A POSSIBILIDADE DA ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA EM

CONTRATOS DE PRAZO DETERMINADO

Teamajormar Glauco Bezerra de Almeida1

1. INTRODUÇÃO

O tema proposto ganha contornos relevantes no cotidiano, em razão

da repercussão prática, pois, das lides trabalhistas podem advir certos efeitos

reflexivos na órbita previdenciária.

Não raro, a boa doutrina indica a interpretação teleológica – a

finalidade que o legislador quis atingir – das leis. Portanto, é plenamente possível

que encontremos normas de caráter “materialmente trabalhista” no escopo de

leis “essencialmente previdenciárias”.

É o caso da garantia provisória de emprego do trabalhador

acidentado: apesar de prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91, trata-se, na verdade,

de norma de caráter material trabalhista, posto que criou uma hipótese

excepcional ao Poder Diretivo do Empregador.

Sedimentada está, tanto na CLT, quanto na Lei 8.213, a tese de que,

durante o gozo de benefício previdenciário, o contrato de trabalho encontra-se

suspenso. Portanto, não passível de rescisão, porquanto perdurar o afastamento

do segurado de suas atividades laborais.

Porém, a doutrina parece apontar para que tal hipótese de

“estabilidade acidentária” aplica-se somente, aos contratos por prazo

indeterminado. A contrario sensu, excluir-se-iam, portanto, os contratos por prazo

determinado (ou à termo).

1 Advogado. Pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho pela Escola da Magistratura do Trabalho da 24ª Região (EMATRA/MS) e Anhanguera.

É sobre essa hipótese que nos debruçaremos nesta resenha.

2. O ACIDENTE DE TRABALHO E A GARANTIA PROVISÓRIA DE

EMPREGO DA LEI 8.213/91

É inquietante a escalada dos números de trabalhadores acometidos

por acidentes do trabalho ou doenças à esses equiparados. A esse respeito,

CASTRO & LAZZARI2, em epílogo ao capitulo da obra sobre o tema, traçam uma

radiografia sobre a situação:

Antes de adentrar a análise dos benefícios em espécie, cumpre-nos comentar os infortúnios decorrentes do ambiente de trabalho – os acidentes de trabalho e as doenças ocupacionais.

Para enfatizar a relevância do tema cabe lembrar que, segundo estatísticas do MPS, no ano de 2007, cerca de 90 mil pessoas ficaram afastadas por doenças do trabalho. Se forem incluídos os acidentes do trabalho nessa estatística, disse, o número sobe para 300 mil por ano. O Ministério da Previdência Social gasta atualmente quase R$9,8 bilhões ao ano em aposentadorias especiais e custos com acidentes de trabalho. Adicionados aos custos indiretos, esse valor pode chegar a R$40 bilhões ao ano, segundo o diretor do Departamento de Política de Saúde e Segurança Operacional do ministério, Remígio Todeschini (informações contidas no informativo da Agência Radiobrás do dia 26.11.2007). Ressalta o ex-Ministro da pasta, Reinhold Stephanes, o fato de que o lamentável desses dados é que a grande maioria dos acidentes e doenças poderia ser evitada, com a adoção de programas de prevenção de acidentes pelas empresas (in STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio

de Janeiro: Record, 1998, p. 217).

Antes da exigência legal de adoção, pelo empregador, de normas de higiene e segurança do trabalho, e da imposição de indenização por danos causados, em casos de conduta comissiva ou omissiva do empregador, o número de acidentados é absurdo. O aspecto da prevenção, em regra, é relegado ao segundo plano pelas empresas, sendo a razão de tais números.

A partir da constatação desse cenário aterrador, a pergunta “– Quem

deve pagar essa conta?” mais do que retórica, se faz evidentemente necessária: a

2 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de & LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário , 13ª ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 567.

empresa, o empregado ou a previdência social? A resposta mais acertada é: a

Previdência Social.

Por força de dispositivo legal, a Previdência Social, em casos de

acidente de trabalho, doença profissional ou doença do trabalho, deve conceder o

benefício, independentemente de carência de contribuição3 demonstrando, de

forma inequívoca, o caráter “securitário” do Regime Geral de Previdência Social.

A esse respeito, IBRAHIM4 discorre, de forma brilhante, ao tentar

conceituar o que seja “Seguridade Social”:

Seguridade Social foi expressão adotada pelo Constituinte de 1988, a qual recebeu críticas, como visto, não só pela ampla gama de ações, especialmente por pesquisadores de viés liberal, mas até de ordem terminológica, pois o signo mais adequado seria segurança, e não seguridade.

Entretanto, foi objetivo do constituinte originário criar um sistema protetivo, até então inexistente em nosso país, e certamente os autores de língua espanhola tiveram sua influência na elaboração da norma. O Estado, pelo novo conceito, seria responsável pela criação de uma rede de proteção, capaz de atentes aos anseios e necessidades de todos na área social.

A segurança jurídica, que era freqüentemente limitada à acepção formal, com a previsibilidade e certeza do direito, passa a englobar a garantia de direitos sociais mínimos. Daí a transição da segurança jurídica típica dos Estados liberais para a segurança social, ou seguridade social, característica do Estado Providência. Daí a seguridade social brasileira ser definida como o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social (CRFB/88, art. 194, caput).

3 Art. 26. Independe de carência a concessãoIndepende de carência a concessãoIndepende de carência a concessãoIndepende de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por mortepensão por mortepensão por mortepensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílioauxílioauxílioauxílio----acidenteacidenteacidenteacidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) II - auxílioauxílioauxílioauxílio----doençadoençadoençadoença e aposentadoria por invalidezaposentadoria por invalidezaposentadoria por invalidezaposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer naturezacasos de acidente de qualquer naturezacasos de acidente de qualquer naturezacasos de acidente de qualquer natureza ou causacausacausacausa e de doença profissionaldoença profissionaldoença profissionaldoença profissional ou do trabalhodo trabalhodo trabalhodo trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiarapós filiarapós filiarapós filiar----se ao se ao se ao se ao ReReReRegime Geral de Previdência Socialgime Geral de Previdência Socialgime Geral de Previdência Socialgime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anosem lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anosem lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anosem lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; 4 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário – 14ª ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, pg. 5/6

Como lembra WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, é interessante observar que, tecnicamente, não se trata de uma definição, já que a Constituição meramente relacionou os componentes da seguridade, embora seja comum a norma constitucional ser encarada como a definição de seguridade social brasileira.

A intervenção estatal, na composição da seguridade social, é obrigatória, por meio de ação direta ou controle, a qual deve atender a toda e qualquer demanda referente ao bem-estar da pessoa humana.

Não obstante o “tecnicismo” que alimenta a polêmica em torno de

qual seja a terminologia mais “adequada”, doutro norte, parece não pairar mais

dúvidas sobre a real finalidade desejada pelo constituinte com a criação de um

sistema de seguridade social. É nessa direção que IBRAHIM5 continua sua

digressão sobre o tema:

Na acepção de WAGNER BALERA, para uma completa compreensão da seguridade social, é necessário vislumbrar-se a importância e alcance dos valores do bem-estar e justiça sociais, os quais são, de fato, bases do Estado brasileiro, assim como diretrizes de sua atuação. A seguridade social é então meio para atingir-se a justiça, que é o fim da ordem social (in BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito

Previdenciário. São Paulo: Quarter Latin, 2004, p. 15 a 39).

A justiça é o fim colimado pela ordem social, inserida na sociedade pelo trabalho. Daí a Constituição inaugurar o Título Da Ordem Social prevendo como objetivos o bem-estar e a justiça sociais, tem como base o primado do trabalho (art. 193).

O bem-estar social, materializado pela legislação social, traz a ideia de cooperação, ação concreta da solidariedade, superando-se o individualismo clássico do estado liberal. De acordo com o art. 3º da Constituição, o bem-estar pode ser também definido como a erradicação da pobreza e desigualdades, mediante a cooperação entre os indivíduos.

A justiça social é a equânime distribuição de benefícios sociais, baseada no princípio da seletividade e distributividade (exposto mais adiante).

Como se vê, a filiação obrigatória6 ao Regime Geral de Previdência

Social (RGPS), instituída na Constituição Federal de 1988, está fundada no

princípio da solidariedade. E por essa mesma razão, a Previdência Social acaba

5 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Op. cit., p. 6. 6 CONSTITUIÇÃO FEDERAL: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivocaráter contributivocaráter contributivocaráter contributivo e de filiação obrigatóriade filiação obrigatóriade filiação obrigatóriade filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei...” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

possuindo uma natureza “tríplice”: além de “previdenciária” propriamente dita,

possui natureza “securitária” – indenizando os filiados ao RGPS, que

impossibilitados de laborar, passam ter direito de perceber benefícios que hes

garantam o sustento, desde que preencham os requisitos legalmente previstos

para gozá-los – e até mesmo, um caráter de “assistência social” – assegurando à

certas pessoas, que mesmo nunca tendo contribuído para o RGPS, passam a ter

direito a perceber uma renda mínima, para suprir-lhes as necessidades mínimas

de sobrevivência.

Por esse mesmo motivo, é que a Lei 8.213/91 atribui a todo

contribuinte do RGPS a qualidade de “segurado”.

O Estado deve dar imediata assistência ao segurado que, por

qualquer motivo, encontra-se incapaz de exercer suas atividades habituais,

prestar-lhe benefício que lhe assegure as mínimas condições de subsistência;

pois, o segurado ou seus dependentes não têm a quem recorrer, senão à

Previdência Social – essa “entidade” para a qual o trabalhador foi “obrigado a

contribuir”, justamente para, quando acontecesse “qualquer situação que lhe

impedisse trabalhar”, ter o direito de requerer a contraprestação em forma de

benefício ou auxílio. Assim IBRAHIM7 arremata, de forma lógica, sua

argumentação:

Tanto a justiça social como o bem-estar social são legitimadores das políticas públicas, sendo também diretriz axiológica para interpretação e aplicação da normatização protetiva. (in BALERA, Op. cit).

Podemos daí afirmar que a formatação delineada pelo constituinte de 1988 vai além dos antigos sistemas de seguros sociais, ampliados e aprimorados com ideais de justiça, solidariedade e isonomia, em uma ação cooperativa nunca antes atingida pela sociedade humana. Daí haver algum exagero nas críticas diante do Estado Social, pois, embora este apresente sérios problemas na atualidade, o que se requer são ajustes, nunca sua extinção. Esta seria a verdadeira concepção de um Estado Pós-Social.

7 IBRAHIM, Op. cit., p. 6-7.

Por fim, cabe ressaltar a definição de Seguridade Social pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, na Convenção 102, de 1952, nos seguintes termos: “a proteção que a sociedade oferece aos seus membros mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que, de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência, como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos”. A aludida Convenção foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 269/08.

A Convenção também traz disposições sobre o tratamento mínimo a ser dado no caso de doenças mórbidas de qualquer origem, gravidez e parto. Inclui, também, dispositivos sobre a concessão de auxílio-doença, benefício de velhice e afastamento por acidente de trabalho, benefício familiar, auxílio-maternidade, benefício por invalidez e benefício de sobreviventes, em decorrência do falecimento do segurado, entre outros.

Como se vê, a ampla cobertura pela Previdência Social aos seus

segurados, não são “conquistas atuais”; são, pois, fruto de um longo processo

histórico e de evolução política – o qual CASTRO & LAZZARI8 conseguiram, de

forma didática e sucinta, traçar uma linha temporal legislativa para ilustrar esse

processo evolutivo.

O conceito do que seja “acidente de trabalho” comporta definição

elástica, abrangendo além dos acidentes “propriamente ditos” ocorridos no

ambiente de labor, bem como aqueles sofridos pelo trabalhador no trajeto entre

sua residência e seu trabalho (“in intinere”), como também, as doenças

“reconhecidamente típicas” daquelas categorias de profissionais (ou dita “doença

profissional”, como, por exemplo, os problemas respiratórios comuns em

trabalhadores de mineração) e aquelas resultantes do exercício da atividade

laboral (ditas “doenças do trabalho”, posto que guardam nexo de causalidade entre

as atividades laborais desempenhadas pelo trabalhador com a doença ou

enfermidade pela qual foi acometido em razão do exercício de tal labor).

Em nome desse princípio da solidariedade, o Estado precisava dar

uma efetiva proteção diferenciada a esses trabalhadores, que por doença ou

acidente de trabalho, se afastavam de suas atividades laborais, e ao retornarem,

8 CASTRO & LAZZARI, Op. cit., p. 567-570.

eram dispensados por seus empregadores. Visando por fim a essa prática

funesta, é que foi elaborado o artigo 118 na Lei 8.213/91:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Tal dispositivo, inserido no ordenamento jurídico por meio de Lei

Ordinária, foi alvo de severas críticas e tentativas de impugnação judicial sob

alegação de inconstitucionalidade. CASTRO & LAZZARI9, fazem uma narrativa

interessante desse embate jurídico, não deixando de tecer suas críticas à falta de

boa técnica legislativa:

A norma é de natureza trabalhista e não previdenciária, pois impõe ao empregador vedação à dispensa sem justa causa do empregado – urbano ou rural – que tenha sofrido acidente em serviço; logo, não se concebe como sendo de bom alvitre que esteja incluída em legislação que verse sobre matéria diversa. Além disso, é lacunosa, porque não prevê algumas circunstâncias ao trabalhador acidentado.

Questiona-se o fato de ter tal regra sido inserida numa lei ordinária, quando o inciso I do artigo 7º da Constituição fala em garantia de emprego nos termos de lei complementar. Todavia, tem-se entendido que tal regra é constitucional, porque o inc. I do art. 7º não exige lei complementar para a adoção de estabilidades em casos especiais (in MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.

347).

A aludida lei complementar tratará da indenização compensatória, dentre outros direitos. Ademais, vigora no Direito do Trabalho o princípio da aplicação da norma mais benéfica, donde não se cogita de inconstitucionalidade se norma hierarquicamente inferior dispõe de direitos do trabalhador concedendo-lhe mais do que os direitos já garantidos. O Supremo Tribunal Federal, instado a se pronunciar sobre a matéria, negou liminar que postulava suspensão da eficácia da norma (ADIN n. 639-8/600, relator Ministro Moreira Alves, DJU 22.5.92).

Não obstante toda a polêmica, ao final, o STF declarou a

constitucionalidade do referido dispositivo legal; e na esteia, o TST ratificou tal

entendimento, posteriormente, com a edição de Súmula 378.

No tópico a seguir, discorreremos com maior enfoque sobre a

interpretação que o TST deu ao tema “estabilidade acidentária”, em especial, 9 Idem, p. 593....

refletindo sobre as diferenças entre os institutos da “suspensão” e da

“interrupção” do contrato de trabalho, inclusive, nos contratos a termo (ou ditos,

por prazo determinado).

3. A ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA: DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS

QUANTO À INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 378 DO TST

Vencida no STF a tese de inconstitucionalidade do artigo 118 da Lei

8.213/91, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), editou uma nova redação para a

Súmula 378, estabelecendo o seguinte:

SUMULA 378: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Pela dicção legal do artigo 118 da Lei 8.213/91 e da Súmula 378 do

TST, vemos que o instituto da “estabilidade acidentária” – ou como preferem

alguns doutrinadores: garantia provisória de emprego ao acidentado – para se operar,

deve atender alguns requisitos cumulativos: 1º) Afastamento superior a 15 dias

por acidente de trabalho; 2º) Fruição de benefício de auxílio-doença na

modalidade “acidentária” (B91).

O inciso II da Súmula 378 do TST, obedece a uma lógica inafastável:

por expressa exigência legal10, os primeiros 15 dias de afastamento do

trabalhador por motivo de doença – quer seja doença comum, doença

profissional, do trabalho ou seqüela de acidente de trabalho – são de

responsabilidade do empregador. Isto porque, como já dissemos alhures, no

regime da seguridade social, tanto o Governo quanto a Sociedade são

solidariamente responsáveis, em promover o bem-estar e saúde dos

trabalhadores.

Por isso, a Previdência Social só concede o benefício de auxílio-

doença a partir do 16º dia de afastamento, pois, pode ocorrer da doença ou

acidente não gerar maiores conseqüências para a saúde do trabalhador, que

importe a necessidade de um afastamento maior.

Da interpretação dessa jurisprudência do TST, restariam ainda

algumas dúvidas: a) se o empregado, mesmo vitimado por acidente ou doença

do trabalho, não se afastasse por mais de 15 dias, e conseqüentemente, não

fruísse o gozo de benefício previdenciário, ele NÃO teria sua estabilidade

garantida? b) e, se o empregado vítima de doença ou acidente de trabalho, ainda

que se afastasse por mais de 15 dias, mas não lhe fosse concedido o benefício

previdenciário na modalidade acidentária (B91), ele NÃO teria sua estabilidade

garantida?

Evidente que, o espírito do legislador é a proteção integral do

empregado acidentado contra a dispensa injustificada. E se o escopo da lei é

este, absurdo seria admitir que, por “picuinhas” burocráticas – se a dispensa foi 10 LEI FEDERAL nº 8.213/91: Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do a contar do a contar do a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividadedécimo sexto dia do afastamento da atividadedécimo sexto dia do afastamento da atividadedécimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 3º§ 3º§ 3º§ 3º - Durante os primeiros quinprimeiros quinprimeiros quinprimeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo ze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo ze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo ze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doençade doençade doençade doença, incumbirá à empresa pagar ao seguradoincumbirá à empresa pagar ao seguradoincumbirá à empresa pagar ao seguradoincumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

maior ou menor que 15 dias, se o auxílio-doença foi do tipo comum (B31) ou

acidentário (B91) – o trabalhador ficasse desamparado e a mercê, única e

exclusivamente, da benevolência de seu empregador!

Esses questionamentos, justamente pelo grau e delicadeza das

situações que podem ser albergadas, geram entendimentos diversos dentre os

doutrinadores trabalhistas. Há quem entenda que as condições acima

mencionadas são hipótese numerus clausus, sendo, portanto, um rol taxativo os

requisitos exigidos pela Lei 8.213/91 e Sumula 378 do TST. É esse o entendimento,

por exemplo, de SÉRGIO PINTO MARTINS11, ao comentar o inciso II da Súmula 378

do TST:

A garantia de emprego de 12 meses ao empregado acidentado no trabalho somente ocorre após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente. Assim, não havendo concessão de auxílio-doença acidentário, o empregado não faz jus à garantia de emprego do artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Se o empregado se afasta apenas por até 15 dias da empresa, não há concessão de auxílio-doença e, não sendo concedido este, não haverá garantia de emprego.

Data maxima venia, discordamos do posicionamento do laureado

professor, pois entendemos que sua interpretação da lei foi excessivamente literal;

conquanto, todos que militam na seara trabalhista defendem que em nome do

princípio da proteção ao trabalhador, havendo lacuna na lei ou jurisprudência, deve-

se buscar uma interpretação in dubio pro operario, qual seja, uma interpretação

axiológica e teleológica, visando captar o verdadeiro “espírito da lei” e finalidade

social da norma.

Num sentido semelhante, CASTRO & LAZZARI12, também se alinham

ao mesmo entendimento, apresentado, contudo, argumentos mais consistentes

que os de MARTINS para a situação fática:

11 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 281/282. 12 Op Cit., p. 594.

Um segundo aspecto dessa regra é o que diz respeito ao momento de aquisição da estabilidade. Neste ponto, parece inexistir dúvida plausível: a obtenção do direito à estabilidade ocorre no 16º dia de incapacidade proveniente de acidente do trabalho ou acidente ocupacional. Desta data pode-se dizer que o empregado tem direito adquirido à estabilidade; no entanto, enquanto estiver em gozo de benefício, seu contrato de trabalho estará suspenso, e, com isso, não há como ser dispensado.

Cabe ressaltar que se considera como dia do acidente, no caso de doença ocupacional, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício de atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória – se for o caso –, ou, ainda, o dia em que tenha sido realizado o diagnóstico, valendo para fim de fixação da data o fato que ocorrer primeiro (art. 23 da Lei do RGPS).

A efetiva fruição da estabilidade, portanto, depende do implemento da condição suspensiva – o retorno ao trabalho, determinado pela perícia médica do INSS, ou seja, a “alta médica”. Somente a partir do primeiro dia de retorno ao trabalho é que será computado o prazo de doze meses de estabilidade. Se o segurado tiver sido vítima de acidente, mas não tiver chegado a ficar mais do que quinze dias incapacitado para o trabalho, não há estabilidade.

Ao que nos parece, a doutrina majoritária tem convergido para o

fato de que a “estabilidade acidentária”, só passa a ocorrer, a partir da cessação

do benefício previdenciário, partindo da premissa lógica de que, somente à

partir da percepção de tal benefício, é que ocorre a “suspensão” do contrato de

emprego, que seria, pois, a conditio sine qua non para o reconhecimento da

estabilidade.

Num mundo ideal, onde a Previdência Social fosse eficiente e

prestativa, onde os empregadores fossem todos leais, tal entendimento merecesse

prevalecer. Mas diante da realidade fática – e o Direito do Trabalho tem, no

princípio da primazia da realidade, seu alicerce fundamental – onde os peritos

do INSS, recusam injustificadamente a concessão de benefícios; onde os

empregadores se omitem à comunicar acidentes de trabalho, para evitar

eventuais demandas trabalhistas; onde trabalhadores submetem-se à condições

inadequadas de trabalho, aceitando, até mesmo, exercerem suas atividades na

informalidade (sem registro em CTPS); não podemos nos conformar com uma

interpretação tão restritiva de uma norma que foi criada com a finalidade social

de se proteger o trabalhador acidentado.

Não raro, a literatura médica narra casos onde, um simples “escorregão”

num chão molhado, no qual o trabalhador tenha batido com sua cabeça ao solo e

ficado menos de 15 dias afastado do trabalho, acabe desencadeando um coágulo

sanguíneo, que não é diagnosticado de imediato, mas que tempos depois, pode

romper-se em um AVC (aneurisma cerebral), fatalmente causando-lhe a morte,

ou ainda, uma trombose intravenosa, acarretando-lhe a necrose de partes do

corpo, sendo necessária sua amputação. Para fins ilustrativos, destacamos notícia

veiculada na internet13 sobre a morte de dois jovens artistas, em decorrência de

tais doenças:

O aneurisma cerebral, que motivou recentemente a morte do ator Luiz Carlos Tourinho e de Karen Aline Costa, rainha da bateria da escola de samba paulistana Torcida Jovem, é um dos problemas vasculares mais sérios a afetar o ser humano. Em muitos casos, trata-se de uma condição hereditária, mas doenças derivadas do estilo de vida, como pressão alta e acúmulo de gordura nas artérias, também podem estimular seu surgimento.

A formação de uma espécie de bolha nas artérias ou veias que irrigam o

cérebro é a principal característica dos aneurismas cerebrais. Acredita-se que a formação das bolhas esteja ligada à deficiência do mineral cobre, sem o qual desaparece a resistência e a elasticidade normais dos vasos sangüíneos. O cobre é encontrado em diversos alimentos, principalmente sementes oleosas, como castanhas-do-pará, azeitonas verdes, nozes e sementes de girassol.

Outro fator que pode influenciar na formação dos aneurismas é a

ocorrência de pancadas violentas na cabeça. Ao contrário do que muitas vezes se diz, ter o problema está longe de ser uma sentença de morte. O importante é monitorar o tamanho da bolha, que está diretamente

relacionado às suas chances de "estourar", ocasionando um derrame. Intervenções cirúrgicas podem estancar o sangramento e restaurar o fluxo normal de sangue.

Por causa das diferenças de gravidade relacionadas ao tamanho do aneurisma, algumas pessoas podem sofrer um estouro da bolha sem nem ter

sintomas. Por outro lado, os casos mais sérios levam à morte pela paralisação das funções do cérebro.

13 G1 - CIÊNCIA E SAÚDE, Aneurisma cerebral pode ser congênito, mas estilo de vida também influencia. 24.01.2008. Disponível na internet em: <<http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL272821-5603,00-ANEURISMA+CEREBRAL+PODE+SER+CONGENITO+MAS+ESTILO+DE+VIDA+TAMBEM+INFLUENCIA.html>> Acessado em 08/08/2011.

Os pequenos aneurismas cerebrais muitas vezes não apresentam

sintomas, dificultando sua identificação. Os maiores também podem ser

assintomáticos. No entanto, quando estão para se romper, podem causar sintomas violentos e repentinos, incluindo fortes dores de cabeça, perda da visão, vômitos e náuseas. Entre os métodos que podem identificar o problema estão a ressonância magnética e a tomografia computadorizada.

Não é exagero, portanto, imaginar que existem certos acidentes, “por mais

banais” que sejam, podem desencadear uma série de eventos fisiológicos, que

culminem no agravamento a posteriori da saúde do empregado, causando-lhe até

mesmo, em casos mais graves, o resultado morte. E diante da realidade do

sistema único de saúde (SUS), o trabalhador raramente será submetido à exames

mais complexos (como os descritos na reportagem, como a ressonância

magnética ou tomografia computadorizada) por serem procedimentos

relativamente dispendiosos, para serem feitos de forma “preventiva”, ou seja,

sem uma plausibilidade aparente que justifique suas realizações.

Outra situação fática, que comumente ocorre, é a “não-notificação”

do acidente do trabalho (a não elaboração da CAT pelo empregador), preferindo

ele “arcar com os custos do afastamento”, ainda que exceda aos 15 dias, apenas

para que o trabalhador “não perceba o benefício previdenciário”. Trata-se de

hipótese clara, onde o empregador de má-fé locupleta-se da interpretação na

norma a seu favor, e em manifesto prejuízo ao empregado.

Até mesmo CASTRO & LAZZARI14, que defendem a tese de que a

estabilidade só se adquire com o gozo de benefício previdenciário, reconhecem a

possibilidade da situação acima descrita, acontecer:

Questão polêmica é a do trabalhador que, laborando sem registro do contrato de trabalho em CTPS, venha a sofrer acidente de trabalho ou desenvolva doença ocupacional. Se daí resultar incapacidade superior a quinze dias, mas o empregador arcar com os salários, inclusive com o período posterior à primeira quinzena de incapacidade, em vez de encaminhá-lo à perícia do INSS, ficará o trabalhador sem o direito à estabilidade?

14 Op. cit., p. 595.

Decerto que a resposta é negativa. O vínculo jurídico de emprego se firma a partir da ocorrência do trabalho por conta alheia, na conformidade do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Uma vez presentes os requisitos para caracterização da relação de emprego, impõe-se o reconhecimento da condição de empregado, e, por via de conseqüência, da qualidade do segurado amparado pela legislação previdência, no que tange a acidente de trabalho.

Logo, a não-fruição do auxílio-doença não caracteriza, por si só, inexistência de estabilidade, quando tal fato decorreu de atitude com fito de mascarar o acidente; apenas se não atingidos os dezesseis dias de incapacidade é que não se tem como cogitar de garantia contra a dispensa sem justo motivo; uma vez atingidos, sendo o trabalhador empregado na acepção legal, independentemente do registro do contrato de trabalho, a estabilidade é presente.

Se podermos admitir que a Justiça do Trabalho, diante da realidade

fática de uma evidente fraude previdenciária, possa reconhecer a estabilidade do

trabalhador, a contrariu sensu, é plenamente possível que, diante da análise

fática, evidenciado o nexo de causa e efeito entre o acidente e as repercussões

na saúde do trabalhador, independentemente dos dias de afastamento, urge

que se reconheça a garantia provisória de emprego.

Note que esse entendimento é excepcional, e deve ser decidido, caso-

a-caso; e que impera no direito do trabalho a primazia da realidade; e que existe,

excepcionamento de tais requisitos por Súmula do próprio TST:

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Criada está, portanto, a previsibilidade jurisprudencial para se

reconhecer a estabilidade a posteriori ao trabalhador acometido de qualquer

doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de

emprego. E ao se permitir isso, o TST excepcionou a regra contida na 1ª parte do

inciso II, que dá a entender que os pressupostos para a concessão da estabilidade sejam

o afastamento superior a 15 dias E a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário.

Portanto, ao nosso sentir, se há possibilidade de reconhecimento a

posteriori do nexo de causalidade entre doença e as atividades desenvolvidas pelo

trabalhador, para se reconhecer o “acidente de trabalho” ou a equiparar “sua

moléstia” ao acidente, existe a possibilidade de se “desconsiderar” tais

“pressupostos” como requisitos para obtenção da estabilidade.

Para reforçar ainda mais nosso entendimento, lembramos que a

própria Previdência Social, em sede de processo administrativo, pode reconhecer

posteriormente o nexo-técnico-epidimeológico15, suscitado por Recurso

Administrativo às Juntas de Recurso ou Conselhos da Previdência Social. E que, não

raro, tais decisões demoram a ser prolatadas; porém, uma vez decididas,

possuem efeito ex tunc, retroagindo no tempo para beneficiar o segurado. É o que

podemos verificar da inteligência combinada entre a Lei 8.213/91 (Lei do RGPS),

do Decreto 3.048/99 (Regulamento da PS) e da Instrução Normativa nº 45/2010

(INSS):

LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991.

Art. 21-A – A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

DECRETO Nº 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999.

Art. 337. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007). I - o acidente e a lesão; II - a doença e o trabalho; e III - a causa mortis e o acidente.

15 LEI 8.213/91: “Art. 21-A – A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento”. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

§ 1º O setor de benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social reconhecerá o direito do segurado à habilitação do benefício acidentário. § 2º Será considerado agravamento do acidente aquele sofrido pelo acidentado quanto estiver sob a responsabilidade da reabilitação profissional. § 3º Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009) § 4º Para os fins deste artigo, considera-se agravo a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 5º Reconhecidos pela perícia médica do INSS a incapacidade para o trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo, na forma do § 3o, serão devidas as prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 6º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto no § 3º quando demonstrada a inexistência de nexo entre o trabalho e o agravo, sem prejuízo do disposto nos §§ 7º e 12. (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009) § 7º A empresa poderá requerer ao INSS a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto mediante a demonstração de inexistência de correspondente nexo entre o trabalho e o agravo. (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009) § 8º O requerimento de que trata o § 7º poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data para a entrega, na forma do inciso IV do art. 225, da GFIP que registre a movimentação do trabalhador, sob pena de não conhecimento da alegação em instância administrativa. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 9º Caracterizada a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 8º, motivada pelo não conhecimento tempestivo do diagnóstico do agravo, o requerimento de que trata o § 7º poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data em que a empresa tomar ciência da decisão da perícia médica do INSS referida no § 5º. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 10. Juntamente com o requerimento de que tratam os §§ 8º e 9º, a empresa formulará as alegações que entender necessárias e apresentará as provas que possuir demonstrando a inexistência de nexo entre o trabalho e o agravo. (Redação dada pelo

Decreto nº 6.939, de 2009) § 11. A documentação probatória poderá trazer, entre outros meios de prova, evidências técnicas circunstanciadas e tempestivas à exposição do segurado, podendo ser produzidas no âmbito de programas de gestão de risco, a cargo da empresa, que possuam responsável técnico legalmente habilitado. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 12. O INSS informará ao segurado sobre a contestação da empresa para que este, querendo, possa impugná-la, obedecendo, quanto à produção de provas, ao disposto no § 10, sempre que a instrução do pedido evidenciar a possibilidade de reconhecimento de inexistência do nexo entre o trabalho e o agravo. (Redação dada pelo

Decreto nº 6.939, de 2009) § 13. Da decisão do requerimento de que trata o § 7º cabe recurso, com efeito suspensivo, por parte da empresa ou, conforme o caso, do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social, nos termos dos arts. 305 a 310. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). (...) Art. 305. Das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários caberá recurso para o CRPS, conforme o disposto neste Regulamento e no regimento interno do CRPS. (Redação dada pelo Decreto nº 7.126, de 2010) 1º É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 2º (Revogado pelo Decreto nº 3.265, de 1999) § 3º O Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Previdenciária podem reformar suas decisões, deixando, no caso de reforma favorável ao interessado, de encaminhar o recurso à instância competente. (Redação dada pelo Decreto

nº 6.032, de 2007) § 4º Se o reconhecimento do direito do interessado ocorrer na fase de instrução do recurso por ele interposto contra decisão de Junta de Recursos, ainda que de alçada, ou de Câmara de Julgamento, o processo, acompanhado das razões do novo entendimento, será encaminhado: I - à Junta de Recursos, no caso de decisão dela emanada, para fins de reexame da questão; ou II - à Câmara de Julgamento, se por ela proferida a decisão, para revisão do acórdão, na forma que dispuser o seu Regimento Interno. § 5º (Revogado pelo Decreto nº 6.722, de 2008).

Art. 306. (Revogado pelo Decreto nº 6.722, de 2008). Art. 307. A propositura pelo beneficiário de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). Art. 308. Os recursos tempestivos contra decisões das Juntas de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social têm efeito suspensivo e devolutivo. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, não se considera recurso o pedido de revisão de acórdão endereçado às Juntas de Recursos e Câmaras de Julgamento. (Incluído pelo Decreto nº 5.699, de 2006) § 2º É vedado ao INSS escusar-se de cumprir as diligências solicitadas pelo CRPS, bem como deixar de dar cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-las de modo que contrarie ou prejudique seu evidente sentido. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). Art. 309. Havendo controvérsia na aplicação de lei ou de ato normativo, entre órgãos do Ministério da Previdência e Assistência Social ou entidades vinculadas, ou ocorrência de questão previdenciária ou de assistência social de relevante interesse público ou social, poderá o órgão interessado, por intermédio de seu dirigente, solicitar ao Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social solução para a controvérsia ou questão. (Redação dada pelo Decreto nº 3.452, de 2000) § 1º A controvérsia na aplicação de lei ou ato normativo será relatada in abstracto e encaminhada com manifestações fundamentadas dos órgãos interessados, podendo ser instruída com cópias dos documentos que demonstrem sua ocorrência. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 2º A Procuradoria Geral Federal Especializada/INSS deverá pronunciar-se em todos os casos previstos neste artigo. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 45, DE 6 DE AGOSTO DE 2010

CAPÍTULO VII DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO

Seção IV –

Da Fase Recursal

Subseção I – Disposições gerais

Art. 628. Das decisões proferidas pelo INSS poderão os interessados, quando não conformados, interpor recurso ordinário às Juntas de Recursos do CRPS.

§ 1º Os titulares de direitos e interesses têm legitimidade para interpor recurso administrativo.

§ 2º Os recursos serão interpostos pelo interessado, preferencialmente, perante o órgão do INSS que proferiu a decisão sobre o seu benefício, que deverá proceder a sua regular instrução.

§ 3º O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.

Art. 629. Das decisões proferidas no julgamento do recurso ordinário, ressalvadas as matérias de alçada das Juntas de Recursos, poderão os segurados, as empresas e os órgãos do INSS, quando não conformados, interpor recurso especial às Câmaras de Julgamento, na forma do Regimento Interno do CRPS.

Art. 636. É vedado ao INSS escusar-se de cumprir diligências solicitadas pelo CRPS, bem como deixar de dar efetivo cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-las de maneira que contrarie ou prejudique o seu evidente sentido.

§ 1º É de trinta dias, contados a partir da data de recebimento do processo na origem, o prazo para cumprimento das decisões do CRPS, sob pena de responsabilização funcional do servidor que der causa ao retardamento.

§ 2º A decisão da instância recursal, excepcionalmente, poderá deixar de ser cumprida se, após o julgamento, for demonstrado pelo INSS ao interessado que foi deferido outro benefício mais vantajoso, desde que haja opção expressa do interessado, na forma do art. 642.

Das decisões colacionadas, podemos depreender que na esfera

administrativa, o INSS pode ter suas decisões alteradas pelas JRPS ou CRPS, via

recurso administrativo interposto pelo segurado, sendo o mesmo recebido com

efeito suspensivo e devolutivo. Se há efeito suspensivo, com certeza teremos efeito

ex-tunc ou ex nunc da decisão proferida a posteriori.

Vamos além: o §4º do artigo 337 do Decreto 3.048/99 fala que

“independentemente do tempo de latência”, para fins daquele artigo

(reconhecimento do nexo técnico-epidemiológico), será considerada agravo, “a

lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de

evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica,

inclusive morte”.

E também, oportuno lembrar que a prestação de benefícios de

natureza acidentária prescindem de carência ou tempo mínimo de contribuição,

nos termos dos incisos I e II do artigo 26 da Lei 8.213/9116 e incisos I e III do artigo

30 c/c artigo 26 do Decreto nº 3.048/9917.

16 Art. 26. Independe de carência. Independe de carência. Independe de carência. Independe de carência a concessão das seguintes prestaçõesconcessão das seguintes prestaçõesconcessão das seguintes prestaçõesconcessão das seguintes prestações:

Da interpretação sistemática de todo esse arcabouço de Leis,

Decretos e Instruções Normativas, podemos chegar às seguintes conclusões:

a) Considerar-se-á “acidente”, todas as situações previstas em Lei e

Decretos, bem como àquelas outras situações excepcionais,

reconhecidas administrativamente pelo órgãos recursais

colegiados da Previdência Social;

b) Conceder-se-á o benefício “acidentário”, ex officio, naquelas

situações expressamente previstas em lei, ou ad recursum, nas

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílioauxílioauxílioauxílio----acidenteacidenteacidenteacidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II - auxílioauxílioauxílioauxílio----doençadoençadoençadoença e aposentadoria por invalidezaposentadoria por invalidezaposentadoria por invalidezaposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer naturezanos casos de acidente de qualquer naturezanos casos de acidente de qualquer naturezanos casos de acidente de qualquer natureza ou causacausacausacausa e de doença profissionaldoença profissionaldoença profissionaldoença profissional ou do trabalhodo trabalhodo trabalhodo trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiarapós filiarapós filiarapós filiar----se ao se ao se ao se ao Regime Geral de Previdência SocRegime Geral de Previdência SocRegime Geral de Previdência SocRegime Geral de Previdência Socialialialial, for acometido for acometido for acometido for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas de alguma das doenças e afecções especificadas de alguma das doenças e afecções especificadas de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaboradaem lista elaboradaem lista elaboradaem lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de de acordo com os critérios de de acordo com os critérios de de acordo com os critérios de estigmaestigmaestigmaestigma, , , , deformaçãodeformaçãodeformaçãodeformação, , , , mutilaçãomutilaçãomutilaçãomutilação, , , , deficiênciadeficiênciadeficiênciadeficiência, ou , ou , ou , ou outro fatooutro fatooutro fatooutro fator que lhe r que lhe r que lhe r que lhe confira especificidadeconfira especificidadeconfira especificidadeconfira especificidade e e e e gravidadegravidadegravidadegravidade que mereçam tratamento particularizadoque mereçam tratamento particularizadoque mereçam tratamento particularizadoque mereçam tratamento particularizado; 17 Art. 26. Período de carênciaPeríodo de carênciaPeríodo de carênciaPeríodo de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensaistempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensaistempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensaistempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis indispensáveis indispensáveis indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefíciopara que o beneficiário faça jus ao benefíciopara que o beneficiário faça jus ao benefíciopara que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. § 4º Para efeito de carência, consideraconsideraconsideraconsidera----se presumido o recolhimento das contribuições do se presumido o recolhimento das contribuições do se presumido o recolhimento das contribuições do se presumido o recolhimento das contribuições do segurado empregadosegurado empregadosegurado empregadosegurado empregado, do trabalhador avulso e, relativamente ao contribuinte individual, a partir da competência abril de 2003, as contribuições dele descontadas pela empresa na forma do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) Art. 30. . . . Independe de carência a concessão das seguintes prestaçõesIndepende de carência a concessão das seguintes prestaçõesIndepende de carência a concessão das seguintes prestaçõesIndepende de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílioauxílioauxílioauxílio----acidente de qualquer naturezaacidente de qualquer naturezaacidente de qualquer naturezaacidente de qualquer natureza; III - auxílioauxílioauxílioauxílio----doençadoençadoençadoença e aposentadoria por invalideze aposentadoria por invalideze aposentadoria por invalideze aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer naturezcasos de acidente de qualquer naturezcasos de acidente de qualquer naturezcasos de acidente de qualquer natureza ou causacausacausacausa, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; Parágrafo único. EntendeEntendeEntendeEntende----se como acidente de qualquer natureza ou causase como acidente de qualquer natureza ou causase como acidente de qualquer natureza ou causase como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem origem origem origem traumática traumática traumática traumática e por exposição a agentes exógenosexposição a agentes exógenosexposição a agentes exógenosexposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão que acarrete lesão que acarrete lesão que acarrete lesão corporalcorporalcorporalcorporal ou perturbação funcionalperturbação funcionalperturbação funcionalperturbação funcional que cause a mortea mortea mortea morte, a perdaa perdaa perdaa perda, ou a redução permanentea redução permanentea redução permanentea redução permanente ou temporáriatemporáriatemporáriatemporária da capacidade laborativacapacidade laborativacapacidade laborativacapacidade laborativa....

situações excepcionais submetidas aos órgãos recursais

colegiados da Previdência Social;

c) Cumprir-se-á as decisões colegiadas da Previdência Social,

conquanto, os recursos serão recebidos com efeito suspensivo e

devolutivo, retroagindo ao tempo da ocorrência do agravo –

assim considerada a definição prevista no Decreto 3.048/99 – sem

prejuízo ao segurado, inclusive, financeiro;

d) Prescindir-se-á a exigência de carência mínima para concessão de

quaisquer benefícios de natureza acidentária, assim reconhecidas

ex officio, nas situações expressamente previstas em lei, bem

como, ad recursum, daquelas situações não contempladas em lei,

mas assim reconhecidas pelos órgãos colegiados da Previdência

Social, em decorrência do efeito devolutivo dos recursos a eles

dirigidos.

Como se vê, é plenamente factível e possível que o Magistrado do

Trabalho, ante uma situação fática e excepcional, conceda a estabilidade

provisória, em sede de sentença declaratória e constitutiva de direitos, pois, dentro

do seu livre convencimento e motivação, pode socorrer-se às decisões

administrativas emanadas pela própria Previdência Social que, por raras vezes,

pode inovar além daquelas situações expressas em Lei.

Portanto, consideramos vencida esta etapa de nosso raciocínio

lógico; e defendemos ser plenamente possível o reconhecimento excepcional da

estabilidade provisória ao trabalhador acidentado ou a equiparado,

independentemente do prazo de afastamento do trabalhador, pois como alhures

expusemos, irrelevante, pois, para fins médicos, a contagem do tempo de

afastamento, bastando, apenas que se vislumbre a ocorrência do afastamento

bem como a relação entre o trabalho e o agravo.

A seguir, passaremos a análise da questão da suspensão do contrato de

trabalho e qual o momento de contagem do prazo da estabilidade acidentária para fins

trabalhistas.

4. A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO MOTIVADA POR

ACIDENTE DE TRABALHO

Quando o trabalhador sofre um “acidente de trabalho” ou é

acometido por “doença profissional” ou “doença do trabalhador”, entendemos

que nasce o direito à estabilidade acidentária. Mormente, pois, a dificuldade em

definir de quando se começa a contar o prazo da “proteção ao acidentado”.

Para equacionar essa questão, é necessário analisarmos as regras de

“suspensão do contrato de trabalho”, a fim de conseguirmos estabelecer um dies a

quo para que a garantia de emprego comece a vigorar. Para isso, recorreremos às

opiniões da melhor doutrina trabalhista para tentar esclarecer esse ponto

controverso.

Nas lições de DELGADO18, o afastamento do trabalhador, acidentado

ou não, à partir do 16º dia não se configura, propriamente dita, “suspensão do

contrato de trabalho”, mas uma figura jurídica sui generis, com alguns efeitos

semelhantes à da suspensão, e com que com ela se confunde:

O afastamento do trabalhador, a partir do 16º dia, causado por acidente do trabalho ou doença profissional ou ocupacional (situações equiparadas pela lei trabalhista e previdenciária), enquadra-se como suspensão do contrato de trabalho – segundo a tendência doutrinária dominante. Contudo, há certa controvérsia a respeito. De todo modo, como será visto, a presente situação muito se aproxima, juridicamente, do afastamento para prestação do serviço militar inicial, acima analisado.

18 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 10ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 1023-1024.

É que, conforme se sabe, este período de afastamento não é remunerado pelo empregador (texto expresso do artigo 476, CLT19 combinado com o artigo 20 e seguintes, Lei Previdenciária n. 8.213/1991) – o que classifica tal lapso temporal como nítida suspensão do contrato. Contudo, a lei, por exceção, preserva, no curso do afastamento, algumas obrigações econômicas empresariais em face de seu empregado (por exemplo, computava-se o período de afastamento para efeitos de indenização e estabilidade celetistas, se fosse o caso; igualmente, conta-se tal tempo para fins de depósitos do FGTS; do mesmo modo, computa-se o tempo de afastamento inferior à 6 meses no período aquisitivo de férias do empregado).

Em virtude dessas vantagens excepcionalmente mantidas em favor do obreiro, é que se instaura alguma controvérsia sobre o enquadramento da presente hipótese de afastamento.

Em função da expressa previsão legal (art. 476 da CLT) e da

manutenção de certas obrigações do empregador para com o empregado

acidentado, para DELGADO20, o que deve prevalecer são os efeitos práticos de tal

afastamento:

Entretanto, a controvérsia não se justifica. Afinal, a conduta científica na construção de um procedimento classificatório é se realizar o enquadramento de uma figura ou situação pelo cotejo de seus elementos e aspectos essenciais em face do modelo legal. Desde que seja observado esse cotejo, a classificação suspensiva afirma-se, claramente, no presente caso. É que na situação em estudo, ficam sustadas no período de afastamento obreiro, quase todas as cláusulas contratuais – o que se ajusta à figura suspensiva. Como se vê, as duas principais cláusulas e obrigações do contrato empregatício ficam sustadas, isto é, a prestação laborativa (cuja sustação desfavorece o empregador) e o pagamento de salário (cuja sustação desfavorece o obreiro) – o que se ajusta, mais uma vez, à figura suspensiva.

Contudo, embora se esteja diante de uma suspensão, a lei atenua os efeitos drásticos da figura suspensiva neste caso enfocado, principalmente pela sensibilidade social envolvida e pelo tipo de causa do afastamento: trata-se de causa vinculada ao próprio risco empresarial, que se abateu infortunisticamente sobre o obreiro (acidente ou doença profissional). Ora, a solução drástica padronizada na suspensão não é equânime, atingindo muito mais o trabalhador do que o empregador (que deveria, afinal, responder por parte dos efeitos, em face do risco assumido no contrato). Nessa linha, a lei atenua as repercussões da figura suspensiva, mantendo alguns poucos e limitados efeitos contratuais em favor do obreiro.

19 DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1/5/1943 – CLT: “Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício”. 20 Op. cit., p. 1024-1025.

As regras especiais que distinguem o presente caso da suspensão contratual são:

a) Computa-se o período de afastamento em face de acidente do trabalho (ou doença profissional ou ocupacional), para fins de indenização e estabilidade celetistas (se aplicáveis as figuras) – parágrafo único do art. 4º da CLT. Nota-se, de todo modo, que esta ressalva praticamente não mais subsiste, no plano da realidade, já que a Carta de 1988 inviabilizou novas aquisições de indenização e estabilidades celestistas no cenário do país (art. 7º, I e art. 10, ADCT, CF/88, que revogaram, tacitamente, os arts 477, caput, e 492, da CLT).

b) Computa-se o periodo de afastamento para fins de depósito de FGTS (art. 28, Decreto nº 99.684/90 – Regulamento do FGTS; conforme já exposto, o artigo desse Regulamento Normativo fala, curiosamente, em interrupção do contrato de

trabalho). Os depósitos do FGTS, portanto, devem ser efetuados diretamente pelo empregador na respectiva conta vinculada obreira.

c) Computa-se o período de afastamento previdenciário por acidente de trabalho ou por enfermidade – desde que inferior a 6 meses – para fins de período aquisitivo de férias do empregado (art. 131, III, CLT). Aqui a lei não distingue a causa do afastamento previdenciário: qualquer doença (mesmo não profissional) enseja a exceção legal, favorecendo o obreiro com a contagem do tempo para fins de férias.

Como vimos, de forma magistral, DELGADO discorre sobre o tema,

debruçando-se sobre os traços distintivos do “afastamento acidentário” da dita

“suspensão contratual” pura e simples. De fato, a “suspensão do contrato de trabalho”

é medida excepcional, que traz muito mais prejuízos ao trabalhador, do que ao

seu empregador.

E ao se fazer tais “concessões especiais” ao trabalhador

“acidentado”, o que a Lei pretende? Assegurar tratamento diferenciado; isto fica

bastante evidente no uso de expressões como “sensibilidade social”, “causa

vinculada ao risco empresarial” (alteridade) “que se abateu infortunisticamente sobre o

obreiro” por DELGADO, demonstrando que tal situação é complexa e intrincada,

pois revela uma trama de interesses que se contrapõem: a necessidade

proeminente de se proteger o trabalhador acidentado (ou a ele equiparado) e os

interesses econômicos dos empregadores.

DELGADO também traz outras duas interessantes menções: ao falar

do FGTS, ressalta o uso da expressão “interrupção do contrato de trabalho”; e ao

mencionar o cômputo do tempo de licença médica para fins de aquisição de

férias, utiliza a expressão “período de afastamento previdenciário”.

Em relação à primeira – interrupção do contrato de trabalho – ao

confrontarmos o texto normativo do Decreto 99.684/90, veremos o seguinte:

Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

I - prestação de serviço militar;

II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III - licença por acidente de trabalho;

IV - licença à gestante; e

V - licença-paternidade.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

Teria cometido o legislador uma falha técnica legislativa, ao utilizar

a expressão “interrupção do contrato de trabalho”, ao invés de “suspensão do

contrato”? Para BARROS21, a interrupção é uma “suspensão parcial do contrato de

trabalho”. Vejamos sua explicação sobre o tema:

Apresentado os traços comuns entre a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho, passaremos a estabelecer as distinções entre as duas figuras e a analisar as hipóteses de interrupção e de suspensão do contrato.

A interrupção, também denominada por alguns doutrinadores suspensão parcial do contrato de trabalho, é conceituada como a paralisação temporária do trabalho pelo empregado, em que a ausência do empregado não afeta o tempo de serviço na empresa, sendo computado o período de afastamento para todos os efeitos legais. Em conseqüência, permanece a obrigação doe pagar salário e outras vantagens que decorrem do pacto laboral.

Vê-se, pois, que, de simples contraprestação pelo trabalho prestado, o conceito de salário evoluiu, significando, hoje, a retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado, tendo em vista o contrato de trabalho.

Nesse contrato, a cada prestação corresponde prestação equivalente, daí o seu caráter sinalagmático. Há, entretanto, situações em que falta essa reciprocidade

21 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 868/869.

de prestações: em certos casos, inexiste a prestação do empregado e, mesmo assim, o empregador lhe deve salários; é o que ocorre nos casos de interrupção contratual.

Esse fato justifica-se, considerando que o contrato de trabalho é sinalagmático em seu todo e não prestação por prestação. Daí afirmar que a natureza jurídica da remuneração paga quando da interrupção contratual, é salário.

Diante do que foi exposto, pode-se concluir que, durante a interrupção contratual, não há trabalho, mas há salário, e o tempo de afastamento é considerado como de serviço para os efeitos legais.

Muito feliz nas suas induções, a professora BARROS parte do

conceito de remuneração, para definir que os valores recebidos pelo empregado

durante a interrupção do contrato têm natureza SALARIAL.

Partindo dessa premissa, e pela absoluta previsão expressa no

Decreto do FGTS, o afastamento por acidente de trabalho (independentemente

do tempo de afastamento) é hipótese, pois, de interrupção do contrato, e não de

suspensão. Nesse ponto, nos filiamos ao entendimento de BARROS, em

contraponto ao entendimento de DELGADO.

E continuando o silogismo do raciocínio, poder-se-ia afirmar que, o

benefício previdenciário recebido, tem natureza salarial? Cremos que sim, pois,

hoje parece cada vez mais assentada a ideia de que a Previdência Social possui

direito de regresso face ao empregador, visando restituir os valores pagos a

título de “benefício acidentário” ao segurado. Ou seja: pode o empregador até

não pagar de forma “direta” a remuneração ao acidentado; mas está sujeito à

pagar de forma indireta, ou melhor, de forma interposta, através da Previdência

Social, que prontamente paga o benefício ao acidentado, para ulteriormente

cobrar do empregador os valores que “adiantou” ao empregado.

E não é de todo absurdo, sustentar esta tese; posto que a exploração

de atividade econômica importa na assunção dos riscos pelo empregador

(alteridade), é absolutamente plausível que a “conta” seja paga por ele – e não,

pela Sociedade como um todo, se a Previdência Social assumisse “sozinha”, o

ônus de pagar as prestações acidentárias – quando comprovado que o acidente

ou doença foi decorrente do exercício da atividade laboral prestado para a

própria empresa.

Apesar de polêmico esse entendimento, ao nosso sentir está cada

vez mais consagrado em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade

objetiva da empresa face os atos praticados por seus prepostos. Principalmente

se, o acidente ou doença do trabalho ocorreu por culpa in eligendo ou in vigilando

do Empregador – que não proveu as condições adequadas de trabalho, não fez

cessar os fatores ensejadores da morbidade, se permaneceu inerte e mantendo o

trabalhador exposto aos fatores causadores da doença ou acidente do trabalho,

etc... – é justo, pois, que a Sociedade “pague a conta” (via Previdência Social)? Ou

quem deveria pagar é o Empregador desidioso e displicente?

Sobre isso, mais adiante falaremos. Por hora, continuemos com as

lições de BARROS22, que exemplificando as “hipóteses de interrupção”, relata a

titulo exemplificativo – justamente – o afastamento por motivo de doença ou acidente

de trabalho:

Constitui ônus do empregador o pagamento dos 15 primeiros dias de ausência por motivo de doença ou acidente de trabalho. A partir do 16º dia de afastamento, o encargo se transfere para o órgão previdenciário (art. 476 da CLT e art 75, §4º do Decreto 3.048, de 1999 – Regulamento de Benefícios da Previdência Social), passando a situação a constituir suspensão contratual. Cancelado o auxílio-doença, em face da alta obtida, poderá o trabalhador afastar-se novamente, em virtude de uma recidiva da doença.

Apesar de, ao final esposar a tese majoritária, a professora CASTRO

foi muito feliz em suas ilações. Se durante os 15 dias, o encargo permanece para o

empregador, obviamente estamos diante de um caso de “interrupção por

acidente de trabalho”. E se houve “afastamento” e “pagamento de salário”, e se

o tempo de afastamento “contou para fins de recolhimento de FGTS”: temos uma

situação análoga à da “suspensão acidentária do contrato” – pois, a única

22 BARROS, Op. cit., p. 869.

diferença, é que nos 15 primeiros dias, o ônus de pagar é do próprio patrão; e após

isso, transfere-se tal ônus para a Previdência.

Necessário certo exercício mental e lógico, para chegarmos à nossa

conclusão: quando a lei fala expressamente em “15 dias” e “a partir do 16º dia”

de afastamento, há razões fáticas para tal. Como vimos, não obstante qual a causa do

afastamento, se o segurado reunir os requisitos para requerer o auxílio doença, este

deverá ser-lhe concedido de imediato, pela Previdência Social, independentemente

sob qual “espécie” será a fruição: comum (B31) ou acidentário (B91). Fato, porém,

que é possível que a própria Previdência Social se retratar administrativamente, e

reconhecendo a posteriori, que o afastamento se deu por acidente ou doença do

trabalho. Nesse caso, ocorre a transmutação de “suspensão típica do contrato” para

“suspensão parcial” (ou interrupção do contrato, nos termos do Decreto do FGTS).

E nesse norte, por analogia, se o objetivo da norma é proteger o

acidentado, injusta seria interpretar restritivamente a norma, excluindo o

acidentado que retornou ao trabalho antes do decurso de 15 dias, sequer

recebendo o benefício previdenciário.

Isto porque, conforme a própria Lei Previdenciária, pode acontecer

do empregado voltar a se afastar por doença dentro de 60 dias à contar daquele

afastamento inicial; nesse caso, ele receberá diretamente o benefício

previdenciário, caso o afastamento anterior tenha excedido 15 dias.

Note-se que a lei, ao prever tal situação, quis proteger o

trabalhador: pois, imaginemos a situação onde, por medo ou coação, o

trabalhador fosse “obrigado a retornar” ao trabalho por seu patrão “dentro dos

15 dias” – situação não rara, e por vezes, muito comum. Sequer houve notificação

da doença (muito menos, do acidente do trabalho) ao órgão previdenciário. E pode

ocorrer da enfermidade não ter sido, efetivamente, curada dentro desse exíguo

prazo quinzenal.

E havendo uma recidiva da doença, ou até mesmo, seu

agravamento? O empregado – se não fosse por essa proteção legal, prevista em

lei – teria que cumprir novamente, o “afastamento de 15 dias” por conta do

patrão. E, se novamente instado à retornar antes do 16º dia, por medo de perder

seu emprego, ficaria sem a cobertura previdenciária, indefinidamente vezes.

Seria, pois, um verdadeiro festival de assédio moral dos empregadores face seus

empregados.

Retomando a ideia da possibilidade da ação de regresso da Previdência

Social face aos empregadores de segurados acidentados, interessante destacar o que

CASTRO & LAZZARI23 falam sobre o tema:

Dispõe o art. 120 da Lei n. 8.213/91 que, em caso de acidente de trabalho causado por negligência do responsável pelo cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho indicadas par a proteção individual e coletiva dos segurados, a Previdência Social ajuizará ação regressiva contra ele (Regulamento, art. 341), não se eximindo o empregador da sua responsabilidade civil pelo fato de ter pago a Previdência prestações decorrentes da incapacidade gerada pelo acidente de trabalho (Regulamento, art. 342). O foro competente é a Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição, já que não se trata de ação em que segurado ou beneficiário postula benefício acidentário.

A ocorrência destas ações tem sido cada vez mais requentes, e das sentenças emitidas já se pode colher elementos suficientes para o estudo do direito regressivo da Previdência contra o empregado desidioso no que diz respeito à proteção à integridade física do trabalhador.

Assim, surge um novo conceito de responsabilidade pelo acidente de trabalho: o Estado, por meio do ente público responsável pelas prestações previdenciárias, resguarda a subsistência do trabalhador e seus dependentes, mas tem o direito de exigir do verdadeiro culpado pelo dano que este arque com os ônus das prestações – aplicando-se a noção de responsabilidade objetiva, conforme a Teoria do Risco Social para o Estado; mas a da responsabilidade subjetiva e integral, para o empregador infrator.

Medida justa, pois a solidariedade social não pode abrigar condutas deploráveis como a do empregador que não forneça condições de trabalho indene de riscos de acidentes. Como bem assinalou Daniel Pulino, “o segurado acidentário, público e obrigatório, não pode servir de alvará para que empresas negligentes com a saúde e a própria vida do trabalhador fiquem acobertadas de sua irresponsabilidade, sob pena de constituir-se verdadeiro e perigoso estímulo a

23 Op. cit., p. 591/593

essa prática socialmente indesejada”. (in Revista de Previdência Social. São Paulo: LTr, n. 182, p. 16)

Portanto, temos que, se há a possibilidade do regresso face ao

empregador, de fato, não houve “assistência previdenciária”; mas tão somente,

pagamento interposto de salário, servindo a Previdência como espécie de

“entidade creditícia” que “adianta” o pagamento da remuneração ao acidentado,

para depois, cobrar da empresa-devedora, os valores ora desembolsados. E se,

configurando-se tal situação, de fato, não houve “suspensão” do contrato, mas

sim, verdadeira “interrupção”. Essa deve ser a interpretação do complexo

normativo, com vistas a dar efetiva proteção ao acidentado, independentemente de

qual seja o tempo de afastamento. Esta é, pois, a interpretação que atende

plenamente o princípio do in dubio pro operario, da aplicação da norma mais benéfica.

Com tal entendimento, TODOS os empregados acidentados, estariam

albergados sob o manto da “estabilidade acidentária”.

Resta ainda, mais um caso a ser analisado: a do aposentado por

invalidez. A esse respeito, CASTRO & LAZZARI24, não só concordam que o

“empregado aposentado” faz jus à “estabilidade acidentária”, como também,

lembra do direito “à ser readaptado” em função ou atividade que não agrave sua

capacidade laboral:

E quando o aposentado por invalidez, em função de acidente de trabalho, retorna à capacidade laborativa? Poder-se-ia cogitar que a norma legal é clara e só prevê estabilidade em caso de auxílio-doença. Todavia, essa linha de raciocínio é insustentável, ao nosso ver.

É que a incapacidade temporária, da qual decorre o direito do segurado ao auxílio-doença, é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, decorrente de acidente do trabalho ou de doença a ela equiparada. Basta para tanto, lembrar que a aposentadoria por invalidez decorre, no mais das vezes, da transformação do auxílio-doença.

Destarte, a estabilidade se impõe quando um segurado empregado, urbano ou rural, vitimado por acidente do trabalho ou doença afim, aposentado por invalidez em

24 Op. cit., p. 595/596.

virtude daquele infortúnio, volta a ter capacidade laborativa, pelo mesmo período de doze meses a contar da cessação do benefício acidentário – no caso, a aposentadoria.

A estabilidade em questão não é o direito de permanecer no mesmo local de trabalho e exercendo a mesma função. É a garantia de que não será dispensado sem justa causa. Havendo necessidade de remanejamento por motivo de reabilitação profissional, ou por necessidade do serviço, sem que importe em violação do contrato e das regras de proteção ao trabalhador, a remoção do posto de trabalho é válida.

No nosso sentir, a despeito de todas as discussões sobre qual a

“terminologia científica” mais adequada – suspensão ou interrupção – fato é que,

o “evento acidente de trabalho” (ou doença equiparada) é conditio sine qua non

para concessão da estabilidade acidentária.

Este é o nosso entendimento. Não obstante, ser uma ideia ainda em

estágio embrionário. Mas que, com certeza, se merecer maior atenção dos

operadores do direito, certamente poderá ser desenvolvida, atingir um estado

germinativo que possa gerar frutos positivos aos trabalhadores.

5. O CONTRATO DE TRABALHO A TERMO E A POSSIBILIDADE DE

RECONHECIMENTO DE ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA

Já foi dito alhures, que no “acidente de trabalho”, o trabalhador

acaba suportando todo o “prejuízo” do risco da atividade econômica, quando na

verdade, o justo é que o empregador arcasse com tais “ônus”, em razão do

princípio da alteridade, que rege os contratos de trabalho.

Também foi dito que, em razão do princípio da solidariedade e da

teoria do risco social do Estado, existe a responsabilidade objetiva, por parte da

Previdência Social, de dar efetiva e imediata prestação de auxílio ao “acidentado”,

para garantir-lhe a si próprio e seus dependentes, condições de subsistência.

Concordou-se que, a ratione legis do instituto da “estabilidade

acidentária” é, na verdade, proteger o acidentado, independentemente, se ele

chegou, de fato, à gozar de benefício previdenciário correspondente (à partir do

16º dia) ou não (se o afastamento for inferior ou igual à 15 dias). Defendemos a

tese de que, em qualquer hipótese, o acidentado faz jus à estabilidade

acidentária.

Cogitou-se, portanto, de qual seria o momento de contagem do

prazo inicial para tal garantia provisória de emprego. Nesse sentido, adentramos no

estudo dos institutos da suspensão contratual e da interrupção do contrato de trabalho,

onde nos filiamos à tese de que, o afastamento por acidente de trabalho ou

doença equiparada à tal, é hipótese de interrupção. E portanto, subsiste

responsabilidade objetiva do empregador face ao empregado acidentado.

Por fim, para abrigar nossa tese, buscamos os recentes

entendimentos da doutrina e jurisprudência, que têm admitido o direito regressivo

da Previdência Social face empregadores que, por desídia ou má-fé, agiram com culpa

ou dolo no evento “acidente” ou “doença do trabalho”. Nesse caminho, defendemos

que a Previdência Social, agem como interpostos entre o “acidentado” e o

“empregador”, onde o INSS acaba adiantando, a título precário e emergencial, os

valores remuneratórios ao acidentado, para posteriormente, buscar o ressarcimento

junto ao empregador. E em isso ocorrendo, entendemos que há uma transmutação

da natureza jurídica dos valores devidos ao acidentado: deixam de ter natureza

“previdenciária”, para se converterem em legítima remuneração “salarial”,

contemplando, desta forma, todos os requisitos para configurar a hipótese de

“interrupção” de contrato: sem prestação de serviços, com pagamento de salários.

Neste momento, nos afastamos dessa tese polêmica, para tratar de

ponto igualmente controvertido: o empregado com contrato de trabalho por prazo

determinado faria jus à estabilidade acidentária? Por tudo que já defendemos

acima, nossa resposta é afirmativa. Porém, precisamos consubstanciá-la em

diversas fontes de direito: legislação, doutrina e jurisprudência. É o que

passaremos a fazer a partir de agora.

Mister definir, em primeiro lugar, o que é contrato de trabalho por

prazo determinado. A doutrina majoritária já consagrou o princípio da

continuidade das relações de emprego, que em outras palavras, significa adotar

o seguinte pensamento: em regra os contratos de trabalho terão vigência

indeterminada; e somente, em casos excepcionais, admitir-se-á a determinação de

prazo para contratos de trabalho.

É desta mesma premissa lógica que BARROS25 inicia suas divagações

sobre o tema:

Quanto à duração, o contrato de trabalho poderá ser por prazo determinado ou indeterminado, que é regra, em face do princípio da continuidade. Os efeitos do contrato determinado dependem de um termo futuro, que poderá ser certo quanto à unidade de tempo ou quanto ao serviço a ser realizado (dies certus na et quando). Aqui, tanto o tempo como o evento são certos.

Poderá ocorrer, entretanto, de o trabalhador saber que o contrato se extinguirá, mas não quando (dies certus na et incertus quando). Isso poderá se verificar quando o empregado for contrato para a construção de um edifício. Sabe-se que a obra terminará, mas não se sabe quando. O mesmo ocorre com os serviços executados durante uma safra.

O contrato por prazo determinado é o ajuste cuja vigência depende de termo prefixado ou de execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (art 443 da CLT).

Observe-se que a lei faz menção a serviços especificados (art. 443 da CLT) e, mais adiante, no art. 452, alude a serviços especializados, levando a uma dissidência doutrinária e jurisprudencial.

Não nos interessa ingressar no âmago da discussão sobre qual é a

melhor exegese: “especificados”, “especializados” ou “específicos”. Deixamos

isso para que a doutrina e jurisprudência discutam e cheguem a um consenso. O

que realmente importa é a constatação de que o contrato a “prazo certo” é

25 BARROS, Op. cit., p. 481.

medida EXCEPCIONAL; ou seja, deve-ser interpretar a norma de forma restritiva

(e jamais, ampliativa, sob pena de se afrontar o princípio da interpretação mais

favorável da norma em prol do operário).

Em termos práticos: se, e somente se, haverá contrato por prazo

determinado, nas situações expressamente previstas em lei. Aqui, o requisito da

taxatividade deve ser assegurado, de todas as formas, para se proteger o

trabalhador. Portanto, como bem conclui BARROS26, as hipóteses legais

autorizativas à contratação por prazo certo são as seguintes:

À luz da CLT (§2º do art. 443 da CLT), o contrato a termo só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. A transitoriedade aqui não significa eventualidade, pois o trabalho eventual não é objeto do contrato de emprego. A transitoriedade de um curso de especialização em um estabelecimento de ensino justifica a contratação a termo de um professor, assim como se justifica a contratação de um técnico para montar uma fábrica;

b) de atividades empresariais de caráter provisório. Aqui o legislador não incorreu na impropriedade do termo utilizado no item anterior, optando pela expressão “atividade de caráter provisório”. A jurisprudência[A]nos dá um exemplo de atividade de caráter provisório: a confecção de ovos de chocolate no período que antecede a Páscoa. Apesar de repetir-se todos os anos, a contratação de mão-de-obra não obedece à critério rígido, dependendo do consumo e da demanda de mercado ([a] Jurisprudência: TST – RR – 351.947/97.4 – Ac. 5ª Turma 7524/97 – Rel.: Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo – DJU 7.11.97, p 57.581)

c) de contrato de experiência ou de prova. Essa modalidade de ajuste determinado, celebrado pelo prazo máximo de 90 dias, tem por objetivo aferir o desempenho e entrosamento do empregado no local de trabalho, permitindo-lhe também aquilatar as condições de prestação de serviços.

Chegamos, enfim, ao ponto mais emblemático de nosso estudo:

seria, pois, possível a estabilidade acidentária, no curso de contrato de termo

certo?

Interessante ressaltar o Acórdão supra citado por BARROS no trecho

acima transcrito, que traz justamente um caso “parecido”, mas “não igual” ao

26 Idem, p. 482.

objeto da pergunta acima: tratava-se de empregada gestante que, inconformada

com a dispensa ao fim do prazo estipulado, ingressou com reclamatória,

alegando possuir estabilidade gravídica. Nesse caso, o TST em Recurso de Revista

deu razão aos apelos do empregador, negando a reintegração à reclamante,

destacando o Excelso Ministro Relator que “não é possível olvidar-se que a

reclamante, no ato da sua contratação, tinha conhecimento da precariedade e prazo de

duração de seu contrato de trabalho, razão pela qual não poderia pleitear sua reintegração

no emprego em face de gravidez superveniente27”.

Outrora, se em 1997 tal decisão parecia ser sensata, nos dias atuais,

tal entendimento encontra-se bem sedimentado, com a reformulação da Súmula

244, onde o TST só assegura a reintegração à gestante, se isso se der “dentro do

período de estabilidade” (inciso II), e pouco importando se “o empregador

desconhecia o estado gravídico” (inciso I).

Na prática, a Súmula 244 aplicar-se-ia, portanto, àqueles contratos

de trabalho de prazo determinado, porém, de média duração (de 12 à 24 meses), onde

haveria período hábil para a empregada engravidar, gestar a criança, afastar-se em

licença maternidade e poder, enfim, retornar para concluir o prazo restante do

contrato a termo. Porém, se a mesma estiver em contrato de experiência (cujo

prazo máximo é de 90 dias), não há que se falar em estabilidade (inciso III da

Súmula 244), pois o somatório do tempo da gravidez, natalidade e licença-

maternidade, facilmente extrapola o prazo predeterminado, por lei, para o contrato de

experiência. Mas a gestante não ficará desamparada: conforme já vimos, face ao

princípio da solidariedade, certamente fará jus à percepção do auxílio-maternidade,

sendo o ônus suportado pela Previdência Social.

27 FERRARI, Irany & MARTINS, Melchíades Rodrigues Martins. Julgados Trabalhistas Selecionados. São Paulo: LTr, 1998, p. 122 apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 482, nota de rodapé.

Como se vê, a Súmula 244 ao tratar de estabilidade gravídica,

igualmente trata de contrato de experiência; ou seja, temos num mesmo

pronunciamento jurisprudencial, os institutos da estabilidade provisória (às

gestantes) e o do contrato por prazo determinado (contrato de experiência). Neste

caso, já vimos que não há garantia de estabilidade. Mas se mudarmos a

“espécie” de estabilidade, para a estabilidade acidentária, tal entendimento manter-

se-ia? Ou comportaria interpretação diversa?

Não obstante a divergência de opiniões entre os doutrinadores, o

TST também firmou entendimento, através da edição da Súmula 371, que diz o

seguinte:

SÚMULA Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - EFEITOS - SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

(TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SDI-1; ex-OJs nºs 40 e 135 - Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998)

Nessa Súmula, o TST entende que o aviso prévio, não tem o condão

de transmutar um contrato por prazo indeterminado em uma espécie “a prazo certo”;

pelo contrário: se ocorrer afastamento por motivo de doença, ainda que seja no curso

do “aviso prévio”, o contrato suspender-se-á enquanto perdurar o benefício

previdenciário. Somente após a “alta médica” pelo órgão previdenciário é que a

suspensão cessaria, voltando o contrato a vigorar plenamente, inclusive, o “aviso

prévio”.

Mas, e se ao invés de simples auxílio-doença – a redação da Súmula

371 é lacônica, não especificando qual espécie: B31 ou B91? – ocorrer, na verdade,

acidente de trabalho? Ou ainda, se o órgão previdenciário, reconhecer

administrativamente, o nexo de causalidade entre a doença e o trabalho,

concedendo auxílio-doença acidentário? O empregado teria direito a gozar do

período de estabilidade acidentária da Lei 8.213, para só depois, receber “novo

aviso prévio”?

É justamente esta hipótese que CASTRO & LAZZARI28, defendem,

quando analisam o instituto da “estabilidade acidentária”:

Em certos casos, também persistem dúvidas acerca da possibilidade de reconhecimento de estabilidade acidentária por infortúnio ocorrido no curo do aviso prévio trabalhado pelo empregado. Nesse sentido, em que pese o teor das Súmulas do TST de ns. 371 e 378, tem-se firmado o entendimento de que a superveniência de acidente do trabalho ou doença ocupacional no curso do aviso prévio gera, sim, a proteção contra a despedida:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 118 DA LEI N. 8.213/91 – SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO.

Inviável a admissibilidade do recurso de revista, quando a decisão do Regional está em conformidade com a Súmula n. 378 – II desta Corte, que assim dispõe: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Primeira parte ex-OJ n. 230 inserida em 20.6.2001)”. Na hipótese, consigna o acórdão do Regional que “comprovou o reclamante que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, requerido após a saída da reclamada”. A decisão do INSS que retroagiu os efeitos do benefício para o dia 4.4.97 é de setembro/97 (fls. 15). Logo em seguida, ressalta que “muito embora a reclamante não tivesse se afastado do trabalho, até a data da dispensa, não há dúvida que de que a decisão do INSS que fez retroagir o início do auxílio-doença acidentário para 4.4.97 afeta o contrato entre as partes”. Recurso de revista não conhecido (TST, 4ª Turma, RR 538.35/2002-902-02-00.8, Rel. Juiz convocado José Antonio Pancotti, j. 15.6.2005 – Extraído do site www.tst.gov.br [sic] – Acesso em 6.9.2005).

É que o “aviso prévio indenizado é computado no tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos, tendo em vista que o contrato de trabalho só se extingue quando findo o período de aviso (TST, RR 150.510/94.0, José Luiz Vasconcellos, Ac. 3ª T. 2.879/96). (in “Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentin Carrion, 1997, 1º semestre, Editora Saraiva, p. 272).

28 CASTRO & LAZZARI, Op. cit., p. 595....

Mais uma vez, o que se infere de tudo que foi dito é: a regra geral

prevista na CLT é a indeterminação do prazo nos contratos de emprego.

Portanto, os contratos por prazo determinado, são exceções à regra. Evocando-se o

princípio da interpretação mais favorável ao obreiro, neste caso, as exceções devem

ser específicas e expressamente previstas em lei. Daí serem taxativas as

hipóteses de ocorrência de contrato “a termo” (ou por prazo determinado).

Temos que, o contrato de experiência é uma das exceções

expressamente previstas em lei, à regra geral da indeterminação dos contratos de

trabalho e, portanto, materialização do princípio da continuidade da relação de

emprego. Por conseguinte, sendo o contrato de experiência uma espécie de contrato a

termo, autorizaria o empregador a dispensar o empregado antes mesmo do

prazo pré-determinado? A esse respeito, o TST pronunciou-se na Súmula 163:

SUMULA Nº 163 – AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT

(RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 - Ex-Prejulgado nº 42 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003)

Registre-se que mesmo sendo um contrato com prazo previamente

estipulado de duração, em razão do princípio da proteção ao trabalhador, o TST

decidiu que, o empregador deve indenizar o empregado (na forma de aviso

prévio) que for dispensado antes do prazo final – ainda que seja um contrato de

experiência.

Se o contrato de experiência – dentre todos os demais contratos a

prazo certo – é o que possui uma maior “regulamentação”, com expressa previsão

legal e diversas decisões jurisprudenciais firmadas acerca, por uma questão de

aplicação de analogia, de interpretação ampliativa e pelos princípios da aplicação da

norma mais favorável ao trabalhador e do in dúbio pro operario, temos que às demais

modalidades de contrato por prazo determinado, os mesmos efeitos das decisões

proferidas acerca do “contrato de experiência”.

Desta forma, se inocorrendo qualquer causa justificável, o

empregador está obrigado a indenizar o empregado dispensado imotivadamente

antes do prazo final do contrato a termo (Súm. 163, TST); mais restrito está seu poder

diretivo, em face ao empregado que se afasta por auxílio-doença, devendo

aguardar o retorno do mesmo, para dar prosseguimento ao decurso do prazo

pré-estipulado (Súm. 371, 2ª parte, TST).

Porém, se ao empregado vinculado a um contrato por prazo certo for

concedido o auxílio-doença na modalidade acidentária, obrigado está o

empregador, a respeitar o período MÍNIMO de 12 meses de estabilidade ao

acidentado. É o nosso entendimento.

6. CONCLUSÃO

O contrato por prazo determinado é exceção no ordenamento

jurídico brasileiro, em função do consagrado princípio da continuidade da relação

de emprego. Desta forma, alicerçado na interpretação da norma mais favorável ao

trabalhador, toda e qualquer exceção à regra, deve ser feita de forma restritiva, o que

importa dizer que, somente nos casos expressamente previstos em lei, é que se deve

permitir o contrato de trabalho ou emprego por prazo certo (ou determinado).

E mesmo o empregado por prazo certo, por força do princípio

protetivo do emprego e do trabalhador, não pode ser dispensado sem justo motivo

antes do termo final (prazo ou serviço) previamente estipulado. E em havendo tal

dispensa, fará jus o empregado, ao recebimento de aviso prévio indenizado.

O aviso prévio não transmuta um contrato de trabalho indeterminado

em uma espécie de contrato a termo; a relação de emprego só extingue, após o

transcurso do aviso prévio. E tal tempo é computado, para todos os efeitos legais,

como tempo efetivamente laborado.

Visto que, se o empregado em aviso prévio for acometido de

enfermidade, afastando-se do labor para percepção de auxílio-doença, ocorre a

suspensão do contrato de trabalho; somente após a cessação do benefício

previdenciário, que o contrato de emprego volta à seu curso normal, inclusive,

para contagem do tempo restante de aviso prévio.

Também foi demonstrado que o acidente de trabalho ou doença

equiparada, acaba sendo um ônus da atividade econômica da empresa, injustamente

suportado pelo trabalhador; e se demonstrada a desídia de seu empregador, deve a

Previdência Social ingressar na Justiça Federal com Ação de Regresso,

independentemente da empresa ter contribuído para o Seguro contra o Acidente

do Trabalho (SAT).

Visto também que, o acidente ou doença de trabalho, confere ao

acidentado ou equiparado, estabilidade de no MÍNIMO doze meses. Não obstante a

doutrina majoritária entender que tal proteção só é devida, se o acidentado gozar

de benefício previdenciário, o que acontece somente à partir do 16º dia,

entendemos que, diante da possibilidade de regresso da Previdência Social face o

Empregador, ocorre hipótese genuína de interrupção de contrato de trabalho, onde

todas as condições encontram-se satisfeitas: não há prestação de trabalho (pois o

acidentado afasta-se das atividades) com pagamento de remuneração (o

acidentado, recebe do INSS o auxílio-doença acidentário; porém, com a

possibilidade de reconhecimento de responsabilidade subjetiva do empregador,

ocorre que a Previdência Social acaba assumindo o papel de credora, tendo direito

à receber da empresa, todos os valores que “adiantou” ao acidentado, sob a

denominação de “auxílo-doença”, mas que porém, acaba sendo verdadeira

remuneração salarial, pois o empregador há de ressarcir, integralmente, à Previdência

Social, todos os valores ora despendidos).

Por fim, se o acidente de trabalho exige do Estado e da Sociedade,

uma obrigação social de prover, de imediato, a subsistência do acidentado

(Responsabilidade Social Objetiva do Estado), de outro lado, a mesma Sociedade

e o Estado, por força de Lei, exigem do Empregador que assuma parcela de

responsabilidade (subjetiva), garantindo a permanência no emprego do acidentado, pelo

prazo mínimo de 12 meses.

Conquanto, a interpretação da norma deve ser feita de forma sempre

mais favorável ao trabalhador. E como a Lei 8.213/91 não delimita a aplicação da

estabilidade, apenas e tão somente, aos contratos por prazo indeterminado, temos que

a aplicação do artigo 118 da referida Lei pode e deve ser aplicada aos contratos por

prazo determinado, sem qualquer prejuízo ou ofensa literal a dispositivo legal ou

constitucional.

Por fim, entendemos também – ainda que sejamos minoria – que o

texto do artigo 118 da Lei 8.213/91 fala em garantia de emprego de “no mínimo” 12

meses; conquanto, diante do caso fático, pode o julgador distender esse prazo para

além, sempre procurando assegurar ao trabalhador, meios de ser readaptado e

reintegrado ao emprego, por uma questão de lídima justiça social e solidariedade

humana.

7. REFERÊNCIAS.

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