Decisão do TRF contra Josué Mendes

Poder JudiciárioTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano

PMMAPELAÇÃO CÍVEL 565802-PE(0000153-31.2010.4.05.8302)

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Apelação desafiada por Josué Mendes da Silva em face dasentença de fls. 479/490 que, em sede de Ação Civil Pública de ImprobidadeAdministrativa, julgou procedente, em parte, o pedido, para condenar o Réu, ex-Prefeito do Município de Agrestina - PE, ao ressarcimento integral dos prejuízoscausados ao Erário, totalizando R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), aserem devolvidos à União, e R$ 3.694,58 (três mil, seiscentos e noventa e quatroreais e cinquenta e oito centavos), a serem devolvidos ao Município, pagamentode multa civil no montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais),suspensão dos direitos políticos por 6 (seis) anos, perda da função pública, eproibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 5 anos.

A ação foi ajuizada pelo Município de Agrestina – PE em desfavor deJosué Mendes da Silva, ex-prefeito da Edilidade, em razão da suposta prática deirregularidades na aplicação de recursos federais oriundos do Convênio nº939/SNAS/2007, que tinha por objeto a aquisição de equipamentos de naturezapermanente e a contratação de serviços de terceiros (pessoa jurídica) para apoioà organização e ao desenvolvimento de cadeias produtivas e redes deempreendimentos.

Segundo o Autor, o Convênio nº 939/SNAS/2007 envolveu recursosno valor total de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), repassados pelogoverno federal, e R$ 3.694,58 (três mil, seiscentos e noventa e quatro reais ecinquenta e oito centavos), relativos à contrapartida municipal.

Nas suas razões de Apelação, o demandado sustentou a nulidadeda sentença, por ser extra petita, haja vista que não se ateve a causa de pedir,em afronta aos artigos 128, 264 e 460, todos do Código de Processo Civil.

Defendeu, ainda, o cumprimento do ajuste entre ele e a União, aausência de provas e a inaplicabilidade dos artigos 10, IX, e 11, I e II, da Lei nº8429/92.

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Contrarrazões apresentadas pela União às fls. 541/548; pugnou-sepelo improvimento do Apelo, com a manutenção da sentença.

Foi o parecer da Douta Procuradoria da República pelo nãoprovimento da Apelação (fls. 558/561).

É o Relatório. Dispensada a revisão.

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VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Segundo penso, não há julgamento extra petita, na medida em quecabe ao julgador, com base nos fatos narrados na petição inicial, atribuir aqualificação jurídica que corresponda à justa composição da lide, tendo em vistaos brocardos jura novit curia e mihi factum dabu tibi jus, o que não configuraalteração do pedido ou da causa de pedir, mas somente a adequação da lei aocaso concreto.

A nulidade decorrente de julgamento extra petita é avaliada combase no pedido, e não na causa de pedir, esta definida como os fatos e osfundamentos jurídicos da demanda (causa de pedir remota e próxima). No Direitobrasileiro, aplica-se a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatosvinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entenderadequada ao acolhimento ou à rejeição do pedido.

No caso, o magistrado apenas adequou os fatos narrados ao direitocorrespondente, de modo que não destoou dos pedidos formulados na petiçãoinicial, dentre os quais a condenação do réu nos termos do art. 12 da Lei nº8.429/92.

Ultrapassado tal óbice, passo ao exame do mérito.

Cumpre-me perquirir se os atos praticados pelo ora Apelanteconfiguram atos de improbidade administrativa, tal como previsto no art. 10,incisos IX e X, e art. 11, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.429/92.

A sentença descreve de forma minuciosa as condutas ímprobas doRéu, enquanto Prefeito do Município de Agrestina/PE, de modo que transcrevo osseus bens lançados fundamentos, os quais adoto como razões de decidir,“verbis”:

“O réu, então prefeito do Município de Agrestina, firmou com oMinistério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome oConvênio nº 939/SNAS/2007, que tinha por objeto a aquisição de

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equipamentos de natureza permanente e a contratação deserviços de terceiros (pessoa jurídica) para apoio à organizaçãoe ao desenvolvimento de cadeias produtivas e redes deempreendimentos.

Constatou-se que até o ajuizamento da presente ação nem o réunem a Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e à Infância deAgrestina - LIGA - PAMI (atualmente denominada InstitutoPernambucano de Assistência e Saúde - IPAS) haviam prestadocontas ou comprovado a regular aplicação dos recursos federaisrecebidos, consoante se infere da análise do documento de fls.22/23.

Apenas em 11/11/2010, o Instituto Pernambucano de Assistência eSaúde - IPAS encaminhou documentos complementares à prestaçãode contas, relativa ao Convênio nº 01/2008, celebrado entre oMunicípio de Agrestina e a antiga LIGA - PAMI (fl. 180).

O réu, em sua manifestação escrita (fls. 40/48) procura justificar alegalidade de sua conduta em fundamentação completamenteimprópria.

Segundo ele, caberia ao Município de Agrestina exclusivamente opapel de intermediário na transferência dos recursos federais.Assim, ao registrar o ingresso dos recursos em sua contabilidade,elaborar convênio (fls. 24/32) e empenho de despesa (fl. 232), demodo a justificar a saída dos valores para a Liga de Proteção eAssistência à Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA - PAMI,já teria cumprido o seu papel e se isentado de responsabilidade.

Ora, a prestação de contas é etapa obrigatória nos convêniosem que há repasses de verbas públicas, sendo ilógico que umex-gestor municipal, familiarizado com tal tipo de procedimento,afirme que seu papel era "de mero intermediário natransferência dos recursos", sem qualquer fiscalização e,principalmente, demonstração documental de que o Plano de

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Trabalho assumido (Ofício nº 4.301/CCC/CGGT/FNAS/MDAS) foiefetivamente concretizado.

O Convênio nº 939/SNAS/2007 envolveu recursos no valor totalde R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), sendo R$246.305,42 (duzentos e quarenta e seis mil trezentos e cincoreais e quarenta e dois centavos), repassados pelo governofederal, e R$ 3.694,58 (três mil seiscentos e noventa e quatroreais e cinquenta e oito centavos), relativos à contrapartidamunicipal.

A execução dessa avença, por parte do Município deAgrestina/PE, ocorreu por meio da aquisição direta de 10 (dez)máquinas de costura e 10 (dez) bancadas para máquina decostura (fls. 50/51), no valor total de R$ 7.780,00 (sete milsetecentos e oitenta reais) e da celebração do Convênio nº01/2008 (fls. 24/32) com a Liga de Proteção e Assistência àMaternidade e à Infância de Agrestina - LIGA - PAMI para aaquisição dos demais equipamentos e para a realização decursos de capacitação/oficinas e palestras, no valor total de R$242.220,00 (duzentos e quarenta e dois mil, duzentos e vintereais), quantia esta repassada integralmente no dia 30/12/2008(penúltimo dia do mandato do réu), conforme se depreende docomprovante de depósito em conta corrente, anexado aos autosà fl. 53.

Quanto à aquisição direta de 10 (dez) máquinas de costura e 10(dez) bancadas para máquina de costura (fls. 50/51), não há nosautos nenhuma documentação comprobatória da pesquisa depreços em, pelo menos, três fornecedores do mesmo ramo doobjeto, com o objetivo de assegurar-se do enquadramento noinciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, tampouco da adequaçãodos valores aos preços de mercado.

Ademais, tal aquisição direta resultou na ocorrência defracionamento de despesas, vez que foram adquiridas outrasmáquinas de costura na esfera do Convênio nº 01/2008, em

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detrimento da aquisição integral dos equipamentos peloMunicípio de Agrestina, por meio da realização do devidoprocedimento licitatório.

Com relação ao repasse voluntário de R$ 242.220,00 (duzentos equarenta e dois mil, duzentos e vinte reais) à Liga de Proteção eAssistência à Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA -PAMI, instituição privada sem fins lucrativos, consta doConvênio nº 939/SNAS/2007, em sua Cláusula Segunda, inciso II(Obrigações da Convenente), alínea a, que o objeto pactuadodeveria ser executado pelo próprio Município de Agrestina,conforme o Plano de Trabalho. Não há no Convênio nº939/SNAS/2007 nenhuma autorização para o repasse da quasetotalidade dos recursos federais recebidos pela Municipalidade.

Além disso, consta expressamente da Cláusula Segunda, inciso II,alínea b, do referido Convênio, que o Município de Agrestina(Convenente) deveria iniciar a execução do objeto logo após aliberação dos recursos pela União (Concedente). Observa-se que aúltima liberação de valores (R$ 187.500,00) pelo ente federalocorreu em 04/07/2008 (fl. 476), tendo o Município de Agrestinaadquirido, sem a realização do devido procedimento licitatório,as máquinas de costura e respectivas bancadas apenas em29/12/2008, bem como repassado a quase totalidade dos recursosadvindos da União à instituição privada sem fins lucrativos em30/12/2008 (fl. 53).

Outrossim, caberia ao próprio Município de Agrestina (Convenente)receber e movimentar os recursos financeiros do convênio em contabancária específica, inclusive os da contrapartida e os resultantes deaplicação no mercado financeiro, nos termos da alínea e, damencionada Cláusula Segunda, inciso II, do supracitado Convênio.

Não bastasse isso, não há prestação de contas do que foi feitocom os valores federais repassados durante o períodocompreendido entre a liberação do recurso (última liberação, novalor de R$ 187.500,00, em 04/07/2008) e a sua efetiva utilização,

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no dia 29/12/2008 (por meio da aquisição direta de bens) e nodia 30/12/2008 (repasse da quase integralidade dos recursosfederais à Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e àInfância de Agrestina - LIGA - PAMI).

É importante ressaltar que a Cláusula Décima do Convênio nº939/SNAS/2007 estabelecia que "no caso do Convenente recebertransferência para execução de convênio que requeira novatransferência parcial à instituição privada de assistência social, estatransferência deverá dar-se mediante formalização de outroconvênio contendo as mesmas exigências feitas ao Convenenteneste instrumento". Observa-se que esta cláusula permitia atransferência parcial, e não a quase totalidade (R$ 242.220,00),dos recursos federais recebidos para instituição privada deassistência social.

Além de tudo, não há provas de que o Município de Agrestinatenha avaliado a qualificação técnica e a capacidadeoperacional da Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e àInfância de Agrestina - LIGA - PAMI para a celebração doConvênio nº 01/2008, em desacordo com o disposto na CláusulaDécima do Convênio nº 939/SNAS/2007.

E mais, não há nos autos qualquer comprovação da execuçãointegral do Convênio nº 939/SNAS/2007 e do seu respectivoPlano de Trabalho.

Vale salientar que, nos moldes da Cláusula Décima Segunda doConvênio nº 939/SNAS/2007, o Convenente (Município deAgrestina) estava obrigado a recolher à conta do FundoNacional de Assistência Social, por meio da Guia deRecolhimento da União, conforme orientações no sítio do Ministériode Desenvolvimento Social e Combate à Fome - MDS:

"I - o eventual saldo remanescente dos recursos financeirosrepassados, informando o número e a data do Convênio;

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II - o valor total transferido atualizado monetariamente, desde a datado recebimento, acrescido de juros legais, na forma da legislaçãoaplicável aos débitos para com a Fazenda Nacional, a partir da datade recebimento, nos seguintes casos:a) quando não for executado o objeto da avença;b) quando não for apresentada, no prazo exigido, a prestação decontas final ou, eventualmente quando exigida, a prestação decontas parcial;c) quando os recurso forem utilizados em finalidade diversa daestabelecida neste Convênio;III - o valor correspondente às despesas comprovadas comdocumentos inidôneos ou impugnados, atualizado monetariamente eacrescido de juros legais;IV - o valor correspondente ao percentual da contrapartida pactuada,não aplicada na consecução do objeto do Convênio, atualizadomonetariamente, na forma prevista no item anterior;V - o valor correspondente aos rendimentos de aplicação nomercado financeiro, referente ao período compreendido entre aliberação do recurso e sua utilização, quando não comprovar o seuemprego na consecução do objeto do Convênio, ou ainda que nãotenha sido feita aplicação."

Verifica-se, pois, que o réu não observou as disposiçõescontidas no Convênio nº 939 /SNAS/2007, tampouco atentoupara os procedimentos estipulados na Lei nº 8.666/1993, motivopelo qual entendo que praticou, de forma consciente eintencional, atos de improbidade administrativa.

Desse modo, as condutas do réu, como então prefeito do Municípiode Agrestina, incorrem no regramento previsto no art. 10, incisos IXe X, e no art. 11, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.429/1992, pelo quea condenação é medida que se faz necessária.

Por tudo que foi exposto, a indisponibilidade de bens decretadaliminarmente deve ser mantida até o efetivo cumprimento dassanções aqui impostas.

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Fixação das sanções

Segundo a doutrina2, "a aplicação das sanções previstas nesteartigo deve nortear-se pelas noções de proporcionalidade erazoabilidade, quer para seleção das penas a serem impostas, querpara o dimensionamento das sanções de intensidade variável (multacivil e suspensão dos direitos políticos)". Esse posicionamento foiincorporado na alteração ocorrida no art. 12, caput, da Lei nº8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 12.120/2009.

As condutas dos réus se enquadram em dois dispositivos, no art. 10e no art. 11, sendo que as penas a serem aplicadas seriam,respectivamente, as do art. 12, incisos II e III. Entretanto, nessescasos, é de bom alvitre utilizar-se somente as penas mais severas,no caso as do art. 12, II da Lei nº 8.429/1992.

Diante o acima exposto, cabíveis as sanções previstas no art. 12, II,da Lei 8.429/92, razão pela qual passo a apreciá-las:

a) Ressarcimento integral do dano: no caso dos autos, patente que ovalor do dano é de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais),sendo R$ 246.305,42 (duzentos e quarenta e seis mil, trezentos ecinco reais e quarenta e dois centavos) a serem ressarcidos à União,e R$ 3.694,58 (três mil seiscentos e noventa e quatro reais ecinquenta e oito centavos), ao Município de Agrestina, relativos àcontrapartida municipal;

b) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio:ante a não comprovação no curso do processo se o réu conseguiuacrescer a seu patrimônio ilicitamente algum bem ou valor, deixo deaplicar esta pena;

c) Perda da função pública: considerando que o réu exerceatualmente o cargo de vice-prefeito do Município de Agrestina,decreto a perda da função pública;

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d) Suspensão dos direitos políticos: a conduta do réu reveloudescaso pela coisa pública, utilizando-se do seu cargo de prefeito deforma ilícita, de modo que é de rigor a suspensão dos direitopolíticos por 06 (seis) anos;

e) Multa civil: tenho por bem fixar o valor da multa civil no importe deR$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), levando-se emconta a gravidade da conduta e em observância à proporcionalidadeacima declinada;

f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefíciosou incentivos fiscais ou creditícios: com amparo na extensão e nagravidade do dano, e à vista da diretiva do inciso II, do art. 12 da Leinº 8.429/1992, aplica-se ao demandado a sanção de ficar proibidode contratar com o Poder Público ou receber benefícios ouincentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda quepor intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, peloprazo de 05 (cinco) anos.”

Quadra salientar que os atos de improbidade administrativaprevistos no art. 10 da Lei nº 9.429/92 prescindem da demonstração de dolo,bastando a conduta culposa. No presente caso, no mínimo, o Réu/Apelante agiude forma negligente, haja vista que, na qualidade de gestor do Município, tinha odever de fiscalizar os recursos repassados.

Além disso, com sua conduta, o Apelante afrontou os princípios daadministração pública, ao descumprir as regras estabelecidas no Convênio nº939/SNAS/2007.

Pelo exposto, nego provimento à Apelação, para manterintegralmente a condenação do Réu/Apelante, tal como estabelecida na sentença.

É como voto.

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APTE : JOSUE MENDES DA SILVAADV/PROC : BRUNO SIQUEIRA FRANCA e outrosAPDO : UNIÃORELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO

EMENTAPROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. ATOS ÍMPROBOSPRATICADOS POR EX-PREFEITO. SENTENÇA EXTRA PETITA.INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DO CONVÊNIO.PREJUÍZO AO ERÁRIO. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS COMOATOS DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou procedente, emparte, o pedido inaugural, para condenar o Réu, ex-Prefeito do Municípiode Agrestina/PE, ao ressarcimento integral dos prejuízos causados aoErário, totalizando R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), a seremdevolvidos à União, e R$ 3.694,58 (três mil, seiscentos e noventa e quatroreais e cinquenta e oito centavos), a serem devolvidos ao Município,pagamento de multa civil no mesmo montante do ressarcimento, suspensãodos direitos políticos por 6 (seis) anos, perda da função pública, e proibiçãode contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 anos, por ter sido incurso nassanções do art. 10, incisos IX e X, e art. 11, incisos I e II, todos da Lei nº8.429/92.2. Inocorrência de julgamento extra petita, na medida em que cabe aojulgador, com base nos fatos narrados na petição inicial, atribuir aqualificação jurídica que corresponda à justa composição da lide, o quenão configura alteração do pedido ou da causa de pedir, mas somente aadequação da lei ao caso concreto.3. Atos ímprobos consistentes na transferência voluntária, pelo Réu, domontante de R$ 242.220,00 (duzentos e quarenta e dois mil, duzentos evinte reais) oriundos do Convênio nº 939/SNAS/2007, para a Liga deProteção e Assistência à Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA -PAMI, em total desacordo com as regras do Convênio, que estabelecia emsua Cláusula Segunda, inciso II (Obrigações da Convenente), alínea a, queo objeto pactuado deveria ser executado pelo próprio Município deAgrestina/PE, conforme o Plano de Trabalho.

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4. Ademais, conforme se extrai do conjunto probatório colacionado aosautos, a Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e à Infância deAgrestina - LIGA - PAMI não observou nenhuma das diretrizes da Lei nº8.666/93 para a contratação de bens e serviços pelos valores que lheforam repassados de forma irregular no último dia do mandato do réu.5. Tal repasse também se revelou incompatível com o programa e objetivosreferentes ao Plano de Trabalho constante do aludido Convênio, de acordocom as orientações disciplinadas pelo Ministério do DesenvolvimentoSocial e Combate à Fome – MDS.6. Verifica-se, pois, que o Apelante não observou as disposições contidasno mencionado Convênio, tampouco atentou para os procedimentosestipulados na Lei nº 8.666/1993, tendo praticado, de forma consciente evoluntária, atos de improbidade administrativa, que se amoldamperfeitamente no disposto no art. 10, caput, incisos IX e X, e art. 11, caput,incisos I e II, todos da Lei nº 8.429/92.7. Os atos de improbidade previstos no art. 10 (que causam prejuízo aoerário) prescindem da demonstração de dolo, bastando a conduta culposa.No presente caso, no mínimo, o Réu/Apelante agiu de forma negligente,haja vista que, na qualidade de gestor do Município, tinha o dever defiscalizar os recursos repassados. Além disso, com sua conduta, afrontouos princípios da administração pública, ao descumprir as regrasestabelecidas no Convênio. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partesas acima identificadas.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do relatório, voto doDesembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passama integrar o presente julgado.

Recife (PE), 26 de junho de 2014.

Desembargador Federal Geraldo ApolianoRelator

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