. Sujeito Ativo. Sujeito
Passivo
.....................................................................................................................
174 24. Responsabilidade Tributria. Sucessores. Terceiros. Por
Infraes
....................................................................................................................
185 25. Crdito Tributrio. Constituio. Suspenso. Extino.
Excluso........................................................................................................................
186 26. Garantias e privilgios do crdito
tributrio...........................................................................................................................................................
191
2. 2 27. Ilcitos tributrios. Crimes. Eliso e
Evaso..........................................................................................................................................................
191 28. Processo Administrativo Tributrio e Processo Judicial
Tributrio
.......................................................................................................................
202 29. Oramento pblico: princpios oramentrios da exclusividade,
universalidade, unidade, anualidade, programao e equilbrio
oramentrio................................................................................................................................................................................................
216 30. Leis oramentrias. Plano Plurianual. Lei de Diretrizes
Oramentrias. Lei Oramentria Anual. Vedaes
oramentrias............................. 226 31. Receitas pblicas.
Despesas Pblicas. Precatrios. Controle interno e externo da
atividade Financeira do
Estado.......................................... 257
3. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 1 1.
INDIVDUO, SOCIEDADE E ESTADO. 1. DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO A
democracia, como realizao de valores (igualdade, liberdade e
dignidade da pessoa) de convivncia humana, conceito mais abrangente
do que o de Estado de Direito, que surgiu como expresso jurdica da
democracia liberal. Seu conceito to histrico como o de democracia,
e se enriquece de contedo com o evolver dos tempos. A evoluo
histrica e a superao do liberalismo, a que se vinculou o conceito
de Estado de Direito, colocam em debate a questo da sua sintonia
com a sociedade democrtica. O reconhecimento de sua insufi- cincia
gerou o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de contedo
democrtico. Chega-se agora ao Estado Democrtico de Direito que a
Constitui- o acolhe no artigo 1o como um conceito-chave do regime
adotado, tanto quanto o so o conceito de Estado de direito
democrtico da Constituio da Repblica Portuguesa (artigo 2o) e o de
Estado social e democrtico de Direito da Constituio Espanhola
(artigo 1o). O Estado Democrtico de Direito concilia Estado
Democrtico e Estado de Direito, mas no consiste apenas na reunio
formal dos elementos desses dois tipos de Estado. Revela, em
verdade, um conceito novo que incorpora os princpios daqueles dois
conceitos, mas os supera, na medida em que agrega um componente
revolucionrio de transformao do status quo. Para com- preend-lo, no
entanto, teremos que passar em revista a evoluo e caracte- rsticas
de seus componentes, para, no final, chegarmos ao conceito-sntese e
seu real significado. 2. ESTADO LIBERAL DE DIREITO Na origem, como
sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal.
Constitua uma das garantias das constituies liberais burguesas. Da
falar-se em Estado Liberal de Direito. Tinha como objetivo
fundamental assegu- rar o princpio da legalidade, segundo o qual
toda atividade estatal havia de submeter-se lei. Suas
caractersticas bsicas foram: a) submisso ao imprio da lei, que era
a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato
emanado formalmente do poder legislativo, composto de
representantes do povo, mas do povo-cidado; b) diviso de poderes,
que separa, de forma inde- pendente e harmnica, os poderes
legislativo, executivo e judicirio, como tcnica que assegure a
produo das leis ao primeiro e a independncia e imparcialidade do
ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos particulares;
c) enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigncias
continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que
configura uma grande conquista da civilizao liberal. A concepo
liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do
homem, convertendo os sditos em cidados livres, consoante nota
Verd, a qual, contudo, se tornara insuficiente, pelo que a expresso
Estado de Direito evolura, enriquecendo-se com contedo novo. Houve,
porm, concepes deformadoras do conceito de Estado de Di- reito,
pois perceptvel que seu significado depende da prpria ideia que se
tem do Direito. Por isso, cabe razo a Carl Schmitt quando assinala
que a expresso Estado de Direito, pode ter tantos significados
distintos como a prpria palavra Direito e designar tantas
organizaes quanto aquelas a que se aplica a palavra Estado. Assim,
acrescenta ele, h um Estado de Direito feudal, outro estamental,
outro burgus, outro nacional, outro social, alm de outros de acordo
com o Direito natural, com o Direito racional e com o Direito
histrico. Disso deriva a ambiguidade da expresso Estado de Direito,
sem mais qualificativo que lhe indique contedo material. Em tal
caso, a tendncia adotar-se a concepo formal do Estado de Direito
maneira de Forsthoff, ou de um Estado de Justia, tomada a justia
como um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista,
que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado
tico, que fundamen- tou a concepo do Estado fascista: totalitrio e
ditatorial em que os direi- tos e liberdades humanos ficam
praticamente anulados e totalmente sub- metidos ao arbtrio de um
poder poltico onipotente e incontrolado, no qual toda participao
popular sistematicamente negada em benefcio da minoria (na verdade,
da elite) que controla o poder poltico e econmico. Diga-se, desde
logo, que o Estado de Justia, na formulao indicada, nada tem a ver
com o Estado submetido ao poder judicirio, que um elemento
importante do Estado de Direito. Estado submetido ao juiz Estado
cujos atos legislativos, executivos, administrativos e tambm
judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange
legitimidade constitucional e legal. tambm uma abstrao confundir
Estado de Direito com uma viso jus naturalista do Estado. Por outro
lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas
estabelecidas pelo legislativo, o Estado de Direito passa a ser
Estado de Legalidade, ou Estado legislativo, o que constitui uma
reduo deformante do Estado de Direito. Se o princpio da legalidade
um elemen- to importante do conceito de Estado de Direito, nele no
se realiza comple- tamente. A concepo jurdica de Kelsen tambm
contribuiu para deformar o conceito de Estado de Direito. Para ele,
Estado e Direito so conceitos idnticos. Na medida em que ele
confunde Estado e ordem jurdica, todo Estado h de ser Estado de
Direito. Por isso, vota significativo desprezo a esse conceito.
Como na sua concepo, s Direito o direito positivo, como norma pura,
desvinculada de qualquer contedo, chega-se, sem dificuldade, a uma
ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito,
que serve tambm a interesses ditatoriais, como vimos. Pois, se o
Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei,
destitu- da de qualquer contedo, sem compromisso com a realidade
poltica, social, econmica, ideolgica enfim (o que, no fundo,
esconde uma ideolo- gia reacionria), todo Estado acaba sendo Estado
de Direito, ainda que seja ditatorial. Essa doutrina converte o
Estado de Direito em mero Estado Legal. Em verdade, destri qualquer
ideia de Estado de Direito. 3. ESTADO SOCIAL DE DIREITO O
individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal
provocaram imensas injustias, e os movimentos sociais do sculo
passado e deste, especialmente, desvelando a insuficincia das
liberdades burgue- sas, permitiram que se tivesse conscincia da
necessidade da justia social, conforme nota Lucas Verd, que
acrescenta: Mas o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se
como liberal, necessitou, para en- frentar a mar social,
despojar-se de sua neutralidade, integrar, em seu seio, a
sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direi-
to, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista,
para trans- formar-se em Estado material de Direito, enquanto adota
uma dogmtica e pretende realizar a justia social. Transforma-se em
Estado Social de Direito, onde o qualificativo social refere correo
do individualismo clssico liberal pela afirmao dos chamados
direitos sociais e realizao de objetivos de justia social.
Caracteriza-se no propsito de compatibili- zar, em um mesmo
sistema, anota Elas Daz, dois elementos: o capitalis- mo, como
forma de produo, e a consecuo do bem-estar social geral, servindo
de base ao neocapitalismo tpico do Welfare State. Os regimes
constitucionais ocidentais prometem, explcita ou implicita- mente,
realizar o Estado Social de Direito, quando definem um captulo de
direitos econmicos e sociais. Expressas so as Constituies da
Repbli- ca Federal Alem e da Espanha, definindo os respectivos
Estados como sociais e democrticos de Direito. Mas ainda
insuficiente a concepo do Estado Social de Direito, ain- da que,
como Estado Material de Direito, revele um tipo de Estado que tende
a criar uma situao de bem-estar geral que garanta o desenvolvi-
mento da pessoa humana. Sua ambiguidade, porm, manifesta. Primeiro,
porque a palavra social est sujeita a vrias interpretaes. Todas as
ideologias, com sua prpria viso do social e do Direito, podem
acolher uma concepo do Estado Social de Direito, menos a ideologia
marxista que no confunde o social com o socialista. A Alemanha
nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, Portugal
salazarista, a Inglaterra de Chur- chill e Attlee, a Frana, com a
Quarta Repblica, especialmente, e o Brasil, desde a Revoluo de 30
bem observa Paulo Bonavides foram Esta- dos sociais, o que
evidencia, conclui, que o Estado social se compadece com regimes
polticos antagnicos, como sejam a democracia, o fascismo e o
nacional-socialismo. Em segundo lugar, o importante no o social,
qualificando o Estado, em lugar de qualificar o Direito. Talvez at
por isso se possa dar razo a Forsthoff, quando exprime a ideia de
que Estado de Direito e Estado Social no podem fundir-se no plano
constitucional. O prprio Elas Daz, que reconhece a importncia
histrica do Estado Social de Direito, no deixa de lembrar a
suspeita quanto a saber se e at que ponto o neocapitalismo do
Estado Social de Direito no estaria em realida- de encobrindo uma
forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital,
isto , algo que no fundo poderia denominar-se, e tem-se denomi-
nado, neofascismo. Ele no descarta essa possibilidade, admitindo
que o DIREITO CONSTITUCIONAL FINANCEIRO E TRIBUTRIO
4. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 2 grande
capital encontrou fcil entrada nas novas estruturas demoliberais,
chegando assim a constituir-se como pea chave e central do Welfare
State. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de
Direito, permanece sempre sob este representada por seus grupos
polticos e econmicos mais reacionrios e violentos essa tendncia e
propenso do capitalismo ao controle econmico monopolista e utilizao
de mtodos polticos de carter totalitrio e ditatorial, visando a
evitar, sobretudo, qual- quer eventualidade realmente socialista.
Por tudo isso, a expresso Estado Social de Direito manifesta-se
carre- gada de suspeio, ainda que se torne mais precisa quando se
lhe adjunta a palavra democrtico como fizeram as Constituies da
Repblica Federal da Alemanha e da Repblica Espanhola para cham-lo
Estado Social e Democrtico de Direito. Mas a, mantendo o
qualificativo social ligado a Estado, engasta-se aquela tendncia
neocapitalista e a petrificao do Welfare State, com o contedo
mencionado acima, delimitadora de qual- quer passo frente no
sentido socialista. Talvez, para caracterizar um Estado no
socialista preocupado, no entanto, com a realizao dos direitos
fundamentais de carter social, fosse melhor manter a expresso
Estado de Direito que j tem uma conotao democratizante, mas, para
retirar dele o sentido liberal burgus individualista, qualificar a
palavra Direito com o social, com o que se definiria uma concepo
jurdica mais progressista e aberta, e ento, em lugar de Estado
Social de Direito, diramos Estado de Direito Social. Assim dissemos
de outra feita, com base na Constituio de 1969, mas, no
satisfeitos, acrescentamos: Por que no avanar um pouco mais e
chegar a um conceito de Estado de Direito Econmico? 4. O ESTADO
DEMOCRTICO As consideraes supra mostram que o Estado de Direito,
quer como Estado Liberal de Direito, quer como Estado Social de
Direito, nem sempre caracteriza Estado Democrtico. Este se funda no
princpio da soberania popular que impe a participao efetiva e
operante do povo na coisa pblica, participao que no se exaure, como
veremos, na simples forma- o das instituies representativas, que
constituem um estgio da evolu- o do Estado Democrtico, mas no o seu
completo desenvolvimento. Visa, assim, realizar o princpio
democrtico como garantia geral dos direi- tos fundamentais da
pessoa humana. Nesse sentido, na verdade, contra- pe-se ao Estado
Liberal, pois, como lembra Paulo Bonavides, a ideia essencial do
liberalismo no a presena do elemento popular na forma- o da vontade
estatal, nem tampouco a teoria igualitria de que todos tm direito
igual a essa participao ou que a liberdade formalmente esse
direito. O Estado de Direito, como lembramos acima, uma criao do
libera- lismo. Por isso, na doutrina clssica, repousa na concepo do
Direito natural, imutvel e universal; da decorre que a lei, que
realiza o princpio da legalidade, essncia do conceito de Estado de
Direito, concebida como norma jurdica geral e abstrata. A
generalidade da lei constitua o fulcro do Estado de Direito. Nela
se assentaria o justo conforme a razo. Dela, e s dela, defluiria a
igualdade. Sendo regra geral, a lei regra para todos. O postulado
da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a
Constituio de Weimar, aps ter sido abandonado sob a influncia de
Laband, surgindo, em seu lugar, a diviso das leis em formais e
materiais. Essa restaurao tem sentido ideolgico preciso, pois que,
como lembra Franz Neumann, a teoria de que o Estado s pode governar
por meio de leis gerais se aplica a um sistema econmico de livre
concor- rncia, e o renascimento, sob a Constituio de Weimar, da noo
da generalidade das leis e sua aplicao indiscriminada s liberdades
pesso- ais, polticas e econmicas, foi assim usado como um
dispositivo para restringir o poder do Parlamento que j no mais
representava exclusiva- mente os interesses dos grandes
latifundirios, dos capitalistas, do exrcito e da burocracia. E
ento, o direito geral, dentro da esfera econmica, era usado para
conservar o sistema de propriedade existente e para proteg-lo
contra interveno, sempre que esta fosse julgada incompatvel com os
interesses dos grupos mencionados acima. Invoca-se, com frequncia,
a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a
afirmativa de que a igualdade s pode ser atingida por meio de
normas gerais, mas esquece-se de que ele discutia o direito geral
com referncia a uma sociedade em que s haveria pequenas
propriedades ou propriedades comuns. No , pois, fundamento vlido
para o postulado da generalidade que embasa o liberalismo
capitalista. De fato, a proprie- dade particular, que sagrada e
inviolvel, de acordo com Rousseau, s propriedade at onde permanece
como um direito individual e discriminado. Se for considerada comum
a todos os cidados, ficar sujeita a volont gnrale e poder ser
infringida ou negada. Assim o soberano no tem o direito de tocar na
propriedade de um ou de diversos cidados, embora possa
legitimamente tomar a propriedade de todos. Conclui-se da que a
igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se funda num
elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das
leis. No tem base material que se realize na vida concre- ta. A
tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a construo do Estado
Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a
justia social nem a autntica participao democrtica do povo no
processo poltico, de onde a concepo mais recente do Estado
Democrtico de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado
de Justia material), fundante de uma sociedade democrtica, qual
seja a que instaure um processo de efetiva incorporao de todo o
povo nos mecanismos do controle das decises, e de sua real
participao nos rendimentos da produo. 5. CARACTERIZAO DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO A configurao do Estado Democrtico de Direito
no significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado
Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criao de
um conceito novo, que leve em conta os conceitos dos elementos
componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente
revolucionrio de transformao do status quo. E a se entremostra a
extrema importncia do art.1o. da Constituio de 1988, quando afirma
que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado
Democrtico de Direito, no como mera promessa de organizar tal
Estado, pois a Constituio a j o est proclamando e fundando. A
Constituio portuguesa instaura o Estado de Direito Democrtico, com
o democrtico qualificando o Direito e no o Estado. Essa uma
diferena formal entre ambas as Constituies. A nossa emprega a
expres- so mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o
democrtico qualifi- ca o Estado, o que irradia os valores da
democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois,
tambm, sobre a ordem jurdica. O Direito, assim, imantado por esses
valores, se enriquece do sentir popular e ter que ajustar-se ao
interesse coletivo. Contudo, o texto da Constituio portuguesa d ao
Estado de Direito Democrtico o contedo bsico que a doutrina
reconhece ao Estado Democrtico de Direito, quando afirma que ele
baseado na soberania popular, no respeito e na garantia dos
direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expresso e
organizao poltica democrticas, que tem por objetivo assegurar a
transio para o socialismo mediante a realizao da democracia
econmica, social e cultu- ral e o aprofundamento da democracia
participativa(art. 2o). A democracia que o Estado Democrtico de
Direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa
sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I), em que o poder
emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo, diretamente
ou por seus representantes eleitos (art.1o, pargrafo nico);
participativa, porque envolve a participao crescente do povo no
processo decisrio e na formao dos atos de governo; pluralista,
porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e
pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a
possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses
diferentes na socieda- de; h de ser um processo de liberao da
pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do
reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e
sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas
suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio. No Estado de
democracia popular subordinado ao personalismo e ao monismo
poltico, mas tende a realizar a sntese do processo contradit- rio
do mundo contemporneo, manifestado entre os Estados capitalistas ou
neocapitalistas do ocidente e os Estados coletivistas do leste.
Ser, neste quadrante, o tipo de Estado do futuro, superador das
atuais antteses Leste- Oeste e Norte-Sul. nesse sentido o
pronunciamento de Elas Daz: Desta forma, e sem querer chegar com
isso apressadamente gran- de sntese final ou a qualquer outra forma
de culminao da Histria (isto deve ficar bem claro), cabe dizer que
o Estado Democrtico de Direito aparece como a frmula institucional
em que atualmente, e sobretudo para um futuro prximo, pode vir a
concretizar-se o processo de convergncia em que podem ir
concorrendo as concepes atuais da democracia e do socialismo. A
passagem do neocapitalismo ao socialismo nos pases de democracia
liberal e, paralelamente, o crescente processo de despersonali- zao
e institucionalizao jurdica do poder nos pases de democracia
popular, constituem em sntese a dupla ao para esse processo de con-
vergncia em que aparece o Estado Democrtico de Direito. O mesmo
autor, em outra obra, define-o como a institucionalizao do poder
popular ou realizao democrtica do socialismo.
5. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 3 A
Constituio de 1988, contudo, no chegou a estruturar um Estado
Democrtico de Direito de contedo socialista, mas abre as
perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos
sociais que ela inscreve e pelo exerccio dos instrumentos que
oferece cidadania que possibilita concretizar as exigncias de um
Estado de justia social fundado na digni- dade da pessoa humana. 6.
A LEI NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO O princpio da legalidade
tambm um princpio basilar do Estado Demo- crtico de Direito. da
essncia do seu conceito subordinar-se Constituio e fundar-se na
legalidade democrtica. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao
imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da
justia, no pela sua generalidade, mas pela busca da igualizao das
condies dos socialmente desiguais. Deve-se, pois, ser destacada a
relevncia da lei no Estado Democrtico de Direito, no apenas quanto
ao seu conceito formal de ato jurdico abstrato, geral, obrigatrio e
modificativo da ordem jurdica existente, mas tambm sua funo de
regulamentao fundamental, produzida segundo um procedimento
constitucional qualificado. A lei efetivamente o ato oficial de
maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por excelncia,
por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o
poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de
conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo,
como guiar-se na realizao de seus interesses. precisamente no
Estado Democrtico de Direito que se ressalta a re- levncia da lei,
pois ele no pode ficar limitado a um conceito de lei, como o que
imperou no Estado de Direito clssico. Pois ele tem que estar em
condies de realizar, mediante lei, intervenes que impliquem
diretamen- te uma alterao na situao da comunidade. Significa dizer:
a lei no deve ficar numa esfera puramente normativa, no pode ser
apenas lei de arbitra- gem, pois precisa influir na realidade
social. E se a Constituio se abre para as transformaes polticas,
econmicas e sociais que a sociedade brasileira requer, a lei se
elevar de importncia, na medida em que, sendo fundamental expresso
do direito positivo, caracteriza-se como desdobra- mento necessrio
do contedo da Constituio e a exerce funo trans- formadora da
sociedade, impondo mudanas sociais democrticas, ainda que possa
continuar a desempenhar uma funo conservadora, garantindo a
sobrevivncia de valores socialmente aceitos. 7. OS PRINCPIOS DO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Limitar-nos-emos a indicar esses
princpios, sem entrar em pormeno- res. So os seguintes: a) princpio
da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o
Estado Democrtico de Direito se funda na legitimidade de uma
Constituio rgida, emanada da vontade popular, que, dotada de
supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes,
com as garantias de atuao livre da jurisdio constitucional; b)
princpio democrtico que, nos termos da Constituio, h de consti-
tuir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e
que seja a garantia geral da vigncia e eficcia dos direitos
fundamentais (art.1o); c) sistema de direitos fundamentais
individuais, coletivos, sociais e cul- turais (Tts. II, VII e
VIII); d) princpio da justia social, referido no art.170, caput, no
art. 193, co- mo princpio da ordem econmica e da ordem social; como
disse- mos, a Constituio no prometeu a transio para o socialismo
me- diante a realizao da democracia econmica, social e cultural e o
aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constitui-
o portuguesa, mas abre-se ela, tambm, para a realizao da de-
mocracia social e cultural, embora no avance significativamente ru-
mo democracia econmica; e) princpio da igualdade (art. 5o, caput, e
inciso I); f) princpio da diviso de poderes (art. 2o) e da
independncia do juiz (art. 95); g) princpio da legalidade (art. 5o,
II); h) princpio da segurana jurdica (art. 5o, XXXV a LXXII). 8.
TAREFA FUNDAMENTAL DO ESTADO DEMOCRTICO DE DI- REITO A tarefa
fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as
desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime demo-
crtico que realize a justia social. Jos Afonso Da Silva 19. TIPOS
DE CONSTITUIO. Classificao das Constituies: quanto ao contedo:
materiais e formas; quanto forma: escritas e no escritas; quanto ao
modo de elabo- rao: dogmticas e histricas; quanto origem: populares
(democrticas) ou outorgadas; quanto estabilidade: rgidas, flexveis
e semi-rgidas. A constituio material em sentido amplo,
identifica-se com a or- ganizao total do Estado, com regime
poltico; em sentido estrito, designa as normas escritas ou
costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a
estrutura do Estado, o organiza- o de seus rgos e os direitos
fundamentais. A constituio formal o peculiar modo de existir do
Estado, re- duzido, sob forma escrita, a um documento solenemente
estabele- cido pelo poder constituinte e somente modificvel por
processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. A
constituio escrita considerada, quando codificada e siste- matizada
num texto nico, elaborado por um rgo constituinte, encerrando todas
as normas tidas como fundamentais sobre a es- trutura do Estado, a
organizao dos poderes constitudos, seu modo de exerccio e limites
de atuao e os direitos fundamentais. No escrita, a que cujas normas
no constam de um documento nico e solene, baseando-se nos costumes,
na jurisprudncia e em convenes e em textos constitucionais
esparsos. Ex. constituio inglesa. Constituio dogmtica a elaborada
por um rgo constituinte, e sistematiza os dogmas ou ideias
fundamentais da teoria poltica e do Direito dominantes no momento.
Histrica ou costumeira: a resultante de lenta formao histri- ca, do
lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polticos, que se
cristalizam como normas fundamentais da organizao de deter- minado
Estado. So populares as que se originam de um rgo constituinte
composto de representantes do povo, eleitos para o fim de elaborar
e estabelecer a mesma. (Cfs de 1891, 1934, 1946 e 1988). Outorgadas
so as elaboradas e estabelecidas sem a participao do povo, aquelas
que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituio,
outorga, impe, concede ao povo. (Cfs 1824, 1937, 1967 e 1969).
Rgida a somente altervel mediante processos, solenidades e
exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de
formao das leis ordinrias ou complementares. Flexvel a que pode ser
livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de
elaborao das leis ordinrias. Semi-rgida a que contm uma parte rgida
e uma flexvel. Objeto: estabelecer a estrutura do Estado, a
organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu
exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias
dos indi- vduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-
econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Contedo: varivel no espao e no
tempo, integrando a multipli- cidade no unodas instituies
econmicas, jurdicas, polticas e sociais na unidade mltipla da lei
fundamental do Estado. Elementos: por sua generalidade, revela em
sua estrutura norma- tiva as seguintes categorias: a) elementos
orgnicos: que se con- tm nas normas que regulam a estrutura do
Estado e do poder; b) limitativos: que se manifestam nas normas que
consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais;
limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de Direito
(individuais e suas garantias, de nacionalidade, polticos); c)
scio-ideolgicos: consubstanciados nas normas scio-ideolgicas, que
revelam a carter de compromisso das constituies modernas entre o
Esta- do individualista e o social intervencionista; d) de
estabilizao constitucional: consagrados nas normas destinadas a
assegurar a soluo dos conflitos constitucionais, a defesa da
constituio, do Estado e das instituies democrticas; e) formais de
aplicabilida- de: so os que se acham consubstanciados nas normas
que esta- tuem regras de aplicao das constituies, assim, o
prembulo, o dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as
disposi- es transitrias, assim, as normas definidoras dos direitos
e ga- rantias fundamentais tm aplicao imediata.
6. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 4 17.
TEORIA GERAL DA CONSTITUIO: CONCEITO, ORIGENS, CONTEDO, ESTRUTURA E
CLASSIFICAO. 18. SUPREMACIA DA CONSTITUIO. 20. CONSTITUIES
BRASILEIRAS. A experincia histrica do sculo XX confirmou o estado
como institui- o predominante nas sociedades humanas. Seu principal
instrumento, a constituio, a fonte por excelncia da teoria jurdica.
Lei mxima, que encerra as normas superiores da ordenao jurdica de
uma nao, a constituio define desde a forma do estado e do governo
at o complexo normativo e costumeiro referente ao poder poltico
organi- zado e aos direitos dos cidados. Todos os estados, seja
qual for sua forma de governo, desde que ajam de acordo com certas
normas fundamentais e possuam ordenamento jurdico, tm constituio.
As constituies podem ser escritas, como a brasileira, expressa num
documento nico e definido, ou consuetudinrias, como a do Reino
Unido, que se baseia num conjunto de documentos, estatutos e
prticas tradicionais aceitas pela sociedade. Teorias tradicionais.
Desde a Grcia clssica, desenvolveu-se no Oci- dente europeu a
convico de que a comunidade poltica deve ser gover- nada por lei
embasada no direito natural. Foi Aristteles, a partir do estudo e
classificao das diferentes formas de governo, quem desenvolveu o
conceito de constituio. Para ele havia trs formas legtimas de
organiza- o poltica: monarquia, ou governo de um s homem;
aristocracia, ou governo dos melhores; e democracia, governo de
todos os cidados. As formas ilegtimas que correspondem a cada uma
das formas legtimas seriam, respectivamente, tirania, oligarquia e
demagogia. O melhor sistema de governo seria o que combinasse
elementos das trs formas legtimas, de modo que todos assegurassem
seus direitos e aceitassem seus deve- res, em nome do bem comum.
Outro princpio aristotlico afirma que os governantes so obrigados a
prestar contas aos governados e que todos os homens so iguais
perante a lei. Esse princpio se aplicava, na antiga Grcia, apenas
aos homens livres e no aos escravos. O aprimoramento da lei foi a
maior contribuio de Roma civilizao ocidental. Para os dirigentes
romanos, a organizao do estado correspon- dia a uma lei racional,
que refletia a organizao do mundo. A partir do momento em que se
transformou na religio predominante do Ocidente, o cristianismo
defendeu uma concepo monrquica de governo. Nos ltimos anos do
Imprio Romano, santo Agostinho postulava que as constituies
terrenas deviam, na medida do possvel, corresponder ao modelo da
"cidade de Deus" e concentrar o poder num nico soberano. Segundo
essa tese, que se firmou durante a Idade Mdia e deu sustenta- o ao
absolutismo monrquico, o monarca recebia o mandato de Deus. Os
fundamentos tericos do constitucionalismo moderno nasceram das
teorias sobre o contrato social, defendidas no sculo XVII por
Thomas Hobbes e John Locke, e no sculo seguinte por Jean-Jacques
Rousseau. De acordo com essas teorias, os indivduos cediam,
mediante um contrato social, parte da liberdade absoluta que
caracteriza o "estado de natureza" pr-social, em troca da segurana
proporcionada por um governo aceito por todos. Fundamentos
constitucionais Princpios bsicos. Para cumprir suas funes, a
constituio deve harmonizar o princpio da estabilidade, na forma e
no procedimento, com o da flexibilidade, para adaptar-se s mudanas
sociais, econmicas e tecno- lgicas inevitveis na vida de uma nao.
Tambm deve prever alguma forma de controle e prestao de contas do
governo perante outros rgos do estado e determinar claramente as
reas de competncia dos poderes legislativo, executivo e judicirio.
Os princpios constitucionais podem agrupar-se, como o caso da
constituio brasileira, em duas categorias: estrutural e funcional.
Os pri- meiros, como os que definem a federao e a repblica, so
juridicamente inalterveis e no podem ser abolidos por emenda
constitucional; os princ- pios que se enquadram na categoria
funcional, como os que dizem respeito ao regime (no caso
brasileiro, democracia representativa) e ao sistema de governo
(bicameralismo, presidencialismo e controle judicial) podem ser
modificados por reforma da constituio. A inobservncia de qualquer
desses princpios, ou de outros deles decorrentes, est expressamente
referida na constituio brasileira como motivo de interveno federal
nos estados. As constituies podem ser flexveis ou rgidas, conforme
a maior ou menor facilidade com que podem ser modificadas. As
constituies flex- veis, como a britnica, so modificadas por meio de
procedimentos legisla- tivos normais; as constituies rgidas
modificam-se mediante procedimen- tos complexos, nos quais
geralmente se exige maioria parlamentar qualifi- cada. Federao. A
organizao federal o primeiro princpio fundamental abordado pela
constituio brasileira. Pressupe a unio indissolvel de estados
autnomos e a existncia de municpios tambm autnomos, peculiaridade
que distingue a federao brasileira da americana, por exem- plo, na
qual a questo da autonomia municipal deixada livre regulao dos
estados federados. Verifica-se assim que no Brasil a federao se
exprime juridicamente pelo desdobramento da personalidade estatal
nacio- nal na trplice ordem de pessoas jurdicas de direito pblico
constitucional: Unio, estados e municpios. O Distrito Federal, sede
do governo da Unio, tem carter especial. A autonomia dos estados se
expressa: (1) pelos princpios decorrentes do governo prprio e da
administrao prpria, com desdobramentos, nos respectivos mbitos
regionais, dos poderes executivo, legislativo e judici- rio; (2)
pelo princpio dos poderes reservados, por fora do qual todos os
poderes no conferidos expressa ou necessariamente Unio ou aos
municpios competem ao estado federado. O princpio da autonomia
municipal, cujo desrespeito acarreta a inter- veno federal, mais
restrito que o da autonomia estadual e exprime-se: (1) pela eleio
direta do prefeito, vice-prefeito e vereadores; e (2) pela
existncia de administrao prpria, autnoma, no que concerne ao inte-
resse peculiar do municpio. Repblica. O princpio da forma
republicana, cujo desrespeito tambm motiva interveno, desdobra-se,
no sistema brasileiro, em trs proposi- es: (1) temporariedade das
funes eletivas, cuja durao, nos estados e municpios, limitada das
funes correspondentes no plano federal; (2) inelegibilidade dos
ocupantes de cargos do poder executivo para o perodo imediato; e
(3) responsabilidade pela administrao, com obrigatria pres- tao de
contas. Democracia representativa. Pela definio constitucional,
democracia o regime em que todo poder emana do povo e em seu nome
exercido. O princpio fundamental da representao est assegurado pela
adoo de: (1) sufrgio universal e direto; (2) votao secreta e (3)
representao proporcional dos partidos. Sistema bicameral. O
princpio do bicameralismo, ou sistema bicame- ral, diz respeito
estruturao do poder legislativo em dois rgos diferen- tes. Por
exemplo, a Cmara dos Comuns e a Cmara dos Lordes, no Reino Unido; o
Bundestag (cmara baixa) e o Bundesrat (cmara alta), na Alema- nha;
o Senado e a Cmara dos Representantes, nos Estados Unidos; e o
Senado Federal e a Cmara dos Deputados, no Brasil. A composio das
duas cmaras sempre diferente em relao ao nmero de membros que as
integram, extenso de seus poderes e, em alguns casos, no sistema de
recrutamento, como na Cmara dos Lordes, em que muitas cadeiras so
hereditrias. Sistema presidencial. O presidencialismo o sistema de
governo repu- blicano que se assenta na rigorosa separao de poderes
e atribui ao presidente da repblica grande parte da funo
governamental e a plenitu- de do poder executivo. Nesse sistema, o
presidente coopera na legislao, orienta a poltica interna e
internacional, assume a gesto superior das finanas do estado,
exerce o comando supremo das foras armadas e escolhe livremente os
ministros e assessores, que o auxiliam no desempe- nho das
respectivas funes, dentro dos programas, diretrizes e ordens
presidenciais. O sistema presidencialista vigente em muitos pases
baseia- se em linhas gerais no padro dos Estados Unidos, com
variantes que no alteram as caractersticas que o definem.
7. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 5 Sistema
de controle judicial. Devido organizao federal e conse- quente
supremacia da constituio da repblica sobre as dos estados, bem como
prevalncia das normas constitucionais sobre a legislao ordinria,
atribui-se ao poder judicirio, concomitantemente com a funo de
julgar, a de controlar a constitucionalidade das leis. Alm disso,
como as constitui- es geralmente asseguram que a lei no pode deixar
de apreciar nenhu- ma leso do direito individual, compete tambm ao
judicirio o controle contencioso dos atos das autoridades. Uma lei
comum pode entrar em choque com algum artigo da constitui- o. Por
isso, necessrio que exista um rgo de controle da constitucio-
nalidade das leis, que entra em ao antes de sua promulgao, como na
Frana, ou depois, como no Brasil, onde o Supremo Tribunal Federal
pode pronunciar-se por iniciativa prpria ou quando solicitado.
Liberdades pblicas. Conjunto de direitos inalienveis do cidado, in-
dependentes do arbtrio das autoridades, as liberdades pblicas so
garan- tidas pelas constituies modernas, principalmente as
seguintes: liberdade religiosa; liberdade de imprensa e de
manifestao do pensamento; liber- dade de associao, poltica ou no, e
de reunir-se em praa pblica, sem armas; inviolabilidade de domiclio
e de correspondncia; garantia contra priso arbitrria, confisco e
expropriao; liberdade de locomover-se dentro do territrio nacional
e liberdade de sair do pas. Todas essas prerrogativas do cidado so
chamadas direitos individuais. Seu conjunto constitui a liberdade
(no singular), caracterstica do estado de direito, oposto ao estado
policial e autoritrio. As liberdades (no plural) so prerrogativas
no da pessoa, mas de grupos, classes e entidades. Matrias
regulamentadas. No que tange a sua formulao escrita, as constituies
do sculo XIX tendiam a ser breves e conter apenas as nor- mas
fundamentais. A partir da primeira guerra mundial, o texto
constitucio- nal passou a incluir princpios referentes a temas
sociais, econmicos e polticos, antes regulados por leis ordinrias.
Nas constituies modernas, geralmente as matrias regulamentadas so:
(1) soberania nacional, lngua, bandeira e foras armadas; (2)
direitos, deveres e liberdades dos cidados; (3) princpios
reguladores da poltica social e da economia; (4) relaes
internacionais; (5) composio e estatuto do governo e suas relaes
com as cmaras legislativas; (6) poder judici- rio; (7) organizao
territorial do estado; (8) tribunal constitucional ou rgo similar;
e (9) procedimento para a reforma constitucional. A constituio
geralmente elaborada por uma Assembleia constituinte e por ela
decretada e promulgada. Quando entra em vigor por deciso do
governante, diz-se que outorgada; o caso das constituies
brasileiras de 1824, outorgada por D. Pedro I; de 1937, que
instituiu o Estado Novo; e de 1967, imposta pelo governo militar.
Historicamente, as constituies outorgadas pelo monarca absoluto no
exerccio do poder, mesmo com aprovao da representao popular,
denominam-se cartas. Constituies brasileiras A primeira constituio
do Brasil foi outorgada pelo imperador D. Pedro I, depois de
dissolvida a Assembleia Geral Constituinte, no tumultuado perodo
que se seguiu independncia. Datada de 24 de fevereiro de 1824, seu
projeto se deve, em boa parte, a Jos Joaquim Carneiro de Campos,
depois marqus de Caravelas, mas indubitvel que nele tambm colabo-
rou o jovem imperador. Em linhas gerais, assemelha-se ao projeto
que se discutia na Constituinte, de Antnio Carlos Ribeiro de
Andrada: calcavam- se ambos na constituio espanhola de 1812. Tinha
de particular a figura do poder moderador, exercido pelo monarca.
No perodo da Regncia, operou-se importante reforma constitucional
por meio do instrumento denominado Ato Adicional, de 12 de agosto
de 1834, que criava as Assembleias Legislativas Provinciais.
Seguiu-se a lei de Interpretao ao Ato Adicional, de 12 de maio de
1840. Em 20 de julho de 1847, um decreto imperial consagrou o
regime parlamentarista e o cargo de presidente do Conselho de
Ministros. Proclamada a repblica, em 15 de novembro de 1889, o
marechal De- odoro da Fonseca decretou a lei de Organizao do
Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de
autoria de Rui Barbosa, ento ministro da Fazenda e primeiro
vice-chefe do governo. De Rui Barbosa so ainda as principais
emendas ao projeto de constituio, elaborado pela chamada Comisso
dos Cinco, que teve como presidente Joaquim Salda- nha Marinho.
Reunido o Congresso Constituinte, a primeira constituio republicana
foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Consagrava o princpio do
unionismo (predomnio da Unio sobre os estados) e adotava o recurso
do habeas-corpus, garantia outorgada em favor de quem sofreu ou
pode sofrer coao ou violncia por parte do poder pblico. De cunho
acentuadamente presidencialista, a constituio de 1891 foi reformada
ao tempo do governo Artur Bernardes, em 1926, para fortalecer ainda
mais o poder executivo. O quatrinio que se seguiu foi interrompido
pela revoluo de 1930, que levou ao poder Getlio Vargas, chefe da
Aliana Liberal e candidato derrotado s eleies de 1o de maro,
denunci- adas como fraudulentas. Em 11 de novembro de 1930, Vargas
decretou a lei de Organizao do Governo Provisrio. A segunda
constituio republicana data de 16 de julho de 1934. Eleito pela
Assembleia Constituinte para um mandato de quatro anos, a expirar
em 1938, Vargas deu um golpe de estado e outorgou a constituio de
1937, que instituiu o Estado Novo. Essa constituio ampliava os
poderes do poder executivo e acolhia direitos de famlia e os
direitos educao e cultura. A terceira constituio republicana, de 18
de setembro de 1946, encer- rou a ditadura de Vargas e consagrou o
restabelecimento da democracia no pas, conciliando diferentes
tendncias polticas. O legislativo voltou a funcionar e o uso da
propriedade foi condicionado ao bem-estar social. A constituio de
1946 instituiu o salrio mnimo, o direito de greve e o ensino
gratuito. A idade mnima para o exerccio do voto baixou de 21 para
18 anos. Essa constituio foi emendada em 1961 para instituir o
parlamen- tarismo, durante a crise deflagrada pela renncia do
presidente Jnio Quadros, mas a emenda foi revogada em janeiro de
1963. O governo militar instaurado em 1964 procurou legitimar o
autoritarismo por meio de sucessivos atos institucionais, que
desfiguraram progressiva- mente a constituio. S em 1967, porm, ela
seria formalmente substitu- da. Resultado do projeto preparado por
uma comisso de juristas, convo- cados pelo presidente Castelo
Branco, e alterado pelo ministro da Justia, Carlos Medeiros Silva,
a nova constituio foi aprovada pelo Congresso, convocado para esse
fim pelo Ato Adicional de 7 de dezembro de 1966. A constituio de
1967 acabou com a eleio direta para presidente da repblica e criou,
para eleg-lo, um colgio eleitoral. Com ela foram sus- pensas as
garantias dos juzes e aprofundou-se a interveno da Unio na economia
dos estados. Novas medidas, particularmente o Ato Institucional n
5, foram alterando essa constituio at que, na crise deflagrada pela
doena do presidente Costa e Silva, uma junta militar assumiu o
poder e baixou, em 17 de outubro de 1969, a Emenda no 1, em
substituio ao projeto que o presidente pretendia apresentar.
Tratava-se, na prtica, de uma nova constituio, que reforou ainda
mais o poder executivo ao instituir as medidas de emergncia e o
estado de emergncia. A constituio de 1969 esvaziou-se com o
progressivo esfacelamento do regime militar. Em 1987, o presidente
Jos Sarney, eleito ainda pelo voto indireto, convocou a nova
Assembleia Nacional Constituinte. A consti- tuio por ela projetada,
promulgada em 5 de outubro de 1988, devolveu os poderes do
legislativo e deu-lhe novas atribuies em matria de poltica
econmico-financeira, oramento, poltica nuclear e poltica de
comunica- es. Criou tambm novos direitos individuais, coletivos e
sociais e ampliou particularmente os direitos do trabalhador.
Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda. Presidencialismo
Adotado sob formas variadas em muitos pases, o presidencialismo tem
como base doutrinria a teoria poltica de separao e controle
recproco dos poderes, de Montesquieu, que pode ser resumida na
sentena do autor: "O poder deve limitar o poder." Presidencialismo
o sistema de governo no qual os poderes, funes e deveres de chefe
de governo e de chefe de estado se renem numa s pessoa e no qual o
executivo, legislativo e judicirio so poderes indepen- dentes entre
si que funcionam em harmonia. Eleito pelo voto direto ou por colgio
eleitoral, para mandato com perodo determinado em lei
constituci-
8. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 6 onal, o
presidente no se subordina ao Parlamento nem pode nele interferir.
Entre suas atribuies esto a de liderar a vida poltica da nao,
represen- tar o pas interna e externamente, comandar as foras
armadas, firmar tratados, encaminhar projetos de lei ao Congresso,
responder pela adminis- trao e pelas decises nos setores do
executivo e escolher os ministros de estado. O sistema
presidencialista de governo foi criado nos Estados Unidos pela
constituio de 1787. Para limitar o poder do governo e garantir a
liberdade dos cidados, os constituintes rejeitaram o modelo
parlamentar britnico e estabeleceram a separao total do
legislativo, executivo e judicirio, com um sistema de pesos e
contrapesos no qual cada poder fiscaliza e contrabalana os demais,
sem predomnio de nenhum deles. O presidente americano eleito por um
colgio eleitoral, para um mandato de quatro anos, com direito a
concorrer uma vez reeleio. O presidente no precisa ter maioria no
Congresso, mas em todas as questes de poltica geral que envolvem a
legislao ou gastos de verbas deve negociar com os parlamentares
para fazer aprovar seus projetos. Nas eleies presidenciais
americanas, o eleitor participa de todas as etapas do processo:
escolhe o candidato de cada partido nas eleies primrias, elege o
colgio eleitoral de cada estado e vota nos candidatos vencedores
nas primrias no dia das eleies nacionais gerais. O colgio
eleitoral, que escolhe o presidente, se compe de delegados dos
cinquenta estados da nao. Cada estado elege um nmero de delegados
equivalen- te representao que tem nas duas casas do Congresso.
Parlamentares eleitos no podem ser delegados. A eleio praticamente
direta porque os delegados respeitam a vontade manifesta pelo voto
popular, embora haja exemplos de maioria mais expressiva no colgio
eleitoral do que no voto direto, como na eleio de Abraham Lincoln
em 1860. Em outras naes, o presidencialismo divergiu em muitos
aspectos do modelo americano. Nos pases europeus em que a forma de
governo republicana e o sistema parlamentarista, o presidente
eleito para um mandato estabelecido por lei e ocupa a posio de
chefe de estado, en- quanto o primeiro-ministro exerce a funo de
chefe de governo. As atribui- es do presidente se assemelham s dos
monarcas constitucionais. Na Sua o poder executivo exercido pelo
Conselho Federal, colegiado de sete membros eleitos para um perodo
de quatro anos pela Assembleia Federal, que a cada ano elege um
deles para o exerccio da presidncia. Na Amrica Latina, a tendncia
histrica tem sido o fortalecimento do executivo sem equilbrio entre
os poderes, o que levou com frequncia muitas naes a ditaduras que
prescindiam no s do legislativo e do judicirio como da prpria
participao popular. No Brasil, o presidencialismo estabelecido na
constituio republicana de 1891 passou por mudanas profundas,
ocasionadas por conflitos polti- cos, revoltas regionais civis,
rebelies militares e inquietao econmica decorrente da grave crise
financeira mundial de 1929. A revoluo de 1930 deu incio ao
"presidencialismo forte" de Getlio Vargas, que se prolongou at
1945. Nas duas dcadas seguintes, o presidencialismo pautou-se pela
constituio de 1946, com voto direto e popular. A interveno militar
de 1964 interrompeu o ciclo, substitudo pela presidncia dos
generais, que se revezaram no poder pelo voto indireto do
Congresso, transformado em colgio eleitoral. Com a constituio de
1988, o presidencialismo recuperou caractersticas prximas s do
sistema americano, com o fortalecimento do legislativo e do
judicirio. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda. A
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 a lei
fundamental e suprema do Brasil, servindo de parmetro de validade a
todas as demais espcies normativas, situando-se no topo da pirmide
normativa. a stima a reger o Brasil desde a sua Independncia.
Histrico Desde 1964 estava o Brasil sob o regime da ditadura
militar, e desde 1967 (particularmente subjugado s alteraes
decorrentes dos Atos Institucionais) sob uma constituio imposta
pelo governo. O sistema de exceo, em que as garantias individuais e
sociais eram diminudas (ou mesmo ignoradas), e cuja finalidade era
garantir os interesses da ditadura (internalizado em conceitos como
segurana nacional, restrio das garantias fundamentais, etc.) fez
crescer, durante o processo de abertura poltica, o anseio por dotar
o Brasil de uma nova Constituio, defensora dos valores democrticos.
Anseio este que se tornou necessidade aps o fim da ditadura militar
e a redemocratizao do Brasil, a partir de 1985. Ideologias
manifestas na Constituio Independentemente das controvrsias de
cunho poltico, a Constituio Federal de 1988 assegurou diversas
garantias constitucionais, com o objetivo de dar maior efetividade
aos direitos fundamentais, permitindo a participao do Poder
Judicirio sempre que houver leso ou ameaa de leso a direitos. Para
demonstrar a mudana que estava havendo no sistema governamental
brasileiro, que sara de um regime autoritrio recentemente, a
constituio de 1988 qualificou como crimes inafianveis a tortura e
as aes armadas contra o estado democrtico e a ordem constitucional,
criando assim dispositivos constitucionais para bloquear golpes de
quaisquer natureza. Com a nova constituio, o direito maior de um
cidado que vive em uma democracia foi conquistado: foi determinada
a eleio direta para os cargos de Presidente da Repblica, Governador
de Estado (e do Distrito Federal), Prefeito, Deputado (Federal,
Estadual e Distrital), Senador e Vereador. A nova Constituio tambm
previu uma maior responsabilidade fiscal. Ela ainda ampliou os
poderes do Congresso Nacional, tornando o Brasil um pas mais
democrtico. Pela primeira vez uma Constituio brasileira define a
funo social da propriedade privada urbana, prevendo a existncia de
instrumentos urbansticos que, interferindo no direito de
propriedade (que a partir de agora no mais seria considerado
inviolvel), teriam por objetivo romper com a lgica da especulao
imobiliria. A definio e regulamentao de tais instrumentos, porm,
deu-se apenas com a promulgao do Estatuto da Cidade em 2001.
Estrutura A Constituio de 1988 est dividida em 10 ttulos (o
prembulo no conta como ttulo). As temticas de cada ttulo so:
Prembulo - introduz o texto constitucional. De acordo com a
doutrina majoritria, o prembulo no possui fora de lei. Princpios
Fundamentais - anuncia sob quais princpios ser dirigida a Repblica
Federativa do Brasil. Direitos e Garantias Individuais - elenca uma
srie de direitos e garantias individuais, coletivos, sociais, de
nacionalidade e polticos. As garantias ali inseridas (muitas delas
inexistentes em Constituies anteriores) representaram um marco na
histria brasileira. Organizao do Estado - define o pacto
federativo, alinhavando as atribuies de cada ente da federao (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios). Tambm define situaes
excepcionais de interveno nos entes federativos, alm de versar
sobre administrao pblica e servidores pblicos. Organizao dos
Poderes - define a organizao e atribuies de cada poder (Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), bem como de seus
agentes envolvidos. Tambm define os processos legislativos
(inclusive para emendar a Constituio). Defesa do Estado e das
Instituies - trata do Estado de Defesa, Estado de Stio, das Foras
Armadas e das Polcias. Tributao e Oramento - define limitaes ao
poder de tributar do Estado, organiza o sistema tributrio e detalha
os tipos de tributos e a quem cabe cobr-los. Trata ainda da
repartio das receitas e de normas para a elaborao do oramento
pblico. Ordem Econmica e Financeira - regula a atividade econmica e
tambm eventuais intervenes do Estado na economia. Discorre ainda
sobre as normas de poltica urbana, poltica agrcola e poltica
fundiria. Ordem Social - trata da Seguridade Social (incluindo
Previdncia Social), Sade, Assistncia Social, Educao, Cultura,
Desporto, Meios de Comunicao Social, Cincia e Tecnologia, Meio
Ambiente, Famlia, alm de dar ateno especial aos seguintes
segmentos: crianas, jovens, idosos e populaes indgenas. Disposies
Gerais - artigos esparsos versando sobre temticas variadas e que no
foram inseridas em outros ttulos em geral por tratarem de assuntos
muito especficos. Disposies Transitrias - faz a transio entre a
Constituio anterior e a nova. Tambm esto includos dispositivos de
durao determinada.
9. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 7
Caractersticas Rigidez - No facilmente alterada a Constituio exige
um processo legislativo mais elaborado, consensual e solene para a
elaborao de emendas constitucionais de que o processo comum exigido
para todas as demais espcies normativas legais. 2. PODER
CONSTITUINTE. Jean dos Santos Diniz 1 - NOES As normas
constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento jur- dico, so
providas de elaborao mais dificultosa do que aqueles ditados pela
prpria ordem jurdica, que vm de cunho ordinrio. Com as noes
supracitadas, podemos conceituar o Poder Constituinte como aquele
poder capaz de criar, modificar ou implementar normas de fora
constitucional. 2 - TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Nos Estados
democrticos, a titularidade do poder constituinte perten- ce ao
povo, pois o Estado decorre da soberania popular. Em razo de sua
titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte permanente,
isto , no se esgota em um ato de seu exerccio, visto que o povo no
pode perder o direito de querer e de mudar sua vontade. 3 -
EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE Embora na atualidade haja um
consenso terico em afirmar ser o povo o titular do poder
constituinte, o seu exerccio nem sempre tem se realizado
democraticamente. Assim, embora legitimamente o poder constituinte
pertena sempre ao povo, temos duas formas distintas para o seu
exerccio: outorga e assem- bleia nacional constituinte. A outorga o
estabelecimento da Constituio pelo prprio detentor do poder, sem a
participao popular. ato unilateral do governante, que auto-limita o
seu poder e impe as regras constitucionais ao povo. A assembleia
nacional constituinte a forma tpica de exerccio do poder
constituinte, em que o povo, seu legtimo titular, democraticamente,
outorga poderes a seus representantes especialmente eleitos para a
elabo- rao da Constituio. 4 - ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE A
doutrina costuma distinguir as seguintes espcies de poder consti-
tuinte: poder constituinte originrio e poder constituinte derivado
este tendo como espcies o poder reformador, o decorrente e o
revisor. O poder constituinte originrio (tambm denominado genuno,
pri- mrio ou de primeiro grau) o poder de elaborar uma Constituio.
No encontra limites no direito positivo anterior, no deve obedincia
a nenhuma regra jurdica preexistente, Assim, podemos caracterizar o
poder constituinte originrio como inici- al, permanente, absoluto,
soberano, ilimitado, incondicionado, permanente e inalienvel O
poder constituinte derivado (tambm denominado reformador, se-
cundrio, institudo, constitudo, de segundo grau, de reforma) o
poder que se ramifica em trs espcies: O poder reformador que
abrange as prerrogativas de modificar, imple- mentar ou retirar
dispositivos da Constituio. O poder Constituinte decorrente que
consagra o princpio federativo de suas Unidades a alma d a
autonomia das federaes na forma de sua constituio, assim, a todos
os Estados, o Distrito Federal e at os Municpios este na forma de
lei orgnica podero ter suas constituies especficas em decor- rncia
do Poder Constituinte Originrio. Por fim, o poder constituinte
revisor que como exemplo de nossa pr- pria Constituio Federal,
possibilita a reviso de dispositivos constitucio- nais que
necessitem de reformas, porm, esta no se confunde com refor- ma em
stricto senso pois, esta de forma mais dificultosa, quorum ainda
mais especfico, segundo as regras que ela estabelece. o poder de
reforma, que permite a mudana da Constituio, adaptando-a a novas
necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder
constituin- te originrio. um poder derivado (porque institudo pelo
poder constituinte originrio), subordinado (porque se encontra
limitado pelas normas estabe- lecidas pela prpria Constituio, as
quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade) e
condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras
previamente estabelecidas pela prpria Constituio). Essas limitaes
ao poder constituinte derivado (ou de reforma) so comumente
classificadas em trs grandes grupos: limitaes temporais, limitaes
circunstanciais e limitaes materiais. As limitaes temporais
consistem na vedao, por determinado lap- so temporal, de
alterabilidade das normas constitucionais. A Constituio insere
norma proibitiva de reforma de seus dispositivos por um prazo de-
terminado. No esto presentes na nossa vigente Constituio, sendo que
no Brasil s a Constituio do Imprio estabelecia esse tipo de
limitao, visto que, em seu art. 174, determinava que to-s aps
quatro anos de sua vigncia poderia ser reformada. As limitaes
circunstanciais evitam modificaes na Constituio em certas ocasies
anormais e excepcionais do pas, em que possa estar ameaada a livre
manifestao do rgo reformador. Busca-se afastar eventual perturbao
liberdade e independncia dos rgos incumbidos da reforma. A atual
Constituio consagra tais limitaes, ao vedar a emenda na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio (art.
60, 1). As limitaes materiais excluem determinadas matrias ou
contedo da possibilidade de reforma, visando a assegurar a
integridade da Consti- tuio, impedindo que eventuais reformas
provoquem a sua destruio ou impliquem profunda mudana de sua
identidade. Tais limitaes podem ser explcitas ou implcitas. As
limitaes materiais explcitas correspondem quelas matrias que o
constituinte definiu expressamente na Constituio como inalterveis.
O prprio poder constituinte originrio faz constar na sua obra um
ncleo imodificvel. Tais limitaes inserem-se, pois, expressamente,
no texto constitucional e so conhecidas por "clusulas ptreas". Na
vigente Constituio, esto prescritas no art. 60, 4, segundo o qual
"no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e
peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias
individuais". As limitaes materiais implcitas so aquelas matrias
que, apesar de no inseridas no texto constitucional, esto
implicitamente fora do alcan- ce do poder de reforma, sob pena de
implicar a ruptura da ordem constitu- cional. Isso porque, caso
pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada
adiantaria a previso expressa das demais limitaes. So apontadas
pela doutrina trs importantes limitaes materiais implci- tas, a
saber: (1) a titularidade do poder constituinte originrio, pois uma
reforma constitucional no pode mudar o titular do poder que cria o
prprio poder reformador; (2) a titularidade do poder constituinte
derivado, pois seria um despautrio que o legislador ordinrio
estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do
constituinte originrio; e (3) o processo da prpria reforma
constitucional, seno poderiam restar fraudadas as limitaes
explcitas impostas pelo constituinte originrio. O poder
constituinte decorrente aquele atribudo aos Estados- membros para
se auto-organizarem mediante a elaborao de suas consti- tuies
estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas impostas
pela Constituio Federal. Como se v, tambm um poder derivado,
limitado e condicionado, visto que resultante do texto
constitucional. Fonte:
Fonte:http://www.vemconcursos.com.br/opiniao/index.phtml?
page_ordem=recentes&page_id=1502&page_print=1
10. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 8 A TEORIA
DO PODER CONSTITUINTE Conforme temos trabalhado at o momento, os
tericos do Direito constitucional so quase unnimes em afirmar que o
constitucionalismo moderno comea a ser formado no processo que se
inicia com a Magna Carta na Inglaterra em 1215. Entretanto ali no
est presente a ideia de uma Assembleia Nacional Constituinte que
elaborando uma Constituio dar incio a uma nova realidade
constitucional, fruto da vontade de um poder soberano e devendo se
basear na vontade popular. Temos portanto duas realidades
constitucionais que hoje parecem, lentamente, gradual- mente, se
fundirem, mas que ainda so muito distintas. Embora o Brasil tenha
sofrido influncia do Direito estadunidense a par- tir da Constituio
de 1891, que copiou diversas instituies dos Estados Unidos da
Amrica como o federalismo, o presidencialismo, o seu modelo
bicameral, o modelo de suprema corte e o modelo de controle difuso
de constitucionalidade, nossa tradio constitucional construda a
partir do modelo continental europeu, transformando o nosso
constitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a
construo de um processo de sntese, ainda inicial, dos dois grandes
sistemas jurdicos modernos, o que pode ser expresso no nosso
controle misto de constitucionalidade das leis, que infelizmente
vem sofrendo ataques inconstitucionais que buscam implantar o
controle concentrado nico, o que contra a democracia e logo
inconstitucional. Entretanto, h algo em comum entre o modelo
estadunidense e o eu- ropeu continental, no compartilhado pela
Inglaterra: a existncia de um poder constituinte originrio,
inicial, soberano e de primeiro grau capaz de romper com a ordem
anterior e iniciar uma nova vida jurdica constitucional com a nova
Constituio. Segundo a viso de diversos constitucionalistas, a
diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinrio
ganhou nfase e concreti- zao na Revoluo Francesa, quando os Estados
Gerais, por solicitao do Terceiro Estado, se proclamaram como
Assembleia Nacional Constituin- te, sem nenhuma convocao formal. Na
Frana revolucionria (1789) foram superadas as velhas teorias que
determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de ento
que a nao, o povo (seja diretamente ou atravs de uma assembleia
representa- tiva), era o titular da soberania, e, por isso, titular
do Poder Constituinte. Entendia-se ento que a Constituio deveria
ser a expresso da vontade do povo nacional, a expresso da soberania
popular. Ideias que podem parecer um pouco romnticas ou artificiais
em uma construo terica transdisciplinar contempornea. Podemos dizer
que as dificuldades (ou impossibilidade) contemporneas para afirmar
a existncia de uma (nica) vontade popular, em sociedades de extrema
complexidade, bem maior hoje que no passado, mas sempre estiveram
presentes no Estado moder- no. Por mais democrtico que tenha sido
qualquer poder constituinte vamos encontrar no complexo jogo de
poder por traz da constituinte aqueles que tem a capacidade ou
possibilidade de impor seus interesses com mais fora do que outros.
Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do Poder Constituinte
nasceu, na cultura europeia, com SIEYES, pensador e revolucionrio
francs do sculo XVIII. A concepo de soberania nacional na poca
assim como a distino entre poder constituinte e poderes constitudos
com poderes derivados do primeiro contribuio do pensador
revolucionrio. SIEYES afirmava que objetivo ou o fim da Assembleia
representativa de uma nao no pode ser outro do que aquele que
ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no
mesmo lugar. Ele acreditava que no poderia haver tanta insensatez a
ponto de algum, ou um grupo, na Assembleia geral, afirmar que os
que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma
pessoa ou de um determinado grupo. A concluso da escola clssica
francesa colocando a Constituio co- mo um certificado da vontade
poltica do povo nacional sendo que para que isto ocorra deve ser
produto de uma Assembleia Constituinte representativa da vontade
deste povo, se ope Hans Kelsen, que afirma que a Constitui- o provm
de uma norma fundamental. Importante ressaltar neste ponto que os
conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreen- so
da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ou um
poder de Direito. Um outro aspecto que devemos estudar sobre o
Poder Constituinte relativo a sua amplitude. Alguns autores
entendem que o poder constituinte se limita a criao originria do
Direito enquanto outros compreendem que este poder constituinte bem
mais amplo incluindo uma criao derivada do Direito atravs da
reforma do texto constitucional, adaptando-o aos processos de
mudana sociocultural , e ainda o poder constituinte decorren- te,
caracterstica essencial de uma federao, quando os entes federados
recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania expressas na com-
petncia legislativa constitucional. Um terceiro aspecto a ser
estudado, e sobre o qual tambm existem di- vergncias, diz respeito
titularidade do Poder Constituinte. Para uma melhor compreenso
desta matria e de sua diversas com- preenses, necessrio estudar
separadamente cada um destes elemen- tos. No se pode vincular, como
pretenderam alguns, o posicionamento com relao natureza do Poder
Constituinte com a sua amplitude, e mesmo com sua titularidade em
determinados casos. Finalmente o aspecto mais importante de todos o
estudo dos limites ao pode constituinte tanto originrio, como
derivado e decorrente. OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE O poder
constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o po- der
de emenda e o poder de reviso, enquanto o poder originrio pertence
a uma assembleia eleita com finalidade de elaborar a Constituio,
deixan- do de existir quando cumprida sua funo, sendo um poder
temporrio, o poder de reforma um poder latente, que pode se
manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos
formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma
por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo,
sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas
vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma
determinada matria constitucional, adicionando, suprimindo, modifi-
cando alnea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituio. O poder de
reviso em geral tem limites temporais, alm dos limites
circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas
Constituies, sua manifestao peridica, como na Constituio portuguesa
de 5 em 5 anos. Na nossa Constituio, houve a previso de manifestao
de poder uma nica vez no podendo ocorrer de novo pois estava
prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A reviso
mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma
reviso sistmica do texto, respeitados os limites. No Brasil
entretanto, a nossa reviso foi atpi- ca, se manifestando atravs de
emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma
reviso, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da
reviso prevista no ADCT. Alm do poder de reforma encontraremos nos
estados federais (e ape- nas nos estados federais) o poder
decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados
membros no federalismo de dois nveis, sejam dos estados membros e
municpios no federalismo de trs nveis. Este poder tambm subordinado
e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os
princpios fundamentais e estruturantes da Constitui- o Federal.
Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte:
a) limites materiais: os limites materiais dizem respeito s matrias
que no podem ser objeto de emenda expressos ou implcitos; b) os
limites materiais implcitos dizem respeito a prpria essncia do
poder de reforma. Mesmo que no existam limites expressos, a
segurana jurdica exige que o poder de reforma no se transfor- me,
por falta de limites materiais, em um poder originrio. O poder de
reforma pode modificar mantendo a essncia da Constituio, ou seja,
os princpios fundantes e estruturantes da Constituio, pois reforma
no construir outro mas modificar mantendo a estru- tura e os
fundamentos; c) so portanto limites materiais implcitos o respeito
aos princpios fundamentais e estruturais da constituio, que s
podero ser modificados atravs de outra assembleia constituinte, ou
seja, atravs de um outro poder constituinte originrio; d) o artigo
60 pargrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites mate- riais
expressos, dispondo que vedada emenda tendente a abolir a forma
federal, os direitos individuais e suas garantias, a separa- o de
poderes e a democracia;
11. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 9 e) j
estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e
podemos afirmar com muita tranquilidade que no podem existir
emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individu-
ais, polticos, sociais e econmicos; f) podem existir emendas sobre
a separao de poderes, a democra- cia, os direitos individuais e
suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeioar,
jamais para restringir; g) como j estudado no tomo II do Curso de
Direito Constitucional, a proteo ao federalismo, significa a proteo
ao processo de des- centralizao essencial ao nosso federalismo
centrfugo; h) alm dos limites materiais expressos no artigo 60
pargrafo 4 da CF 88 encontramos limites circunstanciais, que probem
emendas ou reviso durante situaes de grave comprometimento da
estabi- lidade democrtica como o estado de sitio, estado de defesa
e in- terveno federal; i) como afirmado acima, existem limites
materiais implcitos que re- presentam a prpria essncia do poder
constituinte derivado; j) o poder de reforma, como o nome sugere,
diz respeito a alterao de elementos secundrios de uma ordem
jurdica, pois no pos- svel atravs de emenda ou reviso alterar os
princpios fundamen- tais ou estruturais de uma ordem
constitucional; k) os princpios fundamentais e estruturantes so a
essncia da Constituio e mesmo que no haja clausula expressa que
proba emenda ou reviso, a essncia no pode ser alterada; l) reforma
significa alterar normas secundrias, as regras, mas, ja- mais, a
estrutura, a essncia, o fundamento de uma ordem jurdica; m) reforma
no significa a construo de novo; n) outro limite implcito obvio diz
respeito as regras constitucionais re- ferentes ao funcionamento ao
poder constituinte de reforma; o) estas regras no podem ser objeto
de emenda; p) as regras de funcionamento do poder constituinte
derivado, o po- der de reforma, por motivos bvios, no podem ser
objeto de emenda ou reviso, pois, caso contrario estaramos
condenados a mais absoluta insegurana jurdica; q) alm disto so
limites ao poder de reforma, a proibio de reviso antes de cinco
anos contados da promulgao da Constituio (li- mite temporal); r) a
proibio do funcionamento do poder de reforma (emendas ou reviso)
durante estado de defesa, de sitio ou interveno federal constituem
limites circunstanciais como j mencionado; s) os limites formais
obrigam que a emenda de d atravs de quorum de 3 quintos em dois
turnos de votao em seo bicameral en- quanto a reviso (contrariando
a lgica doutrinaria que exigia pro- cesso mais qualificado) ocorreu
em seo unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os
representantes); t) quanto aos limites temporais a Constituio de 88
estabeleceu que a reviso ocorreria aps cinco anos da promulgao da
Constitui- o, no existindo limites temporais para a reforma por
meio de emendas; Esta discusso no nova e encontramos no clssicos do
Direito Constitucional nacional e estrangeira varias referencias a
amplitude do poder constituinte e o poder de reforma. NELSON DE
SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador est abaixo do Poder
Constituinte e jamais poder ser ilimitado como este. Seja como se
queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte
constitudo como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado
como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte institudo segundo
BURDEAU, devemos encar-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma
atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de
segundo como faz tambm ROSAH RUSSOMANO. A natureza do poder
constituinte Alguns autores entendem que o poder constituinte
originrio o mo- mento de passagem do poder ao Direito. inegvel que
o poder constituin- te originrio o momento maior de ruptura da
ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o
suficiente para romper com a ordem estabelecida, capaz de construir
uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurdico positivo na ordem
com a qual est rompendo. Se entender- mos o Direito como sendo
sinnimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte
originrio ser apenas um poder de fato. E justamente neste ponto que
reside sua fora. claro que no reduzimos o Direito nesta perspectiva
positivista j ultrapassada, que reduz o Direito regra, trans-
formando construo do Direito em uma simples aplicao da receita
pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto ser objeto de
estudo mais adiante. O que nos interessa agora entender a fora do
poder constituinte origin- rio como poder de fato, capaz de romper
com a ordem vigente, e, portanto, um poder ilegal e
inconstitucional em relao a ordem com a qual rompe, e pela qual no
se limita. Esta afirmativa contm a essncia da segurana que busca o
constitucionalismo moderno: a Constituio na sua essncia deve ser to
forte e perene que nenhum poder constituinte pode romper com seus
fundamentos e estrutura, mas somente um poder social to forte, que
nem mesmo a Constituio poder segur-lo pois o poder de trans- formao
social da prpria histria. Neste recurso do Direito Constitucional
ao poder social, ao poder de fato, transformador e histrico, reside
sua prpria segurana, contra maiorias temporrias parlamentares que
queiram transformar toda a Constituio, escrevendo uma nova,
procurando se legitimar no voto que elegeu os representantes. A
proteo contra o autori- tarismo da maioria reside na exigncia de
poder social irresistvel, nica justificativa para a ruptura
constitucional. Defensores de tese contrria procuram desenvolver
mecanismos meramente representativos e consulti- vos (plebiscitos e
referendos) para legitimar uma alterao radical do texto
constitucional, que afete seus princpios fundamentais, criando na
verdade uma nova Constituio. Estes mecanismos so verdadeiros golpes
contra a segurana jurdica, que como disse, s pode ser rompida pela
fora social irresistvel que no se expressa em meras representaes,
pois quinhentos no podem o que s milhes podero. Pode-se afirmar
entretanto que estes milhes podem ser ouvidos em plebiscitos, mas
como proteger estes milhes da fora de manipulao da propaganda na
construo de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode
substituir a mobilizao popular, nica justificativa para rupturas
constitucionais profundas. Retornando discusso inicial, podemos
dizer, ao contrrio, que, se entendermos entretanto que o Direito no
se resume ao direito positivo, mas que est essencialmente ligado a
ideia do justo, do correto, do direito, estaremos no campo das
vrias correntes do pensamento do Direito natu- ral. Neste sentido o
Direito sinnimo de justo, e logo a lei positiva pode ou no conter o
Direito, pois s ser Direito se conter uma norma justa. O conceito
do que justo muda em cada corrente do Direito natural, mas o que h
em comum nas varias teorias a compreenso de que Direito diferente
de lei. Seguindo esta hiptese, o poder constituinte originrio ser
um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito, e
ao contr- rio, ser um mero poder fato, ilegtimo, contra o Direito,
se no representar a ideia do justo, do correto, do direito. No nos
filiamos ao pensamento do Direito natural por considerarmos
elitista, no sentido que ao se reconhecer que existe um direito
justo anterior e superior ao direito produzido pelo Estado, quem
ser a pessoa ou pesso- as que diro o justo. Quem ter o discurso
legitimado. Se o justo est na vontade divina, quem ser o interprete
desta vontade. Se o justo est na razo do filsofo, qual ser o
filosofo que nos dir o justo. Por este motivo entendemos que s
processos democrticos dialgicos com ampla mobilizao popular pode
justificar uma ruptura, que sendo fato irresistvel se afirma com
fora, mas no de forma ilimitada. O Direito no se encontra apenas no
texto positivado, ou na deciso judicial, mas latente na ideia de
justia dialogicamente compartilhada em processos democrti- cos de
transformao social, e ser esta compreenso dialogicamente
compartilhada, em uma sociedade, em um determinado momento
histrico, que legitimar o Direito, sua compreenso democrtica e sua
transforma- o democrtica, inclusive as rupturas constitucionais. O
Poder constituinte originrio s ser legtimo se sustentado por amplo
processo democrtico dialgico que ultrapasse os estreitos limites da
representao parlamentar e penetre nos diversos fluxos comunicativos
da complexa sociedade nacio- nal. Portanto podemos concluir que
este poder de fato ser tambm de Di- reito, se efetivamente
democrtico, entendendo-se democrtico, como um processo dialgico
amplo que envolva o debate dos mais variados interes- ses e valores
da sociedade nacional. O Poder Constituinte decorrente Outro
aspecto referente a amplitude do Poder Constituinte diz respeito ao
Poder Constituinte decorrente, ou seja, o poder constituinte dos
entes federados, no nosso caso, Estados membros e Municpios. J
estudamos
12. Defensor Pblico de Minas Gerais Grtis no App Biblioteca dos
Concursos Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio 10 no
nosso livro Direito Constitucional, tomo II, da Editora
Mandamentos, as caractersticas principais do Estado Federal.
Naquele momento, deixamos claro que o que difere o Estado Federal
de outras formas descentralizadas de organizao territorial do
Estado contemporneo a existncia de um poder constituinte
decorrente, ou seja, a descentralizao de competncias legislativas
constitucionais, onde o ente federado elabora sua prpria constituio
e a promulga, sem que seja possvel ou necessrio uma inter- veno ou
a aprovao desta Constituio por outra esfera de poder fede- ral.
Isto caracteriza a essncia da Federao, a inexistncia de hierarquia
entre os entes federados (Unio, Estado e Municpios no caso
brasileiro), pois cada uma das esferas de poder federal nos trs
nveis brasileiros, participa da soberania, ou seja, detm parcelas
de soberania, expressa na suas competncias legislativa
constitucional, ou seja, no exerccio do poder constituinte
derivado. No estamos afirmando que os estados membros, a Unio e os
muni- cpios so soberanos, pois soberano e o Estado Federal e a
expresso unitria da soberania, ou seja, sua manifestao integral, s
ocorre no Poder Constituinte Originrio. O que afirmamos, que no
Estado Federal, alm de uma repartio de competncias legislativas
ordinrias, administra- tivas e jurisdicionais, h tambm, e isto s
ocorre no Estado Federal, uma repartio de competncias legislativas
constitucionais. Esta repartio de competncias constitucionais
implica na participao dos entes federados na soberania do Estado,
que se fragmenta nas suas manifestaes. Entretanto, este poder
constituinte decorrente, embora represente a manifestao de parcela
de soberania, no soberano, e por este motivo deve ser um poder com
limites jurdicos bem claros, limites estes que podem ser materiais,
formais, temporais e circunstanciais. No caso da Constituio de
1988, esta estabelece limites materiais expressos e obvia- mente
implcitos, deixando para o poder constituinte decorrente, que
temporrio (assim como o originrio), prever o seu funcionamento, e o
funcionamento do seu prprio poder de reforma e seus limites
formais, materiais, circunstanciais e temporais. O poder
constituinte decorrente segundo grau (se dos Estados membros) e
terceiro grau (se dos munic- pios), subordinados a vontade do poder
constituinte originrio, expressa na Constituio Federal. A repartio
de competncias no nosso Estado federal ocorre da seguinte forma: a)
o Estado federal composto de trs crculos no hierarquizados: Unio,
Estados membros e Distrito Federal e os Municpios; b) a Constituio
Federal a manifestao integral da soberania do Estado Federal; c) a
Unio detm competncias legislativas ordinrias, administrati- vas,
jurisdicionais e o poder constituinte derivado de reforma atra- vs
de emendas e reviso a Constituio do Estado Federal, atra- vs do
Legislativo da Unio; d) os Estados membros detm competncia
legislativas ordinrias, ju- risdicionais, administrativas e o poder
constituinte decorrente, de elaborar suas prprias constituies, alm
claro, do poder de re- forma de suas constituies; e) os municpios
detm competncias legislativas ordinrias, adminis- trativas ( no
detm competncias jurisdicionais) e competncias legislativas
constitucionais, ou seja o