Faculdade Joaquim Nabuco. Prof. Ms. Lourenço Torres. proflourencotorres@yahoo.com.br

1. Doutrinas do Positivismo Jurídico.

1) O legalismo exegético. 1) Exegese.

2) A Escola da Exegese.

3) A Escola Histórica de Savigny

2) Escola Normativista do Direito. 1) Hans Kelsen

2) A Teoria Pura do Direito

3) Realismo Jurídico. 1) Correntes de pensamento realista.

O que é Exegese?

exegeomai (gr.) ou, exegesis (gr.) ex – retirar, extrair

hegeisthai – conduzir, guiar 1. É a interpretação profunda de um texto. 2. Como interpretação, significa revelar o sentido de algo ligado ao mundo do

humano. 3. As preocupações da exegese:

1. Busca da autoria de um texto. 2. Busca da autenticidade de um texto (estilo, vocabulário, etc.). 3. A determinação da literalidade de um texto. 4. A determinação da interpretação.

Conceito: é o comentário ou a dissertação para esclarecimento ou minuciosa

interpretação de um texto ou de uma palavra. [Aplica-se de modo especial em relação à Bíblia, à gramática e às leis].(AURÉLIO, exegese. Curitiba: Positivo, 2004, p. 852.)

A exegese teológica traduz uma interpretação literal ou uma interpretação alegórica.

“A Bíblia é um livro onde cada qual procura o que deseja e sempre encontra o que procura.”

Glosadores (1804 – 1840) [glosa – anotação]: Jean Proudhon , 1809 - Cours de droit français. Alexandre Duranton, 1825 - Cours de droit français: suivant le

Code civil. Ainda sob a influência do direito romano.

Escola dos Comentadores (1840 – 1880): Hyacinthe Blondeau, 1841 - L’autorité de la loi: de quelle source

doivent découler aujourd’hui toutes les décisions juridiques. Charles Demolombe, 1845 - Cours de Code civil.

Período de Declínio (1880 – 1899): Charles Aubry e Charles-Frédéric Rau, 1897 - Cours de droit civil

français: d'après la méthode de Zachariae. François Gény, 1899 - Méthode d‘interprétation et sources en

droit privé positif: essai critique.

Antecedentes da Escola da Exegese: Após a Revolução Francesa (1879) foi quebrada a organização

absolutista do Estado que visava estabelecer a hegemonia do poder real através da hegemonia do direito do rei. Essa hegemonia não impedia a existência e a validade do direito canônico, de um lado, e do direito costumeiro, de outro. Isso representava um acordo entre clero, nobreza e rei estabelecendo a hegemonia deste último e um espaço de poder e privilégios daqueles outros.

Além disso, era necessário produzir um instrumento para frear o poder dos juízes, baseado num entendimento rígido da teoria da separação dos poderes.

Com a subida de Napoleão ao poder, é inaugurada a forma moderna de elaborar normas jurídicas com a promulgação do Código Civil Francês, no qual é estabelecida não a hegemonia, mas o monopólio do direito estatal legislado (ou, simplesmente, da lei), isto é, a lei passa a ser a única fonte de direito admitida.

A primeira resposta para essa problemática foi oferecida pelo legalismo exegético: Concepção rigidamente estatal do Direito. A lei era onipotente. Identidade do Direito com a lei escrita e o culto do texto da lei. O jurista deveria reconhecer o direito. O estudo gramatical da lei, buscou a vontade do legislador e a vontade do povo. Determinou que era vedado ao juiz interpretar a lei. A atividade do juiz deveria ser

neutra ( imparcial). Assim, o Direito, estatal e codificado, apresentava pretensões de completude e

universalidade, isto é, era o único direito aplicável dentro do território de um Estado e isento de lacunas. Num primeiro momento a Escola da Exegese admitia que o juiz poderia recorrer ao

direito natural (na forma de "princípios jurídicos superiores ao direito positivo") – jusnaturalismo – ou aos costumes para preencher lacunas legais.

Num segundo momento, estabeleceu o princípio de que o juiz deveria abster-se de julgar nos casos de lacuna ou pluralidade de leis aplicáveis ao caso.

Depois, chegou a admitir o uso da analogia nos casos de lacuna.

O método exegético buscava a eliminação do problema das lacunas. Primeiro, os códigos e as normas se multiplicaram visando a eliminar

as lacunas. Segundo, os membros da Escola acreditavam que as lacunas eram

meramente aparentes, já que o emprego da analogia, que fundava-se na pressuposta vontade do legislador, permitia buscar as normas que subjaziam no "fundo" da legislação, colocando-as a descoberto. Nesse período, se entendia que os juízes deveriam se abster de julgar no caso de lacunas ou de pluralidade de leis aplicáveis aos casos.

Terceiro, a interpretação estava fundada em um entendimento rígido da separação dos poderes que tomava como invasão da função do legislador qualquer método de interpretação que não buscasse o sentido literal do texto.

Assim, o intérprete deveria analisar o texto (método empírico) gramaticalmente ou sintaticamente, de modo a extrair o seu sentido literal. Se, ainda assim, o sentido restasse obscuro ou incompleto, o intérprete deveria utilizar o método lógico, buscando estabelecer o valor lógico dos vocábulos. Após, cabe o recurso ao método sistemático que toma a norma como parte de um sistema jurídico. Por último, passa o intérprete a utilização do método histórico através da investigação da exposição de motivos e dos debates no legislativo.

Era assim que era aferido o espírito do povo. Houve a predominância do método gramatical.

Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861). Em 1814 publicou o panfleto Vom Beruf unserer Zeit für

Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (A vocação do nosso tempo para a legislação e jurisprudência).

Nele, Savigny defendia que o Direito não era revelado ao legislador pela razão, mas que deveria ser extraído e compreendido do espírito do povo (Volksgeist).

Partindo do pensamento histórico da Escola Histórica do Direito os seguidores romanistas de Savigny, como Georg Friedrich Puchta e Bernhard Windscheid, desenvolveram um método jurídico baseado na lógica conhecido como jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz).

Características da Escola Histórica: Foi uma reação ao jusnaturalismo iluminista. Savigny reagiu ao pensamento de Thibaut, que defendia a criação de um

Código Civil para toda a Alemanha. Influência do Romantismo historicista - pressupunha que as normas

jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais.

O Direito não existiria como um fenômeno imutável e universal pois, como produto histórico, cada Direito expressaria em sua essência uma individualidade própria, quer dizer, o “espírito” de cada povo, e estaria em constante mutação acompanhando as transformações sociais.

O volksgeist, expresso nos costumes de cada região, forneceria os institutos jurídicos a serem observados e intuidos, a fim de serem transformados em lei (Ex:. família, compra/venda, poder familiar, etc.).

Ao inves da vontade do legislador, passaram a predominar os Institutos jurídicos (o direito dos professores) que formularam os conceitos e seus abstratismos num retorno ao formalismo jurídico.

Assim, os juízes eram mais influenciados pelos conceitos do qeu pelas leis.

Fez recuar o movimento jusnaturalista iluminista (embora, só Kant tenha combatido cabalmente esse pensamento).

O Direito seria o produto de forças sociais internas e nunca produto único do arbítrio do legislador.

Demonstrou que as ordens jurídicas são produtos culturais, ou seja, espelham as estruturas sociais dos grupos a que servem e são, ao mesmo tempo, resultados dessas estruturas sociais.

Logo, o Direito não é apenas um produto cultural, mas também um produto de disputas de interesses.

“A justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de seu significado, num conceito de Direito universalmente válido.”

SER DEVER-SER Formal (dinâmico) Não tem conteúdos*

Não formal (estático) Conteúdos pré-estabelecidos

fatos normas

“realidade” Como as normas procuram conformar a realidade

*conteúdo é aquilo que a norma prevê.

Uma teoria do Direito é uma descrição do Direito e precisa estar sem conteúdo (como na lógica).

A teoria se afasta dos fatos; logo, o direito dogmático não está nos fatos, mas nos textos normativos (textos de textos).

A teoria do Direito é formal, lógica e sistemática. O Direito tem conteúdo material, mas a teoria do

Direito não tem conteúdo, pois é formal.

Hans Kelsen foi um jurista e filósofo judeu austríaco, que, perseguido pelo nazismo, migrou para os EUA onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, CA.

É o principal representante da Escola Normativista do Direito, um ramo da Escola Positivista.

Uma de suas principais contribuições para o Direito foi a obra Teoria Pura do Direito.

Outras obras traduzidas para o português: A Democracia. São Paulo: Martins Fontes. Direito Internacional e Estado Soberano. São Paulo: Martins Fontes. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes. O Estado como Integração. São Paulo: Martins Fontes. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. O problema da justiça. São Paulo: Martins Fontes. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes. A Ilusão da Justiça. São Paulo: Martins Fontes. O que é justiça?. São Paulo: Martins Fontes. Autobiografia de Hans Kelsen. Rio de Janeiro: Forense Universitária.

Na TPD, Kelsen procurou lançar as bases de uma ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.

Ele abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça.

“Pura” era a teoria do direito e não o Direito.

Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.

Inicialmente, Kelsen concebia a NF como uma hipótese teórica fundamentadora de sua sistemática.

Posteriormente, afirmou que a NF é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos.

Contudo, muitos constitucionalistas afirmam que a NF é a Constituição Federal por ser a norma concreta máxima.

As principais características do sistema kelseniano: Unitárismo, monismo. Toda norma esta conectada e ligada a uma NF, estando em unidade

com todo o ordenamento. Assim, uma norma é válida se pertencer ao ordenamento. A validade é o seu fundamento.

Coerência. Todas as normas e classes de normas são harmõnicas e não se

contradizem.

Completude. 1. A existência de lacunas era uma ficção para Kelsen.

2. Por exemplo: o princípio da reserva legal – “tudo o que não está proibido, está permitido”.

▪ Ou seja, “o que não está proibido”, determinado no texto da norma, “está permitido”, também determinado pela norma tacitamente, embora, não esteja expressamente declarado no texto da norma.

A Teoria Pura do Direito fornece, também, uma teoria da interpretação jurídica. São duas as espécies de interpretação: a interpretação do direito pelo órgão que o aplica (autêntica) e a interpretação do direito pelo jurista (doutrinária).

Conforme sustenta a teoria pura, uma norma de escalão superior regula o ato pelo qual uma norma de escalão inferior deve ser produzida e aplicada pelos tribunais.

Essa determinação, no entanto, nunca é completa, de modo que resta, sempre, uma margem de livre apreciação para o aplicador da lei.

Assim, a norma do escalão superior tem sempre o caráter de uma moldura, a ser preenchida por este ato de produção ou execução normativa.

O Pragmatismo constitui uma escola de filosofia estabelecida no final do século XIX, com origem no Metaphysical Club, um grupo de especulação filosófica liderado pelo lógico Charles Sanders Peirce, pelo psicólogo William James e pelo jurista Oliver Wendell Holmes, Jr.

Conceito: é uma corrente doutrinária surgida nos Estados Unidos na primeira metade do século XX que centraliza o estudo do direito na atuação do juiz, considerando o direito aplicado concretamente e não a moral, a justiça ou as normas jurídicas.

Características: Postura não dogmática. O Estado não esgota a gênese do Direito. Pluralista. Tem seu fundamento na eficácia normativa (e sua relação

com a realidade).

Sociologia do Direito O Direito é um mecanismo de controle social. O Direito deveria vir de um sentimento de agradabilidade, detectável

empiricamente (Claudio Souto). Ele critica os formalistas e alternativistas de serem utópicos.

Alternativistas Uso alternativo do Direito.

▪ É uma releitura do direito estatal, não a negação do direito estatal.

Direito alternativo (em sentido estrito). ▪ O direito vem dos movimentos sociais e não das elites estatais (marxismo).

A principal diferença entre os dois conceitos acima seria o fato de que, enquanto o primeiro procura aplicar um Direito extra-dogmático ou para-estatal, o segundo tenta, ainda dentro da lei, aplicar um Direito mais justo.

Decisionistas: Se ocupa de duas grandes questões: o que o juiz decide em determinado caso, e o

que ele irá decidir em uma situação sobre a qual ele ainda não se pronunciou? Oliver Wendell Holmes é um de seus mais importantes precursores. São preocupados com a decisão judicial: até que ponto as decisões dos juízes são

influenciadas pelas normas ou pela política (Ex:. para o Critical Legal Studies tudo é política.)

Nas palavras de William James e Francis Schaeffer, o pragmatismo defende que o sentido de tudo está na utilidade - ou efeito prático - que qualquer ato, objeto ou proposição possa ser capaz de gerar.

Contudo, o pragmatismo é um método que serve de instrumento de mediação dos conflituosos problemas que circundam o universo filosófico.

É, portanto, um método capaz de assentar disputas filosóficas que, de outro modo, restariam intermináveis.

O pragmatismo refuta a perspectiva de que o intelecto e os conceitos humanos podem, só por si, representar adequadamente a realidade. Dessa forma, opõe-se tanto às correntes formalistas quanto às correntes racionalistas da filosofia.

O pragmatismo original é contra a ciência pela própria ciência. Para ele um estudo só se justifica caso tenha alguma utilidade social.

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Teoria das Fontes do Direito.

Obrigado!!