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4 - DAS PESSOAS – Pessoa natural
Pessoa Natural é o ser humano capaz de adquirir direitos e
contrair obrigações na esfera civil.
CC, Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil.
A personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar
direitos e contrair obrigações (Posição clássica).
Ou seja, a personalidade jurídica é o atributo necessário para ser pessoa.
4.1 - Quando a pessoa física adquire essa personalidade jurídica?
CC, Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Interpretando literalmente - CC, art. 2º, 1ª parte – A
personalidade jurídica acontece a partir do nascimento com vida, momento em que o recém nascido passa a ser sujeito de
direito.
No Brasil, nascimento com vida = funcionamento do aparelho cárdio-respiratório – Questões sucessórias*
Direito comparado: Art. 30 CC espanhol – necessidade de
“forma humana” e sobrevida de pelo menos 24 horas, requisitos não exigidos no Brasil por respeito ao princípio da dignidade da pessoa
humana.
Art. 2º, 2ª parte – A personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos
do NASCITURO. Mas o que é nascituro? É pessoa? Tem
personalidade jurídica? É sujeito de direitos? Tem direitos
resguardados e não é pessoa? E o art. 1º CC???
Segundo Limongi França, o nascituro é o ente concebido, mas
ainda não nascido. O ente com vida intra-uterina. *Não confundir
com embrião e com concepturo.
Nascituro é pessoa?
Teorias explicativas do nascituro:
- TEORIA NATALISTA:
A personalidade só é adquirida a partir do nascimento com vida,
assim, o nascituro não é considerado pessoa, tendo mera expectativa de direito.
Defendida por Silvio Rodrigues.
*CC, art. 2º???
- TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
O nascituro gozaria apenas de direitos da personalidade, muito
embora para efeitos patrimoniais a sua personalidade somente se
consolidaria a partir do nascimento com vida.
Nascituro não possui personalidade jurídica, possuiria uma personalidade jurídica condicional.
Defendida por Washington de Barros e Fábio Ulhoa Coelho
- TEORIA CONCEPCIONISTA
Afirma que o nascituro é dotado de personalidade, é pessoa,
porque se é sujeito de direitos, é pessoa.
Os direitos patrimoniais permanecem condicionados ao
nascimento com vida.
Defendida pela doutrina moderna (Teixeira de Freitas, Pontes de Miranda, Flávio Tartuce, Rubens Limongi França, Maria Berenice
Dias, Silmara Chinelato) e muito usada pelos Tribunais de SP e RS.
Ganhou reforço com a Lei 11.804/2008 – Lei de Alimentos Gravídicos (Matéria polêmica).
Não se pode negar personalidade jurídica ao nascituro, pois,
segundo Silmara Chinelato:
...quem afirma direitos e obrigações, afirma
personalidade, sendo a capacidade de direito e o status
atributos da personalidade.
A diferença entre a Teoria Condicionalista e a Teoria
Concepcionista se funda apenas na qualificação jurídica do nascituro
– Se possui ou não personalidade jurídica. Explica Cristiano Chaves e
Nelson Rosenvald:
Enfim, a distinção entre a teoria condicionalista e a teoria
concepcionista é, tão somente, relativa à qualificação
jurídica: para os concepcionistas, se o nascituro dispõe de direitos da personalidade é porque já tem a própria
personalidade jurídica, apesar dos direitos patrimoniais
ficarem condicionados; de outra banda, os
condicionalistas afirmam que, a pesar de já titularizar os direitos da personalidade, se os direitos patrimoniais
estão condicionados, a personalidade jurídica, como um
todo, está condicionada. CC/NR
Independentemente da teoria adotada, a ordem jurídica
brasileira protege o nascituro. Vejamos alguns exemplos:
o Possui direitos personalíssimos;
Como direito à vida, à proteção pré-natal… Art. 7º do ECA diz:
“A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde,
mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições
dignas de existência”.
O STJ possui julgados que admitem indenização por dano moral ao nascituro. Se o dano moral consiste no dano proveniente da
violação a direito da personalidade, tais entendimentos acabam por
reconhecer direitos da personalidade aos nascituros.
Possui direito à imagem (Caso de uso indevido das imagens de ultra-sonografia)
o Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do
imposto de transmissão inter vivos;
o Pode ser beneficiário de legado e herança;
o Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa de seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);
o O aborto é considerado crime pelo Código Penal;
o Tem direito à realização de teste de DNA para determinação
de sua paternidade (perfilhação), para resguardar seu direito
de personalidade – Caso Glória Trevis - Rcl 2.040, D.j.
27.06.03.
Matéria ainda polêmica, mas a jurisprudência vem conferindo
direito à alimentos, direito à reparação por dano moral, e até
indenização ao nascituro. Vejamos:
“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR
DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não
pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre a exclusividade desse relacionamento, e havendo
necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do
nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa
grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do
alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os
encargos que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, SÉTIMA CAMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS
CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.
“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO
FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO
INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS.
DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o
decurso do tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é
fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem
direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III –
Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive
nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. “ (STJ, QUARTA
TURMA, RESP 399028/SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, MINISTRO
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 P. 00232)
Notícia do Correio Brasiliense de 09 de fevereiro de 2007:
“Por ter sido considerado torturado durante o regime militar, ainda na
barriga da mãe, João Carlos de Almeida Grabois, filho da ex-guerrilheira
Criméia Grabois, pode ser indenizado na próxima terça-feira, no valor máximo de R$ 39 mil a ser pago pela Comissão de Ex-Presos Políticos de
São Paulo. Em 2004, a Comissão já havia reconhecido e feto como preso
político e vítima dos torturadores. Grávida de 7 meses, quando foi presa e levada para o DOI-Codi,
Criméia foi torturada com choques e espancamento. O bebê nasceu com
afundamento no peito, segundo a família. “Ele foi perseguido antes de
nascer. Pagou pela trajetória política do avô, da mãe e do pai, que tinham o
sobrenome Grabois”, disse a tia de João Carlos, Amélia Telles. João Carlos
recorreu da primeira sentença, que determinava o valor mínimo para este tipo de indenização, que é de 22 mil.”
É, portanto, inegável a existência de diversos direitos da
personalidade concedidos aos nascituros.
Por isso, Maria Helena Diniz determina que o NASCITURO
POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA FORMAL, a qual possibilita o exercício e a proteção desses direitos personalíssimos.
4.2 – Natimorto
O natimorto é aquele que nasceu morto. Não é nascituro e não
é pessoa, mas goza de certa tutela como determina o Enunciado nº
01 da I Jornada de Direito Civil:
“1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao
nascituro alcança o natimorto no que concerne aos
direitos da personalidade, tais como nome, imagem
e sepultura.”
5 - CAPACIDADE CIVIL
Ao estudar a capacidade civil, temos o momento oportuno para
conhecer a nova teoria da PERSONALIDADE JURÍDICA.
Historicamente, a personalidade jurídica sempre foi conhecida
como a aptidão genérica para titularizar direitos e deveres, aptidão
esta conferida às pessoas.
Ocorre que, por um olhar mais acurado, pode-se perceber que
a personalidade jurídica, conferida somente às pessoas, não pode
consistir apenas na aptidão genérica para titularizar direitos e
deveres. Existem outros entes (entes despersonalizados) que são
aptos a titularizar direitos e deveres e nem por isso possuem personalidade jurídica, como o condomínio, a massa falida e a
sociedade de fato.
Dessa forma, não se pode, efetivamente, atrelar a personalidade jurídica, simplesmente, à possibilidade de
titularizar relações jurídicas. Não se pode, enfim, represar a
idéia de personalidade jurídica, tão somente, na potencialidade
de ser sujeito de direitos, afinal é possível sê-lo,
independentemente dela. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.
Personalidade jurídica, então, é algo a mais. É a principal
conseqüência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Com esteio em avançada visão civil-constitucional, a personalidade jurídica é o atributo reconhecido a uma pessoa
(natural ou jurídica) para que possa atuar no plano jurídico
(titularizando as mais diversas relações) e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos DIREITOS
DA PERSONALIDADE.
A personalidade jurídica é, assim, muito mais do que, simplesmente, poder ser sujeito de direitos. Titularizar a
personalidade jurídica significa, em concreto, ter uma TUTELA
JURÍDICA ESPECIAL, consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao exercício de uma vida digna.
...
Cuida-se de uma aptidão genericamente reconhecida: toda pessoa é dotada de personalidade. É a possibilidade de ser
titular de relações jurídicas e de reclamar o exercício da
cidadania, garantida constitucionalmente, que será implementada (dentre outras maneiras) através dos
DIREITOS DA PERSONALIDADE. (Grifo nosso) Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald.
A personalidade jurídica é uma “ossatura destinada a ser
revestida de direitos” (Grifo nosso) San Tiago Dantas citado por CC e NR
A personalidade, mais do que qualificação formal, é um valor
jurídico que se reconhece nos indivíduos e, por extensão, em
grupos legalmente constituídos, materializando-se na capacidade jurídica ou de direito.
(Grifo nosso) Francisco Amaral.
Sabendo agora a posição clássica e moderna sobre a
personalidade jurídica, podemos seguir ao estudo da capacidade civil:
A capacidade civil se divide em duas:
- Capacidade civil de direito (de gozo)
- Capacidade civil de fato (de exercício)
A capacidade civil de direito seria a capacidade genérica,
aquela que surge quando adquirida a personalidade jurídica (toda
pessoa passa a ser capaz de direitos e deveres).
Como diz Orlando Gomes, seria melhor nem tentar diferenciar
capacidade civil de direito de personalidade jurídica. São termos que
se confundem. Se possui personalidade jurídica, possui capacidade
genérica, e vice-versa, pois uma é atributo de condição da outra.
Ocorre que pela teoria moderna da personalidade jurídica,
conseguimos encontrar distinção entre personalidade jurídica e
capacidade jurídica.
Personalidade jurídica X Capacidade Jurídica.
Antigamente, a personalidade jurídica conferia às pessoas a
aptidão para ser sujeito de direito, o que gerava a capacidade
jurídica, que quando plena possibilitava a prática pessoal de atos.
Pontes de Miranda foi o primeiro doutrinador a questionar essa estrutura trazendo à discussão os entes despersonalizados. Os entes
despersonalizados são sujeitos de direito, são capazes de direitos e
deveres, titularizam relações jurídicas, mas nunca possuíram
personalidade jurídica.
Assim, Pontes de Miranda diferenciou personalidade jurídica de
capacidade civil.
Personalidade jurídica confere a PROTEÇÃO ELEMENTAR
DIFERENCIADA (Que pode ser implementada pelos DIREITOS
DA PERSONALIDADE) – Titulariza relações EXISTENCIAIS e
PATRIMONIAIS.
Capacidade Jurídica confere a aptidão para ser sujeito de
direito – Titulariza relações PATRIMONIAIS.
Os entes despersonalizados não possuem personalidade jurídica, mas possuem capacidade jurídica. Não podem reclamar direitos da
personalidade. Ex: Condômino pode reclamar dano moral,
condomínio não.
Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente
tem personalidade (e, por conseguinte, direito a uma vida
digna), mas não tem capacidade. Em sendo assim, poderá
manifestar a sua vontade em relação à sua adoção por um terceiro, por exemplo, mas não lhe é reconhecido o direito de
celebrar um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja,
relações existenciais podem ser titularizadas por quem tem
personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald
Isso se confirma no art. 1º do Código Civil:
CC, Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, mas
nem todo aquele que é capaz de direitos e deveres na ordem civil é pessoa.
Já a capacidade civil de fato é a aptidão para se praticar ou exercer pessoalmente os atos da vida civil. Nem todos
possuem. Por exemplo, uma criança de 10 anos tem capacidade de
direito, mas não tem capacidade de fato.
Capacidade de fato admite VARIAÇÃO e GRADAÇÃO, diferente
da capacidade de direito que é absoluta.
Capacidade de fato decorre de condições biológicas e legais.
CD + CF = Capacidade PLENA
Todas essas considerações distintivas entre a capacidade de
fato e a capacidade de direito somente se justificam, no atual estágio do Direito Civil, plasmado pelas garantias
constitucionais, para o exercício de direitos patrimoniais. Isto
é, no que tange ao exercício de situações jurídicas patrimoniais, ainda perdura a utilidade de apartar a capacidade
de gozo (ser titular da relação jurídica) da capacidade de
exercício (poder praticar o ato pessoalmente). Essa distinção classificatória, porém, não mais tem guarida quando se tratar
de relações jurídicas existenciais, como no exemplo dos
direitos da personalidade. Quanto aos interesses existenciais, é
certo e induvidoso que qualquer pessoa humana – maior ou menor, dotada ou não de capacidade de exercício – pode
exercê-los e reclamá-los direta e pessoalmente, sob pena de
um comprometimento de sua dignidade. Cristiano Chaves/Nelson Rosenvald
Incapacidade X Ilegitimidade
Qual a diferença entre incapacidade e ilegitimidade?
Incapacidade é a falta da capacidade de fato. Capacidade de
direito todos aqueles que nasceram com vida possuem. Essa
incapacidade pode ser absoluta – CC, art. 3º, ou relativa – CC, art.
4º. A ilegitimidade é o impedimento específico para a prática de
determinado ato jurídico, por exemplo: CC, art. 1.749, I – tutor não
pode adquirir bens do tutelado. O tutor é capaz, mas falta a ele
legitimidade por haver impedimento específico.
Diz Silvio Venosa:
“Não se confunde o conceito de capacidade com o de legitimação. A legitimação consiste em se averiguar se uma
pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não
capacidade para estabelecê-la. A legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil.
O conceito é emprestado da ciência processual. Está legitimado
para agir em determinada situação jurídica quem a lei
determinar. Por exemplo, toda pessoa tem capacidade para comprar ou vender. Contudo, o art. 1.132 (art. 496 CC 2002)
do Código Civil estatui: „os ascendentes não podem vender aos
descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam‟. Desse modo, o pai, que tem capacidade genérica
para praticar, em geral, todos os atos da vida civil, se
pretender vender um bem a um filho, tendo outros filhos, não poderá fazê-lo se não conseguir a anuência dos demais filhos.
Não estará ele, sem tal anuência, „legitimado‟ para tal
alienação. Num conceito bem aproximado da ciência do
processo, legitimação é a pertinência subjetiva de um titular de um direito com relação a determinada relação jurídica. A
legitimação é um plus que se agrega à capacidade em
determinadas situações.”
5.1 – ROL DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES - 1916 X 2002
O Código Civil de 1916, em seu art. 5º, determinava como
absolutamente incapazes:
- os menores de 16 anos,
- os loucos de todo gênero; - os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;
- os ausentes, declarados tais por ato de juiz.
O Código de 2002, com sua visão mais moderna do Direito Civil, determina como absolutamente incapazes:
CC, Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem
o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
- Os menores de 16 anos;
Menores impúberes.
Crianças e adolescentes até 16 anos.
ECA, art.2º: Criança=Até 12 anos incompletos / Adolescente=Entre 12 e 18 anos.
Pode a vontade dos absolutamente incapazes ser levada em
consideração?
Enunciado 138, III Jornada de Direito Civil:
“Art. 3º: 138 – A vontade dos absolutamente incapazes, na
hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes,
desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.”
- Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses
atos;
Esquizofrenia, transtorno bipolar grave, epilepsia, qualquer
doença que prive totalmente o discernimento.
“Loucos de todo gênero” é um expressão que não diz nada.
Essa incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por
processo de interdição (Arts. 1.177 e 1.186 do CPC), mas a doutrina
admite uma “incapacidade natural” quando ainda não ocorrido o
processo de interdição. Nesse caso, se admite a invalidação do ato praticado pelo incapaz apenas se demonstrados o prejuízo ao
incapaz, a má-fé da outra parte e a real incapacidade do agente.
Ocorrendo a declaração judicial de incapacidade (interdição), mesmo que esta seja proveniente de enfermidade “cíclica”, não serão
considerados válidos nem os atos praticados nos momentos de
lucidez.
Em regra, os atos praticados pelo incapaz mesmo antes da
interdição são inválidos. Vale dizer, se praticados por
absolutamente incapaz são nulos, enquanto que se praticados
por relativamente incapaz, são anuláveis.
Isto porque a sentença de interdição, conforme doutrina civilista, apenas declara a situação de incapacidade já existente
antes.
Portanto, em regra os atos praticados por incapazes são nulos ou anuláveis. A exceção se faz quando tais atos são praticados
com terceiro de boa fé, ou seja, aquele que não sabia e não
teria como saber que o outro possuía alguma incapacidade.
Esse é o entendimento do STJ, senão vejamos: REsp 296.895-PR. Nulidade de ato jurídico praticado por
incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da
incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte. 1. A decretação da
nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da
sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da
nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a
retenção do imóvel até a devolução do preço pago,
devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e
provido. Autor: Elisa Maria Rudge Ramos;
- Os que, mesmo por causa transitória, não puderem
exprimir a sua vontade.
Aqueles que em razão de causa temporária (ou permanente) estejam impossibilitados de exprimir sua vontade. Ex: Intoxicação
fortuita*, coma por acidente de veículo. E o “actio libera in causa” –
“Ação livre na causa”??
E o surdo-mudo incapaz de manifestar vontade? E o ausente?
O Código Civil de 2002 retirou de seu texto a referência
expressa ao surdo-mudo incapaz de manifestar vontade e ao ausente.
No Código de 1916 o surdo-mudo era determinado
expressamente como absolutamente incapaz. No Código de 2002 não há mais essa necessidade, pois este já se encontra implicitamente no
inciso III do art. 3º, que diz “… mesmo que por causa transitória...”.
Se a causa transitória de impedimento de expressão gera
incapacidade absoluta, a causa permanente, de forma óbvia, também
gerará.
O ausente, para o Código de 2002, não é mais considerado
absolutamente incapaz, e sim morto – morte presumida.
5.2 – ROL DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES - 1916 X 2002
O Código Civil de 1916, em seu art. 6º, determinava como
relativamente incapazes (relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer):
- os maiores de 16 e menores de 21 anos,
- os pródigos,
- os silvícolas
O Código de 2002, com sua visão mais moderna do Direito
Civil, determina como relativamente incapazes:
CC, Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
- Os maiores de 16 e menores de 18 anos;
Menores púberes. CC 2002 reduziu a maioridade civil para 18
anos.
Critério objetivo do homem-médio.
- Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
**Cuidado! A embriaguez, o vício e a deficiência que geram
incapacidade relativa são as que DIMINUEM, mas não ACABAM com o
discernimento. Se o aniquilam (caso da embriaguez patológica ou
dependência química total) geram incapacidade absoluta.
- Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
Síndrome de Down.
- Os pródigos.
Desvio comportamental – Pessoa dilapida desordenadamente
seu patrimônio, de tal forma que pode chegar à completa miséria.
A motivação da lei é garantir-lhe o mínimo vital, preservando
assim a dignidade da pessoa humana, e protegê-lo para que não
venha procurar o Estado, ou a família (base da sociedade) para sanar sua pobreza.
A preservação do mínimo vital, da dignidade da pessoa
humana, é um interesse da sociedade, não só do indivíduo.
Será interditado – CC, Art. 1.782 – a interdição se reduzirá aos
atos relacionados ao patrimônio.
*A capacidade dos ÍNDIOS* será determinada por lei especial
(Lei nº 5.371/67 e Lei nº 6.001/73 – Estatuto do Índio). E.I., Art. 8º
considera, regra geral, o ato do índio como nulo de pleno direito,
todavia, será considerado válido se o índio revelar consciência e não lhe acarretar prejuízo.
5.3 – SUPRIMENTO DA INCAPACIDADE
A incapacidade deverá ser suprida, seja ela absoluta ou
relativa.
- Incapacidade absoluta é suprida através da representação.
- Incapacidade relativa é suprida através da assistência.
5.4 – FIM DA INCAPACIDADE
Finda a incapacidade quando findar a sua causa (seja ela fruto de enfermidades ou pela menoridade) e por emancipação.
Para o novo Código Civil, aos 18 anos completos finda a
menoridade e inicia-se a maioridade plena, momento em que a pessoa obtém capacidade para a prática de todos os atos da
vida civil.
Segundo Washington de Barros, opinião que prevalece na doutrina, a maioridade é atingida no primeiro momento do dia em
que se completa os 18 anos. E se nasceu no dia 29 de fevereiro?? 1º
de março.
A emancipação é uma forma de antecipação da capacidade
civil de fato de uma pessoa (antecipa os efeitos da maioridade
civil), atribuindo-lhe plena capacidade jurídica para gerir seus
negócios e dispor de seus bens. Assim, em casos não relativos
a enfermidades, há duas formas de obtenção da capacidade
civil plena:
- Maioridade (atingir os 18 anos de idade);
- Emancipação
6 – EMANCIPAÇÃO
CC, Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos,
quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de
homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor,
se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia própria.
A emancipação (CC, art. 5º) pode ocorrer de 3 formas
distintas:
A - Emancipação voluntária B - Emancipação judicial
C - Emancipação legal
A - Emancipação voluntária
É a concedida pelos pais por instrumento público
independentemente de homologação judicial.
É ato dos pais e ato conjunto – Se apenas um dos pais possui a
guarda, pode emancipar o filho sozinho? Não. É ato proveniente do
poder de família, o qual não foi perdido quando a guarda passou
apenas à mãe, ou apenas ao pai.
É ato irrevogável.
Pressupõe um mínimo de 16 anos de idade.
O menor deve participar do ato, deve querer a emancipação, mesmo sendo esta um ato decorrente do poder familiar, pois atingirá
toda a vida do menor.
Para Carlos Roberto Gonçalves e para o STF, com o objetivo de
evitar prejuízo à vítima, na emancipação voluntária os pais
permanecem responsáveis pelos atos do filho até que complete 18 anos de idade.
B - Emancipação judicial
A emancipação será requerida ao juiz, que analisará a
conveniência do deferimento para o bem do menor e, assim
decidindo, a concederá por sentença.
É aplicada especialmente aos menores órfãos.
Na emancipação judicial, desde que o menor tenha 16 anos
completos, o juiz poderá emancipá-lo ouvindo o tutor.
O JUIZ ouve o tutor e emancipa o menor, nunca é o tutor que
emancipa o menor!! Evita-se assim as emancipações destinadas
apenas a eximir o tutor do exercício da tutela.
Tanto a emancipação judicial quanto a voluntária só produzirão
efeitos após o registro no cartório de registro civil e no assento de
nascimento. Na emancipação judicial deverá o juiz comunicar de
ofício ao cartório de registro civil.
C - Emancipação Legal
Opera-se por força de lei. CC, art. 5º, parágrafo único, incisos II a IV:
C.1 – Se dá por meio do casamento.
Casamento exige idade mínima de 16 anos – se emancipará em virtude do casamento.
*A pessoa que se emancipou pelo casamento, se vier a se
separar* (EC 66/2010) ou divorciar, voltará ao estado de incapacidade? Não. A separação e o divórcio produzem efeitos para o
futuro. A pessoa permanece emancipada.
*E se o casamento houver sido anulado? Polêmica! Para Pontes de Miranda e Pablo Stolze, a anulação gera efeitos ex tunc,
retroativos, gera efeitos para o passado, assim, a emancipação cairia
por terra. Ex: Pessoa que casou sob coação – emancipação deixará
de existir. Casamento nulo não produz efeitos – Exceção: casamento putativo (CC, art. 1.561 – A boa-fé “limpará” os defeitos do
casamento para quem assim o contraiu).
C.2 – Por meio de exercício de emprego público efetivo.
*Muito raro. A maioria dos concursos tem como requisito a idade mínima de 18 anos. Na carreira militar, por exemplo, há cargos
que podem ser ocupados com 17 anos – será emancipado.
C.3 – Por colação de grau em curso de ensino superior.
Por COLAÇÃO DE GRAU em curso de ensino superior! Não por
aprovação em vestibular de curso de ensino superior – questão de
concurso.
C.4 – Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existência de relação de emprego, desde que em função deles
o menor com 16 anos completos já possua economia própria.
MENOR --------------- 16 anos completos + economia própria.
Economia própria em um conceito aberto = estabelecimento
civil, estabelecimento comercial, relação de emprego.
Conceito aberto = Juiz, pelo princípio da operabilidade,
preencherá esse conceito de acordo com o caso concreto.
Estabelecimento comercial = Ex.: Estabelecimento
empresarial.
Estabelecimento civil = Ex.: Prestação de serviços. Relação de emprego = Ex.: Empregado.
Tendo a idade mínima de 16 anos, se empregado, o jovem
estará emancipado. Não carece de anotação na CTPS (Contrato de
trabalho é “contrato realidade”). Se o menor é demitido antes de completar a maioridade não volta à condição de incapaz – situação de
instabilidade jurídica e já comprovação da maturidade.
7 – OBSERVAÇÕES QUANTO A REDUÇÃO DA MAIORIDADE
CIVIL
A redução da maioridade civil não prejudica benefícios penais –
princípio da individualização da pena. *Crimes cometidos por
menores de 21 anos possuem atenuante de menor idade.
Campo previdenciário: Enunciado nº 3 da 1ª Jornada de Direito Civil e nota nº 42 de 2003 da Casa Civil do Governo Federal:
Determinam que a redução da maioridade civil não atinge a
legislação previdenciária que é legislação especial, assim o
beneficiado continua, por exemplo, recebendo auxílio por morte
até os 21 anos de idade.
E.C.A. – STJ determinou no julgado HC 28332/RJ que a redução
da maioridade civil não alterou o limite máximo etário de 21
anos para a medida de internamento.
STJ entende que a redução da maioridade civil não implica no
cancelamento automático da pensão alimentícia. A obrigação de
pagar alimentos engloba o tempo de conclusão dos estudos, o
que gira em torno dos 21 anos.
PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO. Trata-se de remessa pela
Terceira Turma de recurso em ação revisional de alimentos em que a controvérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa
automaticamente ou não o dever de alimentar do pai em relação ao filho.
Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode
cessar automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento judicial para
exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho. Explicitou-se que
completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010/SP, DJ 10.02.2003 e
REsp 306.791/SP, DJ 26/08/2002. REsp 442. 502/SP, Rel. Originário Min.
Castro Filho, Rel. Para acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 06.12.2004.
ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO. INADMISSIBILIDADE. Com a maioridade, extingue-se o poder
familiar, mas não cessa, desde logo o dever de prestar alimentos, fundado a
partir de então no parentesco. É vedada a exoneração automática do
alimentante, sem possibilitar ao alimentado a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria
subsistência. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido. (REsp
739.004/DF, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005).
HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da obrigação de prestar alimentos.
Ordem denegada. (HC 55.065/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma,
julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006)
HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.
PRECEDENTES DA CORTE. 1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui via adequada para o exame aprofundado de provas
indispensáveis à verificação da capacidade financeira do paciente para
pagar os alimentos no montante fixado. 2. A maioridade do credor dos
alimentos não exonera, por si só, a obrigação do devedor. 3. A propositura da ação revisional de alimentos não impede a prisão civil do devedor de
alimentos. 4. “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante
é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo” (Súmula nº 309 STJ – atual redação aprovada em 22.03.2007 pela Segunda Seção).
5. Ordem concedida em parte. (HC 55.606/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006).
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS.
MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE
PARA RECORRER. O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra decisão em que se discute alimentos quando o alimentando houver
alcançado a maioridade. Recurso Especial não conhecido. (REsp
712.175/DF; Rel. Ministro César Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006).
HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA
CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS.
INOCORRÊNCIA. 1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não revogou o artigo 121, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do
infrator. 2. Ajustada a execução da medida sócio-afetiva de internação ao artigo 121, parágrafo 5º, da Lei nº 8.069/90, não há falar em
constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Conquanto o artigo 120
da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização de atividades externas pelo menor sujeito à medida sócio-educativa de semiliberdade, tal
não implica a exoneração do magistrado do seu dever legal de presidir o
bom cumprimento do comando da sentença, adequando a medida sócio
educativa às peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes da Corte). 4. Writ denegado. (HC 28.332/RJ, Rel.
Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005)
8 - EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL
Finda a existência da pessoa natural com a morte – CC, art.
6º.
CC, Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em
que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
Antes : morte = parada cárdio respiratória.
Hoje : morte = morte encefálica - irreversibilidade (Resolução
1480/97 do Conselho Federal de Medicina e Lei 9.434/97 – Lei dos
Transplantes).
Quem declara o óbito é um profissional da medicina, um
médico, todavia, nos locais em que não houver médico, a morte pode
ser aferida por duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou
verificado a morte (Lei 6.015/73 - Lei de Registros Públicos, art. 77).
Gera, dentre outros:
Fim do poder familiar Abertura da sucessão
Extinção do usufruto
Dissolução do vínculo matrimonial e da União estável
Extinção de contratos personalíssimos Extinção da obrigação de pagar alimentos
Extinção da punibilidade (Art. 107, CP)
Doutrinariamente pode-se falar em 4 espécies de morte:
Morte real
Morte simultânea ou comoriência
Morte civil** (não mais existente em nosso ordenamento jurídico)
Morte presumida
8.1 – Morte Real
É a REGRA no nosso ordenamento jurídico.
É provada pelo atestado de óbito.
Requisitos:
Existência de corpo
Certificação da morte encefálica por profissional habilitado
8.2 - Morte Simultânea ou COMORIÊNCIA
Aquela prevista no artigo 8º do Código Civil.
CC, Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes
precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.
Situação jurídica especial em que duas ou mais pessoas morrem na mesma ocasião sem que haja possibilidade de
indicação do momento de suas mortes.
Prova: laudo médico / testemunhas (CPC, art. 131 – “Juiz
apreciará livremente a prova”).
A morte não precisa ocorrer no mesmo local.
Critérios distintos em outros países.
Não há transferência de bens entre comorientes. Não existindo conclusão sobre a ordem cronológica dos óbitos,
aplica-se o princípio da comoriência / Princípio da simultaneidade dos
óbitos, admitindo-se a simultaneidade das mortes.
*Questão sucessória (Ex: Maria e José morrem em acidente de
avião).
Na realidade o que ocorre é que nenhum dos comorientes herda do outro.
Serão abertas cadeias sucessórias autônomas e distintas.
COMORIÊNCIA e Contratos de SEGURO DE VIDA: Falecendo na mesma ocasião o segurado e o beneficiário:
Inventário. Comoriência. Indenização decorrente de seguro de
vida. Tendo o casal e os filhos falecido simultaneamente, vítimas de acidente automobilístico, não se operou sucessão
entre aqueles, nem entre aqueles e estes. Assim, a indenização
decorrente de apólice de seguro de vida em grupo, em que os consortes constavam reciprocamente como beneficiários, é de
ser paga de forma rateada aos herdeiros de ambos. TJ/RS, Ac.
7ª Cam. Cív., Ag Inst. 598.569952 j. 17.03.99
8.3 – Morte Civil
Não mais existente no sistema civil brasileiro.
Encontra certo ponto comparativo no Código Civil no art. 1.816
– Herdeiro declarado indigno será afastado da herança como se
morto fosse antes da abertura da sucessão. É considerado morto apenas para a questão sucessória vinculada à
indignidade, mantendo a personalidade para todos os demais
efeitos.
CC, Art. 1.816, caput. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele
morto fosse antes da abertura da sucessão.
Legislação militar: Indigno do oficialato perde o posto e a
patente – família pode receber pensão como se ele morto fosse.
8.4 - Morte Presumida
Ocorre em duas situações:
Decorrente da previsão do CC, art. 7º.
Morte real sem cadáver ou Morte presumida sem ausência.
Decorrente da ausência – CC, art. 22 ao 39;
Morte presumida – CC, Art. 7º:
CC, Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem
decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses
casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento.
Requisitos:
Prova de que a pessoa se encontrava no local do ocorrido
Prova de que não há mais notícias da pessoa após o ocorrido
Exemplos:
Lei 9140/95 - Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em
razão de participação, ou acusação de participação, em atividades
políticas, no período de 02.09.61 a 15.08.79 (Ditadura militar) e defere indenização aos familiares.
Ulysses Guimarães, Acidente da TAM. *Se os corpos não fossem
encontrados, as famílias conseguiriam uma declaração de óbito
fundada nesse inciso do art. 7º.
Morte presumida – Ausência:
As hipóteses de morte presumida do art. 7º não se confundem
com a ausência, tanto que quando são declaradas o registro é feito no livro de óbitos.
Ausência é um procedimento, um rito (sucessão provisória –
sucessão definitiva).
Uma vez reconhecida a ausência de um dos cônjuges pode o
outro se casar?
CC, Art. 1.571, § 1o O casamento válido só se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
No momento em que o juiz declara aberta a sucessão definitiva,
o ausente é declarado PRESUMIDAMENTE MORTO, portanto, seu
cônjuge já é considerado viúvo.
A declaração de ausência não é registrada como óbito, mas como
“declaração de ausência” e em livro próprio.
E se após todo o procedimento o morto voltar??
Entrará com ação judicial pedindo a declaração de inexistência
do fato alegado (morte presumida), o que gerará seus efeitos como retorno da validade do RG, CPF...
Volta antes da sucessão provisória: Ainda não decorreu
nenhum efeito. Volta depois de aberta a sucessão provisória: Receberá os bens
no estado em que se encontrarem, ou levantará as cauções.
Deverá indenizar benfeitorias.
Volta depois de aberta a sucessão definitiva: Recebe os bens no
estado em que se encontrarem ou os sub-rogados em seu lugar.
Depois do prazo de 10 anos da sentença que declarou aberta a
sucessão definitiva: Não receberá nada.
Mas e no caso do cônjuge que se casou novamente??
Posição técnica X Posição prática. Tecnicamente o segundo
casamento é inválido. Doutrina moderna não concorda. Para doutrina moderna: “… os efeitos pessoais e familiares
decorrem da abertura da sucessão provisória, após o lapso temporal
de um ano, contado do reconhecimento da ausência.”
9 – DOMICÍLIO
Proveniente do direito romano. “Domus” – Lar, mas o lar no direito romano não significava apenas o local de morada, mas
também o local onde se cultuava os antepassados (Influência
desse significado no direito de família – Bem de família).
CC, Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela
estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Necessário entender a diferença entre:
- Morada
- Residência
- Domicílio
Morada:
Roberto de Ruggiero chamava morada de “estadia”, o que influenciou Caio Mário e Orlando Gomes.
Morada não se confunde com domicílio. É apenas o lugar em
que a pessoa se estabelece temporariamente. É temporária, transitória.
Residência:
Diferente da morada, a residência é o lugar em que a pessoa se estabelece com habitualidade. É habitual, permanente.
Falta na residência a essência que o domicílio possui.
Domicílio:
O Domicílio, nos termos do art. 70 do Código Civil, abrange o
conceito de residência, mas é mais profundo, pois apenas no domicílio verifica-se o ÂNIMO de ficar e transformar aquele
local em centro de sua vida jurídica e profissional.
Esse é o “plus” do domicílio: o efeito psicológico, o ânimo de
ficar, o “ANIMUS MANENDI”
9.1 - PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS
É possível a pluralidade de domicílios??
Se a pessoa possui em cada cidade completa vida jurídica e
profissional e seu ânimo é de viver alternadamente em cada uma
delas, por influência do direito germânico, o nosso sistema admite a
pluralidade de domicílios de acordo com o art. 71 do CC.
Será determinado juridicamente como seu domicílio qualquer
um dos múltiplos domicílios existentes.
CC, Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas
residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á
domicílio seu qualquer delas.
9.2 - DOMICÍLIO PROFISSIONAL
O domicílio profissional, previsto no art. 72 do CC, é fruto de
influência da CLT e existe apenas para contemplar efeitos do
exercício da profissão da pessoa física.
Por esse motivo não é um domicílio geral.
É novidade do Código Civil de 2002.
Exemplo: PSF
CC, Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às
relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é
exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações
que lhe corresponderem.
9.3 - DOMICÍLIO OCASIONAL OU APARENTE
Teoria especialmente desenvolvida pelo civilista belga Henri de
Page, o domicílio aparente é aquele criado por ficção jurídica
para pessoas que não tenham domicílio certo e vivam
constantemente em viagens.
Definido pelo art. 73 do CC. Exemplos: Caixeiro viajante,
ciganos, integrantes do MST, *caminhoneiro, integrantes de
circos.
CC, Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não
tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
9.4 - DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA
Regra geral, o domicílio da pessoa jurídica de direito privado se estabelece onde está a sua sede, assim determinado em seu
estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente.
As pessoas jurídicas de direito público têm o seu domicílio determinado pelo art. 75 do CC.
9.5 - ESPÉCIES DE DOMICÍLIO
9.5.1 - DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO
Domicílio geral e comum fixado por simples ato de vontade.
O ato de fixação do domicílio voluntário é um ato jurídico em
sentido estrito.
9.5.2 - DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO
Domicílio imposto pela lei. Arts. 76 e 77, CC.
O domicílio legal é obrigatório e não pode ser afastado pela simples vontade, mas se a competência não é questionada, será
prorrogada.
Art. 77 – Ex.: Diplomata. Se não indicar seu domicílio, pode ser
demandado no DF ou em seu último domicílio no Brasil.
Art. 76 – Tem domicílio necessário:
O incapaz
O servidor público (que tem função permanente)
O militar
O marítimo (marinheiro particular)
O preso
PESSOA COM DOMICÍLIO
NECESSÁRIO
LOCAL DO DOMICÍLIO
NECESSÁRIO
Incapaz Domicílio do seu representante
ou assistente
Servidor público Lugar onde exerce
permanentemente suas funções
Militar
Onde servir. Sendo da Marinha
ou da Aeronáutica, na sede do
comando a que se encontrar imediatamente subordinado.
Marítimo Onde o navio estiver matriculado
Preso
Onde cumprir a sentença
(Sentença! Não prisão
provisória).
9.5.3 – DOMICÍLIO ESPECIAL, OU DE FORO, OU DE ELEIÇÃO
CC, art. 78 e CPC, art. 111.
CC, Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes
especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.
Atentar-se para o entendimento do STJ – Considera nula a
cláusula de eleição prejudicial ao consumidor aderente (REsp 201195/SP).
Em contrato de consumo, é válida a cláusula que fixa domicílio
desfavorável ao consumidor?
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, tal cláusula é ilegal, pois
viola o art. 51, IV do CDC que determina:
“Considera-se nula de pleno direito a cláusula que obrigação
iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem
exagerada, ou seja incompatíveis com a boa-fé e a equidade”
Diz Pablo Stolze:
“Mesmo que seja dada prévia ciência da cláusula ao
consumidor, o sistema protetivo inaugurado pelo Código, moldado por superior interesse público, proíbe que o
fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em
se considerando que nos contratos de adesão a liberdade negocial do consumidor é extremamente restrita”
Artigo 112 do CPC foi alterado pelo Código de Defesa do
Consumidor – Hoje pode o juiz declinar dessa competência de ofício.
CPC, Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em
contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do
réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
Nesse sentido, segue o julgado:
FORO DE ELEIÇÃO. Código de Defesa do Consumidor. Banco.
Alienação fiduciária. - A atividade bancária de conceder financiamento
e obter garantia mediante alienação fiduciária é atividade que se insere no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. - É nula a
cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando
dificultar a defesa do aderente em juízo, podendo o juiz declinar de
ofício de sua competência. Precedentes. Recurso não conhecido. (RESP 201.195/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta
Turma, julgado em 07.12.2000, DJ 07.05.2001)”
10 - PESSOA JURÍDICA
Conceito de Pablo Stolze:
“Pessoa jurídica é um grupo humano, criado na forma da lei e
dotado de personalidade jurídica própria para atingir fins
comuns”, tornando-se passível de direitos e deveres na esfera
civil. É sujeito de direito e possui autonomia jurídica.
Pessoa jurídica é consequência da tendência natural dos seres
humanos de se agruparem. É consequência do fato associativo.
Eram chamadas de pessoas morais, místicas, ideais, passando
a chamar pessoas jurídicas após o início do séc. XX, nome
adotado pelo Brasil, Espanha, Itália e Alemanha.
São chamadas de pessoas coletivas, em Portugal, pessoas
morais, na França e entes de existência ideal, na Argentina
(inspiração dada por Teixeira de Freitas).
O sentimento gregário do homem permite afirmar que a associação é inerente à natureza, corrigindo-lhe as fraquezas e
suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida. O
espírito criador engendra então entidades coletivas, resultantes
de um agregado de pessoas ou de um acervo de bens, por via
dos quais logra a obtenção de resultados mais positivos e mais
amplos do que consegue o esforço individual isolado. Caio Mário da Silva Pereira.
(...) é induvidosa a necessidade de emprestar personalidade jurídica a agrupamentos humanos. Pela impossibilidade de
exercer, realizar, por si só, certas atividades e atingir
determinadas finalidades que ultrapassam suas forças e
limites, a pessoa natural precisa se unir a outras pessoas humanas, formando grupos com desiderato próprio. A estas
entidades o ordenamento jurídico empresta autonomia e
independência, dotando-as de estrutura própria e personalidade jurídica distinta daqueles que a instituíram.
Surge, portanto, a pessoa jurídica das próprias necessidades
sociais. Tem como pano de fundo a tendência humana ao convívio em grupos (não se pode olvidar que o homem é um
ser gregário) e a imprescindibilidade da cooperação de mais de
uma pessoa para a consecução de determinadas atividades.
...
Derivam, assim, tais entidades da união de pessoas naturais ou
de pessoas naturais e patrimônios destinados a um fim específico, no exemplo das fundações.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald
A pessoa jurídica pode ser:
o Pessoa jurídica intersubjetiva ou universitas personarum – Constituída pela união de duas ou mais
pessoas com objetivos comuns, criando uma pessoa
autônoma e distinta. Caso das corporações (Associações e
sociedades).
o Pessoa jurídica patrimonial ou universitas bonorum
– Proveniente da afetação de um patrimônio livre
destinado a um fim específico. Caso das fundações.
Empresário individual é pessoa jurídica??
Mesmo possuindo CNPJ, pagando tributos de pessoa jurídica,
empresário individual não é pessoa jurídica. Trata-se de uma ficção
jurídica, e uma ficção tributária.
10.1 - TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA
Teorias negativistas – Defendidas, dentre outros, por Ihering.
Teorias afirmativistas – Defendidas, dentre outros, por Savigny
e Clóvis Beviláqua.
10.1.1 – TEORIAS NEGATIVISTAS DA PESSOA JURÍDICA
As teorias negativistas negam completamente a existência da
pessoa jurídica, mas seus argumentos embasadores variam de acordo com o pensador:
“Pessoa jurídica é apenas um patrimônio afetado a uma
finalidade.”
“Pessoa jurídica não tem existência, é apenas um patrimônio
coletivo, um condomínio.”
“Pessoa jurídica não existe, é apenas um grupo de pessoas
físicas reunidas.”
Todos esses pensamentos não convenceram e as teorias
negativistas não são mais utilizadas, imperando hoje as teorias
afirmativistas.
10.1.2 – TEORIAS AFIRMATIVISTAS DA PESSOA JURÍDICA
Para as teorias afirmativistas, a pessoa jurídica existe e é
sujeito de direitos.
São 4 as teorias afirmativistas:
Teoria da Ficção Legal - Defendida por Savigny, embasado
pelo pensamento de Windscheid.
Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Organicista -
Defendida por Gierke e Zitelman.
Teoria da Realidade Técnica - Defendida por Saleilles e Ferrara.
Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas – Defendida
por Hauriou.
10.1.2.1 - Teoria da Ficção Legal (Savigny).
Teoria prevalecente no séc. XVIII na Alemanha e na França,
afirmava que a pessoa jurídica teria existência meramente ideal, sendo assim, seria apenas uma criação da técnica jurídica.
Savigny pensava que só as pessoas naturais poderiam
titularizar relações jurídicas. Assim, a pessoa jurídica não poderia agir no campo social, pois era apenas uma instituição de direito, uma
criação artificial da lei.
Savigny fez uma teoria extremamente abstrata, a qual foi facilmente rebatida pela teoria da realidade objetiva.
10.1.2.2 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Organicista.
Extremamente sociológica, diz que a pessoa jurídica não é
apenas é uma abstração da lei, mas uma “célula social viva”,
dotada de existência própria, real e social, como qualquer indivíduo.
As pessoas jurídicas teriam existência e VONTADE PRÓPRIOS,
ignorando a VONTADE HUMANA.
10.1.2.3 - Teoria da Realidade Técnica.
Tal teoria englobou o melhor das duas teorias anteriores,
dizendo que tanto Savigny quanto os sociológicos não estavam completamente errados, mas apenas desequilibrados.
A pessoa jurídica seria, portanto, ente personificado pelo
Direito, embora possua ampla atuação social e seja sujeito de direito.
Por essa teoria, a técnica do direito personifica a pessoa
jurídica, mas não lhe nega a atuação social.
Ocorre que, para essa teoria, a pessoa jurídica seria real, porém dentro de uma realidade técnica, distinta da realidade das
pessoas naturais.
É adotada por Caio Mário da Silva Pereira.
10.1.2.4 – Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas
A Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas também
configura um misto das teorias anteriores.
Entende que a personalidade humana deriva do direito e
também pode ser conferida a determinados entes que possuam
finalidade própria, a partir da VONTADE HUMANA, da vontade das
pessoas naturais que lhe constituíram.
Para tal teoria, a pessoa jurídica é uma realidade jurídica
pendente da vontade humana.
10.2 - AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Como já vimos anteriormente, a pessoa física adquire sua
personalidade jurídica com o nascimento com vida (de acordo
com a teoria natalista). E a pessoa jurídica? Quando adquire a
personalidade jurídica?
Requisitos para a constituição da pessoa jurídica, segundo
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
A vontade humana que lhe dá origem (a chamada vontade humana criadora).
A organização de pessoas ou destinação de um
patrimônio afetado a um fim específico.
A licitude de seus propósitos.
A capacidade jurídica reconhecida pela norma jurídica.
O atendimento das formalidades legais (CC, art. 45 –
Registro civil das pessoas jurídicas).
A aquisição da personalidade jurídica da pessoa jurídica se dá
na forma do art. 45, CC:
CC, Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único – Decai em três anos o direito de anular a
constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação e sua
inscrição no registro.
O REGISTRO é o ato que dá personalidade jurídica à pessoa jurídica, assim a pessoa jurídica só se personifica, passando a
ter existência legal de pessoa, após realizado o registro de seus
atos constitutivos (estatuto ou contrato social).
O REGISTRO DA PESSOA JURÍDICA É ATO CONSTITUTIVO DE SUA PERSONALIDADE E OPERA EFEITOS “EX NUNC” (não
retroativos).
Em determinados casos necessita-se do registro e da autorização especial do Poder Executivo.
A pessoa jurídica não registrada é considerada como “sociedade
despersonificada”, irregular ou de fato, o que gera a responsabilidade pessoal de seus sócios ou administradores.
São regidas pelos artigos 986 e seguintes do CC.
Não confundir pessoa jurídica com grupos despersonificados (massa falida, espólio, condomínio…)
Após constituída, a pessoa jurídica passa a ter as seguintes
características:
Existência jurídica própria, distinta da de seus criadores.
Personalidade própria, autônoma, distinta da personalidade
de seus criadores.
Patrimônio próprio, distinto do patrimônio de seus criadores (Salvo excepcionalmente em casos de desconsideração da
personalidade jurídica).
Possibilidade de titularizar, ativa ou passivamente, relações
civis ou penais.
Impossibilidade de titularizar relações típicas de pessoas
naturais, como o casamento e a adoção.
Pessoa Jurídica pode sofrer DANO MORAL??
Há 2 correntes:
A corrente majoritária determina que a pessoa jurídica PODE sofrer dano moral. Embasa-se na Súmula 227 do STJ e no art. 52 do
CC.
A corrente minoritária, defendida por Arruda Alvim e Nilson Melo da Silva, determina que a pessoa jurídica NÃO PODE sofrer dano
moral.
Embasa-se no Enunciado 286 da IV Jornada de Direito Civil –
Qualquer dano que uma pessoa jurídica sofra gera repercussão
econômica, sendo portanto dano material. O enunciado 286 afirma
que pessoa jurídica não pode ser titular de direitos da personalidade e se não é titular de direitos da personalidade, não é passível de dano
moral.
CC, Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
Súmula 227 STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
En. 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos
inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais
direitos.
En. 274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da
cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no
art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como
nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica
da ponderação.
Os direitos da personalidade tem seu fundamento na CLÁUSULA
GERAL DA PERSONALIDADE ou DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE
proveniente do preceito constitucional da DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA.
Por esse entendimento não seria possível ser a pessoa jurídica
detentora de direitos da personalidade.
Mesmo sendo o conceito de dano moral vinculado à violação de
direito da personalidade, e mesmo chegando à conclusão de que
pessoa jurídica não é detentora de direitos da personalidade, ainda
assim é o melhor entendimento dizer que o art. 52 do Código Civil e a Súmula 227 do STJ são amplamente aplicáveis. Ou seja, PESSOAS
JURÍDICAS SOFREM DANO MORAL.
Fundamento: Nenhum dos dispositivos anteriormente citados
determinam que a pessoa jurídica possui DIREITOS DA PERSONALIDADE. Pelo contrário, o art. 52 do CC não diz que a
pessoa jurídica possui DIREITO da personalidade. Ele diz que aplica-
se às pessoas jurídicas, NO QUE COUBER, a PROTEÇÃO dos direitos
da personalidade .
Aplica-se portanto a proteção dos direitos da personalidade à
pessoa jurídica naquilo “que a sua falta de estrutura biopsicológica
permita exercer.” . Ex.: Nome, imagem, honra objetiva. Não podendo
ser aplicado à, por exemplo, integridade física ou intimidade.
Para o doutrinador Cristiano Chaves de Farias, a Súmula 227 poderia ter melhor redação se tratasse:
“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, NO QUE COUBER” (Naquilo que for compatível com a sua falta de estrutura
biopsicológica.)
Aplicação deste posicionamento: STJ Resp 433.954 (Protesto indevido de duplicada pode gerar dano moral à pessoa jurídica.)
10.3 - CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
De Direito Público De Direito Privado
Pessoas Jurídicas de Direito
Público Externo:
-Estados Estrangeiros (Chile,
Espanha,…)
-Pessoas regidas pelo Direito
Internacional Público (ONU, OEA, Mercosul…)
Pessoas Jurídicas de Direito
Público Interno:
-União
-Estados
-Municípios -DF e territórios
-Autarquias -
Associações Públicas
-Entidades de caráter -Fundações públicas
público criadas por lei.
Associações
Fundações
Sociedades
Organizações religiosas
Partidos políticos
* Duas últimas espécies acrescentadas pela Lei
10.825/03.
11 - ASSOCIAÇÕES
“As associações são entidades de direito privado, formadas pela
união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não-
econômicos”.
CC, Art. 53. Constituem-se as associações pela união de
pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.
Fins não econômicos ≠ Ausência de LUCRO. Pode ter conteúdo
econômico, como patrimônio.
Veja-se que as associações podem (e, por que não dizer,
devem) ter ganho financeiro. No entanto, o eventual lucro obtido no exercício da atividade associativa será reaplicado na
própria entidade, vedando-se a partilha entre os sócios.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald
Seguem o Princípio da Liberdade Associativa:
CF, Art. 5º, XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se
ou a permanecer associado;
Atentado contra a liberdade de associação
CP, Art. 199 - Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
As associação tem como ato constitutivo um ESTATUTO e seu
registro é feito no CRPJ.
No estatuto deverá conter, sob pena de nulidade – Art. 54*,
CC.
CC, Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos
associados; III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos
deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias
e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das
respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)
CC-02 inovou no Art. 57 - O CC, em seu art. 57* e a posterior
alteração dada pela Lei nº 11.127/2005 passou a permitir a
exclusão de associado em caso de justa causa assim
reconhecida por procedimento que assegure direito de defesa e recurso (Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e
da Ampla Defesa) – Conceito aberto – princípio da
operabilidade ou concretude.
CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no
estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Não confundir com o condomínio! Condômino não é associado,
é co-proprietário, por isso não pode ser excluído. Condômino
com mau comportamento não pode ser excluído, mas pode ser obrigado a pagar multa progressiva.
Assembléia Geral é o órgão máximo das associações - CC, Art.
59* Determina a competência das Assembléias Gerais. Atenção! O Art. 54 regula o estatuto das associações, mas
quem tem o poder de alterá-lo é apenas a Assembléia Geral.
Dissolução da Associação – CC, art. 61* - O patrimônio líquido será destinado à outra entidade de fins não econômicos
prevista no estatuto ou, se este é omisso, a qualquer entidade
sem fins lucrativos municipal, estadual ou federal.
12 - FUNDAÇÕES
“Diferentemente das associações e das sociedades, as fundações resultam, não da união de indivíduos, mas da
afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura
pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o
qual se destina.”
Assim como as associações, as fundações não podem ter fins
lucrativos, o que não se confunde com conteúdo econômico.
FUNDAÇÃO COM FIM LUCRATIVO É IRREGULAR! A FUNDAÇÃO
TEM FINALIDADE IDEAL!
A fundação não decorre do agrupamento de pessoas, como
ocorre com as associações e as sociedades. Decorre sim da
afetação de um patrimônio que se personifica - CC, art. 62. É entidade típica de quem tem muito $ - (Fundação Bradesco,
Fundação Roberto Marinho).
CC, ARTIGO 62 – DOIS RÓIS
CC, Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de
bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando,
se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. (Grifo
nosso)
Art. 62 – Fundação pode ser formada por (ROL TAXATIVO):
- Escritura pública
- Testamento
Art. 62, parágrafo único: Fundação pode ser formada para fins
(ROL EXEMPLIFICATIVO):
- Religiosos - De assistência… - Morais
* Esse rol de finalidades não é taxativo. Pode haver finalidade
educacional, ambiental… O que não pode é qualquer finalidade lucrativa.
Enunciados JDC:
8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para
fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente
está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve
ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com
fins lucrativos.
ETAPAS PARA CRIAÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO
1. Afetação de bens livres por meio de escritura pública ou
testamento (Ato de Dotação Patrimonial).
2. Criação do estatuto.
Pode ser feito pelo próprio criador – Elaboração direta.
Pode ser feito por terceiro delegado pelo criador – Elaboração
fiduciária.
*Art. 65, parágrafo único – Estatuto pode ser feito, subsidiariamente, pelo MP.
CC, Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação
do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo,
de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e
oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
3. Aprovação do estatuto pelo MP.
4. Registro civil no CRPJ – Apenas após o registro que a
fundação “nascerá”.
FUNDAÇÕES E MP
De acordo com o CC, art. 66, a função fiscalizatória das fundações cabe ao Ministério Público do estado onde situadas.
CC, Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do
Estado onde situadas. §1.º Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território,
caberá o encargo ao Ministério Público Federal.
§2.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá
o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
Assim, se a fundação for estadual, velará por ela o MP estadual.
Se a fundação for do DF, velará por ela o MPF ???
DF possui MP-DF??
ADI 2794, proposta pela Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público – CONAMP, pedia a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 66 do CC.
Foi julgada procedente, o parágrafo foi determinado como
inconstitucional e foi reconhecido que a atribuição de fiscalizar as fundações do DF é do Ministério Público do Distrito Federal, não da
Procuradoria da República (Ministério Público Federal).
*Claro que se o caso for de fundação do DF que receba verbas
da União poderá passar por fiscalização do MPF, o que não gera a usurpação de atribuição.
FUNDAÇÕES - ALTERAÇÃO DO ESTATUTO
Atenção ao art. 67 e 68 do CC!!
Art. 67, I – quórum de 2/3 dos componentes – Novidade do CC-
02. Código de 1916 pedia maioria absoluta.
A minoria vencida, se houver, poderá impugnar a alteração na forma do art. 68, CC – Prazo decadencial de 10 dias.
EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO
CC, art. 69* – O patrimônio da fundação extinta será englobado
por fundação determinada pelo juiz, fundação esta que possua a
mesma finalidade.
CORPORAÇÃO X FUNDAÇÃO
Corporação = associação de pessoas (sociedade, associação) X
Fundação = reunião de bens.
Corporações objetivam realizar os fins internos, determinados
pelos sócios e para proveito dos mesmos. Há patrimônio, mas este exerce um papel secundário apenas de meio para
realização do objetivo final da corporação.
Fundações objetivam realizar fins externos, determinados pelo instituidor. O patrimônio é o elemento essencial.
13 - SOCIEDADES
“A sociedade é espécie de corporação, dotada de personalidade
jurídica própria, e instituída por meio de contrato social (art.
981), com a precípua finalidade de exercer atividade econômica
e partilhar lucros.”
SOCIEDADE = Atividade econômica + Divisão de lucros
Busca do proveito econômico.
SOCIEDADES – ANTIGA DIVISÃO.
As sociedades ERAM divididas em:
- Sociedades Comerciais ou Mercantis
- Sociedades Civis
Ambas objetivavam o lucro, mas, à luz da teoria francesa, as
sociedades comerciais agiam com “atos de comércio”, os quais não
eram característicos das sociedades civis.
Hoje não existe mais tal diferenciação.
O comerciante, desde o séc. XX, é considerado “empresário”.
SOCIEDADES – Divisão atual
HOJE as sociedades são divididas em:
- Sociedades empresárias
- Sociedades simples
Ambas possuem seu regramento determinado pelo art. 982 do
CC.
CC, Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-
se empresária a sociedade por ações; e, simples, a
cooperativa.
*Atenção! O termo correto é “Sociedades empresárias”, não “Sociedades empresariais”. Empresariais é atividade, não
característica.
13.1 - SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
Embora aproximem-se das antigas sociedades mercantis, não
são as mesmas.
CC, Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária
vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo
das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas
fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um
dos tipos de sociedade empresária.
É uma sociedade tipicamente capitalista! Quem presta a
atividade diretamente não são os sócios. Estes apenas analisam
e decidem quanto a fatores de produção (capital, tecnologia,
trabalho, matéria prima, mão de obra…). Não há pessoalidade na prestação do serviço.
Exemplo: Indústrias.
O registro será feito no Registro Público de Empresas Mercantis
a cargo das Juntas Comerciais.
Está submetida à Lei de falências e recuperação de crédito.
Toda Sociedade Anônima é empresária.
13.2 - SOCIEDADES SIMPLES
Sociedade simples é aquela que se caracteriza pela realização
pessoal do trabalho pelos próprios sócios. Quem presta a
atividade ou coordena diretamente é o próprio sócio, havendo,
portanto, grande pessoalidade.
Não será registrada em Registro Público de Empresas Mercantis
a cargo das Juntas Comerciais, e sim no CRPJ.
Exemplos: Prestadores de serviço (médicos que formam uma clínica, advogados…).
Segundo o CC 2002, toda cooperativa é sociedade simples.
*Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, as cooperativas eram registradas na junta comercial, mas hoje, de
acordo com a posição majoritária, devem ser registradas no
CRPJ. A posição minoritária continua determinando que as
cooperativas devem ser registradas nas juntas comerciais sob a alegação de que a Lei das Cooperativas é lei anterior ao CC,
mas é lei especial e portanto não foi alterada pelo CC.
CC 2002 Lei das Cooperativas
CC, Art. 982, Parágrafo
único. Independentemente
de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a
cooperativa.
Lei 5764/71, Art. 18, § 6º
Arquivados os documentos na Junta Comercial e feita a
respectiva publicação, a
cooperativa adquire
personalidade jurídica, tornando-se apta a funcionar.
13.3 - ART. 977 - SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES
O Código Civil estabelece em seu artigo 977 uma série de
restrições à sociedade entre cônjuges.
CC, Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no
regime da comunhão universal de bens, ou no da separação
obrigatória.
Tal artigo permanece em vigor, mas para parte da doutrina é
inconstitucional, pois fere o princípio da isonomia. Tais
restrições se embasam na presunção de fraude ao regime de
bens e fraude não deve ser presumida.
O parecer nº 125/2003 do DNRC (Departamento Nacional de
Registro de Comércio) determinou que o art. 977 não será
aplicável às sociedades anteriores ao Novo Código Civil.
14 - EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Pode ocorrer por: - Dissolução convencional
- Dissolução administrativa
- Dissolução judicial
A dissolução convencional ocorre geralmente nos casos de
sociedades, quando os próprios sócios elaboram um distrato e
dissolvem a sociedade.
A dissolução administrativa, segundo Caio Mário, ocorre com a
cassação da autorização especial de constituição e funcionamento. É
forma de dissolução extremamente específica. Exemplo: Bancos,
empresas de seguro.
A dissolução judicial ocorre por sentença. Exemplo: Dissolução
proveniente de procedimento de falência. As sociedades não
submetidas à Lei de falências passarão por dissolução judicial de
acordo com o art. 1.218, CPC (que é resquício do CC de 1939!!!)
15 - BENS JURÍDICOS
“É toda utilidade física ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo”
Assim, bem jurídico não é todo e qualquer bem. O espaço
sideral, por exemplo, não é bem jurídico.
15.1 - BEM X COISA
A diferença entre bem e coisa não é pacífica na doutrina:
Orlando Gomes defende que bem é gênero e coisa é espécie.
Embasa-se na doutrina alemã, segundo a qual “coisa” é sempre objeto corpóreo, físico, material, enquanto “bem” engloba tanto as
coisas quanto utilidades ideais, não materiais, como a honra, a vida,
a imagem. O CC trata o bem como gênero, tanto que seu título fala
“Dos bens” e não “Das coisas”.
Maria Helena Diniz e Silvio Salvo Venosa não concordam com
Orlando Gomes e defendem que o conceito de “coisa” engloba o
conceito de “bem”
Washington de Barros defende que “coisa” e “bem” são
sinônimos.
15.2 – PATRIMÔNIO JURÍDICO
Segundo Pablo Stolze:
“A doutrina clássica sustentava que o patrimônio seria a representação econômica da pessoa, com base nessa idéia
afirma-se que a natureza jurídica do patrimônio é uma
universalidade de bens, direitos e obrigações.
A doutrina moderna vai além e passou a admitir o denominado
“patrimônio moral da pessoa”. O conjunto dos seus direitos da personalidade. (defendido por Carlos Alberto Bittar, Wilson
Melo da Silva, Maria Helena Diniz, Clayton Reis, Rodolfo
Pamplona Filho)”
Também é polêmica a questão da quantidade de patrimônios
que uma pessoa pode ter. Para Clóvis Beviláqua, o indivíduo só pode
ser titular de um único patrimônio e mesmo em caso de cônjuges
casados em comunhão universal o patrimônio é um só, mas
proveniente de dois lados (dois cônjuges).
O Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.
O estatuto jurídico do patrimônio mínimo é a tese formada por
Luiz Edson Fachin que determina que, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e por uma perspectiva civil e
constitucional, é obrigação da legislação ordinária resguardar
para cada pessoa um mínimo de patrimônio que garanta a
manutenção de uma vida digna.
É o Princípio da Dignidade Humana aplicado no campo das
relações patrimoniais.
Conteúdo mínimo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
1. Integridade física e psíquica
2. Liberdade e Igualdade
3. Mínimo vital (Estatuto jurídico do patrimônio mínimo)
Tal teoria é aplicada, por exemplo, nos casos de:
CC, art. 548 – Proibição da doação universal.
Normas do Bem de Família – Núcleo patrimonial protegido
da penhora.
Proteção dada aos pródigos
Lei 11.382/06 (alterou 649 CPC) - Bens móveis como
impenhoráveis
CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: …
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que
guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
...
Informativo 441 STJ: REsp 715.259/SP 05.08.2010 - STJ
afasta a possibilidade de penhora de bem imóvel de alto valor.
Posição contrária: Luiz Guilherme Marinoni – Aplicação da
norma princípio e não da norma regra.
15.3 – BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
São bens imóveis aqueles não passíveis de transporte sem alteração de sua substância. Ex: Casa, terreno.
São bens móveis aqueles bens que podem ser transportados,
que podem mudar de lugar sem alteração de sua substância. Ex: geladeira.
São bens semoventes aqueles bens móveis que possuem
capacidade de movimento próprio. Ex: Um gato, um cachorro.
15.3.1 - Bens Imóveis
CC, Art. 79 – São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
De acordo com o art. 79 do CC, incorpora-se como bem imóvel, a casa, o solo, a árvore que nasceu sem a intenção humana… A
natureza jurídica dessa árvore também será de bem imóvel.
*Antigamente se considerava também como imóvel o bem
incorporado por acessão intelectual: bens empregados no imóvel, aqueles bens cujo proprietário tinha a intenção de incorporar no
imóvel, empregar no imóvel, como maquinário agrícola, trator,
escada de incêndio.
Hoje, a doutrina moderna entende que os bens imóveis
incorporados por acessão intelectual não existem mais, são
considerados bens móveis – Enunciado nº 11 da I Jornada de Direito
Civil. 11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a
categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não
obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do CC.
CC, Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os
asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
CC, art. 80, II - considera como bem imóvel o direito à
sucessão aberta.
Assim, o direito à herança tem natureza imobiliária. A intenção da lei nessa determinação é tornar mais dificultosa, menos passível
de fraude, os atos relacionados à sucessão aberta.
Deriva disso, por exemplo, a exigência da outorga uxória do cônjuge do renunciante para que proceda à renúncia. Como a
renúncia trata de sucessão aberta e esta é considerada bem imóvel,
terá seus procedimentos comparáveis ao de uma alienação de bem
imóvel, a qual exige a referida outorga.
Diz Pablo Stolze:
“A doutrina brasileira é forte no sentido (Francisco Cahali) de que, por ter natureza imobiliária, a renúncia dos direito
hereditários é cercada de formalismos (escritura pública,
outorga uxória do cônjuge do renunciante que não for casado
em separação de bens)”.
Para Pablo Stolze, essa outorga é necessária apenas para a
renúncia translativa, não sendo exigida para a renúncia abdicativa.
Comparando os artigos 81, II, que trata de bens imóveis e 84,
que trata de bens móveis:
CC, Art. 81. Não perdem o
caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas
do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para
outro local; II – os materiais provisoriamente separados
de um prédio, para nele se
reempregarem. (Grifo nosso)
CC, Art. 84. Os materiais destinados a alguma
construção,enquanto não forem
empregados, conservam sua
qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da
demolição de algum prédio.(Grifo
nosso)
15.3.2 - Bens Móveis
CC, Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da
substância ou da destinação econômico-social.
CC, Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações
correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
CC, art. 83, I – Considera como móveis as energias que tenham valor econômico. São: energia biológica, energia elétrica…
*sêmen de boi
15.3.3 - Bens Fungíveis / Infungíveis
CC, art. 85:
Bens fungíveis – aqueles passíveis de substituição por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade. Ex: $
Bens infungíveis – aqueles não passíveis de substituição. Ex:
obra de arte.
15.3.4 - Bens Consumíveis / Inconsumíveis
CC, art. 86:
Bens consumíveis – bens móveis dos quais a utilização gera a
destruição imediata da própria substância.
o Bens consumíveis de fato – concretamente consumíveis, como um sanduíche.
o Bens consumíveis de direito - Bens destinados à
alienação.
Bens inconsumíveis – aqueles passíveis ao uso continuado. Ex:
carro, moto.
“Pode o bem consumível tornar-se inconsumível pela vontade das partes, como um comestível ou uma garrafa de bebida rara
emprestados para uma exposição. Assim também, um bem
inconsumível de fato pode transformar-se em juridicamente
consumível, como os livros (que não desaparecem pelo fato de serem utilizados) colocados à venda nas prateleiras de uma
livraria” Carlos Roberto Gonçalves
15.3.5 - Bens Divisíveis / Indivisíveis
CC, art. 87:
Bens divisíveis – aqueles que podem ser divididos em porções
reais e distintas, sendo cada uma delas um todo real e perfeito.
Ex: saca de arroz.
Bens indivisíveis – aqueles que não admitem divisão sem
desvalorização ou dano. Ex: boi.
CC, art. 89:
Bens singulares – aqueles considerados em sua individualidade,
determinados por uma unidade autônoma, diferente de
qualquer outra. Ex: caneta, revista, livro.
Bens coletivos ou universalidades – aqueles que formam um
conjunto homogêneo.
o Universalidade de fato: um rebanho ou uma biblioteca o Universalidade de direito: a herança, o patrimônio, o
qual, como já vimos, é uma universalidade jurídica que
engloba inclusive os direitos da personalidade, segundo a
doutrina moderna.
15.4 – BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
CC, Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do
principal.
- Bem principal – A árvore em relação ao fruto, a vaca em
relação ao bezerro
- Bem acessório – O fruto em relação à árvore, o bezerro em relação à vaca.
15.4.1 - Bens Acessórios
São considerados bens acessórios:
Os frutos Os produtos
Os rendimentos
As pertenças
As benfeitorias
As partes integrantes
Para a doutrina moderna, a exemplo de Cristiano Chaves e
Nelson Rosenvald, as pertenças e as partes integrantes não
constituem bens acessórios:
Outrossim, é de se explicitar que as pertenças não constituem
bens acessórios, não seguindo a regra da gravitação jurídica.
Por isso, ao ser adquirido um apartamento, não se presume incluído no preço o aparelho de ar condicionado. Tampouco a
aquisição de um automóvel faz presumir que o adquirente tem
direito ao aparelho de som. Também as partes integrantes não são acessórios, pois constituem elementos componentes do
próprio bem principal.
É de se concluir, então, que a legislação civil cuida das
pertenças das partes integrantes e dos bens acessórios com autonomia, dedicando a cada espécie regras próprias, a partir
de sua destinação, não havendo relação de gênero e espécie.
Para corroborar esta posição, mais uma vez, vale invocar o esclarecedor escólio de Marcelo Junqueira Calixto: “temos
então que o Código determina a ocorrência de três situações
jurídicas, uma para as partes integrantes, outra para as
pertenças e outra para os bens acessórios. As primeiras (partes integrantes) estão irremediavelmente ligadas ao bem, não
sendo objeto de relações jurídicas próprias, salvo a exceção do
art. 95. As segundas (pertenças) podem ser destacadas do bem principal, podendo, portanto, ser objeto de relações
jurídicas próprias, sendo que, como regra, não seguem a sorte
do bem principal. Os bens acessórios, entendidos como aqueles que não se enquadram no conceito de partes integrantes nem
no de pertença (exemplo é o fruto percebido e não empregado
na destinação econômica do principal), podem ser objeto de
negócios jurídicos autônomos, mas, como regra, seguem a sorte do bem principal. Isto é decorrência do citado princípio da
gravitação jurídica que, embora não esteja mais expresso,
decorre do sistema mantido pelo novo Código.
Exemplo de concurso público que adotou posição contrária:
Concurso para Juiz de Direito Substituto – Estado do Piauí 2007
Questão 23 - Com relação aos bens, julgue os itens a seguir.
I Os bens móveis fungíveis podem ser objeto dos contratos de
mútuo, por serem passíveis de substituição por outro bem da mesma espécie, qualidade e quantidade, seja por vontade das
partes ou por serem naturalmente fungíveis.
II São bens imóveis por natureza o solo e tudo aquilo que é a ele aderente em estado de natureza, isto é, o que não é
resultante do trabalho da cultura do homem. São bens imóveis
por acessão física as árvores destinadas ao corte, os arbustos,
as sementes lançadas à terra ou qualquer planta fixada ao solo
pelas raízes, cuja existência resulta da ação do homem.
III Os frutos e os produtos são considerados bens acessórios, que advêm do bem principal. A percepção dos frutos não causa
a destruição da coisa principal, mas a percepção ou extração
dos produtos diminui a existência e a substância do bem principal. As pertenças também são bens acessórios,
sendo que elas não são partes integrantes do bem principal,
mas o embelezam ou lhe são úteis.
IV Denomina-se bem de família voluntário o único bem que a família possuir e nele residir. Esse bem é inalienável e
impenhorável, independentemente de qualquer registro, e não
responderá por qualquer dívida, por ser coisa fora do comércio. Entretanto, a família pode renunciar a essa proteção ao bem,
bastando, para isso, indicá-lo para penhora em ação de
execução.
V A alienação dos bens públicos de uso comum do povo e dos
de uso especial dependerá de prévia alteração de sua natureza
jurídica, segundo lei específica. Assim, os bens públicos
suscetíveis de valoração patrimonial podem perder a inalienabilidade que lhes é peculiar, pelo instituto da
desafetação.
Estão certos apenas os itens
A I, II e IV.
B I, III e V.
C I, IV e V.
D II, III e IV.
E II, III e V.
Gabarito: B
15.4.1.1 - Frutos
Os frutos são as utilidades renováveis, aquilo que o principal
produz periodicamente, sendo que esta produção não diminui a essência da coisa principal. Os frutos encontram seu cerne na
“renovação”. Exemplos: frutas, verduras…
São classificados quanto à natureza e quanto ao vínculo com a coisa principal.
– Quanto à natureza os frutos se classificam em:
Naturais – produzidos naturalmente pela coisa principal, sem a intervenção direta do homem (frutas),
Industriais – Provenientes da atividade industrial humana
(manufaturas),
Civis – Aquilo que a coisa principal produz periodicamente
e que gera uma renda (juros, aluguel).
– Quanto ao vínculo com a coisa principal, ou quanto ao seu
estado, se classificam em:
Colhidos ou percebidos – Existentes, mas já arrancados,
destacados da coisa principal,
Pendentes - Ainda ligados à coisa principal, unidos à
coisa que os produziu,
Percipiendos – Aqueles que deveriam ter sido colhidos, percebidos, mas não foram,
Estantes – Já colhidos, mas que estão estocados ou
acondicionados para a venda,
Consumidos – Não existem mais por que já foram utilizados.
15.4.1.2 - Produtos
Os produtos são as utilidades não renováveis, aquelas cuja
produção diminui a essência da coisa principal. Ex: carvão retirado de
mina esgotável.
Nunca confundir FRUTO e PRODUTO. O cerne se encontra na
renovação.
Fruto – Renovável Produto - Não renovável
15.4.1.3 - Rendimentos
Os rendimentos são os típicos frutos civis, aqueles produzidos
periodicamente pela coisa principal e que geram renda – Juros,
aluguel.
15.4.1.4 - Pertenças
As pertenças constituem categoria nova introduzida pelo CC. São os bens móveis que não são partes integrantes (como os frutos,
os produtos e as benfeitorias), mas que se integram à coisa principal.
Não fazem parte daquela, não integram a sua estrutura, mas estão
acopladas permanentemente à coisa principal, facilitando a sua
utilização ou a ornamentando.
Ex: Ar condicionado, caixas de som da sala de aula, tratores de
uma fazenda, objetos de decoração de uma casa – Art. 93*
CC, Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo
partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso,
ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
Nunca confundir pertença com parte integrante!
Art. 94* - No caso específico desse bem acessório, foge-se à
regra de que o “acessório segue o principal”.
CC, Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário
resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso.
15.4.1.5 - Benfeitorias
As benfeitorias são todas as obras produzidas pelo homem na estrutura da coisa principal com o objetivo de conservá-la, melhorá-la
ou embelezá-la.
– Conservá-la ou evitar que se deteriore – Benfeitoria necessária. Abrangem também os atos realizados para permitir a
normal exploração econômica do bem. Ex: Reforma de uma viga,
adubação.
... Os custos de conservação jurídica e física do bem como
pagamento de tributos, gastos com processos demarcatórios e
divisórios, adubação de terreno e ração para animais são
benfeitorias necessárias, compreendidas no sentido amplo de despesas essenciais à conservação física ou integridade jurídica
da coisa. CC/NR
– Melhorá-la – Benfeitoria útil. Aquelas que aumentam ou
facilitam o uso da coisa principal. Ex: Aumento da entrada de uma
garagem, instalação de aparelhos hidráulicos, cobertura de uma
garagem.
– Embelezá-la – Benfeitoria voluptuária. Aquelas feitas para o
mero prazer, que, mesmo aumentando o valor ou tornando-a mais
agradável, não aumentam o uso habitual da coisa principal. Ex:
Jardins, fontes, esculturas talhadas na parede.
Benfeitoria é bem acessório, mas toda benfeitoria é artificial! Não existe benfeitoria natural!
Benfeitoria é diferente de acessão!
Acessões industriais ou artificiais (Arts. 1.253 a 1.259 CC) são
formas de aquisição da propriedade imóvel. São construções e
plantações, são obras que geram coisas novas, diversas da coisa principal. Coisas que aumentam o volume da coisa principal. Não são
bens acessórios.
Já as benfeitorias são obras feitas em estrutura que já está pronta, não visa o aumento do bem.
Um curral, assim como uma laje não são exemplos de
benfeitoria, mas de acessão.
Benfeitoria – Caráter COMPLEMENTAR, de melhoramento.
Acessão – Caráter INOVADOR.
Esclarece Francisco Amaral que as acessões são modo originário de aquisição da propriedade imobiliária, não criando,
tecnicamente, um bem acessório, pois se destinam a aumentar
o volume ou valor da coisa, ao revés das benfeitorias , que possuem a mera intenção de melhoramento. Ou seja, o traço
distintivo repousa sobre a funcionalidade da coisa. Se é
destinada a aumentar o conteúdo da própria coisa, trata-se de
acessão (exemplo a construção de uma casa sobre um terreno), mas, se propende a melhorar o que já existe, será
benfeitoria (como na hipótese da colocação de cercas em uma
fazenda de gado). Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald
A benfeitoria também não se confunde com a especificação
(Forma originária de aquisição de bem móvel – CC, Arts. 1.269 a
1.271). Assim, não é benfeitoria a pintura em relação à tela, a escultura em relação à matéria-prima, a escritura e qualquer outro
trabalho gráfico em relação à matéria-prima que os recebe.
15.4.1.6 - Partes integrantes
As partes integrantes integram completamente a coisa principal
de forma que a separação prejudicaria o normal andamento do todo,
da coisa principal. Exemplo: A lâmpada em relação ao lustre, a corda
em relação ao violão.
Nunca confundir com pertença!
15.5 – BENS PÚBLICOS E PARTICULARES
Diferenciação feita de acordo com o titular do domínio:
– Se bens de uso comum do povo, uso especial e
dominicais – Bens Públicos.
– Se não dentre aqueles, bens particulares.
*Arts. 98 a 103, CC - Diz o En. 287 da IV Jornada de Direito Civil:
287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no
art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem
pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja
afetado à prestação de serviços públicos.
Bens públicos – Classificação:
A classificação dos bens públicos se dá de acordo com a
destinação e os divide em 3 espécies:
Bens de uso comum do povo – Rios, mares, estradas, praças –
Aqueles que podem ser usados por qualquer pessoa, sem maiores formalidades.
São bens do DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO, INALIENÁVEIS
enquanto conservarem a classificação e NÃO PASSÍVEIS DE USUCAPIÃO.
Pode o poder público regulamentar seu uso ou torná-lo oneroso
(pedágio) sem que perca sua característica de bem de uso comum
do povo. O povo não detém o domínio de tais bens, apenas o direito de usá-los e, inclusive, questiona-se até mesmo se a
pessoa jurídica de direito público possui o domínio de tais bens,
analisando como um domínio especial, uma “propriedade sui
generis” um poder de guarda, administração e fiscalização, um poder de gestão, não um direito de propriedade.
Bens de uso especial – edifícios ou terrenos destinados a serviço
ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial
ou municipal, inclusive os de suas autarquias.
São aqueles bens de DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO
especialmente destinados à execução dos serviços públicos.
São INALIENÁVEIS enquanto conservarem a classificação e NÃO PASSÍVEIS DE USUCAPIÃO.
Bens dominicais – aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades, assim como os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se
tenha dado estrutura de direito privado, salvo lei em contrário.
São bens de DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO, agindo este como
proprietário. São as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas
e fazendas de propriedade do Estado.
PODEM SER ALIENADOS observadas as exigências da lei (contanto
que não sejam afetados à finalidade pública específica, caso em
que serão inalienáveis) e NÃO SÃO PASSÍVEIS DE USUCAPIÃO.
16 - BEM DE FAMÍLIA
O bem de família foi criado em 1839 no Texas – EUA.
“Homestead Act”.
O ano de 1839 foi um dos piores anos da história dos EUA,
quando a economia foi a colapso gerando a quebra de diversos bancos e a falência de diversas empresas. Em meio a essa situação,
os governantes resolveram criar uma lei que protegesse a pequena
propriedade, tornando-a impenhorável, o que alavancou novamente a
economia, pois deu coragem e segurança aos negócios jurídicos, como, por exemplo, os empréstimos.
Foi aderido pelo Brasil no Código Civil de 1916, em seu artigo
70.
Há duas categorias de bem de família:
Bem de família voluntário (Art. 1.711 e ss, CC) – Aquele instituído por ato de vontade mediante registro público.
Bem de família legal (Lei 8.009/90) – Aquele reconhecido
por lei, independentemente de inscrição no cartório
16.1 – BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
Segundo Pablo Stolze, o bem de família voluntário é aquele instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar, ou
de um terceiro, mediante escritura pública e registro no cartório de
imóveis, resultando em uma impenhorabilidade limitada e uma
inalienabilidade relativa.
São, portanto, duas as consequências do bem de família
voluntário:
- IMPENHORABILIDADE LIMITADA – Art. 1.715
- INALIENABILIDADE RELATIVA – Art. 1.717
CC, Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar,
mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de
seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo
da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade
do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do
ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados
ou da entidade familiar beneficiada.
Só pode ser instituído por solventes, caso contrário seria clara
fraude contra credores.
Justamente para evitar a fraude contra credores o art. 1.711
limita o valor do bem de família voluntário ao patamar de 1/3
do patrimônio líquido do instituidor.
Há controle do cartório quanto a esse limite??
Não. Quando a pessoa declara aquele bem como bem de família
voluntário está também declarando civil e penalmente, colocando-se sob as penas da lei, que aquele bem instituído se limita a 1/3 de seu
patrimônio líquido.
O CC, em seu artigo 1.712*, autoriza a instituição como bem
de família voluntário não apenas o prédio residencial urbano ou
rural, mas também os valores mobiliários, os quais constarão
na mesma escritura de instituição.
Assim, se, por exemplo, tenho um valor em $ depositado em banco, o qual utilizo para pagar as prestações e manter o meu
apartamento, respeitando o limite de 1/3 do patrimônio líquido, posso
instituí-lo como Bem de Família voluntário tanto o apartamento,
quanto a aplicação bancária.
CC, Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio
residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios,
destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada
na conservação do imóvel e no sustento da família.
Conforme o entendimento do STJ (Resp 439920/SP e Resp
315979/RJ) pode ser impenhorável a renda proveniente de
aluguel do único imóvel residencial locado.
Ex: Alugo meu apartamento para que gere renda e moro com a
minha mãe. De acordo com a Lei do Bem de Família e com o
entendimento do STJ, essa renda pode ser considerada
impenhorável, o que é amplamente rebatido pelos bancos com a
alegação de que se o imóvel não serve mais para a residência da pessoa, deixou de ser seu bem de família. – STJ nega!
É o bem de família indireto – Imóvel cujos frutos garantem a
moradia em outro local.
O art. 1.720* trata da administração do bem de família
voluntário.
A art. 1721* trata da extinção do bem de família voluntário.
A impenhorabilidade do bem de família, seja ele voluntário ou legal, é limitada e encontram suas limitações no art. 1.715 do
Código Civil e no art. 3º* da Lei 8.009/90 - Lei do bem de
família legal.
16.2 – BEM DE FAMÍLIA LEGAL
Independentemente da instituição em cartório, a Lei 8009/90
consagra a impenhorabilidade legal do bem de família.
Assim, mesmo que não se institua bem de família voluntário, o
imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, salvo nas
hipóteses previstas na Lei.
Força do Estatuto Jurídica do Patrimônio Mínimo.
O bem de família legal já resguarda a impenhorabilidade do
bem de família mesmo sem qualquer ato de vontade, mas o Bem de Família Voluntário garante não apenas a
impenhorabilidade (limitada, assim como no BFL) mas também
a inalienabilidade relativa, o que não é garantido no BFL.
A Lei do Bem de Família Legal não revogou, nem prejudicou o
Bem de Família Voluntário. São dois institutos que convivem
juridicamente.
Lei 8009/90, art. 5º - Considera-se como residência um único
imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para
moradia permanente.
Se há dois imóveis de residência permanente? A proteção do Bem de Família Legal recairá sempre sobre o imóvel de MENOR
valor, salvo se o de maior valor houver sido instituído como
Bem de Família Voluntário!!
Lei 8.009/1990:
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta
lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar,
ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a
impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de
Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.
Ao contrário, o limite de 1/3 para instituição de imóvel como
Bem de Família só existe para o Bem de Família Voluntário!
Para o Bem de Família Legal não há teto, bastando apenas ser
o imóvel destinado à residência permanente da família.
Assim, se minha residência engloba a maior parte do meu
patrimônio (mais de 1/3), é mais interessante deixá-lo apenas como
Bem de Família Legal que instituí-lo como Bem de Família Voluntário.
Possibilidade de desmembramento:
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA - BEM DE FAMÍLIA. PISCINA
LOCALIZADA EM IMÓVEL CONTÍGUO - PENHORABILIDADE. I -
Se a residência do devedor abrange vários lotes contíguos e
alguns destes suportam apenas acessões voluptuárias (piscina
e churrasqueira) é possível fazer com que a penhora incida sobre tais imóveis, resguardando-se apenas aquele em que se
encontra a casa residencial. II - Imóveis distintos, ainda que
contíguos, podem ser desmembrados, para que se faça a penhora. III - Interpretação teleológica da Lei 8.009/90, Art.
2º, parágrafo único, para evitar que o devedor contumaz se
locuplete e utilize o benefício da impenhorabilidade, como
instrumento para tripudiar sobre o credor enganado. (REsp 624.355/SC)
Informativo 441 STJ: REsp 715.259/SP 05.08.2010 - STJ afasta a possibilidade de penhora de bem imóvel de alto valor.
Posição contrária: Luiz Guilherme Marinoni
Teoricamente a Lei 8.009/90 não deveria ter eficácia retroativa,
mas, de acordo com a Súmula 205 do STJ, é permitida a
aplicação dessa Lei para penhoras realizadas antes da sua
vigência. Base: Mínimo vital, Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, o qual vigora ante o argumento de que a penhora
anterior já consistia em ato jurídico perfeito.
Súmula 205 STJ. A Lei nº 8.009-90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.
Lei 8.009/90, art. 1º, parágrafo único – A impenhorabilidade
atinge também os bens móveis que guarnecem a residência. Mas quais são esses bens móveis que guarnecem a residência?
Lei 8.009/90, art. 2º - A lei não elenca quais são os bens
móveis protegidos, mas elenca quais não são: veículos de transporte,
obras de arte.
adornos suntuosos.
O STJ já decidiu serem impenhoráveis: televisão, máquina de lavar, freezer, ar condicionado, computador, antena parabólica e até
mesmo instrumentos musicais.
Bem de Família X Fraude
Lei 8.009/90, Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei
aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-
se ou não da moradia antiga.
§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor,
transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior,
ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.
Bem de Família – Imóvel Rural
Lei 8.009/90, Art. 4º, § 2º Quando a residência familiar
constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-
se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área
limitada como pequena propriedade rural.
CF, Art. 5º, XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será
objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;...
Ainda não há lei que define a pequena propriedade rural.
STJ leva em conta o módulo rural / STF leva em conta o módulo fiscal.
São fornecidas pelo INCRA, mudam de tempos em tempos e
variam de lugar para lugar.
Bem de Família – Vaga de Garagem
Súmula 449 STJ - A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família
para efeito de penhora.
16.3 – IMPENHORABILIDADE LIMITADA
As exceções à impenhorabilidade legal estão relacionadas
taxativamente no art. 1.715 do Novo Código Civil e no art. 3º da Lei 8.009/90.
Todas essas exceções existem com o objetivo de preservação
da ordem pública e da segurança jurídica.
Diz a Lei 8.009/90 em seu artigo 3º - “A impenhorabilidade é
oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria
residência e das respectivas contribuições
previdenciárias;
*Tal exceção existe APENAS para trabalhadores domésticos
“stricto sensu”: empregada doméstica, motorista particular,
jardineiro… Nunca para trabalhadores civis, como eventuais empregados da construção ou reforma do imóvel. REsp 644 733/SC –
STJ decidiu que na exceção legal do art. 3º, I não estão englobados
débitos previdenciários de empregados eventuais na construção ou
reforma do imóvel.
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento
destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no
limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
* Exemplo: CEF
III – pelo credor de pensão alimentícia;
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial,
taxas e contribuições devidas em função do imóvel
familiar;
*Apenas taxas, impostos e contribuições DO IMÓVEL, como
IPTU, ITR! Todos os outros não vinculados ao imóvel, como ISS e até
mesmo IR, não geram a exceção.
*O STF entende que cobrança de taxa de condomínio gera a
quebra da impenhorabilidade!
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido
como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
*Trata-se de processo movido para executar a hipoteca que o
próprio dono do bem de família constituiu. O banco executa a hipoteca e penhora o imóvel.
*O benefício deve reverter em função da família.
*Tal exceção, que autoriza o credor hipotecário a penhorar o bem de família dado em hipoteca, não vigora no caso da Súmula 308
do STJ, que diz:
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
Essa hipoteca é nula de pleno direito e consiste em um dos maiores abusos do direito brasileiro!
É a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro
anterior à promessa de compra e venda. No instrumento da
promessa de compra e venda, geralmente, um contrato de adesão,
consta cláusula que diz que o promitente comprador autoriza a construtora a hipotecar a sua unidade, caso precise de $ para, por
exemplo, terminar o prédio!! Essa hipoteca é nula de pleno direito e
essa cláusula viola o princípio da função social do contrato.
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execução de sentença penal condenatória a
ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
Ex.: Art. 243 CF (Expropriação sanção de terras usadas para
cultura ilegal de plantas psicotrópicas)
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
*É a fiança locatícia. Inciso introduzido pela Lei do inquilinato.
*Fiador em locação não tem bem de família!! Fiança é um contrato firmado entre fiador e credor.
Se o credor cobrar do fiador, este não terá bem de família! Se
cobrar do próprio devedor, terá!! Isso viola o princípio da isonomia e é considerado por alguns doutrinadores como inconstitucional.
Mas o STF, no Resp 352 940/SP sedimentou entendimento
contrário à decisão monocrática do Min. Carlos Veloso, firmando a constitucionalidade da regra que permite a penhora do bem de
família do fiador.
16.4 - Bem de família de devedor sozinho
O devedor sozinho possui a proteção do bem de família??
Foram duas as posições do STJ:
Em um primeiro momento decidiu que o devedor sozinho não
possui proteção ao bem de família pois a lei protege o bem
pertencente à família e o devedor sozinho não forma ele com ele mesmo uma família. (Resp 169 239/SP – Min. Barros Monteiro)
Hoje, por uma análise constitucional do direito à moradia
(Eficácia Horizontal dos Direitos Sociais - CF/88, art. 6º), o STJ decidiu ser sim o devedor sozinho possuidor da proteção ao bem de
família. (Resp. 450 989/RJ).
Matéria sumulada:
Súmula 364 STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
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