60 teses de defesas (1)

RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA

Janeiro de 2013

OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL

60 TESES DE DEFESA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................................................................................................... 4

01. COAÇÃO FÍSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5

02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5

03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6

ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7

ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11

05. DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11

06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13

07. ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15

08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................................................................................................................... 16

09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17

10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17

11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19

13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22

14. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22

15. ESTADO DE NECESSIDADE ........................................................................................................................................................................................... 23

16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24

17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24

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18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25

19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO ............................................................................................................................................................................ 25

20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26

21. INIMPUTABILIDADE PENAL ......................................................................................................................................................................................... 26

22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ............................................................................................................................................................................ 27

23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .................................................................................................................................................................................. 27

24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ........................................................................................................................................ 28

25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29

26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29

27. AUSÊNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30

28. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31

29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .......................................................................................................................................................................... 31

30. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31

31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ............................................................................................................................................................. 31

32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32

33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32

34. MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32

35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33

36. GRAÇA .................................................................................................................................................................................................................................. 33

37. INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33

38. PERDÃO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33

39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34


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40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35

41. PEREMPÇÃO ....................................................................................................................................................................................................................... 35

42. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................................................................................................................... 36

43. DECADÊNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39

44. RETRATAÇÃO ..................................................................................................................................................................................................................... 39

45. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40

46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL .................................................................................................................................. 40

47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40

48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41

49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41

50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL ................................................................................................................................................................................. 43

51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44

52. CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44

53. CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45

54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46

55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46

56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47

57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48

58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ......................................................................................................................................................................................... 50

59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50

60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51


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INTRODUÇÃO

Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as

adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por

vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de

ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do

Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os

elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em

zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações

de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o

andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por

exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima

técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão

dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção

da punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal,

os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena

(substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc).

O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe

uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.

Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três

elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato

antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A

ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na

ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não há

crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação

legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos

elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que

podemos organiza conforme ilustração ao lado.

As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são,

basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus

desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a

voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou

omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em

crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, por

conseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois,

uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada.


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01. Coação física

Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de

violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em

coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O

tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação

moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento

da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de

exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da

culpabilidade, terceiro requisito do crime).

Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está

sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente

controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto,

simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que

voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo

sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de

uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária

(mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem

vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação).

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado,

arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo

e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de

coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte,

deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos

elementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato

típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há

fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação

física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.

Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código

Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo

sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art.

22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo

diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público

(inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem

qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se

considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é

a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à

“coação física” deverá ser expresso.

02. Atos reflexos

O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja,

também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade

(capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São

reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao

espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no

interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque.


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Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre

acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e

acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o

aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade

da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se

falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena. Em síntese: os

atos reflexos são causa de exclusão do crime.

Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos

reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se

preocupar em fundamentar “legalmente” a reposta porque não há

qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratando

desses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e

jurisprudencial.

03. Erro de tipo

Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a

conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou

parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas

interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito

interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que

estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter

consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência

de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra

sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta

típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo.

Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese

de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta

praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou

parcialmente – a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas

não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas

desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo,

mas não conhece da ilicitude do ferir, etc.

Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a

consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato

típico; e (2) consciência da ilicitude da conduta, ramificação da

culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o

erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude

da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato

típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade.


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O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência

da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a

essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime.

É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de

tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o

agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o

agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores

do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma “adedonha”).

Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de

caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que

mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não

tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que

mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se

apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira

na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo,

mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando

apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta

bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro

recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc.

Erro de Tipo Essencial

É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva

dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que

subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa

pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se

refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP,

art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial.

Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de

concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura

do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre

o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem

detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o

erro de tipo essencial.

Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observar

que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável

(vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que

a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!).


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Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como

consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da

tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser

vencível ou invencível:

a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de

tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro

era intransponível para o homem médio, para um homem

comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e,

por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que

não existe crime sem dolo ou culpa).

Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do

fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial

afasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a

culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fato

típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se

afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de

exclusão do crime e da pena.

b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas

organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro

como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter

sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência.

Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo,

poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime

culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria

aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível.

Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-

se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime

de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não

haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.

Erro de Tipo Acidental

Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se

equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade

o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro

de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do

crime, sobre o nexo causal, etc, daí poder ser assim classificado:

a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse

erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a

vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das

vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de

disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada

em razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal

como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado,

ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.


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Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo

após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e

assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a

influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto

ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho

alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe

responder pelo que desejava: infanticídio.

b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso

incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem

assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar,

mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou

uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro,

mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo

de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária,

suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da

regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia.

c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a

confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que

deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava

matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou

desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há

previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina

clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolo

presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se

o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco,

do modo Y, terá agido com dolo geral.

d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais

interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime

contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que

não há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim

sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa).

O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra

apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também

pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente

erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o

erro de execução em dois grupos:

I. Erro de execução em sentido estrito. É aquele em que há

identidade de objeto material quanto a sua natureza

(pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas

situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal

diversa e com fundamentos distintos:


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(a) Apenas a vítima errada é atingida. O agente

intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e

acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do

art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro

no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de

atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa

diversa, responde como se tivesse praticado o crime

contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art.

20 deste Código”), que faz expressa referência à regra

do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente

responde tal como se tivesse acertado quem ele

gostaria de ter acertado.

(b) O agente atinge também quem ele gostaria. O

agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e

quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a

solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser

também atingida a pessoa que o agente pretendia

ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O

dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal

(“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-

lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,

somente uma delas, mas aumentada, em qualquer

caso, de um sexto até metade (...)”).

II. Resultado diverso do pretendido. O agente erra a

pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou

seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime

(pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se

questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do

pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não

desejado) aconteceram.

(a) Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o

agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e

termina acertando um carro que estava estacionado

próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava

atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima

ao veículo tomando sorvete.

O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou

uma coisa por erro. Nesse caso deverá responder

apenas pela tentativa do crime desejado contra a

pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art.

163) na forma culposa;

O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma

pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª

parte: “(...) quando, por acidente ou erro na execução do

crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o

agente responde por culpa, se o fato é previsto como

crime culposo”, ou seja, deve o agente responder

apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.


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(b) Ambos os resultados são realizados. O agente

atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não

intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa

desejada como também a pessoa não desejada. Nesses

casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja,

o agente responderá por uma só pena (a mais grave)

aumentada em 1/6 até 1/2.

No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o

erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução,

daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal.

04. Atos de inconsciência

Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos

realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao

sonâmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurídica de causa

supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da

conduta, do fato típico, do crime e da pena.

05. Dolo & culpa

Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o

agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo

(CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e

nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa

quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com

previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível).

O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o

agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação

(dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo

direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade.

Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de

produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado.

Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em o

agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um

ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente

quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos;

dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o

aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a

aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto.

Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto

da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar

um evento a partir da análise de determinada conduta. Não é

necessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir

embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o

condutor poderá atropelar e matar alguém.


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Resultado previsto (também chamado de previsibilidade

subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio

agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era

capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o

resultado era previsto para ele.

A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa –

inteligência mediana – tem de prevê um evento futuro a partir da

análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo

como à culpa e não serve para diferenciar os institutos.

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) –

culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa

própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma

ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre

determinada arte, ofício ou profissão.

A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O

critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo

próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o

resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi

previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de

prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que

tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria.

Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa

consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e

presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual

reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não

admite participação. No exemplo classifico do “carona” que incentiva o

“condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o

intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos

(motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio

culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação

de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode

compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim,

cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo

o resultado sempre necessário.

A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no

antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta

dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do

que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (ou

preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte

(culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa)

qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.


13

06. Ausência de nexo de causalidade

No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o

efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal

(ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico e

a sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da

pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a

conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas

“razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que

significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores

dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do

resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.

A co-causa pode ser classificada quanto a sua

contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa

principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser

praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta;

ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua

importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1)

relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou

(2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha

produzir o resultado.

A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente

independente (critério de importância) é a única que se subdivide em

outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II)

desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o

resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.

O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, busca

explica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o

nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo

causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha

vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por

conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada,

podendo ser usado como tese de defesa.


14

Exemplos:

Concausa preexistente relativamente independente: o agente

fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou

até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só

ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo

agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capaz

de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatório

dos vetores doença e ferimentos.

Concausa concomitante relativamente independente: o agente

coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um

AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A

perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela

também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o

encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O

AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do

envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário

o somatório do veneno com a doença para a provação do mal.

Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o

agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é

socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão

de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à

conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por

um desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que

a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca).

Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal:

o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em

uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que

a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo

acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a

vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos

ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é

exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de

disparar), relativamente independente com desdobramento anormal,

eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo

de arma de fogo morram em razão de capotamento.

Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou

o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso,

o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns

anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de

envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de

sozinho, causar o resultado morte).

Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca

venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância

vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer

efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O

enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de

envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o

resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta

(envenenamento).


15

Concausa superveniente absolutamente independente: o avô,

cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e

coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia

todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse

qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um

caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O

atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após a

conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi

capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência

ou ajuda da conduta (envenenamento).

As co-causas absolutamente independentes e a co-causa

superveniente relativamente independente com desdobramento anormal

são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal

entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá

apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocado

exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes

preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento

normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a

concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde,

sim, pelo resultado verificado e na forma consumada.

Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos

limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só

se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo)

criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou

culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se

falar em nexo causal entre a conduta e o resultado.

07. Atipicidade formal

Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser

entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a

subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta

praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara

contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do

Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser

enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.

Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano

culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais

com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo

funcionário público que se corrompe”, etc.

Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº

24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no

art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo

do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de

tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela

administração pública.


16

08. Princípio da Insignificância

A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade

jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo

que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causar

lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma

conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante à

bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for

socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos

o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto

em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais.

O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse

princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão

ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao

caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de

cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a

tabela a seguir.

Cabe Não cabe

Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: furto simples, estelionato, dano simples)

Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: roubo, extorsão, dano qualificado)

Atos infracionais assemelhados a crimes insignificantes

Tráfico de entorpecentes (seja qual for a quantidade de drogas).

Crimes ambientais de bagatela Crimes praticados por militares, ainda que insignificantes.

Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o delito de descaminho)

Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes, mesmo que o delito seja de bagatela.

Consumo de drogas Tráfico de armas e munições

Lesão corporal culposa Falsificação de moeda

“Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante

é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário

mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de

furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for

primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado

substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3

ou aplicar somente a pena de multa.


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09. Princípio da Adequação Social

Tipicidade Material implica em conduta significativamente

lesiva à bem jurídico e socialmente reprovável. A conduta será

materialmente atípica se for aceita socialmente. O princípio da

adequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em

Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a

tipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena.

Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado

princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as

orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão

ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem

lado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até

incentivado.

Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de

CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no

consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões

domésticas contra as mulheres.

10. Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da

tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico. Quando constar

no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento”

como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará

com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja

fato formalmente atípico.

Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou

astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito,

em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa

alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo

no art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito

de violação de domicílio.

Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não

consentimento” como requisito do crime, então a presença do

consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato

antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art.

140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a

aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela

ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a

tese defensiva de número 19.


18

11. Descriminantes Putativas

O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais

motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As

principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP,

art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um

dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22).

Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem

o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os

limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí

se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa

equivocada causa de exclusão da ilicitude.

O erro pode ser classificado como “de tipo” ou “de Proibição”

(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante

putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de exclusão

da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição,

temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal

adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a

putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo

permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; e

será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição

indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante.

Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K).

A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes

putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo”

ou “erro de proibição indireto”.

Erro sobre fato Erro sobre limite

Legítima Defesa

“A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão.

“A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro.

Estado de Necessidade

“A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum

“A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente.

Estrito Cumprimento de um Dever Legal

“A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade, não há essa obrigação legal.

“A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante.

Exercício Regular de um Direito

“A” pensa que tem o direito de ter várias esposas desde que as sustente igualmente.

“A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo.

Erro de Tipo Permissivo

Erro de Proibição Indireto

Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá-

lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou

inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por

exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer

de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a

punição por crime culposo (se previsto em Lei);

http://goo.gl/JTR5K


19

Se o caso for de erro de proibição indireto, devemos igualmente

classifica-lo como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro

invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime

com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP.

12. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz

O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao

estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o

arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária

porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista

espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige é

atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser

aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses

– desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da

vontade do próprio agente.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só

responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não

são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre

desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suas

atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no

segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de

execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a

consumação do crime.

Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas

etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação,

(3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns

crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos

chamados crimes formais – vide resultado jurídico ou normativo).


20

A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso,

não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em

matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a

preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra

uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela

compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura

nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na

fase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a

falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de

preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289)..

A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao

menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência

voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da

preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das

condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução,

devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os

meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias

executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria.

Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o

agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de

prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre

consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a

desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados

(CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na

execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos

já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao

dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...)

Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o

agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o

resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for

efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento

eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo

arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP

art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado.

Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência

voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores

clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da

punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por

razões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre

conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados;

outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende

que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a

tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente

responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas

as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já

realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado.

Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua

esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da

vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente reflete com

seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo

(voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois de

disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas

regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a

vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação.


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22

13. Crime Impossível

Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta

impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser

praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,

enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP,

art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do

“macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo,

portanto, um meio absolutamente ineficaz.

O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é

o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida;

no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa

forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula

de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé

pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto.

Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou

inapropriado. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a

figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que

afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo –

CP, art. 156 – que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade

e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade

do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta

a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a

vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender a

integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível,

também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP.

14. Legítima Defesa

Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em

legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a

direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com

moderação e com vontade de se defender.

A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de

inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não

cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando

o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode

ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não

cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o

argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça

injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima

defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma

espécie de vingança e não de defesa.

A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos

próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos

meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a

defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem

desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para

defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo

excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou

culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja

participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.


23

Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão

injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de

terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus

defendendi.

A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a

conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente

porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a

antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse

sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente

pratica o fato em legítima defesa”.

Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem

contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de

Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício

Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na

verdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral. Sobre

putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11.

Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em

legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,

repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

15. Estado de Necessidade

Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a

“agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de

um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza

(ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc).

Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana

(naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso,

inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de

Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou

iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão).

Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a

possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário

e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós

estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como

dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de

outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio.

A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito

próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade

de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou

culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não

pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o

perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e de

seus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica

o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,

nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo

sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.


24

16. Exercício Regular do Direito

O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que

pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do

Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou

antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a

conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um

“todo”, como um bloco monolítico.

Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito)

ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos

uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma

conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo

tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.

Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de

exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico,

do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um

direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte

normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada

pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de

existir excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar

jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa

pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia

o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).

17. Estrito Cumprimento do Dever Legal

A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação

imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os

elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei

(em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei,

sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que

ameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o

próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria,

respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal.

Alguns outros aspectos merecem destaque:

Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a

negligência, a imperícia e a imprudência;

No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra

declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.

O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa

forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não

pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.


25

18. Consentimento do ofendido (como causa de exclusão da ilicitude)

Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do

ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da

tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência

constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o

consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os

seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2)

capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14

anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou

concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e

não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva:

tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da

vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do

ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: é

causa supralegal de exclusão do fato antijurídico.

19. Aborto praticado por médico

O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata-

se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de

vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também

na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com

o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos

termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por

médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez

resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante

pou, quando incapaz, de seu representante legal.

Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de

exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo

de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de

médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na

hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa

supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto

proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da

ilicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico.

O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-

se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante.

O consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico,

inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em

detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de

aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido

em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de

estupro, respondendo a gestante em caso de falso.

Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui

previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o

abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto

com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por

absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é

considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A

tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como

nos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou

humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é

aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na

inexistência de meios materiais para a criação do filho.


26

20. Furto de Coisa Comum Fungível

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se

de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente

alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ou

seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração

penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime

contra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública

condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de

defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na

subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal

a que o agente teria direito no caso de separação dos bens.

Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda.

Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados.

Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto

subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior

ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500

máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da

conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá

apenas no campo do Direito Civil.

21. Inimputabilidade Penal

Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude

da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento.

Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico,

pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental.

A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O

quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas

consequências jurídicas;

HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA

1. Menoridade (CP, art. 27)

Medida socioeducativa

2. Doença mental incapacitante (CP, art. 26, caput)

Medida de segurança

3. Embriaguez involuntária e completa (CP, art. 28, § 1º)

Isenção de pena

4. Drogado involuntário e completo (Lei nº 11.343/2006, art. 45)


5. Dependência de drogas completa (Lei nº 11.343/2006, art. 45)


6. Dependência de álcool completa (Doutrina – analogia benéfica)


7. Surdo-mudo incomunicável (Doutrina equipara à doente mental)


A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou

omissão criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3º do CP) e não

no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do

primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo

aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A

emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.


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22. Erro de Proibição Invencível

Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da

conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê

uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está

sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que

tais condutas são ilícitas.

O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua

“evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou

inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável,

inevitável... Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais,

o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) da

ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua

culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena

(CP, art. 21, 2ª parte);

O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o

agente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais

de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a

consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do

agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte).

É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da

ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na

capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma

capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em

sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar

que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a

complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que

passam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem

em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que

algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a

exemplo da apropriação de coisa achada, sonegação de impostos,

omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige

formação educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis).

Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura,

acesso a livros ou internet... apenas algumas pessoas conhecem o teor

exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos)

sabem que matar é errado.

23. Coação Moral Irresistível

A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do

agente. Coagido, o indivíduo não pode optar, livremente, entre realizar

uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de

conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade. Sem

culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime não existe

pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente

controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela

detalha o instituto da coação física e da coação moral.


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Importante recordar que apenas a coação moral está

expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é

criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a

coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta

criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não

responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta

criminosa praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante

penal prevista no art. 65, III, c.

Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da

conduta e do fato típico) quando a coação moral (causa de exclusão da

exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a

pena, embora por caminhos distintos.

24. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens”

serve como argumento jurídico para a isenção de responsabilidade

penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da

obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos.

Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade

total de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão da

culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por

conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos

requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta

diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por

conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65,

III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas

consequências:

REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA

Obediência Estrita Irrestrita Ordem “Não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal Superior Competente Incompetente Hierarquia Natureza pública Natureza privada ( - ) exigibilidade de conduta diversa

( - ) culpabilidade ( - ) crime ( - ) pena

(↓) exigibilidade de conduta diversa (↓) culpabilidade (+) crime (↓) pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior

hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a

imperfeita serve apenas para diminuir a pena.


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Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver

presente, não há que se falar no instituto da Obediência a Ordem de

Superior Hierárquico, devendo o agente responder pelo delito e pela

pena correspondente caso não seja possível apresentar nenhuma outra

tese de defesa.

25. Descriminantes Putativas

As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/limites

das causas das justificantes ou descriminantes penais são consideradas

como erro de proibição indireto, ou seja, causa de exclusão ou

diminuição da culpabilidade e, por conseguinte, isenção ou diminuição

da pena, respectivamente.

26.Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa

A jurisprudência tem admitido algumas hipóteses de exclusão da

culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o

correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de

causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:

a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez

resultante de estupro. O art. 128, I do Código Penal criou uma causa

especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental

ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a

causa especial de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao

médico, ou seja, ao profissional em artes médicas devidamente

habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.) realizando o procedimento

abortivo em pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá

alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese

a inexigibilidade de conduta diversa, causa de exclusão da

culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.

b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributária

ou contra o sistema previdenciário. Nos crimes contra a ordem

tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto ou o não

repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a

total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que a

empresa teve que optar entre o pagamento dos salários (que

possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta

configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta diversa.

Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região.


30

c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legítima defesa,

estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e

exercício regular de um direito) possuem como requisito comum a

“moderação”. Na legítima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque

deve ser moderada, sob a pena de excesso; no estado de necessidade,

a conduta praticada com o fim de salvar direito próprio ou alheio

deve ser proporcional ou perigo e ao bem jurídico salvo, do contrário

também haverá excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no

exercício regular de um direito previsto em lei, o agente deve atuar

dentro dos limites conferidos pela norma, pois senão sua conduta

estará extrapolando o dever/direito previsto na Lei.

Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o

agente atua sem moderação (na legítima defesa), proporção (no

estado de necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de

um dever legal ou no exercício regular de um direito). Esse excesso

emocional é que chamados de excesso exculpante e funciona como

causa de inexigibilidade de conduta diversa.

27. Ausência de Provas

O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não

havendo prova de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida

relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento no art. 386,

II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade

policial que, logo quando tiver conhecimento da pratica de infração

penal, deverá colher todas as provas que servirão para o esclarecimento

do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).

Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na

produção de provas, compre lembrar que as provas produzidas nessa

fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não podem

servir como único fundamento para a condenação, sob a pena de

nulidade (CPP, art. 155). Assim, havendo dúvida sobre a veracidade do

fato ou de sua autoria, deverá o magistrado inocentar com fundamento

no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação demonstrar a

existência de um fato típico e antijurídico praticado por agente culpável.

Importante recordar o teor da Súmula Vinculante 24 do STF:

“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no

art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do

tributo”. Dessa forma, não pode haver condenação, por falta de provas,

em crime contra a ordem tributária sem que exista documento

demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo do tributo devido.


31

28. Incompetência

A jurisdição tem limite na competência e fundamento no

Princípio Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os

atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetência

absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a

qualquer tempo e grau de jurisdição. A chamada incompetência relativa

(ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas poderá ser

reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, no processo penal,

vigora o entendimento que a competência territorial também é matéria

de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do

Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os

atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,

ser remetido ao juiz competente”. Parcela da doutrina entenda que o

artigo citado só pode ser aplicado no caso de incompetência relativa.

29. Desrespeito ao Contraditório

O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional,

baseia-se no respeito ao contraditório e na ampla defesa. Assim, o

desrespeito às normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma

constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de

intimações necessárias para as manifestações da defesa e o desrespeito

aos prazos prejudicam o contraditório e viciam o processo. Fique atento:

na fase da execução da pena, é comum que não se respeite ao princípio

citado quando da regressão de regime ou da revogação de regime,

gerando a nulidade da decisão.

30. Reformatio In Pejus

Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja,

que a situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da

defesa ou no caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no

Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer

em recurso exclusivo da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a

nova decisão não poderá prejudicar o acusado, sob a pena de afronta

indireta ao princípio em estudo.

O princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na

medida em que impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer

alegando nulidade de dada decisão com receio de que, uma vez

reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que

a anterior. Observação: esse princípio não se aplica em favor do órgão

de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica do

acusado quando do recurso exclusivo do Ministério Público.

31. Ausência de Réu Preso na Audiência

A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa.

Essa última consiste na participação pessoal do acusado na audiência.

Para o réu que está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é

um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está

preso, a participação é obrigatória, sob a pena de nulidade. A

participação da defesa técnica, exercida pelo advogado, é sempre

obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado, desde que

constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando da

audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou

sendo essa dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.


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32. Denúncia Inepta

A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser

considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa

conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias,

a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa

identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das

testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem considerado inepta a

denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos:

Na tentativa, quando não descreve o início da ação do agente;

No crime culposo, quando não explica no que consistiu a violação

de dever de cuidado (se houve negligência, imprudência ou

imperícia e no que consistiu tal violação).

No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos

instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário

público (art. 331 do CP);

Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudência tem

entendido que não é necessário a narrativa pormenorizada de cada

agente na prática criminosa, podendo tais circunstâncias serem

esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental

que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos

concorrentes na prática criminosa (desde logo) e que, no decorrer da

instrução e antes da sentença, reste detalhada qual a conduta realizada

por cada um dos acusados.

33. Ausência de Comunicações Necessárias

O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou

irregular a citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa

em sua face de autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP

determinou que mesmo o réu preso, deve ser citado pessoalmente. O

advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que tome ciência e

participe do processo, dando assim impulso à regular marcha

processual. A ausência de intimação também poderá gerar nulidade,

mesmo no segundo grau.

34. Morte do Agente

Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao

morto não se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há

efetividade. Não se pode condenar o morto ao inferno, pois não há prova

de que o inferno exista e, mesmo que ele exista não se pode garantir que

a alma do falecido realmente desça até o submundo quente. A morte que

serve para extinguir a punibilidade é a morte real. A morte presumida

não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a certidão de óbito (e não a

sentença de ausência), serve para extinguir a punibilidade. Eventual

reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins de se obter a

declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o

processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).


33

35. Anistia

É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de

Lei. Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a

concessão da anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a

execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A anistia

tem efeitos ex tunc¸ isso significa que o beneficiado pela Lei de Anistia

será considerado primário caso venha a praticar outro crime, ainda que

seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.

O fundamento legal para anistia é o art. 107, II do CP, o artigo

742 do Código de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execuções Penais.

36. Graça

Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder

Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto

individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um

pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido

pelo Presidente da República através de decreto e só se admite após o

trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, só cabe “graça”

na fase da execução penal. Ao contrário da anistia, tem efeitos ex nunc,

ou seja, o agente beneficiado pela graça será considerado reincidente

caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício.

Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.

O fundamento legal para a graça é o art. 107, II do CP e os

artigos 734, 735, 738, 740 do Código de Processo Penal.

37. Indulto

Também conhecido como graça coletiva, é causa de extinção da

punibilidade concedida pelo Presidente da República através de

Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é

concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados

requisitos expressos no decreto de indulto, sem qualquer

individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou total. Se for

total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas

para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da

pena. Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o

trânsito em julgado da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não

afastando a reincidência.

O fundamento legal para o indulto também é o art. 107, II do CP,

o art. 741 do Código de Processo Penal e o art. 187 e seguintes da Lei de

Execuções Penais.

38. Perdão Judicial

É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia,

da graça e do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder

Judiciário, mas apenas nos casos expressamente autorizados e previstos

em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio

culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa, injúria recíproca,

etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidência.

O momento de sua concessão é na prolatação da sentença (nem antes e

nem depois).


34

Segue resumos das quatro últimas teses de defesa:

39. Perdão do Ofendido

O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção

da punibilidade: as relacionadas às ações penais privadas.

Fundamental para entender o perdão do ofendido e os demais institutos

a seguir é lembrar as principais características das ações privadas

ordinárias (exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e

indivisibilidade. Isso implica em dizer que o querelante, querendo,

poderá optar em propor ou não propor a ação penal privada. Optando

pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo

a ação penal privada, o querelante dela poderá desistir (pois se trata de

demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão do

ofendido. Se o querelante abandonar a ação, haverá o instituto da

perempção. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o princípio da

indivisibilidade presente nos delitos de ação penal privada.

Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não

prejudica o direito dos demais querelantes em continuar a demanda

criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral,

ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se,

houver aceitação da parte adversa (criminoso). Concedido o perdão pelo

ofendido, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o

aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não

aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no

tríduo legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a

punibilidade, encerrando-se o processo.

O perdão aceito extingue a punibilidade e não gera reincidência

(efeito ex tunc). Poderá ser proposto pelo próprio querelante ou por

procurador (advogado) com poderes especiais (procuração com poderes

expressos para a concessão do perdão); e poderá ser aceito diretamente

pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para aceitação.

Finalmente, poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou

em audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá

ocorrer de forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios

de prova válidos em direito para demonstrar comportamento

incompatível com o desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá

ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores

com poderes especiais para isso. Conforme o Código Penal, não

configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente ao

fato crime objeto da ação penal privada.

Fundamento legal: Código Penal, art. 107, V; e Código de

Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.


35

40. Renúncia

Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de

extinção da punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal

privada ordinária. Propor a queixa-crime não é obrigação da vítima, é

faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe

o instituto da renúncia antes do início da ação penal. Uma vez iniciada

a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do ofendido.

A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova

mediante documento escrito e assinado pelo querelante ou por

procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de

provas lícitos. Em razão do princípio da indivisibilidade aplicável aos

crimes de ação penal privada, a renúncia dada a um dos querelados a

todos beneficia, independentemente de aceitação. Trata-se, como se vê,

de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é necessário que

a parte beneficiada pela renúncia aceite-a.

41. Perempção

É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável

apenas aos crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60

do Código de Processo Penal considerar-se perempta a ação (1) quando,

iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo

durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou

sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir

no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas

a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3)

quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o

querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações

finais; e (5) quando, sendo o querelante uma pessoa jurídica, esta se

extinguir sem deixar sucessor.

Embora não exista disposição de lei expressa sobre o assunto,

entendemos que a perempção também se sujeita ao Princípio da

Indivisibilidade presente nos crimes de ação penal privada.

Consequência disso é que o abandono do processo em relação a um dos

querelados deverá ser causa de extinção da punibilidade em relação a

todos. Aplica-se, no caso, a analógica in bona partes.

Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela perempção,

não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com

outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão

criminal in pejus.


36

Quadro das três últimas teses de defesa

42. Prescrição

A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em

Direito. Não deveria, pois, é tema fácil. Tudo na vida prescreve, pois

tudo tem um tempo lógico e racional para ser exercitado. Até mesmo o

ódio prescreve e, por vezes, o amor também. Todavia, artificialmente, a

CF/88 considera como imprescritível o delito de racismo (art. 5º, XLII) e

as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). São, portanto,

exceções à lógica da prescritibilidade das condutas delituosas.

Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir

sobre a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de

punir” ou de jus puniendi, que representa a pretensão punitiva.

Uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de

fazer valer suas decisões. Esse novo direito representa a pretensão

executória. Ambas as pretensões prescrevem (prescrição da pretensão

punitiva e prescrição da pretensão executória). Vide ilustração:

A prescrição da pretensão punitiva admite três modalidades:

Prescrição da Pretensão Punitiva Ordinária (PPPO): é calculada

da data do crime (em regra1) até a data da sentença condenatória

1 Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar em

julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se

consumou (Teoria do Resultado); II - no caso de tentativa, do dia em que cessou

a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a

permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de

assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; e V -

nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos

neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18

(dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Merece atenção especial o inciso V do art. 111 do CP tendo em vista a sua

recente inclusão no Código Penal (maio de 2012). A modificação visa impedir a

prescrição de crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes que

apenas revelaram seu interesse de ver processado o agente após a maioridade.


37

transitada em julgado para a acusação (respeitados os marcos

interruptivos2).

Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa (PPPR): é calcula

de “trás para frente”, diga-se, do trânsito em julgado para a

acusação até a data do recebimento da denúncia3;

Prescrição da Pretensão Punitiva Intercorrente (PPPI): é

calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o

trânsito em julgado para a defesa (decisão irrecorrível).

A prescrição da pretensão executória admite duas espécies:

2 O art. 117 do diploma penal determina que o curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque-se que a sentença absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”, salvo na hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado pelo tempo que resta a cumprir da pena.

3 Em razão da Lei nº 12.234/2010, extinguiu-se a prescrição retroativa entre o

recebimento da denúncia e a data do crime ou de seu resultado.

Prescrição da Pretensão Executória Total (PPET): é calculada do

trânsito em julgado da decisão para acusação até o início da

execução penal (ou seja, até o início do cumprimento da pena).

Prescrição da Pretensão Executória Restante (PPER): é

calculada da interrupção da execução da pena (por exemplo, na

hipótese de fuga) até o recomeço da execução (recaptura do

foragido, por exemplo).

A ilustração revela o marco de “contagem” de cada uma das

espécies de prescrição, em cores diferentes: prescrição da pretensão

punitiva ordinária, prescrição da pretensão punitiva retroativa,

prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição da pretensão

executória total e prescrição da pretensão executória restante . Cada


38

uma das espécies de prescrição possui a sua própria base de cálculo com

diferentes hipóteses de aumento ou diminuição do prazo prescricional.

Uma vez conhecido a base de

cálculo, basta procurar o prazo

prescricional na tabela constante do art.

109 do CP e calcular a prescrição, sempre

observando as causas de aumento e de

diminuição do prazo prescricional

(relativas à idade do agente e à sua

eventual condição de reincidente) e os

marcos interruptivos (CP, art. 117).

Vejamos alguns exemplos:

I. Calcular os prazos prescricionais do furto simples (CP, art. 155)

considerando-se que o agente (com 25 anos de idade e primário) foi

condenado a pena de 02 anos, cumpriu 06 meses e fugiu.

(a) PPPO: base de cálculo é o máximo da pena em abstrato, ou seja, o

máximo da pena cominada ao crime de furto simples (no caso, 04

anos, conforme preceito secundário do art. 155 do Código Penal). No

caso, tendo base de cálculo em 04 anos, a prescrição será de 08 anos.

(b) PPPR: base de cálculo é o tempo concretamente fixado em sentença,

ou seja, 02 anos de reclusão (conforme enunciado). Com essa base, a

prescrição ocorrerá em 04 anos.

(c) PPPI: base de cálculo é, também, a pena concretamente fixada em

sentença (02 anos), logo a prescrição será de 04 anos.

(d) PPET: base de cálculo é a pena concretamente fixada (02 anos),

sendo a prescrição de 04 anos.

(e) PPER: base de cálculo é o tempo que resta a cumprir da condenação, ou

seja, 1,5 anos (02 anos de condenação menos 06 meses de efetiva

execução). A prescrição, considerando-se a base de 1,5 anos, é de 04 anos.

II. Calcular os prazos prescricionais do delito de lesão corporal grave

(CP, art. 129, § 1º, pena de reclusão de 01 a 05 anos), considerando

que o agente (com 19 anos da data do fato e já reincidente) foi

condenado a pena de 04 anos, cumprir 3,5 anos e fugiu.

(a) PPPO: base de cálculo é de 05 anos (máximo da pena em abstrato),

logo a prescrição seria, normalmente, de 12 anos. Ocorre que o

agente era, na data do fato, menor que 21 anos (CP, art. 115),

circunstância que a prescrição pela metade. Assim, o prazo

prescricional será de 06 anos.

(b) PPPR: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada). A

prescrição deveria ser de 08 anos (CP, art. 119), todavia, em razão

da idade do agente (menor que 21 anos da data fato – CP, art. 115),

a prescrição será diminuída pela metade e será fixada em 04 anos.

(c) PPPI: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada) e a

prescrição também será diminuída pela metade em razão da idade

do agente (CP, art. 115). Portanto, o prazo é de 04 anos.


39

(d) PPET: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada),

de modo que a prescrição seria de 08 anos (CP, art. 109). Ocorre que

a prescrição sofrerá os efeitos da idade do agente e da reincidência.

Assim, o prazo prescricional será de 05 anos e 04 meses ([04/2]+1/3).

(e) PPER: a base de cálculo é de 06 meses (considere o enunciado do

problema), logo a prescrição seria de 03 anos. Todavia a prescrição

sofrerá os efeitos da causa de diminuição e de aumento, sendo fixada

em 02 anos ([3/2]+1/3).

Os prazos prescricionais podem sofrer diminuição pela metade,

conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou igual a 18 anos e

menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que setenta

anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão

executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o

agente for reincidente (específico ou não).

A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena

privativa de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a

regra do art. 114 do Código Penal (02 anos, se única; conforme a

privativa de liberdade, se conjunta).

No concurso de crimes, a prescrição é calculada individualmente

“crime a crime”, sem qualquer influência do sistema do cúmulo material

ou do sistema da exasperação das penas.

Por fim, destaque-se que a contagem do prazo prescricional

obedece às regras da contagem de prazos penais, ou seja, computa-se o

dia do começo e não se computa o dia do fim.

43. Decadência

O instituto da decadência é bem mais simples que o da

prescrição. Em princípio porque a decadência não pode ser interrompida

e nem suspensa (ao contrário da prescrição). Além disso, o prazo

decadencial é de 06 meses (fixo), não se ampliando em razão da

reincidência e nem diminuindo em razão da idade do agente. O cômputo

do prazo decadencial (assim como o prescricional) é realizado a partir do

dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de janeiro de 2013,

terminará no dia 19 de julho de 2013.

A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada

ordinária (exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal

pública condicionada à representação. Na verdade, o que decai é o

direito de oferecer queixa-crime (ação privada) e/ou de oferecer

representação (ação condicionada). A instauração de inquérito policial

não interrompe o prazo decadencial.

44. Retratação

A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”.

Quem pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposta

concorda ou não com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não

se aplica ao instituto da retratação que é ato unilateral, ou seja,


40

depende unicamente da vontade de quem se retrata (o criminoso) e não

da vontade daquele para quem a retratação é dada (vítima).

No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação (causa

de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art.

139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Os delitos de injúria e

desacato não admitem essa tese defensiva.

A retratação só tem validade jurídica, se e somente se, for

concedida antes da sentença condenatória correspondente ao crime de

calúnia e difamação e antes da prolatação da sentença no processo em

que as inverdades foram ditas, no caso de falso testemunho. Por

derradeiro, cumpre destacar que a retratação é ato voluntário do

agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação.

45. Abolitio Criminis

O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica

na aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como

criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma

conduta típica que, depois, sai do ordenamento jurídico em razão de

nova lei mais benéfica, deve a nova lei retroagir afastando a

punibilidade pelo crime já praticado.

Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a

retroatividade da nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos

penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis e

administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta

também a reincidência (efeito penal secundário); e (2) a lei revogadora

do crime poderá retroagir mesmo após a sentença condenatória

transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das execuções penais

a aplicação da nova lei.

46. Causa Especial do Art. 168-A, § 2º do Código Penal

O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter

dos empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária

deles descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à

autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da

empresa Ninja Ltda. paga ao seu funcionário João o salário já

descontando a contribuição previdenciária com o fim de repassá-la ao

INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à previdência social

as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal

ou convencional” (art. 168-A, caput).

Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que

deve, antes do início da ação fiscal, terá extinguida a punibilidade de

sua pena, conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela

Lei nº 10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a

empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que

o pagamento do valor apropriado, antes da sentença, extingue a

punibilidade pelo crime tributário/previdenciário.

47. Causa Especial do Art. 312, § 3º do Código Penal

O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em

atuar o funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia


41

de modo a permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens,

dinheiro ou valores públicos ou particulares que estão na posse ou

guarda do funcionário relapso.

O agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de

modo a ver extinta a sua punibilidade. Para tanto, deverá fazê-lo até o

trânsito em julgado da sentença condenatória pelo delito funcional.

Caso a reparação ocorra após o trânsito em julgado, o funcionário terá

direito apenas a redução da pena pela metade (minorante penal).

Importante destacar que o crime de peculato só admite causa

especial de extinção da punibilidade na modalidade culposa. Tratando-

se de peculato doloso, a reparação do dano, desde que anterior ao

recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de pena em

razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior.

48. Escusas absolutórias

As escusas absolutórias (CP, art. 181) são causas de extinção da

punibilidade relativas aos crimes contra o patrimônio praticados sem

violência ou grave ameaça a pessoa (por exemplo: furto, apropriação

indébita, estelionato, receptação, etc). Nesses delitos, a proximidade

sanguínea (ascendente ou descendente) ou jurídica (cônjuge na

constância da sociedade conjugal) afasta a responsabilidade penal,

subsistindo apenas os deveres cíveis resultantes do ato ilícito praticado.

Exemplo: o filho que furta da mãe não é punível; o pai de se

apropria de bem do filho não é punível; o marido que engana a esposa

para obter vantagem indevida não é punível; a esposa que danifica bem

do marido também não é punível.

O art. 183 trás algumas exceções: (a) não se aplica a escusa

absolutória aos crimes contra o patrimônio praticado com violência ou

grave ameaça a pessoa (por exemplo: roubo, extorsão e crime da dano

qualificado pela violência); (b) quando a vítima é maior de 60 anos; e (c)

ao terceiro que colabora com o crime.

Dessa forma, se João e Pedro resolvem furtar o carro do pai de

João, apenas João não será punível pela conduta. Pedro, todavia, deverá

ser responsabilizado pelo crime de furto qualificado pelo concurso de

duas ou mais pessoas; Todavia, registre-se que se o pai de Pedro for

maior de 60 anos, então ambos (Pedro e João) serão puníveis pelo delito

praticado, cada qual na medida de sua culpabilidade.

49. Tentativa (CP, art. 14, II).

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos,

durante a fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há

que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da

preparação ou após a consumação do crime. Tentado é, portanto, o

crime que não se consuma após iniciada a execução e quando o

resultado é desejado elo agente.

A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide o gráfico sobre

iter criminis). A tentativa perfeita (ou crime falho) é aquela em que o

resultado não é alcançado embora o agente tenha esgotado os meios de


42

execução ao seu alcance; tentativa imperfeita, por sua vez, é aquela em

que os atos de execução realizados pelo sujeito ativo são interrompidos

precocemente, evitando-se assim a consumação do delito.

A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta:

tentativa branca é aquela em que o bem jurídico não é atingido;

cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. A

distinção é importante quando da dosimetria de pena.

Nada impede que a tentativa seja perfeita e branca, perfeita

cruenta, imperfeita e branca ou imperfeita e cruenta, pois são

classificações baseadas em critérios distintos (esgotamento dos meios de

execução e afetação do bem jurídico tutelado, respectivamente).

Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória

de diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3 (minorante penal). A

jurisprudência tem admitido como critério para a diminuição da pena a

maior ou menor proximidade da consumação. Dessa forma, quanto mais

próximo da consumação chegar o crime, menor será a redução de pena

aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante ficar o crime de se

consumar, maior será a redução da pena pela tentativa (2/3).

Por derradeiro, cumpre destacar que algumas infrações penais

não admitem tentativa. É o que ocorre com as contravenções penais, os

crimes culposos, habituais, omissivos próprios, unissubsistentes,

preterdoloso, de resultado condicional, de empreendimento e o chamado

“crime impossível”. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na

OAB o tornará um rei e que, quando isso acontecer (e apenas quando

isso acontecer) você poderá tomar uma cervejinha com seus amigos. A

verdade é que, por hora, “CCHOUP é coisa de REI”.

As contravenções penais não são punidas na forma tentada por

expressa determinação legal (LCP, art. 4º: “Não é punível a tentativa de

contravenção”). Do aspecto lógico-jurídico até que seria possível punir a

tentativa de jogo de azar, por exemplo. O legislador é que optou

responsabilizar o contraventor que não alcançou o resultado desejado.

Os delitos culposos exigem resultado para sua configuração. A

tentativa é a ausência de resultado por força alheia à vontade do

agente. Portanto, não pode existir crime culposo tentado por

incompatibilidade dos conceitos. No mais, é até contrário a lógica tentar

a realização de algo cujo resultado não se deseja... Idêntico raciocínio

aplica-se aos crimes preterdolosos.

Diz habitual o delito que só existe quando a conduta do agente é

repetida tantas vezes ao ponto de se tornar habitual. A prática isolada da

ação ou omissão pode até configurar ilícito civil ou ato imoral, mas não


43

tipifica o delito. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de exercício ilegal

da medicina, que exige a habitualidade da realização do ato médico para

sua constatação. Não se pode tentar algo que só existe depois que a

conduta já foi praticada tantas vezes ao ponto de ser habitual.

Delito omissivo é o que é fruto da conduta omissiva, óbvio! Quando

o próprio tipo penal está previsto na forma omissiva (exemplo: omissão de

socorro, apropriação indébita previdenciária, sonegação de impostos, etc)

diz que a conduta é omissiva própria (e o delito é chamado de omissivo

próprio, consequentemente). A consumação desta “espécie” de crime ocorre

com a simples omissão, nada importando a efetiva produção do resultado

desejado pelo agente. O nada fazer é alcançado instantaneamente pela

singela omissão, não sendo possível “tentar nada realizar”.

Crime unissubsistente é que possui apenas um ato de execução (ao

contrário dos plurissubsistentes que são praticados em diversos atos) e

cuja consumação ocorre em conjunto com a conduta. A grande maioria dos

crimes verbas é crime unissubsistente (desacato, por exemplo). Ou o

agente incorre em desacato ofendendo funcionário público ou nada faz. Não

há espaço para tentar desacatar, eis que basta uma palavra para que o

crime reste consumado.

O delito de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio é o

principal exemplo do delito de resultado condicionado. O crime só se

consuma se ocorrer o resultado expressamente previsto em Lei, do

contrário o fato será atípico. O resultado esperado, nos termos do art. 122

do Código Penal, pelo agente que induz, instiga ou auxilia outrem a se

matar é a morte ou a lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima). Se

o induzido morre, o crime estará consumado; se o instigado não morre, mas

fica gravemente ferido, o crime também estará consumado; se o auxiliado

não morre e nem sofre lesão grave, o agente que o influenciou ou auxiliou

não terá praticado fato típico e, portanto, não poderá ser punido.

Delito de empreendimento é aquele em que o legislador resolver

punir a forma tentada com a mesma pena da forma consumado. Ora,

sendo a tentativa uma “causa obrigatória de diminuição de pena” (nos

termos do art. 14, parágrafo único do Código Penal), não há que se admitir

o instituto jurídico da tentativa quando o legislador pune a consuma com a

mesma pena. Exemplo de delito de empreendimento (também chamado de

delito de atentado) é o previsto no art. 352 do CP: “Evadir-se ou tentar

evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança

detentiva, usando de violência contra a pessoa”. Evadindo-se ou tentado

evadir-se o agente será punido com pena mínima de 03 meses e máxima de

um ano de detenção, além da pena correspondente a violência.

Sobre crime impossível, vide TESE N. 13.

50. Erro de Proibição Vencível

Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de

proibição, razão pela qual remetemos o leitor à tese 22 dessa apostila. A

evitabilidade do erro de proibição serve apenas para diminuir um dos

elementos da culpabilidade: potencial consciência da ilicitude da

conduta praticada.

A diminuição de qualquer dos elementos da culpabilidade

implica, consequentemente, na diminuição da própria culpabilidade e,

logicamente, da pena. Portanto, o erro de proibição vencível tem a


44

natureza de uma causa obrigatória de diminuição da pena. Nos termos

do art. 21, 3ª parte, do CP: “O desconhecimento da lei é inescusável. O

erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,

poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

51. Arrependimento Posterior

O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de

pena de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa e do erro de

proibição vencível, nesse particular. São requisitos para a aplicação do

instituto: (a) crime praticado sem violência e sem grave ameaça à

pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano

causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido

antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os

requisitos, o agente passa a ter direito a aplicação da causa de

diminuição de pena.

Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não

porque sejam mais graves que os outros, ao contrário, porque tais

crimes admitem, nas mesmas hipóteses do arrependimento posterior,

uma causa de extinção da punibilidade. É o que ocorre, por exemplo,

com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado

antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença

condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz

deverá declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de

teses de defesa entre a extinção da punibilidade e a redução da pena

pelo instituto do arrependimento posterior, prevalece a que mais

beneficiar o réu (no caso, a extinção da punibilidade).

Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação indébita

previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque

sem fundos, conforme Súmula 554 do STF.

52. Concurso Formal Perfeito

Concurso de crimes é a reunião de dois mais crimes praticados

pelo mesmo agente. Existem diversas hipóteses de concurso de delitos,

entre os quais destacamos como tese de defesa o concurso formal

próprio e o crime continuado. As demais espécies (concurso material e

concurso formal impróprio) são teses de acusação.

O concurso formal perfeito (ou próprio) ocorre quando o agente,

mediante uma só conduta dolosa ou culposa, praticada dois ou mais

crimes sem que haja, entre eles, desígnios autônomos. Em casos assim,

deve o agente responder por um só crime (o mais grave de todos), com a

pena aumentada de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação).

Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de

um avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de

centenas de pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma

só ação, o agente deu causa a diversos crimes de homicídio na forma

culposa. Deverá responder pela pena de um só crime de homicídio

culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do art.

70, primeira parte, do Código Penal.

É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de

crimes para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em


45

relação a cada um dos resultados verificados. Dessa forma, quando, no

erro de execução, o agente pretendendo acertar em Paulo termina

acertando Paulo e Maria deverá responder apenas pelo crime mais

grave com a pena aumentada.

Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2

resulte em montante maior do que aquele que seria encontrado pela

“soma simples das penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o

sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material. Nessa

hipótese, fala-se em concurso material benéfico.

53. Crime Continuado

Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou

diversos crimes da mesma espécie (assim considerados os que

pertencem ao mesmo tipo penal) é a de que o agente deve ser

responsabilizado por um único crime praticado em continuidade.

É claro que, para a tese poder ser aplicada, é necessário que

exista o chamado dolo de continuidade, também chamado de elemento

subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de continuidade implica em

reconhecer que os crimes foram praticados em mesma condição de

tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado), lugar

(mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus

operandi). Reconhecido que existe dependência fática e jurídica entre os

crimes, o agente deve ser condenado a pena de apenas um deles (se

forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem

a mesma pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na

hipótese de crime doloso praticado com violência ou grave ameaça

contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o triplo,

conforme parágrafo único do art. 71 do CP.

Assim, por exemplo, se João subtrair, todos os dias e durante um

ano, um determinado valor do estabelecimento em que trabalha, estará

praticando inúmeros crimes de furto e, em tese, deveria ser apenado por

todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos de

reclusão). Todavia, como sempre praticou crime da mesma espécie

(furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar (mesmo

estabelecimento) e do mesmo modo de execução (retirada quando do

descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só pena de

reclusão de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a

2/3. As penas de multa serão somadas, não se aplicando o benefício.

Caso João tivesse praticado diversos crimes de homicídio no


46

mesmo bairro, dia após dia e durante um ano, a solução jurídica seria a

mesma, todavia a sua pena poderia ser aumentada em até três vezes,

conforme parágrafo único do art. 71. Também na hipótese de crime

continuado deve ser observado se o sistema do cúmulo material é mais

benéfico (no caso concreto) para o acusado. Se a resposta for positiva, o

magistrado deverá abandonar o sistema da exasperação e aplicar o

sistema do cúmulo material benéfico.

54. Semi-imputabilidade penal

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção

de um a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação

ou omissão, não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da

conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse entendimento.

Não se confunde com a inimputabilidade penal, causa de isenção de pena

por exclusão da culpabilidade, pois lá o agente era inteiramente incapaz

de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o agente

entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”.

Admite o Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao sem-

imputável poderá ser substituída por medida de segurança em casos de

comprovado o especial tratamento curativo.

São hipóteses de semi-imputabilidade: (1) doença mental

“debilitante”; (2) embriaguez involuntária e incompleta (parcial); e (3)

torpor provocado por drogas de forma involuntária e incompleta

(parcial), nos termos da (Lei 11.343/2006, art. 45.

55. Substituição da pena privativa de liberdade

Condenação não é sinônimo de prisão. É possível que o agente

seja condenado e que a sua pena privativa de liberdade seja substituída

por uma pena de multa e/ou por pena(s) restritiva(s) de direito(s). Essa

possibilidade está regulamentada no art. 44 do Código Penal e tem os

seguintes requisitos (necessário o somatório de todos):

(a) Condenação inferior ou igual à 04 anos nos crimes dolosos

praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa; OU, qualquer

que seja a condenação, se o delito for culposo.

(b) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja

reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode

ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.


47

(c) As circunstancias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis

ao acusado (culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).

Reunidos os três elementos a substituição será possível e passa a

figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo

magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através

de Habeas Corpus.

Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por

uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos,

desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se

superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade

por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de

multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a

cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa

proveniente da substituição da pena privativa de liberdade.

56. Sursis

Dois institutos recebem o nome de sursis: a suspensão

condicional do processo (prevista no art. 89 da Lei 9.099/95), chamada

de sursis processual e a suspensão condicional da pena (regulada no art.

77 do CP), chamada sursis penal (ou simplesmente sursis).

A sursis processual suspende o processo pelo período de 02 a 04

anos (chamado de período de provas), impondo ao acusado algumas

limitações. Se não houver quebra do acordo no período estabelecido,

declara-se extinta a punibilidade e o processo é arquivado. Se o agente não

aceitar o acordo ou o desrespeitar, o processo seguirá seu curso normal.

A sursis penal suspende a pena imposta na condenação, ou seja,

só pode ser aplicada após o término do processo (sentença transitada em


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julgada) e quando não for possível substituir a pena privativa de

liberdade pela pena restritiva de direito. A pena privativa de liberdade

também ficará suspensa pelo período de 02 a 04 anos (período de

provas), tempo no qual o condenado ficará sujeito a determinadas

condições. Façamos um quadro comparativo:

Sursis processual Sursis penal

Req

uis

itos

Pena mínima cominada

≤ 01 ano.

Pena máxima fixada

≤ 02 anos4.

Acusado não

está sendo processado

Condenado não reincidente

em crime doloso5

Acusado não

condenado anteriormente

Circunstancias judiciais

favoráveis (CP, art. 59);

Demais requisitos

do sursis penal

Impossibilidade de substituição da privativa de

liberdade pela restritiva de direitos.

Con

diç

ões

Reparação do dano6; Prestação de serviços à comunidade;

ou submissão à limitação de fim de semana7;

Proibição de frequentar determinados lugares8.

Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz8.

Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para

informar e justificar suas atividades8.

4 E cabível sursis penal no caso de condenação menor ou igual à 06 anos se o condenado for maior de 70 anos ou tenha sérios problemas de saúde (sursis etário); 5 A condenação anterior em pena de multa não impede a concessão do sursis penal; 6 Salvo impossibilidade de fazê-lo; 7 No primeiro ano do prazo; 8 No sursis penal, se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade

de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente

favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência da prestação de serviço a

comunidade e/ou limitação do final de semana por essas condições;

Também não se deve confundir a suspensão condicional da pena

ou do processo com o livramento condicional que é instituto de execução

penal e que está relacionada ao cumprimento de determinada

quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Na próxima página,

apresentamos um gráfico ilustrativo dos momentos e dos requisitos de

aplicação de diversos institutos jurídicos de defesa.

57. Retroatividade da Lei Benéfica

A Lei Penal benéfica é retroativa em razão do dispõe

expressamente o parágrafo segundo do art. 2º do Código Penal: “a lei

posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos

anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada

em julgado”. Cabe ao juiz das execuções penais aplicar a nova lei

benéfica se a sua vigência é posterior ao trânsito em julgado.

Havendo sucessão de leis penais no tempo (Lei A, Lei B, Lei C,

Lei D, etc), deve ser aplicada a mais benéfica de todas, em obediência ao

Princípio da Retroatividade e da Ultra-Atividade da lei benéfica.

Todavia, não é possível a combinação de leis penais no tempo, sob pena

de criação de uma terceira norma (lex tercia).

Destaque-se, por fim, o teor da Súmula Vinculante n. 26: “para

efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime

hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a

inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem

prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos

objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de

modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.


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58. Princípio da Consunção

O princípio da consunção é utilizado quando existe sucessão de

normas penais vigentes simultaneamente e onde pode ocorrer conflito

aparente de normas. Conforme o citado princípio, o crime fim absorve o

crime meio e o crime de dano absorve o de perigo.

São exemplos de aplicação do princípio: Súmula 17 do STJ:

“quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade

lesiva, é por este absorvido”; o agente que se arma exclusivamente para

praticar um homicídio responde apenas pelo homicídio (e não pelo

homicídio em concurso com o delito de porte de arma); quem fere para

matar responde apenas pelo delito do art. 121 (e não, também, pela

lesão corporal praticada); quem atropela e mata diversas pessoas por

dirigir embriagado deverá responder pelo crime de homicídio previsto

no CTB (inclusive com a causa de aumento de pena em razão da

embriaguez) e não pelo concurso de homicídio com o delito de dirigir sob

efeito de álcool ou substancia de efeitos análogos.

59. Teses relativas ao concurso de pessoas

Ocorre concurso de pessoas quando dois ou mais sujeitos se

reúnem para a prática do mesmo crime (CP, art. 29), devendo todos

responder pelo mesmo delito, na medida da culpabilidade de cada um

dos envolvidos (Teoria Monista). Todavia, por vontade legislativa, em

alguns delitos os envolvidos, embora buscando o mesmo resultado,

respondem por crimes distintos (chama-se a isso de “Exceção Pluralista

à Teoria Monista”). É o que ocorre, por exemplo, com o delito de

corrupção passiva e corrupção ativa, um praticado pelo funcionário

público (que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida) e

o outro praticado pelo particular (que oferece ou promete tal vantagem).

Algumas teses de defesa são relevantes quanto ao tema concurso de

pessoas, entre as quais destacamos:

(a) Inexistência de participação por conveniência: no concurso de pessoas,

todos os envolvidos precisam realizar uma conduta que vise ao

resultado. A simples omissão só poderá ser punida quando

penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal.

Portanto, não se pode atribuir a alguém a qualidade de coautor ou de

partícipe só porque estava no local do crime e nada fez para impedir a

sua consumação. Sobre a omissão irrelevante, vide Tese 60.

(b) Liame subjetivo. Todos os envolvidos no delito devem está

conectados em suas vontades (dolo com dolo; culpa com culpa). Não

existe concurso de pessoas sem liame subjetivo. Ocorrendo de

coincidir de duas pessoas, uma sem saber da existência da outra,

atacar a mesma vítima e no mesmo instante, restará configurado o

instituto da autoria colateral ou imprópria.


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Se for possível identificar qual dos agentes foi o causador do

resultado, ele responderá pelo crime na forma consumada e o outro

(que também desejava o resultado) responderá apenas pelo delito na

forma tentada (autoria colateral certa); se não for possível

identificar o causador, ambos os agentes responderão pelo crime na

forma tentada, em razão do princípio constitucional do in dubio pro

réu (autoria colateral incerta). Se for comprovado que a conduta de

uma dos agentes já tinha causado a morte da vítima quando então

foi realizada a conduta do outro personagem, aquele que causou o

resultado responderá pelo crime na forma consumada; o outro não

responderá por crime algum, dado a impossibilidade de consumação

por absoluta impropriedade do objeto (crime impossível).

(c) A participação é sempre acessória em relação à autoria. Só existe

partícipe (aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a praticar um

delito) se existe autor, do mesmo modo que só existe o fruto se

existir a árvore. Para que exista participação, é necessário que o

autor tenha realizado, no mínimo, um fato típico e antijurídico

(Teoria da Acessoriedade Limitada). Dessa forma, aquele que induz

alguém a matar em legítima defesa não incorrerá no crime de

homicídio na qualidade de partícipe, eis que o autor não praticou

fato antijurídico (a legítima defesa exclui a ilicitude da conduta).

(d) Cooperação dolosamente distinta. Reza o art. 29, § 2º que “se algum dos

concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a

pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter

sido previsível o resultado mais grave”. Dessa forma, se “A” e “B”

planejaram um furto (“A” ficaria do lado de fora para avisar a chegar do

morador enquanto “B” ingressaria na residência para subtrair os

objetos) e “B”, ao entrar na casa, resolve praticar um crime mais grave

(matar a empregada que lá se encontrava, por exemplo) deverá

responder – ele “B” – pelo crime delito mais grave; “A”, todavia, responde

apenas pelo delito de menos grave (furto), com a pena (do furto) aumenta

na metade se o resultado mais grave (latrocínio) fosse previsível.

(e) Participação impunível. Conforme art. 31 do CP: “o ajuste, a determinação

ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são

puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Embora não seja uma tese de defesa, cumpre observar que as

circunstancias e condições do crime, se pessoais, são incomunicáveis aos

demais participantes da empreitada criminosa. Todavia, são

comunicáveis as circunstancias pessoais se elementares e se conhecidas;

bem como as circunstancias objetivas se conhecidas.

60. Omissão irrelevante

O crime omissivo é sempre uma violação a uma norma

mandamental, ou seja, a um preceito imperativo em que o legislador

obrigava o indivíduo a agir e este, desrespeitando o comando legal

(mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. O dever de agir,

nos termos do art. 13, § 2º do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei

obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma,

assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu

comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Fora

dessas hipóteses, a omissão é penalmente irrelevante. Enquadrando-se

em qualquer das alíneas acima, o agente responde pelo crime que

deixou de evitar, salvo se houver tipo penal específico para sua omissão

(exemplo: omissão de socorro prevista no art. 135 do CP).

FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA

(PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO)

Coação física Tese supralegal

Atos reflexos Tese supralegal

Erro de tipo CP, art. 20, 73 e 74

Atos de inconsciência Tese supralegal

Dolo & culpa CP, art. 18 e 19

Ausência de nexo de causalidade CP, art. 13 (caput e § 1º)

Atipicidade formal CP, art. 1º

Princípio da insignificância Tese supralegal

Princípio da adequação social Tese supralegal

Consentimento do ofendido CP, art. 1º

Descriminantes putativas CP, art. 20, § 1º.

Desistência voluntária & arrependimento eficaz CP, art. 15

Crime impossível CP, art. 17

Legítima defesa CP, art. 23, II e 25

Estado de necessidade CP, art. 23, I e 24

Exercício regular do direito CP, art. 23, III

Estrito cumprimento do dever legal CP, art. 23, III

Consentimento do ofendido (- ilicitude) Tese supralegal

Aborto praticado por médico CP, art. 128, I e II

Furto de coisa comum fungível CP, art. 156, § 2º

Inimputabilidade penal CP, art. 26

Erro de proibição invencível CP, art. 21, 2ª parte

Coação moral irresistível CP, art. 22

Obediência à ordem de superior hierárquico CP, art. 22

Descriminantes putativas (-culpabilidade) CP, art. 21

Causas supralegais de inexigibilidade Tese supralegal

Ausência de provas CPP, art. 386, II, V, VII

Incompetência CPP, art. 567

Desrespeito ao contraditório CF, art. 5º, LV

Reformatio in pejus CPP, art. 617

Ausência de réu preso na audiência CPP, cart. 564

Denúncia inepta CPP, art. 41.

Ausência de comunicações necessárias CPP, art. 564

Morte do agente CP, art. 107, I

Anistia CP, art. 107, II

Graça CP, art. 107, II

Indulto CP, art. 107, II

Perdão judicial CP, art. 107, IX

Perdão do ofendido CP, art. 107, V

Renúncia CP, art. 107, V

Perempção CP, art. 107, IV

Prescrição CP, art. 107, IV

Decadência CP, art. 107, IV

Retratação CP, art. 107, VI

Abolitio criminis CP, art. 2º e 107, III

Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP CP, art. 168-A, § 2º

Causa especial do art. 312, § 3º do CP CP, art. 312, § 3º

Escusas absolutórias CP, art. 181 e 183

Tentativa CP, art. 14, II

Erro de proibição vencível CP, art. 21, 3ª parte

Arrependimento posterior CP, art. 16

Concurso formal perfeito CP, art. 70, 1ª parte

Crime continuado CP, art. 71

Semi-imputabilidade penal CP, art. 26, § único

Substituição da pena privativa de liberdade CP, art. 44

Sursis CP, art. 77 e seguintes.

Retroatividade da lei benéfica CP, art. 2º, § único

Princípio da consunção Tese supralegal

Teses relativas ao concurso de pessoas CP, art. 29 usque 31.

Omissão irrelevante CP, art. 13, § 2º.


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Law

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