Alf RossPH.D. (Uppsala), JUR.D. (Copenhague), JUR.D. (Oslo)Professor de Direito na Universidade de Copenhague

Direitoe

Justia

Traduo e notas de Edson BiniFaculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP

Prefcio do Prof . Alar Caff AlvesProfessor Associado da Faculdade de Direito da USP

Reviso Tcnica do Prof. Alysson Leandro MascaroFaculdade de Direito da USP

2000

Direito e JustiaAlf Ross

1a Edio 2000 ,Indice

Superviso Editorial: Jair Lot VieiraCoordenador Editorial: Vinicius Lot Vieira

Editor: Alexandre Rudyard BenevidesProjeto Grfico e Capa: Maria do Carmo Fortuna

Traduo e Notas: Edson BiniReviso Tcnica: Prot. Alysson Leandro Mascaro

Reviso: Edson Bini e Ricardo Virando

N de Catlogo: 1268

Dados de Catalogao na Fonte (CIP) Internacional

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Apresentao Edio Brasileira _

Nota do Tradutor _

Nota Traduo em Lngua Portuguesa _

Prefcio Edio lnglesa _

Prefcio Edio Espanhola _

9

15

17

19

21

1. Direito - Filosofia. 2. Justia I. Titulo

Titulo original: On law and justice.

Bibliografia.

ISBN 85-7283-262-9

Ross, AlfDireito e Justia / Alf Ross - traduo Edson Bini -

reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro - Bauru, SP :EDIPRO, 2000.

5359637677849197

23242526 - -28344245464851

Cap/tulollO Conceito de ''Direito Vigente"

7. OContedo do Ordenamento Jurdico _ 8. A Vigncia do Ordenamento Jurdico .,--_~- 9. Verificao de Proposies Jurdicas Concernentes a Normas de Conduta _ 10. Verificao de Proposies Jurdicas Concernentes a Normas de Competncia _ 11. Direito - Fora - Validade -:-_---:-:--_::- _ 12. Direito, Moral e outros Fenmenos Normativos _ 13. Discusso: Idealismo e Realismo na Teoria Jurdica 14. Discusso: Realismo Psicolgico, Realismo Comportamentista e sua Sntese_

Cap/tulo IProblemas da Filosofia do Direito

1. Terminologia e Tradio -:--: _1.1. O Problema do Conceito ou Natureza do Direito _1.2. O Problema do Propsito ou Idia do Direito _1.3. O Problema da Interao do Direito e a Sociedade _

2. A Natureza do Direito _---:-::-::-:-~__:_::-___::------- 3. Anlise Preliminar do Conceito de "Direito Vigente" _ 4. Os Ramos do Estudo do Direito _

4.1. Cincia do Direito _4.2. Sociologia do Direito ~:__:-:--____=_----=-:__;::_____:::__----

5. Em lugar de "Filosofia do Direito': "Problemas Jusfilosficos" _ 6. Discusso _

CDU-340.11

ndices para catlogo sistemtico:

1. Direito e justia: Filosofia: 340.11

EDIPRO - Edies Profissionais Ltda.Rua Conde de So Joaquim, 332 - Liberdade

CEP 01320-010 - So Paulo - SP

Fone (011) 3107-4788 - FAX (011) 3107-0061

E-mail: edipro@uol.com.brAtendemos pelo Reembolso Postal

99-4402

6 - Alf Ross Direito e Justia - 7

Cap/tulo IIIAs Fontes do Direito

15. Doutrina eTeoria das Fontes do Direito 16. Legislao ----------

17. Precedentes (Jurisprudncia) 18. Costume -------------

19. ATradio de Cultura (Razo) _ 20. ARelao das Diversas Fontes com o "Direito Vigente" '--__ 21. ADoutrina das Fontes do Direito 22. Discusso -------------

Cap/tuloIVOMtodo Jur/dico (Interpretao)

23. Doutrina e Teoria do Mtodo 24. OFundamento Semntico --------------

25. Problemas de Interpretao - Sintticos 26. Problemas de Interpretao - Lgicos -----------

26.1. Inconsistncia _26.2. Redundncia _26.3. Pressuposies _~__----,- _

27. Problemas de Interpretao - Semnticos _ 28. Interpretao e Administrao da Justia _ 29. Os Fatores Pragmticos na Interpretao _ 30. Os Fatores Pragmticos e aTcnica de Argumentao _ 31. Discusso _

Cap/tulo VAs Modalidades Jur/dicas

32. Terminologia da Linguagem Jurdica _ 33. Uma Terminologia Melhorada _

33.1. Dever e Faculdade _33.2. Liberdade e No-Faculdade _33.3. Sujeio e Potestade _33.4. Imunidade e Impotncia _

34. Discusso _

Cap/tulo VIOConceito de Direito Subjetivo

35. OConceito de Direito Subjetivo como uma Ferramenta Tcnica de Apresen-tao-::- _

36. Aplicao do Conceito de Direito Subjetivo a Situaes Tpicas _ 37. Aplicao do Conceito de Direito Subjetivo a Situaes Atpicas _ 38. A Estrutura de um Direito Subjetivo _ 39. Discusso _

101104111118124128130132

135139151157158162162164165174181185

189192193195198200200

203209212217221

1

Cap/tulo Vl1Direitos In Rm e Direitos In Personam

40. Doutrina e Problemas 41. Direito de Disposio e--:D:-:i-re7.it-o--:d:-e-=P-re-:-te-n-sa::--o-ou-Fa-c-ul:-:d-ad-e----- 42. Proteo In Rem e Proteo In Personam 43. A Conexo entre Contedo e Proteo ----------

Cap/tulo VIIIAs Divises Fundamentais do Direito

44. Direito Pblico e Direito Privado 45. O Direito Substantivo e o Direito--:A:-d::-je-:-ti:-vo----------- 46. Discusso _

Cap/tuloIXOs Fatos Operativos 47. Terminologia e Distines _ 48. A Disposio Privada -:-:--::---::- _ 49. Promessa, Encargo e Autorizao _

Cap/tuloXAlgumas Carader/sticas da Histria do Direito Natural

50. Crenas Populares Gregas: Homero e Hesodo _ 51. Os Sofistas _

52. Aristteles _~--:---=---------------- 53. Os Esticos e o Direito Romano __---,-- _ 54. O Direito Natural dos Escolsticos (Toms de Aquino) _ 55. Racionalismo -:-::-:-::-_--:-- _ 56. Direito Natural Disfarado _ 57. O Renascimento do Direito Natural _

Cap/tuloXIAnlise e Cr/tica da Filosofia do Direito Natural 58. Pontos de Vista Epistemolgicos _ 59. Pontos de Vista Psicolgicos _ 60. Pontos de Vista Polticos _ 61. Pontos de Vista da Teoria Jurdica _

Cap/tulo XIIA Idia de Justia 62. AJustia e o Direito Natural _ 63. Anlise da Idia de Justia _ 64. Alguns Exemplos _ 65. A Idia de Justia e o Direito Positivo _ 66. A Exigncia de Igualdade no Direito Vigente _

225229233234

239245249

253256262

267273278281283286291296

301306307309

313314321326331

8 - Alf Ross

Bibliografia 431

Capitulo XVIPossibilidade da Politica Juridica: Entre o Destino e a Utopia

80. Os Profetas do Destino Negam a Possibilidade da Poltica Jurdica 389 81. A Escola Histrica 394 82. OHistoricismo Econmico de Marx 397 83. Limitaes da Poltica Jurdica e Estudo das Tendncias 402

CapituloXVODominio e a Tarefa da Politica Juridica

75. Delimitao entre a Poltica Jurdica e as outras Polticas 375 76. Poltica Jurdica de Lege Ferendae de Sententia Ferenda 380 77. O Fundamento Terico da Poltica Jurdica 380 78. ATarefa da Poltica Jurdica: Enunciao das Premissas 382 79. ATarefa da Poltica Jurdica: Formulao de Concluses 385

Capitulo XVIIO Papel da Conscincia Juridica na Politica Juridica

84. Atitudes Baseadas em Necessidades (Interesses) 40984.1. Interesses Individuais e Coletivos 41184.2. Interesses Privados e Pblicos 415

85. Atitudes Morais 416 86. O Papel da Conscincia Jurdica na Poltica Jurdica: Trs Postulados Fun-

damentais 421 87. OPapel da Conscincia Jurdica quando Faltam Consideraes Prticas _ 426

A tem oleitor, em mos, uma obra que j granjeou grande prestgio no campo dajusfilosofia mundial. Finalmente, foi suprida uma carncia sentida por todos ns dacomunidade da lngua portuguesa, com atraduo desta principal obra do dinamar-qus Alf Ross (1899-1979) para o nosso vernculo. Junto com os mais destacadostrabalhos dos juspositivistas Kelsen, Hart e Bobbio, j traduzidos para o portugus,esta obra de Alf Ross completa o rol dos grandes nomes do positivismo jurdico quemerecem ser estudados e analisados pela nossa comunidade cientfica do direito.Entre os grandes jusfilsofos escandinavos, Alf Ross, da chamada "escola de Copen-hague", foi um dos mais expressivos representantes do realismo escandinavo, den-tre os quais avultam Hagerstrbm, Lundstedt. Olivecrona (escola de Uppsala).Jorgensen, Naess, Ofstad, Brusiin, etc. Esse realismo muito variado quanto slinhas de contedo, mas pode-se divisar uma identidade bsica no que respeita spreocupaes antimetafsicas de seus prceres. Alf Ross recebe significativa influ-ncia do sueco Axel Hagerstrbm (1868-1939), quem lhe fez ver ovazio das especu-laes metafsicas no campo do direito eda moral, bem como de Hans Kelsen (1881-1973). a quem agradece por t-lo iniciado na filosofia do direito.

De Hagerstrbm, fundador da escola de Uppsala, Ross herdou um conceito mate-rialista da realidade e as tendncias de crtica filosfica da linguagem, na esteira domovimento neoempirista que, antes da segunda Grande Guerra, grassava na Europa,por influncia do Crculo de Viena e da escola de Cambridge. No mbito da filosofiaprtica, em paralelo com as colocaes sugeridas por Carnap, Ayer e Stevenson, ena mesma senda aberta por Hagerstrbm, o nosso autor sustentar que os valoresso subjetivos, expresses de sentimentos edesejos, eno vinculados aproprieda-des reais dos objetos. Por isso no cabe predicar-lhes averdade ou afalsidade. Aindapor influncia do fundador da escola de Uppsala, Ross critica a noo kelseniana devalidez jurdica e defender uma reconstruo realista desse e de outros conceitosdo direito, objetivando um conhecimento emprico dos mesmos.

Apresentao Edio Brasileira

343347352362373

335338341

Capitulo XIIIO Utilitarismo e a Quimera do Bem-Estar Social

67. A Relao entre o Utilitarismo e o Direito Natural -------- 68. OPrincpio da Maximizao e suas Discordncias com nossa Escolha Efetiva 69. AQuimera do Bem-Estar Social _

Capitulo XIVOncia e Politica

70. Conhecimento e Ao 71. AInterao Mtua entr-e--=C=-re-n--a-e-:A-:tit:-u-:de---------- 72. Desacordos Prticos: Argumento e Persuaso _ 73. Cincia e Produo Poltica _ 74. Discusso _

10 - Alf Ross

De Kelsen, Ross, apesar das crticas teoria pura do direito, assimila importantesel~mentos de~uateon~,. como, por e.xe~plo, a distino entre normas e proposiesJundlc~s (da clenclajundlca); a c.oerao flslca como nota de identificao do direito; anegaao de conhecimento objetivo sobre as questes morais; a importncia das nor-mas para caractenzar odireito e os juzes como destinatrios das normas jurdicas.

Da corrente do neopositivismo ou neoempirismo lgico, Ross aceita os critriosde a~ordagem ~mpri.?a do conhecimento epropugna explicitamente pela adoo dopnnClplO de venflcaao. como base medular de sua construo cientfica do direito.Segundo essa posio, o nosso autor defende que averdade e a falsidade de umap~oposio (urdico-cientfica dependem de sua verificao e contrastao na expe-nenCla senslvel. Dessa corrente tambm acolhe a concepo da filosofia como m-todo de anlise lgico-lingustica da cincia, negando jusfilosofia pretensesontologizantes e afirmando o emotivismo tico. com forte rejeio s correntes deinsp~rao metafsica. O profess~r dinamarqus segue igualmente as orientaesanalltlcas do segundo Wlttgen,steln (das Investigaes Filosficas). florescentes emOxford a partir dos anos 50. Efacilmente notada esta influncia em outra obra deRoss, Lgica das Normas (Directives and Norms). de 1968. especialmente do pro-fessor de filosofia moral daquela Universidade, Richard Mervyn Hare.

V-se, pelo exposto, que Ross animado por convices epistemolgicas declara filiao neoempirista, consignando que o verdadeiro caminho cientfico para aanlise e conhecimento do direito deve ser percorrido pela firme compreenso arespeito das classes de proposies vlidas cientificamente. Com efeito. na opiniode Ross. as proposies so distinguveis em empricas e apriorsticas. As proposi-es apriorsticas so verdadeiras to s em virtude de sua forma e. por isso. sotautolgicas ou analticas. pois nada dizem arespeito do mundo. So as proposiesdas Matemticas eda Lgica. Em razo da forma. estas proposies sero falsas seforem contraditrias. Isto se obtm sem o apelo experincia. apenas com aforado pensamento por si mesmo. segundo sua estrutura lgica. De modo diverso, aindaseguindo os cnones do neoempirismo lgico. as proposies empricas s possuemvalor enquanto possam refletir arealidade dos fatos. devendo. portanto, ser verificadaspor meio da experincia. Fora dessas duas classes de proposies de mbito cient-fiCO, restam enunciados carentes de sentido. uma vez que no podem ser submeti-dos aos princpios da lgica e da verificao emprica. Neste ltimo caso, temos asproposies metafsicas que. seguindo o conselho de Hume. merecem ser jogadasna fogueira. pois s podem conter enganos e sofismas.

Oprofessor Ross. ao perfazer ocaminho cientfico do direito, seguir esse esque-ma proposicional de forma incondicional. pois somente assim acincia do direito quemerea ser desse modo considerada, isto , como uma verdadeira cincia. podeestabelecer com segurana qual o direito de um determinado pas com relao acertos problemas, de modo objetivo. com base em fatos observveis e segundo omtodo de verificao emprica.

Direito e Justia - 11

Esta pnmeira edio em lng~a portuguesa de Direito e Justia vem preencheruma grande lacuna. ,em nosso Pais. na linha da Interpretao realista do direito, emsua vertente de carat,er emplnsta. No pre~cio edio inglesa de Direito eJustia.Ross aflr~a que a Idela ~~Inclpal do Ii~ro, e ~esenvolver os princpios empiristas. nocampojundlco. Dest~ Id~la surg.e a eXlgencla metodolgica de se seguir. no estudodo direito..~os tradlcl?nals padroes de observao everificao que animam toda amoderna .?Iencla emplnca. Esta orientao j estava solerte no pensamento de Rosspor ocaslao da p~.blicao, em 1946. de sua conhecida obra Para uma Cincia Realis-ta do Direito - C!ltlca ~oDualismo no Direito, na qual parte de uma profunda dicotomiaentre concepoes Jundlcas realistas e idealistas.

. Os idealistas. segundo Ross, propugnam pela concepo de que odireito pertencepnnclpal~ente ao mundo das idias. onde a idia de validez captada imediatamentepela razao, d:sprezando o ~undo dos.fenm~nos sensveis (no tempo e no espao)como algo baslco na formaao essencial do direito. Tais idealistas. no pensamento doprofessor dlnamarq~s, dividem-se em duas correntes. A dos idealistas axiolgicos,que entendem a Idela de Justia como elemento constituinte substancial do direitooutorgando-lhe fora obrigatria ou validez. bem como um ideal para apreciar e justifi~car o dlreltoyosltlv.~ eados i.de.alistas formais. cujo paradigma Kelsen, que afasta. nacompreensao clentlflca do direito. toda questo tica ou poltica (poder) do direito po-SitiVO, pa!a consider-lo vigente no mundo dos fatos. Porm. a descrio bsica dodireito nao aponta para a ordem dos fenmenos materiais (relaes sociais. poderpoltico) ou pa:aa dImenso axiolgica (valores ticos) esim para algo ideal compreen-dido como vahdez que resulta do encadeamento regressivo de dever ser. at a normafundamental. Assim, para esta corrente idealista. a existncia de uma norma jurdicaequivale captao imediata de sua validez. pela razo. conforme uma categoria for-mai de pensamento jurdico. sem nenhuma exigncia de contedo.

Em face dessas posies, Ross procura superar a dicotomia entre validade erealidade, ao descartar aidia de uma validez especfica eracionalmente subsistente.seja como idia material axiolgica (justia). seja como categoria formal de dever ser(validade). Eliminando qualquer apriorismo racionalista ou axiolgico. o autor consi-dera odireito. na interpretao de Enrico Pattaro. como um conjunto de fatos sociais.reduzido aum nico mundo. oda realidade emprica. Segundo Pattaro, odireito esuavalidez, em Ross, so estudados ecompreendidos em termos de efetividade social.No mbito do realismo. o professor italiano distingue um realismo antinormativista eoutro normativista. localizando neste ltimo o pensamento de Ross. Conforme ametodologia de Ross. na cincia jurdica deve-se sustentar que o direito um fatosocial cuja existncia edescrio somente podem ser equacionadas em termos pu-ramente fticos, sensveis eempricos, sem necessidade de se recorrer aprincpiosapriorsticos. morais. racionais ou ideolgicos.

Ao tentar circunscrever o direito, Ross faz um grande esforo para subtrair-se dequalquer frmula que possa induzi-lo ao pensamento ontolgico. de ndole metafsica.

12 - Alf Ross

Descartando o pensamento metafsico, o professor dinamarqus combate os inten-tos para se descobrir, no mundo da realidade, uma essncia ou natureza especficado direito. Odireito uma palavra que no designa uma natureza ontolgica, umdireito em si. mas utilizada como instrumento semntico para descrever sistemasou ordens normativas nacionais desenvolvidas que se apresentam empiricamente nossa Investigao cientfica. Rejeitando as definies ontolgico-metafsicas e asdefinies persuasivas ou emotivas, Ross considera que a experincia jurdica Indicada por definies que apenas servem para assinalar certos ordenamentosnormativos nacionais. Como bom empirista, no procura realidades essenciais ousubstanciais no mundo dos fatos jurdicos; busca apenas referncias que possamsubmeter-se ao tratamento emprico-cientfico do direito.

Nessa linha, onosso autor diz que as regras de direito tm que se referir aaesdefinidas e realizadas por pessoas definidas. Porm, que aes e que pessoas soestas? A resposta rossiniana : os juzes so os destinatrios das normas e oobjetodelas o exerccio da fora. Nesta ordem, verifica-se aqui uma forte influncia dateoria pura de Kelsen. Odireito uma ordem normativa que estabelece as condiesdo exerccio da fora e determina quem deve exerc-Ia. Nas palavras de Ross: "umordenamento jurdico nacional o conjunto de regras para o estabelecimento efun-cionamento do aparato de fora do Estado". Neste sentido, so demarcadas as ca-ractersticas que distinguem o fenmeno jurdico, como ocorrncia normativa espe-cfica, dos demais fenmenos normativos (moralidade, religio, trato social. conven-es. usos, regras polticas, etc.). A ordem jurdica estabelece, atravs da legisla-o. no s as normas de conduta, pelas quais se prescrevem as condies paraaplicao da fora fsica (sanes jurdicas). como tambm as normas de competn-cia dirigidas a instituir um aparato de autoridades pblicas (tribunais ergos execu-tivos), com afuno de aplicar as normas de conduta, objetivando o exerccio legiti-mado da fora. V-se, assim, que o elemento coercitivo e o elemento institucionalperfazem as notas especficas de uma ordem jurdica nacional.

De grande significao para a teoria jurdica de Ross tambm a questo davigncia jurdica. Afirmar avigncia de uma norma de direito implica dois elementos:um referente efetividade real da norma, estabelecida pela observao externa; eooutro, referente ao modo como anorma vivida internamente, enquanto motivadorada conduta, sentida como socialmente obrigatria. Nesse sentido, vigncia significaque, dentro de uma comunidade determinada, as normas recebem adeso efetiva,porque os julgadores se sentem socialmente obrigados pelas diretivas nelas conti-das e atuam segundo as mesmas, decidindo por conseqncia. As normas jurdicasenquanto vigentes so contedos de carter diretivo, ideais eabstratos, que funcio-nam como esquemas racionais de interpretao ao permitirem compreender os com-portamentos jurdicos e, dentro de certos limites, predizer ocurso das decises dostribunais. H uma correspondncia mtua entre fenmenos jurdicos (direito em ao)e normas Jurdicas (esquemas de interpretao). Odireito vigente significa que suas

Direito e Justia - 13

normas so efetivamen_te obedecidas, singularmente no mbito dos tribunais, preci-sar:nente porque elas sa~ vIvidas como socla/mente obrigatrias pelos destinatrios(Juizes). Odireito em aao (fenmenos jurdicos) consiste justamente na aplicaodas normas pelos tnbunals, cUJo comportamento entendido como um todo coeren-te ~e significado e motl~ao na utilizao daqueles esquemas de interpretao. Avlgencla das n~rmas jundlcas depende de que seus destinatrios (juzes) ajustemsuas condutas aquela~ normas, ~ que as expenmentem como socialmente obrigat-nas. E~ resumo, a vl.g~ncla Jundlca eXige um duplo requisito: arealidade social refe-rente aconduta dos ju}zes (elemento so~ial) exer~endo legitimamente afora fsica,objeto das norma~ jundlcas. e aconvlcao dos JUizes (elemento psicolgico) de queaquelas normas sao socialmente obrigatrias.

Por essa razo, Ross descarta o id~alismo ju.rdico que se funda na distino domundo dos fatos da conduta (das relaoes SOCiais) eo mundo da validez racional dodireito, propo~do uma teoria jurdica de carter realista, na medida em que v nodireito um fenomeno ?oclal determinado pela aplicao feita pelos tribunais. Avign-cia de uma norma jundlca significa que seu contedo ideal ativo na vida jurdica dacomunidade, como direito em ao. Enquanto na teoria pura de Kelsen, pergunta-sepela validade da norma cUJa resposta se obtm por remisso norma superior, nopensamento de Ross, a pergunta pela vigncia que se obtm por remisso aocomportamento de seus destinatrios, com o sentimento de sua obrigatoriedadesocial. Nas palavras de Ross, "ao fazer da validade uma relao internormativa (avalidade de uma norma deriva da validade de outra). Kelsen se impediu, desde ocome~o, de lidar com? cerne do problema da vigncia do direito: a relao entre oconteudo Ideal normativo e a realidade social".

Ao defender uma noo psico-sociolgica (emprico-ftica) da vigncia jurdica,Ross atende ao seu propsito empirista de buscar o direito na realidade dos fatospossibilitando-lhe oconhecimento cientfico. Entretanto, asua posio intermedi~na entre duas classes de realismo. Asua opo uma tentativa de superar aalterna-tiva entre o realismo psicolgico da escola de Uppsala (Hagerstrbm, Lundstedt,Olivecrona) e o realismo comportamentista americano (Holmes. L1ewellyn, etc.). Orealismo psicolgico considera que aregra jurdica assim qualificada porque acei-ta pela conscincia jurdica popular, que determina tambm, por conseqncia, asreaes dos juzes, sendo portanto derivada esecundria asua aplicao pelos tribu-nais. Odireito, nesta hiptese, aplicado porque vigente (segundo critrios psico-lgicos). Ross objeta que a conscincia jurdica, neste caso, um conceito perten-~ente psicologia individual, ficando odireito reduzido ao mbito individual das opini-oes subjetivas, emparelhado com o plano moral, bloqueando, por esse modo, o en-tendimento do direito como uma ordem nacional enquanto fenmeno intersubjetivo.

Orealismo comportamentista (sociolgico). por outro lado, converte arealidadedo direito em fatos sociais, compreendidos nas aes (comportamentos) dos tribu-nais. Nas palavras de Holmes, "o direito so as profecias do que os tribunais faro de

14 - Alf Ross

fato". Segundo essa corrente do realismo sociolgico. uma norma jurdica est vi-gente se existem fundamentos suficientes para supor que ser aceita pelos tribunaiscomo base de suas decises. Nesse sentido. a questo de se as regras de direitoso ou no compatveis com a conscincia jurdica dominante considerada comoalgo derivado ou secundrio. Odireito. nesta hiptese comportamentista. vigenteporque aplicado. A principal objeo ao comportamentismo jurdico. sustentadapor Ross. a de que "no possvel fazer uma interpretao puramentecomportamental do conceito de vigncia porque impossvel predizer a conduta dojuiz por meio de uma observao puramente externa do costume. O direito no simplesmente uma ordem familiar ou habitual".

Essas duas 'vertentes tericas do realismo jurdico so sintetizadas no pensa-mento de Ross. perfazendo o realismo psico-sociolgico. Segundo oprofessor dina-marqus. a sua opinio comportamentista "na medida em que visa a descobrirconsistncia eprevisibilidade no comportamento verbal externamente observado doJuiz; e psicolgica na medida em que a aludida consistncia const~tui um todocoerente de significado emotivao. somente possvel com base na hlpotese de queem sua vida espiritual o juiz governado e motivado por uma ideologia normativacUJO contedo ns conhecemos". Por isso. a vigncia jurdica. no pensamento deRoss oresultado do encontro do fator comportamental. integrante da conduta dostribu~ais ao exercerem a fora contida nas regras de direito. e do fator psicolgico.Integrante do sentimento de obrigatoriedade social que acompanha o referido com-portamento judicial.

A esto. pois. as linhas bsicas do pensamento de Alf Ross: ~uja obra Direit~ eJustia agora tivemos o prazer de prefaciar. nesta primelraedlao em P?rtugues.Felicitamos aEdipro por esta iniciativa editorial que ser. no limiar deste seculo XXI.certamente de grande utilidade e valia para os estudiosos do direito. em todos osnveis da vida acadmica e profissional de nosso Pas.

So Paulo, janeiro de 2000

Alar Caff AlvesProfessor Associado da Faculdade de Direito da USP

Nota do Tradutor

A edio mais conhecida de Direito eJustia no aoriginal (a dinamarquesa de1953 - Om Ret og Retfoerdighed), mas sim a traduo inglesa de Margaret Dutton(On Law and Justice) publicada em 1958por Stevens &Sons Limited, Londres, logopublicada no ano seguinte pela University of California Press, Berkeley.

A presente traduo para o portugus baseada na traduo inglesa, mastivemos o cuidado de pesquisar expresses e os principais conceitos emitidos porRoss com o original. Alguns exemplos: filosofia do direito (retsfilosofi) - inglsJurisprudence; cincia do direito (retsvidenskab) - ingls doctrinal study of the law.Independentemente destas naturais diferenas idiomticas, houve casos em quediscordamos conceitualmente da traduo (diga-se, de passagem, excelente) deDutton, do que exemplo marcante o conceito gaeldende ret (que aparece nume-rosas vezes no texto), traduzido por valid law eque preferimos traduzir na literalidadepor direito vigente.

A despeito de nossas reservas, fomos fiis a certas adjetivaes de Ross naterminologia filosfica, como metafsico-religioso, filosofia metafsica, necessidadefatal e outras impropriedades perpetradas por seu zelo de adepto do empirismo.

No mais. solicitamos. de hbito. a complacncia do leitor para nossas falhas esua manifestao crtica para que possamos melhorar sempre.

Somos gratos, mais um vez, ao Departamento de Produo da Edipro eao editorAlexandre Rudyard Benevides pela tcnica e competncia.

Finalmente agradecemos ao Prof. Alar Caff Alves, pela preciosa apresentaoque faz a esta obra, a Vinicius Lot Vieira pela oportuna sugesto editorial e a DanDixon, da University of California Press, que, com simpatia e profissionalismo mparnos recepcionou e remeteu uma cpia da traduo inglesa de seu arquivo particular.j que praticamente no h mais exemplares disponveis de On Law and Justice.

16 - Alf Ross

Traos Biogrficos do Autor

Alf Niels Christian Ross nasceu em 1899 em Copenhague, Dinamarca.

Formou-se em direito e sua tese de doutorado, Virkelighed og gyldighed iRetslaeren: en kritik af den teoretiske retsvidenskabs grundbegreber (Uma crtica aosfundamentos tericos da cincia do direito) de 1934. Comeou alecionar em 1935.

Foi PH.D. em Uppsala, JUR.D. em Oslo e JUR.D. em Copenhague, aposentando-se nesta ltima Universidade como professor de direito em 1974. Faleceu em 17 deagosto de 1979.

Em 77 e 72 de junho de 1999 comemorou-se na Dinamarca o centenrio donascimento de Alf Ross na Conferncia Internacional sobre Filosofia do Direito.

otradutorBauru, janeiro de 2000

Nota Traduoem Lngua Portuguesa

A empreitada da publicao, pela primeira vez em lngua portuguesa, da obra deAlf Ross Direito e Justia , sem dvida, louvvel e ao mesmo tempo complexa.Originalmente escrita em dinamarqus, mas sendo asua principal verso ade lnguainglesa, a traduo desta obra enfrenta os problemas lingusticos prprios de ummundo jurdico e filosfico diferente do nosso, notadamente por seus sistemas decommon law e suas caractersticas empiristas, de tal modo que impossvel obter-se, na comparao de trs lnguas - adinamarquesa, a inglesa e aportuguesa - umaparidade perfeita de idias, que as lnguas no podem oferecer.

Esta obra de Alf Ross, muito estudada nos meios acadmicos e jurdicos brasilei-ros, j, de algum modo, foi incorporada s nossas idias, principalmente naquele ramodenominado de "teoria geral do direito" ou ento da sempre discutida "cincia dodireito". Atraduo mais prxima de nossa lngua acastelhana, feita pelo conhecidomestre argentino Genaro Carri. Por conta disso, pode-se dizer, alguns termos de AlfRoss J se encontram, sem traduo, arraigados em nosso meio intelectual jurdicobrasileiro e, creio, tambm portugus, como a palavra "validez" que, sem traduomesmo do espanhol, os nossos alunos incorporaram ao seu vocabulrio com tantafacilidade quanto apalavra validade, sua correlata de lngua portuguesa.

Os problemas tcnicos fundamentais da traduo da obra do jurista dinamarqusauma lngua latina, em grande parte, foram resolvidos por Carri quando, parece queacertadamente, trata do valid ingls como vigente em espanhol, oque pode - edeve- ser acompanhado na lngua portuguesa como a melhor traduo do termo. Claroest que impossvel uma traduo perfeita mesmo por diferenas de base entre ossistemas de direito e os significados dos termos para cada qual deles. A excelentetraduo em lngua portuguesa de Edson Bini, em muitos aspectos demonstra maiorfidelidade eacerto em relao aos originais que aprpria traduo castelhana.

Oprofessor Tercio Sampaio Ferraz Jr., na sua conhecida ereferencial obra Intro-duo ao Estudo do Direito, apresentou pioneiramente e bem trabalhou, no Brasil,vrios conceitos de Alf Ross. Sua traduo de alguns termos especficos da obra do

18 - Alf Ross

jurista dinamarqus (faculdade, no-faculdade, potestade e impotncia, por exem-plo), que no seguem uma absoluta paridade com outras tradues, nos parece, noentanto, muito mais feliz que a traduo literal dos termos. f alm disso, o fato de jestarem tais palavras muito usadas e consagradas por meio da obra do Prof Tereionos recomenda assim a sua utilizao no presente livro.

Opblico de lngua portuguesa. de tal modo. tem na presente obra, desconta-das as pequenas imprecises intransponveis das lnguas, uma feliz traduo queparece bem representar, tecnicamente, as idias expressas por esse livro de Ross.Acrescida da qualidade da apresentao do estimado Praf. Alar Caf Alves. vemesta obra completar, na lngua portuguesa, o quadro das grandes obras dopositivismo jurdico do sculo XX.

So Paulo, janeiro de 2000

Alysson Leandro MascaroDa Faculdade de Direito da USP

Prefcio Edio Inglesa

Este estudo de autor escandinavo apresentado ao pblico anglo-norteamericano na esperana de que venha a contribuir para o fortaleci-mento dos vnculos entre a cultura nrdica e as grandes tradies do mundoanglo-saxo. A iniciativa e o generoso patrocnio dos norteamericanos, es-pecialmente a partir da Segunda Guerra Mundial, tm possibilitado um ativointercmbio de pessoas e idias entre o Novo e o Velho Mundo. Sinto quens, deste lado do oceano, temos uma obrigao permanente de contribuirem tudo que pudermos para essa comunicao.

Particularmente no campo da cincia do direito surgem oportunidadespara uma frtil cooperao e o mtuo estmulo. A partir da obra de JohnAustin e Oliver Wendell Holmes, o pensamento jurdico anglo-norteamericano tem sido dirigido a uma interpretao realista do direito,ou seja, uma interpretao de acordo com os princpios de uma filosofiaempirista. Um empirismo semelhante tem dominado a teoria jurdicaescandinava desde o tempo de Anders Sandoe Orsted (1778-1860) e AxelHagerstrom (1868-1939). graas a essa tendncia comum que as tradi-es dessas duas partes do mundo tm se dissociado das doutrinasjusnaturalistas e outras ramificaes da filosofia do direito idealista predo-minantes na Europa continental.

A principal idia deste trabalho levar no campo do direito os princpiosdo empirismo s suas concluses ltimas. Desta idia emerge a exignciametodolgica do estudo do direito seguir os padres tradicionais de obser-vao e verificao que animam toda a moderna cincia empirista, e aexigncia analtica das noes jurdicas fundamentais serem interpretadasobrigatoriamente como concepes da realidade social, do comportamen-to do homem em sociedade e nada mais. Por esta razo que rejeito aidia de uma "validade" a priori especfica que coloca o direito acima domundo dos fatos e reinterpreto a validade em termos de fatos sociais;rejeito a idi~ de um princpio a prioride justia como guia para a legisla-o (poltica jurdica) e ventilo os problemas da poltica jurdica dentro de

20 - Alf Ross

um esprito relativista, quer dizer, em relao a valores hipotticos aceitos porgrupos influentes na sociedade; e, finalmente, rejeito a idia segundo a qualo conhecimento jurdico constitui um conhecimento nonnativo especfico, ex-prE;sso em proposies de dever ser, e interpreto o pensamento jurdico for-malmente em tennos da mesma lgica que d fundamento a outras cinciasempricas (proposies de sei).

No h, a meu ver, princpios definidos que determinem o domnio dacincia do direito - nenhum critrio interno que determine onde termina acincia do direito (como estudo doutrinai do direito) e comea a filosofia dodireito. Numa grande medida essa questo ser decidida pela tradio einclinaes pessoais. Da minha parte, tenho como importante tratar nosomente de problemas de um elevado nvel de abstrao, como tambm denoes e questes com as quais o estudante de direito est familiarizado emfuno de seu trabalho em classe, nos tribunais ou na legislatura. Destemodo, espero demonstrar que a cincia do direito no apenas uma atraen-te atividade mental perse, mas tambm um instrumento capaz de beneficiarqualquer advogado que queira entender melhor o que faz, e porque o faz.

Durante os mais de trinta anos em que me ocupei dos estudosjusfilosficos, tenho, claro, recebido orientao e inspirao procedentesde muitos lugares. Sem elas teria sido impo"Ssvel escrever este livro. Taisdbitos so esquecidos facilmente, o que me torna incapaz de apresentaruma lista completa. Mas devo mencionar dois mestres que tiveram paramim uma maior significao do que quaisquer outros: Hans Kelsen, que meiniciou na filosofia do direito e me ensinou, acima de tudo, a importncia dacoerncia, e Axel Hagerstrm, que me abriu os olhos para o vazio das espe-culaes metafsicas no campo do direito e da moral. .

A edio dinamarquesa deste livro foi publicada em 1953. O caminhoque conduziu esta traduo e publicao foi longo e acossado por muitosobstculos. No poderia ter sido trilhado sem o infatigvel concurso datradutora, Margaret Dutton, de Londres e do editor, Max Knight da UniversityofCalifornia Press. Sempre me lembrarei com gratido do interesse com oqual ambos se dedicaram a minha obra e a diligncia e os escrpulos comos quais realizaram seu trabalho.

Por fim, desejo expressar minha gratido s duas Fundaes dinamar-quesas que tornaram financeiramente possvel esta traduo: Rask-OrstedFondete Statens almindelige Videnskabsfond

Copenhague, setembro de 1958AlfRoss

Prefcio Edio Espanhola

Quando h alguns anos fui honrado com o convite para proferir confern-cias na Faculdade de Direito da Universidade Nacional de Buenos Aires, muitome impressionou o papel ali desempenhado pela filosofia do direito no ensinodo direito. Deparei-me, entre colegas nesse campo, com um conhecimento,um interesse e uma compreenso muito maiores do que aqueles encontra-dos, geralm'ente, em meu pas. causou-me particular impresso o fato de talinteresse pela filosofia do direito no se restringir a um estreito crculo deespecialistas nesse domnio, mas poder ser percebido, igualmente, em espe-cialistas de outras reas do direito, entre os estudantes e os advogados e atentre pessoas cultas estranhas ao estudo e prtica do direito.

A que se deve esse interesse?

Acredito que o estudo da filosofia deve encontrar em si mesmo suarecompensa, na medida em que satisfaz um inveterado anseio de clarezae nos permite saborear os puros prazeres do esprito. Se, alm disto, esseestudo nos proporciona um entendimento mais completo do mecanismo eda lgica do direito e aumenta nossa capacidade para o cumprimento datarefa, terica e prtica a que nos devotamos, tanto melhor.

Entrego este livro aos leitores de lngua espanhola imbudo de um esp-rito de gratido e de humildade. Sinto-me grato porque foi-me dada aoportunidade de propagar os frutos de estudos aos quais dediquei minhavida inteira, de difundir idias que, estou convicto, constituem o funda-mento de uma anlise realista do direito positivo e de uma discusso inte-ligente acerca de sua reforma. Entrego o livro com humildade porque per-cebo plenamente a limitao e a frivolidade de meus esforos. animadodeste esprito que posso subscrever minha obra, como aquele velho pintorholands, com as palavras: " De acordo com minhas possibilidades."

Estou em dbito com muitos amigos da Argentina. Sem que isto signifi-que o esquecimento dos demais, desejo expressar meu reconhecimento adois deles: ao Prof. Dr. Ambrosio L. Gioja, a quem, mais do que a nenhum

22 - Alf Ross

outro, se devem os meus contatos com a Univesidade de Buenos Aires,e ao Prof. Dr. Genaro R. Carri, que se encarregou da traduo destelivro. Minha falta de domnio do idioma espanhol me impede de opinar arespeito da qualidade da traduo, mas, a despeito disto, minha corres-pondncia com Dr. Carri, versando sobre diversos aspectos lingsticosassociados traduo, convenceu-me de que no poderia ter encontra-do ningum melhor capacitado para realizar essa delicada tarefa, quetanta percia requer, do que ele. Agradeo cordialmente a ambos pelaamabilidade e compreenso.

Copenhague, novembro de 1962

AlfRoss

Captulo!

Problemasda Filosofia do Direito

1. TERMINOLOGIA ETRADIO

Nos pases de lngua inglesa, jurisprudence um ramo do co-nhecimento jurdico que se distingue de outros ramos por seusproblemas, objetivos, propsitos e mtodos. Esse termoljurisprudence) empregado vagamente para designar vrios es-tudos gerais do direito distintos da matria principal de ensino dasfaculdades de direito, nas quais so ministrados estudos doutrin-rios ordinrios que visam a apresentar as regras jurdicas vigentesnuma certa sociedade numa poca determinae:ta.

Esses vrios estudos gerais designados como jurisprudence nodetm em comum elementos suficientes para que se possaorganiz-los como pequenas ramificaes do mesmo grande ramodo saber - abordam assuntos muito diferentes e refletem perspec-tivas filosficas largamente distintas.

O termo jurisprudence no em geral usado na Europa conti-nental, sendo substitudo por expresses como philasaphy af law(filosofia do direito), generalscience aflaw(cincia geral do direi-to), legal encyclapedia (enciclopdia jurdica) e general theary aflaw (teoria geral do direito).

No mbito dos estudos heterogneos reunidos sob a designa-o jurisprudence pode-se discernir trs reas de investigao, ecorrespondentemente trs escolas de investigao, a saber:

24 - Alf Ross

1.1. O Problema do Conceito ou Natureza do Direito

Esta rea inclui outros conceitos fundamentais considerados com-preendidos essencialmente no conceito do direito, como por exem-plo, a fonte do direito, a matria do direito, o dever legal, a normajurdica, a sano legal; possvel que sejam includos tambm con-ceitos no necessariamente "essenciais" como propriedade, direitosin personam e direitos in rem, pena, inteno, culpa, etc.

A escola de "filosofia do direito" (expresso que usaremos por orapara designar genericamente os trabalhos que discutimos) queconcerne majoritariamente a esse grupo de problemas conhecidacomo analtica, visto que procura analisar e definir conceitos taiscomo os mencionados acima. A escola analtica foi fundada pelo in-gls John Austin, que proferiu uma srie de conferncias no UniversityCollege, Londres, entre 1828 e 1832. Posteriormente foram publicadascom o ttulo The Province ofJurisprudence Determined.l

Austin no foi muito famoso durante sua vida. Devido a razes deordem financeira foi forado a abandonar sua atividade como confe-rencista e por ocasio de sua morte era quase desconhecido. Logodepois as coisas mudaram incisivamente. Entre 1861 e 1863 suaviva publicou uma edio nova e completa das conferncias, a qualfoi mais tarde objeto de sucessivas reimpresses. O mtodo analticode Austin deixou sua marca num nmero to grande de estudiososingleses e norteamericanos at a atualidade, por exemplo, W. Markby,2

S. Amos,3 1. E. Holland,4 E. C. Clark,s E. E. Hearn,6 J. Salmond,7 J. C.Gray8 e G. W. Paton9 que se pode falar de uma Escola Analtica.

1. Para um estudo de Austin. sua doutrina e influncia. ver Ali Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, capo IV incluindo

Apndice A. em particular pp. 8387.

2. Elements oflaw (1871).3. Science ofJurisprudence (18721.

4. Jurisprudence (1880).

5. PracticalJurisprudence 11883).6. Theory of legal Duties and Rights (18831.

7. Jurisprudence (19021.8. Nature and Sources of law (1909).

9. Jurisprudence (19461.

Direito e Justia - 25

Somente no sculo XX que Austin exerceu influncia sobre es-tudiosos do direito da Europa continental, de modo destacado ohngaro Felix Somlolo eJsuo Ernest Roguin,u

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen,12 a mais importantecontribuio filosofia do direito do sculo, pertence tambm escola analtica. Historicamente, entretanto, no h conexo algu-ma entre a Teoria Pura do Direito e a escola de Austin.

Tomada como um todo a escola analtica leva o selo de umformalismo metdico. O direito considerado um sistema de normaspositivas, isto , efetivamente vigorantes. A "cincia do direito" buscaapenas estabelecer a existncia dessas normas no direito efetivo in-dependentemente de valores ticos e consideraes polticas.Tampouco formula a escola analtica qualquer questo relativa s cir-cunstncias sociais penetradas pelo direito - os fatores sociais quedeterminam a criao do direito e seu desenvolvimento, e os efeitossociais que se produzem ou se pretende produzir mediante normasjurdicas. Este formalismo encontrou destacada expresso nas obrasde Kelsen. A "pureza" que ele exige da cincia do direito tem objetivoduplo: por um lado livrar a cincia do direito de qualquer ideologiamoral ou poltica, de outro livr-Ia de todo vestgio de sociologia, isto, consideraes referentes ao curso efetivo dos eventos. De acordocom Kelsen, a cincia do direito no nem filosofia moral nem teoriasocial, mas sim teoria dogmtica especfica em termos normativos.

1.2. O Problema do Propsito ou Idia do Direito

Esta rea de investigao diz respeito ao princpio racional queconcede ao direito sua "validade" ou "fora obrigatria" e que cons-

. titui o critrio para a "retido" de uma norma jurdica. Geralmente'~) se considera que a justia a idia do direito, de onde surgem

questes fundamentais acerca do teor e argumento do princpio dejustia; acerca da relao entre a justia e o direito positivo; acercado papel desempenh~do pelo princpio de justia na legislao, naadministrao do direito e assemelhados.

10. Juristische Grundlehre (1917).

11. la Science Juridique Pure (19251.12. Altima exposio completa de Kelsen sua TeoriI Geraldo Direito edo Estado (1946). Pode-se encontrar uma verso

concisa ede fcil leitura dos principios fundamentais do sistema kelseniano na sua Teoria Pura do Direito 119531.

26 - Alf Ross

o ramo da filosofia do direito que considera mormente problemasdessa espcie conhecido como jusfilosofia axiolgica ou filosofia dodireito natural. Modernamente a expresso filosofia do direito comfreqncia reservada exclusivamente a esse ramo particular.

Essa escola de pensamento, que est estreitamente ligada abor-dagem religiosa ou metafsico-filosfica, possui uma longa histria. Afilosofia do direito natural se estende da poca dos primeiros filsofosgregos at os nossos dias. Esta filosofia atingiu seu apogeu clssicocom os grandes sistemas racionalistas dos sculos XVII e XVIII. Aps areao histrica e positivista do sculo XIX, a filosofia do direito naturalvoltou a conquistar espao no sculo XX. Fala-se num renascimento dodireito natural. Seu fundamento filosfico repousa primeira e principal-mente na escolstica catlica que perpetuada no direito natural dotomismo, e em vrios desenvolvimentos dos sistemas de Kant e Hegelque encontraram adeptos particularmente na Alemanha e na Itlia. Asteorias do direito natural tambm encontraram fundamento em outrasescolas filosficas, a saber, no utilitarismo, filosofia da solidariedade,intuicionismo de Bergson, fenomenologismo de Husserl e outras mais.A histria do direito natural tratada no captulo X.

1.3 O Problema da Interao do Direito e a Sociedade

Esta rea de investigao inclui questes relativas origem hist-rica e o desenvolvimento do direito; aos fatores sociais que em nos-sos dias determinam o teor varivel do direito; sua dependncia daeconomia e da conscincia jurdica popular e sua influncia sobreestas; aos efeitos sociais de certas regras ou instituies jurdicas; aopoder do legislador em dirigir o desenvolvimento social; relaoentre o direito "vivo" (isto , o direito tal como se desenvolve real-mente na vida da comunidade) e o direito terico ou dos livros; e sforas que de fato motivam a aplicao do direito em contraposioaos fundamentos racionalizados presentes nas decises judiciais.

Esta escola de filosofia do direito conhecida como histrico-socio-lgica. Pode-se subdividi-Ia em dois ramos, um predominantementehistrico e o outro predominantemente sociolgico e psicolgico.Semelhantemente escola analtica, de data relativamente recente.Sucedendo a alguns precursores do sculo XVIII (Vico, Montesquieu),a abordagem histrica do direito surgiu com a escola romntica alem(Savignye Puchta) tratadas na seqncia nos pargrafos 56 e 81.

Direito e Justia - 27

. ~a. Inglaterra H. Maine13 fundou uma escola de filosofia do direitohlstorl~a que se dedicou ao estudo da correlao entre lei e sociedadena antiguidade. Foi sucedido por J. Bryce 14 D. Vinogradoff 15 C KAli 16 " "en ~ outros. O enfoque sociolgico representado por estudiososcomo Emile Durkheim,17 Lon Duguit,18 Roscoe Pound 19 N STimasheff,20 e Karl L1ewellyn,21 tem predominado na Fran~a e ~o~Estados Unidos. Interpretaes psicolgicas esto presentes nas obrasde )erome Frank,22 Edward Robinson,23 e outros.

. ~ uma grande q~antidade de estudos especiais de sociologia dodl~el.to de. conside;~vel interesse, particularmente no campo daCriminologia. Relatorlos realizados por comisses e estudos prticossemelhantes constituem amide valiosas contribuies para a melhorcompr~enso dos fatos da vida jurdica e suas correlaes. Trabalhosde carater geral que respondem pelo nome de sociologia do direit024por vezes tendem a no ir alm do enunciar de programas gerais oua se revelarem eles mesmos filosofias do direito natural disfaradas.Esta ltima tendncia resulta do fato da sociologia ser em sua origemuma filosofia poltica disfarada (pargrafo 56). Georges Gurvitch25constitui um exemplo tpico; sua sociologia do direito tem pouco a vercom a cincia emprica, detendo mais a natureza de uma interpreta-o metafsico-espiritualista dos conceitos do direito e justia radicadosno intuicionismo de Bergson e na fenomenologia de Husserl.

__o

13. Ancient law (18611 eEar/y Histo,y of Institutions (18751.14. Studies in Histo,y and Jurisprudence 11901):

15. Historical Jurisprudence (1923).

16. law in the Making (1927).

17. De la Division du Travail Social (1893).

18.les Transformations Gnrales du Droit Priv (1912); les Transformations du Droit Public (1913).

19. Para uma sintese das doutrinas de Pound arespeito das linhas sociais de desenvolvimento no moderno direito inglsenorteamericano (com referncias bibliogrficas completas), ver sua obra Dutlines oflectures onJurisprudence (5'ed., 1943). 4349. Ver tambm Pound, Social Control through law (1942), Interpretations oflegalHistory (19231."Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence", Harv. l. Rev. 24 (19111. 591.

20.lntroduction to the Sociology of law (1939).

21. K. N. L1ewellyn eE. A. Hoebel. The Cheyenne Way (1942).22. law and the Modem Mind (1930).

23.law and the lawyers (1935).

24. Um dos mais conhecidos Grundlegung der Soziologie des Rechts, de E. Ehrlich (1913). Adicionalmente podesemencionar os seguintes: Introduction to the Sociology of law, de N. S. Timashefl (1939), Rechtssozi%gie, de B.Horvth (19341. Soci%gy of the law, de G. Gurvitch (1942) e Theory of lega/ Science, de H. Cairns (1941).

25. Ver anota anterior emeu exame critico de Gurvitch em Towards aRea/istic Jurisprudence (1946), capo 11, 8.

28 - Alf Ross

Este sumrio dos temas e tendncias da literatura existente sobrefilosofia do direito Uurisprudence) nos conduz questo de como deveser definido racionalmente esse ramo do estudo do direito. Parece queessa questo s pode ser respondida com base num exame geral dasdiversas abordagens atravs das quais um estudo dos fenmenos ju-rdicos poderia ser tentado, selecionando-se um entre eles que possa,em nossa opinio, ser racionalmente descrito como jusfilosfico.

A esta altura, entretanto, assoma uma dificuldade. Por um ladono possvel formar uma opinio bem fundada das vrias ramifica-es do estudo da lei em sua totalidade enquanto no se tenha deci-dido qual a natureza dos fenmenos jurdicos; por outro lado, oproblema do conceito ou natureza do direito , indubitavelmente, umdos principais problemas da filosofia do direito. No h desacordoneste ponto. Tanto aqueles que centram sua ateno principalmentena validade ideal do direito quanto aqueles que se preocupam com aexistncia do direito na comunidade tm que necessariamente ba-sear suas teorias num conceito sobre a natureza geral do direito.Pareceria, por conseguinte, que no possvel indicar o objeto pr-prio da filosofia do direito enquanto no for descoberta uma soluopara um de seus principais problemas.

Essa dificuldade pode ser superada pela apresentao a princpiode to-somente uma tentativa de orientao sobre a natureza dosfenmenos jurdicos; num captulo posterior apresentar-se- uma in-vestigao mais completa.

2. A NATUREZA DO DIREITO

A questo da "natureza" do direito constitui um dos principais pro-blemas permanentes de qualquer filosofia do direito. Chega a ser es-tranho que ningum, o que parece, jamais tenha considerado dignade ateno a colocao de tal questo, ou tenha ponderado sobre suarazo e sua importncia. E, todavia, quando nos pomos a pensar nisso,a questo se mostra um tanto peculiar. Quem pensaria em ~estinar oproblema da "natureza" de fenmenos psquicos a um tratamento in-dependente numa outra cincia que fosse distinta da psicologia? Ou oproblema da "natureza" da natureza a qualquer cincia que no fosseas cincias naturais? O que mais poderia ser dito a respeito da "nature-za" dos fenmenos psquicos alm do que emerge das descries e

Direito e Justia - 29

exp~icaes fornecidas sobre eles pela psicologia? Ou acerca dosf~nomenos. da natureza alm daquilo que emerge das diversas cin-Cias naturais?

, Por que a posio to diferente com respeito ao direito? Por quee o problema da natureza do direito um problema que se encontrafora do mbito da cincia jurdica, estritamente falando? O que hpara,ser dito sobre a"natureza" dos fenmenos jurdicos alm do queemerge ~o ~studo Adoutrinal do direito (cincia do direito), que temesses propnos fenomenos como seu objeto? Para responder estasperguntas ser conveniente realizar uma breve digresso lingstica.

Entendo por expresso lingstica uma organizao consciente dalinguagem na utilizao real, oral ou escrita.

Distinto da e:

30 - Alf Ross

expressivo ser normalmente um impulso para comunicar o fato auma outra pessoa. Em outras palavras: formular a expresso nor-malmente a manifestao desse impulso. D-se o nome de asseroao seu significado representativo - a assero de que o estado decoisas esse, a saber, que meu pai est morto. Essa assero podeser considerada abstrada da expresso e do contexto da experinciaassociados a ela. Sua verdade ou falsidade pode ser verificada.

b) Expresses que tm apenassignificado expressivo. Se, por exem-plo, grito "Ai!" porque me queimei ou digo a algum "Feche a porta!",essas expresses no asseveram que di, ou que me acho num esta-do em que desejo que a pessoa feche a porta. Essas expresses nadasimbolizam, no tm significado representativo, mas so portadoresdiretos de uma "carga" emocional ou intencional. Expressam umaexperincia, porm nada representam. Seu significado expressivo nopode ser separado da experincia.

s vezes, como, por exemplo, quando grito "Ai!", a expressono feita intencionalmente e no visa a influenciar os outros, mastem o carter de um reflexo automtico. Essas expresses so cha-madas de exclamaes. Por outro lado, quando digo a algum "Fe-che a porta!", a expresso produzida com a inteno (que elaexpressa) de influenciar diretamente a outra pessoa de um mododefinido - induzi-Ia a fechar a porta. O trao caracterstico dela sera influncia direta, quer dizer, exercida pela fora sugestiva Ol:lpresso encerrada no prprio expressar, e no transmitida pela co-municao de uma assero. Est claro que tambm possvel es-timular impulsos para a ao mediante esse ltimo mtodo, porexemplo, dizendo a uma pessoa que sua casa est em fogo. No hum termo geral para as expresses emotivovolitivas portadoras deinteno. A esta categoria pertencem fenmenos to heterogneoscomo ordenar, dirigir, suge'rir, desejar, exortar, rogar, solicitar. Vistoque mais prtico trabalhar com um termo geral, proponho paraessa finalidade o termo "diretiva".

Em conformidade com isso, possvel distinguir entre trs tipos deexpresses Iingsticas:26

26. No julgo necessrio investigar se possvel sustentar que aclassificao exaustiva, se, por exemplo. expresses. interrogativas podem ser reduzidas auma combinao de 1. e 2. ou 1. e3.

Direito e Justia - 31

1. Expresses de assero (ou sumariamente asser esque esta palavra, entretanto, se torna ambgua j que si~nifi~ac~a~t~o_expressa~ q~anto o seu significado representativo) isto ex _soes com significado representativo; " pres

2. E.xclam~es, isto , expresses sem significado representativoe sem Intenao de exercer influncia; e

3'0 Direti'!.as, isto , expresses sem significado representativo mascom Intenao de exercer influncia.

_ Numa c~rta medi~a, essas categorias correspondem classifica-ao gramatical: oraoes indicativas, interjeies e oraes imperati-vas. Deve-se notar, :ontudo, que uma expresso lingstica que apa-rec~ como uma orasao no indicativo pode, muito bem, ser uma diretivae na~ uma as:~~ao. ~ orao "Voc levar esta carta ao posto docorreio amanha, opodena ser uma assero, uma predio do que vaiaconte~ero Po?ena, ent~etanto, a despeito de sua forma gramatical-mente indicativa, tambem ser entendida como uma diretiva (ordem).

Agora, considera~do tais antecedentes, formulamos a pergunta: ~u~lodessas categ?n~s pertencem as oraes encontradas nas regrasJundlcas? P~rece obvIo

32 - Alf Ross

certo modo, e no direito civil regras que expressam que uma pessoa"tem que" ou "pode" fazer ou no fazer algo. O mesmo vale, entre-tanto, no caso em que uma regra jurdica se apresenta gramatical-mente no m>do indicativo e aparentemente contm uma descrio(assero). E o caso, por exemplo, quando se estabelece que umaobrigao (um dever ou uma responsabilidade) surge sob tais e taiscondies. Embora um tal enunciado aparentemente possua a mes-ma estrutura de, guisa de exemplo, a proposio da qumica de quesob dadas condies se gera hidrognio, no pode haver dvida deque o seu significado lgico no consiste em informar sobre fatos,mas sim prescrever um comportamento. A regra jurdica no nemverdadeira nem falsa, uma diretiva.

A seguir surge a questo de se as frases que lemos num livro dedireito - ou em qualquer outra parte na qual se expressa o direito vigente- so logicamente diretivas. Aparentemente elas so porque parece nohaver quaisquer diferenas entre as oraes empregadas pelos escrito-res de direito e as que figuram nas normas jurdicas. A linguagem, porexemplo, de John Honnold em cases and Materiais on the Law ofSalesand Sales Anancing exatamente a mesma do Uniform Sales Acte deoutras leis. A despeito da similaridade deve haver, entretanto, uma dife-rena no significado lgico das mesmas oraes nos dois contextos. Noresta dvida de que as proposies num livro, pelo menos num certograu, pretendem descrever, no prescrever.28 Na medida em que a lite-ratura jurdica pretende ser conhecimento do que efetivamente o direi-to vigente, tem que consistir em asseres, no em diretivas. Toda pro-posio de um livro precisa ser entendida sob a condio geral de que oautor est expondo o direito vigorante dentro de um sistema legal espe-cfico, o direito de IIIinois, o direito da califrnia, a common law, etc. Aproposio de um livro que prima facie apresenta o carter de umadiretiva Dtem, portanto, de modo a ser entendida como uma proposiono do direito, mas sobre o direito, que ser reformulada assim:

D direito vigente (de IIIinois, da califrnia, etc). 29

28. Ver pargrafos 9 e 79.29. Aradical diversidade entre as normas jurdicas (ou seja, as regras jurdicas contidas nas leis ou extradas de precedentes

ou outras fontes do direito) eas proposies doutrinrias dos ~vros claramente estabelecida aqui. As primeiras sodiretivas (algicasl, as segundas so asseres (lgicas) que expressam que certas dretvas so direito vigente. Se nose tiver em mente essa diversidade com clareza ese as normas jurdicas forem colocadas no mesmo plano das proposies doutrinrias que aelas se referem, disto resultar necessariamente uma viso mstorcida de umas ede outras,

Direito e Justia - 33

Eimportante enfatiz-lo aos estudantes ingleses e nort .N.a !ngua inglesa inexiste uma distino clara entre ~a~enc~no~.dl~elto enquanto regras jurdicas e (b) o conhecimento ~1er P~OP~I?relto enqua~to Proposies ace,rca de regras jurdicas. No h~~e~h~~ma expressa0 correspondente a expresso science oflaw." .~ . ddireito" (s . cf. ri . , ClenCla o

. Clence U urqlt, Rechtswissenschaft, etc.) usada na Euro aco~tlnental. A expressa0 legal doctrine ("doutrina jurdica") refere-~emais a um corp~ de regras do que ao conhecimento a respeito dasregras. Como e Importante para os propsitos da filosofia do direitoope:ar com ~m. te~m~ que distinga claramente o conhecimento dodlrelt2 ~o ~ropno ?lr~lt~, eu proponho a expresso doctrinal stud oflaw ( ClenCla do direito) para o primeiro. Y

- - __o

AI Por um lado haver uma tendncia aimaginar que as proposies doutrinrias tambm consistem em diretivaIsto se desenvolve na concepo que v no estudo doutrinai do direito (cincia do direito) um conhecime t

Sou normas,

Essa designao sugere vrias coisas, Ou (1) que acincia do direito constitui um conhecimento que COli~ on~r;altlvo,normas; ou (2) que constit~i um conhecimento que se expressa mediante normas, embora sem estabelec .aes a eeceras normas apresentadas sao aquelas tidas como "positivamente dadas'" ou finalmente q' h' elas, Visto queum co h' t " , ue ocon eClmento do direito

n eClmen oconcernente anormas. Somente este ltimo significado sustentvel Mas ot " '"neste sentido comp d'd' r .. ' , . ' ermo normativo

" reen I o, e mgulstlcamente Imprprio, j que naturalmente insinua osignificado indicado em (1) o~(21. Opnmelro destes expressa o postulado jusnaturalista de um conhecimento que a um tempo d' ,ex" '( , f 70) O'I ' Iscermmento eIgencla paragra o . utlmo corresponde ao ponto de vista de Kelsen ao menos como exposto e "trabalhos. Nestes (ver especialmente Reine Rechtslehre 11933) 21 esegs') Rechtsnorm (norma' 'd

mSIeu~ pnmelros

( '.. d '" .. , , ,. Jun Ica enechtssatzproposlao outnnanal sao cOisas Idnticas, Das So/len (o "dever [ser]") a forma categrica t t 'dire'to t '.. d ", an o para o prpno

I quan o para as proposloes outnnanas concernentes ao direito; eoconhecimento do direito c b'dexpressIvo de .. d " d once I ocomo

normas, nao escntlvo enormas como aexpresso direta de normas eaimanente re'lv'l d' .. d' Id d N b ' n Icacao estasava I a e, uma o ra postenor (General Theory ofLaw and State (1945) 45 cf 1671 Kelsen I "d' f" t ' 'd' , , ' , ' c aramente visa auma

IS mao en re a norma Jun Ica como prescntlva ea proposio doutrinria (que ele chamou de regra' 'd' )descritiva, Mas adistino no elaborada com clareza. De um ponto de vista puramente lingstico p lUII Ica comode ' .. d ' , arece enganoso

slgnar uma proposlao escntlva (uma assero1mediante onome "regra". Kelsen prossegue supondo 'co doutrinri m 't d" d ser aproPOSI', , au pronunClamen o e o que eve ser"ldas Sollen) eno um pronunciamento de "o que " (r/, S' Iecontinua empregando o nome norma (com o acrscimo "no sentido descritivo da palavra") Ver ap 43 afs emcom ap 163 I '.. d . " econ rontar

, na qua se nega que as proposloes outrinrias so normas. Econfuso, Desconheo oque se ent dm (r/, r/, ., S en epor

u anorma no ~en I o escrJtlV~, emelhantemente atodas as outras proposies descritivas, as da cincia do direito(estudo doutnnarlo do dlreltol tem que ser expresses do que "" eno do que "deve ser" tm que ser .. ..diretivas (normas), Ouando o estudo doutrinrio do direito Icincia do direitoI descreve 'certas nomnaasseroeds: nao'd " , ' s como Irelto

vigente, escreve certas realidades SOCiaiS, um certo :ontedo de idias normativas como realmente experimentadas erealmente eficazes, Mas se IStO for admitido, adlstlnao radicai de Kelsen entre acincia do que "e"'(Sel'n' h ')

.. 'd "d " S . uSWlssensc aileaClenCla oque eve ser ( ollensWlssenschaft) cair por terra. Para uma exposio mais elaborada dessa crtica,ver minha resenha de Hans Kelsen, What IS Just,ce? na California Law Review, 45 119571, 564 esegs,

BI Por outro lado, a fuso de normas jurdicas eproposies doutrinrias do direito pode ter como resultado que se conside.rem as prl~erra~ como da mesma ~aturela das ltimas, quer dzer, como sendo asseres, expresses de um discernimentoou cogmao, nao d~ uma Inte~ao. ASSim Carlo.s Cossio, fundador da chamada teoria "egolgica" do direito, afirma.!,EgologISche Theofle und Reme Rechtslehre, Osterr. Z. f. iifl. R. n.S. V 119521, 15 e segs., em particular 46.61'JUrlspr~dence and lhe Sociology ofL~w:~ Co!.L. R. 52 (195~), 356 esegs., particularmente p. 499) que um cdig~

de leiS nao menos do que uma,exposlao clentlflca do dlrerto, econhecimento, cincia; no no sentido da legislao sebasear no conhec~mento .cIentifiCO de um certo tiPO: aregra do direito em si mesma um discernimento, um conheci.mento, a leglslaao em SI mesma constitui um ato Cientfico. Aregra jurdica oconhecimento jurdico que a comuni.dade tem de SI mesma.

34 - Alf Ross

Atingimos agora o ponto que encerra a explica~o ~o ~orque cons-titui um problema a "natureza do direito" e o que e o significado desseproblema. Percebemos que toda proposi.o que s~ apresenta no estu-do doutrinrio do direito (cincia do direito) contem com? ~~a parteintegrante o conceito "direito vigente" (de IIIi~ois, da.callfornla, etc).Por essa razo no possvel declarar de maneira preCl~a_e completa osignificado representativo de quaisquer des~as\p~o~oSl?es e~~ua~tono se torne patente o significado do conceito direito vigente ..Mu}todo aparente desacordo entre os autores de direito pode ser at.n~U1doao fato de que suas obras esto tacitamente ba.seadas em distintasconjeturas em relao ao significado desse conceito.

Trata-se de problema peculiar ao estudo do direito: No t~m parale-lo, por exemplo, na psicologia o~ nas ~i~cias naturais. Explica porquea "natureza do direito" constituI o pnnclpal problema da filo\~ofia dodireito. Despido de sua formulao metafsica, o problem.a da ~a~u~eza do direito" o problema de como interpretar o conceito de direitovigente" (de IIIinois, da califrnia, da common /aW) como u~~ ~arteconstitutiva integrante de toda proposio do estudo d~utnnano dodireito (cincia do direito). Qual significado representat~vo deve seratribudo a esse conceito? Este problema se en~ontra alem d~ e~ferado advogado profissional, pelo que destinado a filosofia do direito.

3. ANLISE PRELIMINAR "DO CONCEITO DE "DIREITO VIGENTE

Imaginemos que duas pessoas esto jogando xadrez, enquanto

uma terceira observa.Se o observador nada conhecer de xadrez no. compreender o

, do Com base em seu conhecimento de outrosque esta se passan . . d''0 os rovavelmente concluir que se trata de algum tlP? .e.Jog~.J g, P _ 'apaz de compreender os movimentos IndividuaisPorem, nao sera c " d al-ou erceber ualquer conexo entre eles. Tera, men?s al~ _a, qu .qU~ noo d~s problemas envolvidos por qualquer dlsposlao parti-cular das peas sobre o tabuleiro.

Se o observador conhecer as regras do xadrez, mas alm. ~is~ono conhecer muito a respeito da teoria do jogo, sua ~xp~nenClasobre o jogo dos outros mudar de carter. Compreen era que o

Direito e Justia - 35

movimento "irregular" do cavalo o prescrito para essa pea. Estarem posio de reconhecer os movimentos das peas em turno comomovimentos prescritos pelas regras. Dentro de certos limites sercapaz at de predizer o que acontecer, pois sabe que os jogadoresse revezam para executar um movimento, e que cada movimentotem que cair dentro do total de possibilidades permitidas pelas regrasem qualquer dada disposio das peas. Mas, alm disso, especial-mente se os jogadores forem algo mais do que meros principiantes,muito do que ocorre lhe parecer enigmtico. Ele no entende a es-tratgia dos jogadores e no enxerga os problemas tticos da situa-o. Por que, por exemplo, o jogador no toma com suas peas bran-cas o bispo? Para um completo entendimento do jogo essencial umconhecimento no apenas das regras do xadrez como tambm umcerto conhecimento da teoria do jogo. A probabilidade de ser capazde predizer o prximo movimento aumenta se se leva em conta nosomente as regras do jogo, mas tambm a teoria do jogo e a compre-enso que cada jogador possui dessa teoria. Finalmente, tambmser necessrio levar em conta o propsito alimentado por cada joga-dor no jogo. Supe-se normalmente que um jogador joga para ga-nhar. Porm, h, igualmente, outras possibilidades (por exemplo, dei-xar que seu oponente ganhe, ou experimentar e pr prova o valorde um determinado movimento).

Essas consideraes do jogo de xadrez encerram uma lio inte-ressante e peculiar. Temos aqui diante de ns uma srie de aeshumanas (os movimentos das mos para alterar a posio de certosobjetos no espao), e nos facultado supor que esses movimentossomados a outros processos corpreos (respirao, processospsicofsicos, etc.) constituem um curso de eventos que segue certasleis biolgicas e fisiolgicas. Todavia, bvio que ultrapassa o limitede toda possibilidade razovel considerar esse curso de eventos detal maneira que os movimentos individuais do xadrez possam serexplicados e preditos com uma base biolgica e fisiolgica.

O problema apresenta um aspecto inteiramente distinto se nostransportamos a um outro nvel de observao e interpretamos ocurso dos eventos luz das regras e da teoria do xadrez. Certoselementos da totalidade da srie dos eventos, nomeadamente, omovimento das peas, se destacam ento como sendo aes rele-vantes ou significativas para o xadrez. O movimento das peas no

36 - Alf Ross

considerado como uma mera mudana de posio dos objetos noespao, mas sim como movimentos do jogo, e este se transformanum todo coerente pleno de significao, porque os movimentos semotivam reciprocamente e so interpretados como ataque e defesade acordo com os princpios tericos do jogo. Se observarmos osjogadores entenderemos cada movimento executado por cada joga-dor do ponto de vista da conscincia que eles tm das regras doxadrez associada ao conhecimento que supomos terem eles da teoriado jogo, e a da meta a que se propuseram no jogo. Ademais, tam-bm possvel ignorar as pessoas dos jogadores e entender o jogo porsi s na sua significao abstrata (um jogo num livro de xadrez).

Cumpre notar que o "entendimento" no qual estamos aqui pen-sando de um tipo distinto do causal. No operamos aqui com leis decausalidade. Os movimentos no entretm qualquer relao mutua-mente causal. A conexo entre eles instaurada por meio das regrase da teoria do xadrez. A conexo de significado.

Pode-se afirmar, ademais, que a co-participao (fe//owship) cons-titui fator essencial num jogo de xadrez. Quero dizer com isso que osobjetivos e interesses perseguidos e as aes por estes condiciona-das s podem ser concebidos como um elo num todo maior que incluias aes de uma outra pessoa. Quando dois homens cavam uma valajuntos, no esto fazendo nada que cada um deles no pudesse igual-mente fazer por sua prpria conta. No xadrez ocorre algo absoluta-mente contrrio. No possvel para uma pessoa por sua conta pro-por-se a meta de ganhar no xadrez. As aes que constituem o jogarxadrez somente podem ser efetuadas jogando-se em revezamentocom uma segunda pessoa. Cada jogador tem seu papel a ser desem-penhado, mas cada papel apenas logra significao quando o segun-

do jogador cumpre seu papel. 30

A co-participao tambm revelada no carter intersubjetivo dasregras do xadrez. essencial que recebam a mesma interpretao,ao menos da parte dos dois jogadores numa dada partida. Caso con-trrio, no haveria jogo, e os movimentos individuais permaneceriamisolados sem significao coerente.

30. Em sua Schachnovel/;-Stephan Z~eig apresenta u-;;,~ interessante descrio de uma pessoa capaz de jogar xadrezconsigo mesma. Explica-se indicando que ela desenvolveu esquizofrenia. de modo a ser capaz de atuar como duas

pessoas distintas.

Direito e Justia - 37

Ora, tu~o isso demonstra que o jogo de xadrez pode ser tomadoco~o um s~mples modelo daquilo que chamamos de fenmeno social.A ~I~a s~C1al humana n~ma comunidade no um caos de aesI~d.lvlduals ,m~tuamente Isoladas. Adquire o carter de vida comuni-ta~a do propn,? fato de que um grande nmero de aes individuais(na~ todas) sao relevantes e tm significao relativamente a umc.onJunto de regras comuns. Tais aes constituem um todo significa-tiVO, guardando a mesma relao entre si como movimento e contra-movimento. ~qui :~mb~m h interao mtua, motivada pelas regrascomu~As ~o Jogo SOCial, que lhe conferem seu significado. E aconsClenCla dessas regras que possibilita o entendimento e numacerta medida, a pre1io do curso dos eventos. '

Passarei agora a examinar mais de perto o que realmente umaregra do xadrez e de que forma possvel estabelecer quais so asregras que regem o jogo de xadrez.

Refiro-me aqui s regras primrias do xadrez, as que determinama disposio das peas, os movimentos, a "tomada", etc. e no sregras da teoria do xadrez.

No tocante a estas ltimas algumas observaes bastaro. Comooutras regras tcnicas, so obviamente enunciados hipottico-teri-cos. Pressupem a existncia das regras primrias do xadrez e indi-cam as conseqncias que as diferentes aberturas e gambitos produ-ziro no jogo, na apreciao do ponto de vista da possibilidade deganhar. Semelhantemente a outras regras tcnicas, sua fora diretivaest condicionada por um interesse, neste caso o interesse de ganhara partida. Se no existe este interesse por parte de um jogador, entoa teoria do jogo carece de importncia para ele.

As regras primrias do xadrez, por outro lado, so diretivas. Embo-ra sejam formuladas como asseres a respeito da "capacidade" ou"poder" das peas em se moverem e "tornar", fica claro que visam aindicar como deve ser jogado o jogo. Visam diretamente, isto , noqualificadas por nenhum objetivo subjacente, a motivar o jogador; como se lhe dissessem: joga-se assim!

Essas diretivas so sentidas por cada jogador como socialmenteobrigatrias, quer dizer, o jogador no s se sente espontaneamentemotivado ("ligado") a um certo procedimento como tambm est aomesmo tempo seguro de que uma transgresso s regras provocar

38 - Alf Ross

uma reao (protesto) de seu adversrio. E deste modo, as regrasprimrias distinguem-se claramente das regras tcnicas que formama teoria do jogo. Um movimento estpido pode suscitar espanto, po-rm no um protesto.

Por outro lado, as regras do xadrez no tm o matiz da moralidade,o que resulta do fato de que normalmente ningum efetivamente de-seja viol-Ias (pargrafo 85). O desejo de trapacear num jogo se deveao fato do jogador visar a um objetivo que difere do mero propsito deganhar de acordo com as regras do jogo; por exemplo, ele poder dese-jar ser alvo de admirao ou ganhar dinheiro. Este ltimo objetivo estfreqentemente presente num jogo de cartas e notrio que a exign-cia de respeitar as regras assume aqui um valor moral.

Como possvel, ento, estabelecer quais regras (diretivas) re-gem o jogo de xadrez?

Poderamos, talvez, pensar em abordar o problema sob o ngulocomportamental - limitando-nos ao que pode ser estabelecido pelaobservao externa das aes, descobrindo da determinadas regula-ridades. Porm, desta maneira jamais conseguiramos atinar com asregras do jogo. Jamais seria possvel distinguir as prticas vigentes,nem sequer as regularidades condicionadas pela teoria do jogo, dasregras do xadrez em sentido prprio. Mesmo aps observar mil parti-das ainda seria possvel crer que contraria as regras abrir o jogo comum peo de torre.

O mais simples, talvez, seria deixar-se orientar por certos regula-mentos dotados de autoridade, por exemplo, regulamentos aprovadosem congressos de xadrez, ou pelas informaes presentes em livrossobre xadrez que gozam de reconhecimento. Contudo, at mesmo issopoderia no ser o suficiente, porquanto no certo que tais declara-es recebam adeso na prtica. Por vezes, as partidas, de fato, sojogadas de muitas maneiras diversas. Mesmo num jogo clssico comoo xadrez variaes desse gnero podem ocorrer (por exemplo, a regrareferente a "tomada" en passantnem sempre recebe adeso). Conse-qentemente, esse problema de saber quais regras regem o xadreztem que ser entendido, falando-se em termos estritos, na sua refern-cia s regras que regem uma partida concreta entre duas pessoasespecficas. So suas aes, e suas aes exclusivamente, aquelas queesto aglutinadas num todo significativo e regidas pelas regras.

..

..

Direito e Justia - 39

ASsi~, s ~os resta adotar um mtodo introspectivo. O problema descobnr ~ual? .regras sentem efetivamente os jogadores ser social-m~nte obngatonas no. sentido.indicado acima. O primeiro critrio quesejam r~almente efetivas no Jogo e que sejam externamente visveisco~o taiS. Mas para que se decida se as regras que so acatadas somais d? que,m~ros ~so~ dita~os pelo costume ou motivadas por razesde caratEfl" ~ecnlco, e mister Indagar aos jogadores por quais regras sesentem bngados.

. Em ~,on~o~ncia com isso podemos dizer: uma regra de xadrez "vigente, significando que dentro de uma dada co-participao (quecompreende fundamentalmente os dois jogadores de uma partida con-c~eta) essa reg~a recebe efetiva adeso, porque os jogadores sentem aSI me~mos s?c~aln:ente obrigados pela diretiva contida na regra. Oconceito de vlgenCla (no xadrez) envolve dois elementos. Um deles seref~e efetividade real da regra que pode ser estabelecida pela obser-vaao ext~rna. O outro se refere maneira na qual a regra sentidacomo motlvadora, ou seja, socialmente obrigatria.

H uma certa ambigidade no conceito "regra de xadrez". As regrasdo xadrez carecem de realidade e no existem independentemente daexperincia dos jogadores, isto , de suas idias sobre certos padresde comportamento e a elas associada a experincia emocional de seacharem co_mpelidos a obedecer. possvel abstrair o significado deuma asserao puramente como um contedo de pensamento C2 + 2so 4'') da apreenso da mesma por uma dada pessoa num dadotempo; e precisamente de modo idntico tambm possvel abstrair osignificado de uma diretiva Co rei tem o poder de mover-se uma casaem qualquer direo'') a partir da experincia concreta diretiva. O con-ceito."~e~ra de xadrez" em qualquer anlise acurada precisa, portanto,ser dividido em duas partes: ja)as idias experimentadas em torno decertos_padres d~ comportamento (acompanhadas das emoes quelhes sao concomitantes) e 2a) o contedo abstrato dessas idias as,normas do xadrez.

As normas do xadrez so, pois, o contedo ideal abstrato (de natu-reza diretiva) que permite, na qualidade de um esquema interpretativoa compreenso dos fenmenos do xadrez (as aes dos movimentos ~os padres de ao experimentados) como um todo coerente de signi-ficado e motivao, uma partida de xadrez; e conjuntamente com ou-tros fatores e dentro de certos limites o predizer do curso da partida.

40 - Alf Ross

Os fenmenos do xadrez e as normas do xadrez no so mutua-mente independentes como se uns e outras detivessem sua prpriarealidade; so aspectos diferentes de uma mesma coisa. Nenhumaao biolgico-fsica considerada em si mesma um movimento doxadrez. S adquire tal qualidade' ao ser interpretada em relao snormas do xadrez. E, inversamente, nenhum contedo ideal de natu-reza diretiva tem por si mesmo o carter de uma norma vlida dexadrez. S adquire essa qualidade pelo fato de que juntamente comoutros contedos, pode ser efetivamente aplicado como um esquemainterpretativo aos fenmenos do xadrez. Os fenmenos do xadrez setornam fenmenos do xadrez exclusivamente quando colocados emrelao com as normas do xadrez e vice-versa.

O propsito dessa discusso sobre o xadrez neste ponto fica,indubitavelmente, claro. Aponta para a afirmao de que o conceito"norma vigente do xadrez" pode atuar como paradigma para o con-ceito "direito vigente", o que constitui o verdadeiro objeto de nossasconsideraes preliminares.

Pode-se tambm considerar o direito como consistindo parcialmenteem fenmenos jurdicos e parcialmente em normas jurdicas em m-tua correlao.

Se observarmos o direito como funciona na sociedade, descobrire-mos que um grande nmero de aes humanas so interpretadascomo um todo coerente de significao e motivao por meio denormas jurdicas que configuram um esquema interpretativo. A com-pra uma casa de 8. Ocorre que a casa est cheia de cupins. A pede a8 uma reduo do preo de compra, mas 8 no concorda. A moveuma ao contra 8, e o juiz de acordo com o direito presente nocontrato, ordena que 8pague a A uma certa quantia num determina-do prazo. 8no o faz. A consegue que o juiz do condado confisque osbens mveis de 8, os quais so ento vendidos num leilo pblico.Essa seqncia de eventos compreende toda uma srie de aeshumanas, do estabelecimento do direito contido no contrato ao lei-lo. A considerao biolgico-fsica dessas aes no pode revelarqualquer conexo causal entre elas. Tais conexes ocorrem unica-mente na esfera de cada indivduo. Mas ns as interpretamos medi-ante o auxlio do esquema referencial do "direito vigente" como fen-menos jurdicos constituintes de um todo coerente de significado emotivao. Somente quando assim feito cada uma dessas aes

..

Direito e Justia - 41

adquire seu carter jurdico. A compra da casa por parte de A aconte-ce por meio da expresso falada ou da escrita, porm estas apenasse torn~m, ~ma comr:~a qua~do consideradas na sua relao comnormas ]undlcas. As vanas aoes se motivam reciprocamente tal comoo~.movimentos do xadrez. O juiz, por exemplo motivado pelos pa-peis que A e B desempenham no negcio (e pelas circunstnciasadicionais a ele associadas, por exemplo, o estado da casa), bemcomo pelos precedente5.-vigentes na rea do direito contratual. Todoo processo tem o carter de um "jogo" regido por normas muito maiscomplicadas do que as do xadrez.

Com base no que foi dito, formulo a seguinte hiptese: o conceito"direito vigente" (de IlIinois, da Califrnia, da common /aW) pode serem princpio explicado e definido da mesma maneira que o conceito"norma vigente do xadrez" (para dois jogadores quaisquer). Querdizer, "direito vigente" significa o conjunto abstrato de idias normativasque serve como um esquema interpretativo para os fenmenos dodireito em ao, o que por sua vez significa que essas normas soefetivamente acatadas e que o so porque so experimentadas esentidas como socialmente obrigatrias. 31

Pode-se, talvez, ter essa concluso na conta de um lugar comum epode parecer que um excessivo aparato de raciocnio foi empregadovisando a esse fim. Isto poderia revelar-se verdadeiro se os problemasfossem abordados por uma pessoa que no alimentasse noes precon-cebidas. Porm, no seria verdadeiro no caso de uma abordagem hist-rica. A grande maioria da totalidade dos autores de filosofia do direito ata atualidade tem sustentado que no possvel explicar o conceito "di-reito vigente" sem a referncia metafsica. O direito, de acordo comeste ponto de vista, no se limita a ser um fenmeno emprico. Quandodizemos que uma regra do direito "vigente" ou "vlida': nos referimosno somente a algo fatual, a algo observvel, mas tambm a uma "vali-dade" de cunho metafsico. Supe-se que essa validade seja um puroconceito da razo, de origem divina ou existente a priori (independenteda experincia) na natureza racional do ser humano. E eminentes auto-res da filosofia do direito, que rejeitam tal metafsica espiritual, tm con-siderado, todavia, que a "validade" do direito s pode ser explicada pormeio de postulados especficos.

31. Ou seja, pelo juiz e outras autoridades da justia que aplicam o direito (pargrafo 81.

42 - Alf Ross

_ Vista,sob e~sa luz, nossa concluso preliminar, estou confiante,nao sera classificada de lugar comum. Essa anlise de um modelosimples deliberadamente direcionada no sentido de suscitar dvi-das no que tange necessidade de explicaes metafsicas com res-peito ao conceito do direito. A quem ocorreria buscar a validade dasnorma~ do xadrez numa validade a priori, numa idia pura do xadrezconcedida ao ser humano por Deus ou deduzida pela razo humanaeterna? Tal pensamento ridculo porque no tomamos o xadrez toa srio como o direito, e assim porque h emoes mais fortesvinculadas aos conceitos jurdicos. Mas isto no constitui razo paracrer que a anlise lgica deva adotar uma postura fundamentalmentediferente em um e outro caso.

Est claro que para lograr uma anlise satisfatria do conceito de"direito vigente" preciso ainda resolver muitos problemas. Mas noh necessidade de aprofundar esta matria neste ponto. Esse estudopreliminar suficiente a ttulo de base para um exame dos vriosramos do estudo do direito e para determinar o lugar apropriado dafilosofia do direito.

4. OS RAMOS DO ESTUDO DO DIREITO

A distino levada a cabo no pargrafo anterior entre os fenme-nos jurdicos - ou melhor, o direito em ao - e as normas jurdicas,forma a base para uma distino correspondente entre os dois princi-pais ramos do estudo do direito. Chama-se de sociologia do direitej32 oramo que se ocupa do direito em ao, enquanto chama-se de cin-cia do direito o ramo que se ocupa das normas jurdicas.

O direito em ao e as normas do direito no so duas esferas deexistncia independentes, mas aspectos diferentes de uma mesmarealidade. Conseqentemente, pode-se falar de dois pontos de vista,cada um deles pressupondo o outro.

A cincia do direito dirige sua ateno ao contedo ideal abstratodas diretivas, ignorando as realidades do direito em ao. A cincia dodireito visa: a) descoberta do contedo ideal - que poderamos tam-bm chamar de ideologia -que funciona como o esquema interpretativopara o direito em ao e b) exposio dessa ideologia como um

32. Esta expresso aqui empregada visando aabarcar tambm os estudos psicolgicos ehistricos do direito em ao.

Direito e Justia - 43

sistema integrado. Visto que a cincia do direito se ocupa de normasse pode d~nomin:la "normativa". Mas mister que este termo no dn:,argem a co~~usao. 5=0mo foi delineado no pargrafo 2, as proposi-o.es .cogno~Cltlvas ~~o podem, naturalmente, consistir em normas(diretivas). E necessano que consistam em asseres - asseres refe-rentes a normas, o que,yor sua vez, significa asseres que enunciamque ce~as nor.~a~ detem a natureza de "direito vigente". O carternormativo da ClenCla do direito significa, portanto, que se trata de umadoutrina q'!.e diz respeitaet-normas e no uma doutrina composta denormas. Nao objetiva "postular" ou expressar normas mas sim esta-bel~cer o carter de "direito vigente" dessas normas. A'cincia do direi-to e normativa no sentido de que descritiva de normas e no nosentido de expressiva de normas (pargrafo 2, nota 29).

E, contudo, a cincia do direito jamais poder ser separada dasoc~ologia ?o ~ireito. Embora a cincia do direito esteja interessadana Ideologia, e sempre uma abstrao da realidade social. Mesmoque o jurista no esteja interessado no nexo que liga a doutrina vida real, esse nexo existe. Reside no conceito de "direito vigente"que, como foi mostrado, constitui parte essencial de todas as propo-sies doutrinrias, pois esse conceito, em consonncia com nossaanlise provisional, se refere efetividade das normas enquanto cons-tituintes de um fato social.

Ademais, uma cincia do direito que ignora a funo social dodireito tem que resultar insatisfatria quando julgada segundo o cri-trio do interesse em predizer as decises jurdicas. Como vimos, oconhecimento das normas primrias do xadrez s possibilitar a pre-dio do curso de uma partida dentro de um quadro muito amplo. o que ocorre porque os jogadores no so exclusivamente motivadospelas normas do xadrez, a saber, tambm so motivados por seupropsito ao jogar e as proposies tericas do xadrez no tocante sconseqncias dos movimentos de acordo com as regras do jogo. Omesmo ocorre no direito. O juiz no motivado exclusivamente pelasnormas jurdicas; tambm o pelos fins sociais e pelo discernimentoterico das conexes sociais relevantes ao atingir daqueles fins. Poresta razo, tem-se exigido da cincia do direito, em especialmodernamente, que dirija sua ateno para as realidades da vidasocial. Isto demonstra, ademais, que a fronteira entre a cincia dodireito e a sociologia do direito no ntida, residindo sim numa rela-tiva diferena de abordagem e interesse.

44 Alf Ross

A sociologia do direito, por sua vez, dirige sua ateno para odireito concreto em ao, para o comportamento jurdico e as idiasjurdicas que operam nesse comportamento, e no pode ser separa-da da cincia do direito, tanto quanto esta no pode ser separadadela, a sociologia do direito. Os fenmenos sociais que constituem oobjeto da sociologia do direito no adquirem seu carter jurdicoespecfico enquanto no so postos em relao com as normas dodireito vigente.

A sociologia do direito como ramo cientfico , todavia, to novae pouco desenvolvida que difcil assinalar quais os problemas quelhe concernem. Falando em termos gerais, procura ela descobrircorrelaes invariveis no direito em ao, enfocando o problemasob o ngulo da psicologia, da histria e da sociologia geral. Asnormas jurdicas s podem indicar uma estrutura na qual se desen-volve o direito em ao, influenciado tambm pelos costumes, fato-res econmicos e ideolgicos, fins sociais e percepes extradas dateoria social.

Quando se trata do direito em ao na vida real, possvel queum conjunto de normas jurdicas, por exemplo o que contm nor-mas que regulam o divrcio, seja desenvolvido das maneiras maisvariadas (talvez fosse mais adequado dizer que poder-se-ia "jogar"com essas normas de maneiras diferentes). Quem conhea somen-te as normas pouco conhece da realidade social correspondente. Naprtica quais bases para o divrcio so invocadas nos diversos seto-res da sociedade? Que possibilidades existem de escapar s leismediante o forjar de provas e que costumes tm sido desenvolvidosem conexo com isso? Com que favorecimento ou desfavorecimentoos tribunais consideram as vrias bases para o divrcio, particular-mente quando apreciam a prova? Questes desta natureza, tocan-tes viva e concreta realidade jurdica social so consideradas etratadas na sociologia do direito.

Um campo de investigao que tem particular interesse para oestudo da sociologia do direito a interao entre direito e socieda-de. O que produz o respeito pelo direito, o qual permite ao legisla-dor guiar a vida da comunidade? Que outros fatores entram emjogo e estabelecem um limite para o poder do legislador? Quaisreaes possvel presumir que sero provocadas pela aprovao

..

Direito e Justia - 45

de u~a determina,da lei? E, inversamente, quais foras sociais de-t~r.mlnam o conteudo e o desenvolvimento de um ordenamento ju-ndlco? Que papel desempenham aqui as circunstncias econmicase as posturas tico-jurdicas dominantes? o desenvolvimento dodir~ito o ~roduto de foras cegas ou desempenham o planejamento eo discernimento racional um papel nesse desenvolvimento?

Os d?is r~mos pri.nc!Rais do estudo do direito - a cincia do direitoe.~ s?clolog~a .do dlrlto - podem ser subdivididos: a primeira emClenCla do dIreito no sentido mais estrito, histria do direito e direitocomparado; a segunda em sociologia fundamental do direito e socio-logia do direito aplicada.

4.1. Cincia do Direito

A) A cincia do direito no sentido mais estrito ocupa-se de umsistema de direito definido numa sociedade definida, por exemplo, odireito de IIIinois vigente na atualidade. Tradicionalmente , por suavez, subdividida em muitos ramos de estudo, como ser mostrado nocaptulo VIII.

B) A histria do direito descreve um direito vigente no passado etrata de seu desenvolvimento histrico. Difere da cincia do direitopresente por dois modos adicionais.

1) O momento presente mais do que um mero ponto temporaldisposto ao lado de todos os outros pontos no tempo. Distingue-se detodos os outros pelo fato de ser o ponto no tempo no qual o curso darealidade chegou e est na iminncia de adentrar o futuro. O direito apreendido nesta progresso. Qualquer exposio do dir