EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA X VARA DE ENTORPECENTES DE MANAUS-AM

Processo nº XXXXX-XX. XXX. X. XX. XXXX

XXXXXXXXXXX, ora embargante, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe, por seu Advogado, nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, não se conformando, data vênia, com a respeitável sentença condenatória, vem, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com fulcro no artigo 382 do Código de Processo Penal, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (com efeito modificativo)

em relação à respeitável sentença de fls. 387/392, eis que tal decisum se ressente de relevante omissão e contradição na fixação da pena, consoante a seguir delineado:

1. CABIMENTO

Conforme impõe o art. 382, do CPP: “Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.”

2. TEMPESTIVIDADE

O defensor do embargante foi intimado da sentença no dia 18/07/2016, sendo certo que até a data de hoje 19/06/2016, não se passaram mais de dois dias.

3. DA DECISÃO EMBARGADA

Com efeito, há no decisum condenatório de fls. 387/392 um ponto omisso e uma contradição que precisam, concessa máxima permissa, ser aclarados.

Pois bem.

A respeitável sentença em relação ao ora embargante aplicou com precisão o direito ao caso concreto, entretanto, há dois pontos que precisam ser esclarecidos. Vejamos:

O primeiro, Excelência, consiste na omissão quanto a referência à progressão de regime de cumprimento da pena imposta ao Réu, haja vista que deixou de detratar o tempo de privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação para efeito de definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Segundo a Sentença, a pena base foi fixada em 10 (dez) anos e reduzida em 1/3, tornando-se definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão em REGIME FECHADO.

Muito embora a sentença condenatória tenha feito referencia ao período de 01 (um) ano e 14 (catorze) que o Réu já estava preso (fls. 392), tal interstício não foi computado para efeito de determinação do Regime de Cumprimento da Pena, haja visto que, se tal detração tivesse ocorrido a pena definitiva importaria em 05 (cinco) anos 07 (meses) e 16 (dezesseis) dias.

O segundo ponto, douta Juiza, reside na contradição existente no momento em que este respeitável juízo, inteligentemente, mesmo sem operar a detração da pena, fixou a restrição definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses, sem, no entanto, determinar o regime inicial de cumprimento da pena como sendo o SEMIABERTO, haja vista que a pena é superior a 04 (quatro) anos e não ultrapassa 08 (oito) anos (às fls.392) da r. Decisão abaixo colacionado, verbis:

“...cautelar deve ser considerado para a fixação do regime inicial da pena. Assim, considerando que o réu foi preso em flagrante no dia 29 de junho de 2015 e permanece preso até hoje, totalizando 01 (um) ano e 14 (quatorze) dias, este tempo deverá ser reduzido da pena que lhe foi aplicada nesta sentença. Destarte, considerando que a pena restante é superior ao limite de quatro anos e não excede oito anos, previsto na alínea "b" do § 2º do art. 33 e que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB não foram integralmente favoráveis ao acusado, fixo, como regime inicial de cumprimento da pena o REGIME FECHADO...”

Se Vossa Excelência fizer detidamente uma análise, pois acredito que o fará, haja vista ser um magistrado despojado de qualquer soberba e em cujos ombros repousa notável saber jurídico, de plano perceberá que a condenação foi lançada em patamar superior a quatro anos e não excedeu a oito anos. Até aí tudo bem, nada de mais e tudo de acerto! Todavia, parece que ficamos diante de uma contradição, data vênia, tendo em vista que o Regime Inicial de Cumprimento da Pena imposto ao Réu foi o FECHADO, em total dissonância com o que preceitua o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (CPP), incluído em 30/11/2012 pela Lei nº 12.736, combinado com a Sumula 716 do Supremo Tribunal Federal que, in verbis preconiza:

“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”

Com efeito, sobre a matéria dispõe o Código Penal:Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) (....)b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) (...)Com efeito, assim dispõe o artigo 59 do Código Penal:Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)(...)III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)(...)E o próprio artigo 33, em um daqueles parágrafos ao qual não  se dá maior importância em uma leitura superficial, enuncia:

Art. 33 - (...)§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)(...)

In casu, Excelência, o regime inicial de cumprimento da pena mais rigoroso foi estabelecido em face do Réu, parece-nos, com base apenas na gravidade abstrata do crime (nesse sentido: enunciados n.º 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), considerando que o Réu só aparece na cena do delito, na última etapa e, portando, segundo as testemunhas da acusação, apenas um tablete de entorpecente.Veja, ínclita Magistrada, se a pena foi menor que 08 (oito) anos, e que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao Réu , parece-nos uma contradição manter o apenado no Regime Fechado.

Há de se ressaltar ainda que, anteriormente ao advento da Lei nº 12.736, ao juiz da execução era outorgada a competência de analisar o direito à progressão de regime ao preso provisório. Todavia com a nova legislação, o juiz do conhecimento passou a ter essa mesma competência.

É de conhecimento público que a população carcerária tem se tornado fator de constante preocupação, haja vista seu contínuo e incessante crescimento em detrimento da ausência de políticas públicas eficazes para enfrentamento da questão.

Alguns dados comprovam o incremento vertiginoso da população carcerária. Segundo o DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional – órgão vinculado ao Ministério da Justiça, entre os anos de 1990 e 2011, o país teve um acréscimo de 471% no número de enclausurados. A população carcerária brasileira atingiu 513.802 presos em junho de 2011, elevando o Brasil ao 4º lugar no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos (2.226.832), China (1.650.000) e Rússia (763.700).

Em contrapartida, a construção de presídios sempre ficou aquém da necessidade, consoante recente pesquisa capitaneada pelo Conselho Nacional

de Justiça. Segundo o órgão, para abrigar os presos brasileiros, em condições minimamente decentes, são necessárias 90 mil vagas em presídios, cadeias públicas ou delegacias (www.cnj.jus.br/geopresidios). Para se chegar a este número, o CNJ se baseou em informações enviadas pelos juízes responsáveis por unidades prisionais no país, desde o ano de 2008, por força da Resolução n. 47, de dezembro de 2007. O site que traz a geografia dos presídios e permite o estudo de políticas públicas na área, foi lançado oficialmente em 04 de abril de 2012.

Esta percepção é o retrato da fragilidade do sistema prisional e as dificuldades rotineiras da área de execução penal levaram à edição da Lei 12.736, para determinar que os juízes criminais, na fase de conhecimento, ao prolatarem sentenças condenatórias contabilizem o tempo de prisão processual ou administrativa, no Brasil ou no exterior, antes de definir o regime inicial de cumprimento de pena. É comum se ler notícias de que o preso está encarcerado por tempo superior ao que foi condenado, está em regime fechado sem receber o benefício da progressão mesmo já tendo direito a tanto etc., sempre a revelar as mazelas. Motivos não faltam para justificarem a edição do diploma em apreço. Fácil concluir que o legislador prefere curar o fim e não os meios que remetem a tanto.

Finalmente, dois aspectos devem ser reforçados: a) a competência para conceder a detração penal, outrora conferida exclusivamente ao juiz das execuções (LEP, art. 66, III, al. c), agora é identicamente outorgada ao juiz da condenação, dentro dos limites ora pontuados, tratando-se de um juízo provisório de progressão prisional; b) se o período de prisão provisória ou de internação não conduzir ao direito de progressão de regime, ou os antecedentes do réu sugerirem avaliação mais detida por parte do juiz das execuções, simplesmente deverá ser ignorado o preceito legal.

DO PEDIDO

“Ex positis”, em se demonstrando a omissão referente à progressão de regime de cumprimento da pena imposta ao Réu, haja vista que deixou de detratar o tempo de privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação para efeito de definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como se demonstrando a contradição que significa manter o apenado no REGIME FECHADO, com base apenas na gravidade abstrata do delito, embora tenha recebido uma reprimenda maior que 04 (quatro) anos e que não ultrapassou 08 (oito) anos, é que se requer sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e, no mérito, provido para, sanada a omissão e contradição ora apontadas, conste na sentença a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias, no regime semi-aberto.