Teoria geral do processo e Neoconstitucionalismo

TEORIA GERAL DO PROCESSO e o

NEOCONSTITUCIONALISMO

Aula por

Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda

Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALE

Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor não citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditadas quaisquer méritos. Aqui tão somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupação com originalidade. Deixo meu reconhecimento às obras aqui utilizadas, em particular as dos Profs. Marinoni e Portanova

Antes de adentrarmos especificamente ao tema do nosso fim de semana qual seja, teoria geral do processo, necessário ressaltar a existência de uma teoria geral do direito.

Teoria geral do direito: O que é direito? O que é Processo? O que é Teoria? O que é ser Geral? O que é neoconstitucionalismo? O que é Neoprocessualismo?

O direito deve ser visto num plexo normativo aberto; (normas princípios) dentro de um sistema de normas. O direito não se define somente a partir de regras de comportamentos, ele também cria qualificações.

O direito visto como sistemático não é vazio ou omisso, pois os princípios que ali intermedeiam dão vida a todo sistema, faz irradiar por todas as normas dando objetividade a caso não expressamente previsto no ordenamento

A ordem jurídica se constrói independentemente da ordem natural. Há, pois, uma liberalidade, no mundo das normas, inteiramente inexistente no mundo natural, onde haverá uma diferenciação entre o proposto no mundo normativo e no mundo natural. Assim, ao tratarmos da ciência jurídica encontraremos, a partir destas discrepâncias, conseqüências no campo cientifico

Plenitude do sistema : “enclausurabilidade” do sistema jurídico (filósofo do direito mexicano. Prof. Recaséns siches) é pois, um sistema pleno, não tem vazios, não tem lacunas. A lacuna é da norma não do sistema. Dada a interpretação dos institutos jurídicos, haverá preceitos, comandos que não estão formulados expressamente eles estão implícitos em outros preceitos. Cabe ao intérprete e conhecedores do direito a tarefa de ir desvendar e descobrir onde estes comandos e qual seu significado. É por isso que se garante a máxima do direito processual civil, de que o juiz não pode deixar de sentenciar, que tem que dar solução ao caso concreto.

TEORIA GERAL DO PROCESSO

Sua existência se consubstancia na definição dos conceitos lógico-jurídicas dos institutos fundamentais do processo, aplicáveis a qualquer dos ramos do direito processual.

Diante da norma jurídica verifica-se atributos encontrados nas normas religiosas, éticas, morais, quais sejam, hipótese, mandamento e sanção, no entanto, há uma especificidade na norma jurídica que é a coação, podendo ser encontrada na mais diferentes normas jurídicas.

O direito é isto, coativo, instrumental, formal, dogmático, sistemático, unitário, abstrato, e atributivo. E cabe ao profissional do direito a função de interpretá-lo, apurar o sentido e o alcance do sistema.

JURISDIÇÃO: É O PODER DO ESTADO DE APLICAR E REALIZAR O DIREITO DE MANEIRA AUTORITATIVA COM IRREVERSIBILIDADE EXTERNA DE SEUS PROVIMENTOS.

Chiovenda – a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei.

Carnelutti – justa composição da lide – o juiz cria a norma individual para o caso concreto.

Essas noções de jurisdição são fruto da concepção de direito no estado liberal em que o principio da legalidade elevou a lei a um ato supremo independente de sua correlação com os princípios de justiça, mas essa concepção perdeu seu lugar de supremacia hoje a lei é subordinada a constituição.

JURISDICÃO E O ESTADO CONSTITUCIONAL

No estado constitucional, essa atividade deve ser levada a efeito na dimensão da constituição, sem descuidar da eficácia direta dos direitos fundamentais materiais e processuais sobre o problema debatido em juízo e da possibilidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral pelo poder judiciário, tendo por objetivo realizar a justiça do caso concreto.

A quebra do paradigma. Da legalidade formal à legalidade substancial em consonância com a jurisdição

Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na constituição

A lei não vale mais por si, porém depende de sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, agora, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.

Mas, se nessa nova concepção de direito ainda se exige que se fale em princípio da legalidade, devemos compreende-lo de forma substancial, pois o processo e todo o sistema normativo deve-se aperfeiçoar com a constituição e, em especial com os direitos fundamentais.

A idéia de jurisdição voltada à atuação da lei não tem mais qualquer legitimidade diante do estado constitucional de direito, o juiz no seu dever-poder de dizer o direito deve abstrair-se da legalidade formal e aplicar o direito a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.

Essa subordinação que alguns pensam que aconteceu, da lei à constituição, não deve ser pensada numa mera continuação dos princípios do estado legislativo, na verdade estamos diante de uma transformação do direito e de jurisdição.

Simplicidade Justiça Responsabilidade de todos com o

resultado da jurisdição Sentimento republicano altruísmo

CRITICA ÀS TEORIA DA LEGALIDADE FORMAL

NO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO As escolas clássicas como por

exemplo a chiovendiana, jamais chegou a questionar , por exemplo, o acesso dos cidadãos ao poder judiciário e a efetividade dos procedimentos para atender aos direitos dos classes desprivilegiadas.

Sustentava-se nesse contexto que a sentença fixa a lei do caso concreto. Diziam que: “assim como a lei vale, enquanto está em vigor, não porque corresponda à justiça social, senão unicamente pela autoridade de que está revestida”, assim também é a sentença, uma vez transitada em julgado, vale não porque seja justa, senão porque tem, para o caso concreto, a mesma força da lei. No sistema da legalidade, tem sempre caráter declarativo, não criativo do direito.

Legalidade e o estado de direito: principio da justiça. Diante do estado constitucional as leis não podem mais ser fruto da vontade homogênea do parlamento. A produção normativa deve se ater a um controle que tome em consideração os princípios da justiça.

Com dantes dito, se a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter contornos apenas formal ficando entrelaçada substancialmente aos direitos positivados na constituição.

Não existe mais a idéia de jurisdição pautada à atuação da lei. O judiciário deve compreender e interpretar a lei a partir dos principios constitucionais

Positivismo critico: idéias que nascem a partir do isolamento do estado legislativo – a transformação da concepção de direito – teorias dos direitos fundamentais – teoria dos princípios – a técnica da interpretação de acordo- as novas técnicas de controle de constitucionalidade – possibilidade de controle de inconstitucionalidade por omissão no caso concreto.

NEOCONSTITUCIONALISMO OU PÓS-POSITIVISMO

Novo constitucionalismo. É a fase contemporânea do direito constitucional. Há diversas manifestações desse fenômeno vejamos alguns deles: desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional; força normativa da constituição; expansão da jurisdição constitucional, controle de constitucionalidade difuso e abstrato. Propõe

Sempre que houver uma colisão de normas infraconstitucionais com a constituição, antes de usar o controle de constitucionalidade, deve se conferir ou tentar conferir a norma uma interpretação conforme a constituição, que é um mecanismo que propõe a constitucionalidade a ela.

Convivência dos princípios: colisão de princípios x conflitos de regras.

As regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações

Os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas.

O direito por meio dos princípios implica na ruptura com o positivismo do estado liberal, que se expressava em um direito constituído por regras.

Os princípios expressam concepções e valores que estão indissociavelmente ligados ao ambiente cultural.

Os princípios são fruto do pluralismo e marcados pelo seu caráter aberto.

São avessos à lógica que governa a aplicação das regras e à hierarquização. A idéia de que um princípio prevalece sobre o outro, em uma perspectiva abstrata, afronta a condição pluralista da sociedade.

No positivismo clássico, o juiz aplicaria a norma mediante o seu próprio texto, sem margem para subjetividade do caso concreto, não tendo, portanto, conciliação com a atribuição de significado que caracteriza a metodologia dos princípios.

Os princípios devem conviver e para isso surge uma metodologia que permite a sua aplicação diante dos casos concretos.

Fala-se em ponderação dos princípio ou de aplicação da “proporcionalidade” como regra capaz de permitir a sua coexistência .

No conflito de regras há um problema de validade. Uma regra vale ou não vale, Enquanto que na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso ou importância. Diante das circunstancias do caso concreto um princípio deve ceder diante do outro, de modo que não há como declarar a invalidade do princípio de menor peso, uma vez que ele prossegue íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o precedeu, diante de outra situação concreta

HERMENÊUTICA CONTITUCIONAL

O Neoconstitucionalismo, base para o

neoprocessualismo

Roteiro Conceito de Constituição; O método no estudo da constituição; Interpretação constitucional; Conclusão: “A força normativa da

constituição”*.

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Uma constituição “tipo”

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Para Hesse, a Constituição é uma ordem Histórico/concreta, fincada nas linhas de força de culturais que dão vida ao presente e pretendem dirigir, por meio de planejamento e programas, o futuro, sem desligar-se completamente, entretanto, das influências do passado e da tradição.

Hesse, assim, rejeita a possibilidade de se estabelecer, em abstrato, um conceito de Constituição.

I - Características e funções:

a) A Constituição é a ordem fundamental jurídica da Coletividade.

Há, aqui, uma relação de implicação e bipolaridade entre Estado-Administração e Sociedade. A Sociedade legitima as ações do Estado e o Estado exerce, de fato, a unidade do Poder, garantindo os Direitos Fundamentais por meio de intervenções na realidade concreta. Contudo o Estado possui um função apenas residual, cabendo à sociedade a maior tarefa de se auto-organizar visando a realização dos princípios estabelecidos na Constituição ( pág. 32/33)

b) A Constituição determina princípios diretivos formadores da unidade política e para a planificação de metas e consecução de tarefas estatais, dando norte e vida à tarefa de assistência mútua vital ( pág 32).

Trata-se de verdadeira Constituição Dirigente ( normas programáticas)

c) Cria procedimentos funcionais de legitimação democrática e pacificação de conflitos.

d) Proporciona contornos administrativos à organização estatal.

e) Funda e estabelece competências.

f) Funda e estabelece a ordem jurídica.

g) Estabelece uma ordem de valores ao mesmo tempo dinâmica ( pág. 28 e 400, mutável e aberta, que não nega a possibilidade de lacunas ( pág. 39) e a existência de normas implícitas dentro do texto constitucional ( pág. 44) mas que é, também estática (pág. 28 e 40) quanto a um núcleo mínimo de estabilidade e consciência de si que permite à Coletividade reconhecer-se a si mesma e identificar-se enquanto pluralidade que perfaz uma unidade político-social interdependente. Em sua mobilidade e incompletude ( pág. 39), a Constituição limita-se a estabelecer apenas traços fundamentais ( pág. 46)

h) Trata-se de uma Constituição escrita, que reforça o efeito estabilizador e racionalizador do ordenamento jurídico, limitando as possibilidades de compreensão diferentes e proporciona pontos de referência firmes à concretização da Constituição ( pág. 43)

Nas palavra de Hesse:

“ A Constituição é a ordem fundamental jurídica da coletividade. Ela determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento de conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela é o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade”. ( pág. 37) .

Em conclusão: “ A Constituição cria regras de atuação e decisão política; ela dá à política pontos de referências dirigentes, mas ela não pode substituí-los”. Ela, portanto, abre-se para as atividades políticas em sentido amplo, numa implicação de influências mútuas ( pág. 42)

O MÉTODO NO ESTUDO DA CONSTITUIÇÃO.

A concretização da norma constitucional

Hesse vai trabalhar com a noção de: CONCRETIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. Para tanto ele lança mão das idéias de:

1) Decidibilidade: O Direito é uma disciplina da decisão, donde sua interpretação deve ser finalizada criando soluções para os problemas em pauta.

2) Tópica: A decidibilidade é tomada via inventio de argumentos e topoi argumentativos fornecidos pela tradição, pelos precedentes ( pág. 64, pelos limites do texto e influenciados pela lógica do razoável e da proporcionalidade (pág. 67), e pela comparação de direitos ( pág. 66)

3) O caráter criador da interpretação ( pág. 61)

4) A Interpretação voltada para a solução de problemas concretos ( não há, portanto, a priori , interpretações verdadeiras, só diante do caso concreto é que se pode chegar a uma interpretação razoável, prudente. pág. 62).

5) A Interpretação constitucional aceita certa influência dos métodos tradicionais de interpretação ( mens legis, mens legislatoris, teleológico, sistemático, silogístico, dentre outros, pág. 60), mas sobretudo é importante ater-se à objetividade proporcionada pelo texto normativo.

Conclusão

A concretização e a realização da Constituição ocorrem, por conseguinte, quando o problema e os horizontes de significância do contexto histórico-concreto densificam semanticamente o âmbito norma, e a decisão encontrada, via inventio, para solucionar o problema não entra em contradição com o programa da norma constitucional, antes o acompanha.

PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

O fecho da concretização da norma constitucional

PONTO IV - PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1) Unidade da Constituição: “ todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradições com outras normas constitucionais sejam evitadas. ( pág. 65). Há uma conexão total, interna e externa ( faz se referencia às normas de Direito Comunitário e Direito Internacional protetivas dos Direitos Humanos, pág. 66).

2) Princípio da Concordância Prática : havendo conflito na proteção de bens jurídicos há que se realizar a “ponderação de bens” e a “otimização”, traçando limite a ambos os bens para que “ possam chegar a eficácia ótima” (pág. 66), instituindo uma “proporcionalidade” a cada qual(pág. 67)

3) Princípio da exatidão funcional: Na interpretação da Constituição, Hesse defende que cada Poder deve manter-se estritamente no exercício de sua função típica. Não deve o Tribunal Constitucional passar a ter pretensões normativo-ativas. Não pode o Executivo passar a ter pretensões legiferantes (ex: abuso de medidas provisória), nem o Legislativo ter pretensões judicantes ( ex: perdão das multas eleitorais). Pág. 67

4) Princípio do Efeito Integrador: A interpretação constitucional de visar constituir em efeito integrador para conservação da unidade política ( ex: proibição, por inconstitucionalidade, da expressão das idéias de separação dos Estados do Sul do Brasil, com o objetivo de criar o País dos Pampas. Pág. 68).

5) Princípio da Interpretação Conforme à Constituição:“Uma Lei não deve ser declarada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição” ( pág. 71) . Parte-se da idéia de que a Constituição proporciona contornos precisos aos conteúdos de significância da Lei. Faz-se, assim, um controle de constitucionalidade não apenas negativo, mas, também, positivo, explicitando interpretação que torna a norma adequada a ter vigência dentro do sistema jurídico coordenado pela Constituição.

Pressupostos:

a) A vontade do Legislador democrático possui presunção de constitucionalidade.

b) O Tribunal deve ater-se a um minus de interpretação a fim de respeitar o princípio da exatidão funcional.

c) A inconstitucionalidade só deve ser declarada se for evidente

d) Deve-se buscar um equilíbrio entre o controle abstrato e o controle difuso, sob pena de transformar o Tribunal Constitucional em Tribunal Superior que decide sobre questões atinentes às normas comuns de Direito civil, penal, etc. pág. 74.

e) A Interpretação conforme deve respeitar a idéia de unidade da ordem jurídica, de maneira que as Leis promulgadas sob a vigência da Constituição devem ser interpretadas em consonância com esta, e as Leis antigas devem ser interpretadas adaptando-as à nova ordem inaugurada pela Constituição. Pág. 66.

6) Princípio da Força Normativa da Constituição:

A interpretação constitucional deve esforçar-se para dar estabilidade a vigor à Constituição. Há que ter, para tanto, “VONTADE DE CONSTITUIÇÃO”, isto é, a prática das ações dos governantes, dos indivíduos e dos grupos sociais deve ser no sentido de preservar o texto constitucional de mutações constantes e de rupturas com o objetivo de se efetivar, concretamente, as metas sociais buscadas pela Constituição, para tanto a Força Normativa da Constituição pressupõe-se que:

a) Se estabeleça uma ordem normativa estável

b) Efetive um constante processo de legitimação democrática do texto constitucional

c) Implemente atos de vontade dos governantes, dos indivíduos e dos grupos sociais no sentido de se fazer cumprir e preservar o texto constitucional

d) Adapte o conteúdo da Constituição ao tempo presente

e) Renuncie a fazer priorizar interesses momentâneos em detrimento ao texto constitucional

f) Tenha consciência dos limites da própria constituição e, em conseqüência, da interpretação constitucional. (pág. 23 e 26 FN).

Exemplo de concretização da

norma:O voto do “Juiz Joseph

Kirkland” sobre o conflito entre pró-vida e pró-escolha

na questão do aborto nos Estados Unidos. (ver o filme O Desafio da Lei (Swing Vote)

pesquisar na internet)

CONCLUSÃO

Em conclusão, para Konrad Hesse, a Constituição, frente as forças políticas e materiais da Sociedade, possui, ainda que de maneira limitada, uma força própria, isto é, uma FORÇA NORMATIVA.

Tal Força normativa traz para os agentes sociais e os indivíduos uma pré-compreensão de mundo e de valores que lhes permitem coordenar suas ações políticas e as maneiras pelas quais vivem. A constituição exerce uma função dirigente, planejando e determinando metas a serem cumpridas para a consecução da unidade política e social em que se vive nos quadrantes dos Estados Sócias e Democráticos de Direito que seguem a tradição do Direito ocidental. Assim, a Constituição legitima-se e se impõe por si mesma enquanto valor ( (pág. 12 FN) necessário ao jogo democrático.

É em tempos difíceis que a Força Normativa da Constituição deve prevalecer, impedindo rupturas e violências ( pág. FN 25), cabendo, segundo Hesse, ao Direito Constitucional efetivar esforços para evitar que questões de Direito tornem-se questões de Poder, para tanto, compete ao Direito Constitucional despertar, incentivar e preservar a VONTADE DE CONSTITUIÇÃO, sem, contudo, cair em ilusões, tudo de maneira a, ao cumprir as metas de unidade, paz e bem estar social, CONCRETIZAR o texto constitucional, (pág. 27 FN).

Constituição e Processo: modos de atuação

Juiz singular: controle de constitucionalidade do processo como direito fundamental: o processo volta a ser estudado a partir de uma perspectiva constitucional, mas agora seguindo esta nova fase em que permite aos sujeitos do processo operar com clausulas gerais, principio da proporcionalidade, controle difuso e etc.

Os juízes no exercício da jurisdição tem a obrigação de controlar a lei. O juiz não é mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o produtor de um direito que toma em consideração a lei à luz da constituição e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou encontrar uma interpretação adequada, podendo chegar a considerá-lo inconstitucional no caso em que sua aplicação não é possível diante dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais.

Neoprocessualismo: o direito processual deve estar adequado a esse novo constitucionalismo, portanto deve ser pensado de maneira a valorizar os direitos fundamentais. Seja em sua dimensão subjetiva ou objetiva, a partir das premissas do estado constitucional.

PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO

Devido processo legal: segundo nelson nery jr., Trata-se do princípio base, sobre o qual todos os outros se sustentam.

Origina-se da expressão inglesa due process of law.

Sua previsão inicial se deu com a magna carta do João sem terra, de 1215.

Este princípio tem aplicação generalizada pois se manifesta a respeito da vida, patrimônio, liberdade. Processo é uma palavra gênero que engloba: legislativo, judicial, administrativo e negociai.

Hoje se fala sem embargo da aplicação de tal princípio na relações privadas.

Como dantes dito, é um princípio também de moldura substancial. Substantive due process. As decisões jurídicas não devem ter respeitado o processo só na sua regularidade formal, mas também e muito necessário que tal decisão seja erigida de forma substancialmente razoável e proporcional.

Princípio do direito fundamental à tutela efetiva: este princípio liga –se metodologicamente ao princípio da inafastabilidade que a partir do direito fundamental à tutela efetiva não deve ser visto simplesmente como “bater às portas do judiciário”, mas, sim, como garantia de acesso á ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz.

Marinoni diz: “o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito”.

Diz a doutrina moderna : esse principio também pode designado de principio da máxima coincidência possível. Trata-se da velha máxima chiovendiana, segundo a qual o processo deve dar a quem tenha razão o exato bem da vida e que ele teria direito, se não precisasse de se valer do processo jurisdicional.

Assim o processo deve primar, na medida do possível, pela obtenção deste resultado (tutela jurisdicional) coincidente com o direito material.

As ultimas reformas do processo civil, quais sejam, lei 8.952, de 1994, 10.444, de 2002, e 11.232, de 2005, deram uma grande importância a esse princípio. Os artigos 273, 461, 461 a, e 475 j confirmam o predito

Princípio da adequação e adaptabilidade do procedimento

Esse princípio é o que justifica a existência de uma teoria geral do processo, diz alguns autores, sabendo-se que as regras processuais devem ser adequadas àquilo que servirão de meio de tutela, será possível aceitar a existência de uma serie de conceitos que devem ser utilizados para a compreensão de qualquer fenômeno processual

O jurisdicionado, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa de uma série de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criação de um procedimento adequado às particularidades da situação jurídica substancial submetida à apreciação do órgão jurisdicional

O princípio da adaptabilidade confere ao magistrado, por exemplo, como direitor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de bem tutelar o direito material

Também deve permitir ao magistrado que corrija o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito fundamental processual como o contraditório. Assim é pois que se revela o princípio em tela, é a elasticidade ou adequação judicial do procedimento.

Portanto, visualizamos que cabe ao órgão jurisdicional prosseguir na adequação do processo, iniciada pelo legislador, mas que, em razão da natural abstração do texto normativo, pode ignorar peculiaridades de situações do caso concreto.

Muitas vezes há previsão legal para essa adequação judicial ao procedimento: a- inversão do ônus da prova em causa de consumo ( art. 6, viii, cdc). B- a possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, parágrafo 4 e 5 do CPC)

Principio da boa-fé processual De acordo com a boa-fé processual

os sujeitos do processo, e não somente as partes, devem comportar-se de acordo com as boa-fé, nesse caso, dever ser entendida como uma norma de conduta. Pode-se visualizar este princípio pelo inciso ii do art. 14 do cpc.

Obviamente os destinatários deste princípio não são somente as partes, mas todos aqueles que participam do processo, inclusive o próprio judiciário, o estado-juiz que deve agir com lealdade e com proteção à confiança.

Esse princípio encontra sua compostura também na constituição quando examinamos o devido processo legal extraído portanto da dignidade da pessoa humana.

Principio da cooperação : Vindo do direito estrangeiro, mas

com repercussão no direito brasileiro, este princípio orienta magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de um mero fiscal de regras.

O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo, esclarecendo suas dúvidas, e ainda dando orientações necessárias, quando for o caso.

O processo deve ser perpetrado como o produto de atividade cooperativa, cada qual com suas funções, mas todos com o objetivo comum que é a prolação do ato final.

O magistrado é trazido ao debate processual; prestigia-se o diálogo e o equilíbrio. Trata-se de princípio de que informa e qualifica o contraditório.

É muito positivo a inspiração de tal processo em nossas relações processuais porque impede ou dificulta a decretação de nulidades processuais

Por fim, verifica-se que a cooperação gera deveres para o magistrado, quais sejam: dever de esclarecimento, dever de consultar, dever de prevenir. (Art. 284 do cpc – emenda da inicial)

Princípio do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas.

A convenção americana de direitos humanos, pacto de san josé da costa rica, no art. 8, 1, prevê: “ toda pessoa em o direito a ser ouvida com as devidas garantias dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial... Hoje a emenda constitucional 45 de 2004, incluiu o inciso lxxviii no art. 5 da CF de 1988.

O direito ao processo sem dilações indevidas, como corolário do devido processo legal estava em nosso ordenamento jurídico a muito e hoje de cunho constitucional deve ser respeitado sob pena de inconstitucionalidade, mas como nenhum direito constitucional é absoluto essa duração razoável parte-se de três critérios a serem verificados: complexidade do assunto – o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa do processo – a atuação do órgão jurisdicional.

Princípio do direito fundamental à igualdade

Os litigantes devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo que possam litigar em pé de igualdade. Chamar-se a isso de paridade de armas.

Direito fundamental a amplitude de defesa

É o conjunto de meios adequados para o exercício do adequando contraditório. Trata-se do aspecto material do contraditório

Principio da instrumentalidade O processo não é um fim em si mesmo,

mas uma técnica desenvolvida para a tutela do direito material . o processo é realidade formal – conjunto de formas preestabelecidas.

Sucede que a forma só deve prevalecer se o fim para o qual ela for desenvolvida não lograr ter sido atingido.

A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e o direito material.

Não há uma minimização do processo na construção do direito, quando se fala em instrumentalização, na verdade, trata-se de dar-lhe a sua exata função, que é a de co-protagonista.

A instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criação, a interpretação e a aplicação das regras processuais.

Principio do direito fundamental à publicidade

Os atos processuais devem ser públicos. Trata-se de direito fundamental que visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, máxime sobre o poder de que foi investido o juiz.

A constituição estabelece a possibilidade de restrição à publicidade, como nenhum direito é absoluto: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”

A restrição a publicidade tanto pode fundar-se no interesse público como também na preservação da intimidade, aplicando, sempre, o princípio da proporcionalidade.

Em conclusão, é um princípio que trata-se de verdadeiro instrumento de eficácia da garantia da motivação das decisões judiciais.

Outros princípios

Princípios informativos: Normas de natureza ética que representam um desejo de melhoria ao aparato processual, na busca do justo:

A) Lógico B) Econômico C)Político D)Instrumental E) Efetivo

Princípio Lógico

O processo deve encaminhar-se segundo as formas mais aptas a descobrir a verdade e evitar erros. Sendo marcha para frente, uma vez iniciado ele vai racionalmente em busca da finalidade numa seqüência lógica de atos. Ex: é lógico que a defesa fala por último.

Princípio econômico

O princípio busca obter o máximo de resultado possível com o mínimo gasto, desforço, formalismos. Também leva o nome de princípio da economia processual. Traz a simplificação para o processo.

Economia de custos, tempo, atos, eficiência da administração judiciária ( art. 37 CF)

Princípio Político

Participação do jurisdicionado na construção da democracia e da paz social seja quando obtém a justiça em particular, seja quanto, a partir de sua situação jurídica particular contribui para a efetivação da justiça como um todo visando a paz social e o bem-estar ( art. 193 da CF). A justiça é uma das etapas da construção política da qualidade de vida( art 225 da CF) almejada como tarefa a ser cumprida por todos que vivemos nesta sociedade fundada e regida pela constituição

Princípio da Justiça como equidade

Traduz-se na necessidade de se tratar a todos com equidade, isto é, tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, procurando reduzir as desigualdades existentes com mecanismos de igualização permitindo a paridade e o equilíbrio entre as partes.

Princípio da Instrumentalidade

Muito além de um aparato tecnico-formal a serviço da ordem jurídica, o processo é um instrumento de efetivação de justiça substancial ( Grinover). Um processo voltado a fins, isto é, fazer justiça, pacificar e gerar qualidade de vida e bem-estar. Atribuindo a cada um o seu direito.

Princípio Efetivo

Revela a supremacia do interesse social no processo. Liga-se ao principio político. As determinantes de longa duração inscritas no art. 3 da CF são os grandes objetivos a serem efetivados pela função jurisdicional em todo processo.

Princípios setoriais

Princípios ligados ao Juiz Princípios ligados à defesa e ao

acesso à justiça Princípio do Devido Processo legal Princípio sobre as nulidades Princípio sobre as provas Princípio sobre a sentença Princípio sobre os recursos

Princípios ligados ao Juiz. Juiz Natural Inércia da jurisdição Imparcialidade Inafastabilidade Gratuidade judiciária Investidura Aderência ao território Indelegabilidade Indeclinabilidade Inevitabilidade Independia relativa das jurisdição civil e penal Perpetuatio jurisdicionis recursividade

Juiz Natural:

Não há tribunal de exceção. A competência do juiz deve conter detalhamentos funcionais, material e territorial do tribunal. (segurança e democracia. Planejamento)

Princípio da inércia da jurisdição

Não procede o juiz de ofício ( ne procedat judex ex officio). Ninguém é juiz sem autor ( Nemo judex sine actore).

O juiz, antes de iniciado o processo, só pode proceder se provocado, traduz em segurança para o jurisdicionado via neutralidade do juiz.

Princípio da independência

O Juiz não deve obediência senão ao Direito, à Justiça, aos fatos, e à sua consciência.

Princípio da imparcialidade

O Juiz não deve ter interesse econômico ou sentimental em relação às partes. Sumo princípio da ética do juiz.

Princípio da inafastabilidade

Art. 5 XXXV. Não se pode excluir da apreciação do judiciário ameaça ou lesão a direito.

O Princípio da gratuidade

Art. 5. LXXIV. O acesso ao judiciário e gratuito aos necessitados.

Princípio da Investidura

Só pode julgar processo judicial aquele que foi investido na função de juiz.

Princípio da aderência ao território

Cada juiz só exerce sua competência no território previamente delimitado por lei.

Princípio da indelegabilidade

É proibido ao juiz delegar atribuições eminentemente judicantes.

Princípio da indeclinabilidade

Non liquet O juiz não pode deixar de julgar

Princípio da Inevitabilidade

Na medida em que foi provocado, e na medida em que o processo em si espelha interesse público, o juiz deve atuar de modo a obter a verdade processual independentemente das partes.

Princípio da independência relativa entre as jurisdições

civis e penais. Pode haver julgamento do mesmo

fato tanto na esfera civil quanto na penal.

Princípio da perpetuatio jurisdictionis

Em regra, a competência relativa uma vez estabelecida não se altera mesmo que haja mudança dos dados de fato e de direito no tocante às partes.

Princípio da recursividade

Aquele que se sentir prejudicado com a decisão inicial, tem o direito de pedir o reexame da questão visando a reforma da decisão

Princípios do acesso à justiça

Princípio da demanda Princípio da autonomia de ação Princípio dispositivo Princípio da defesa Princípio da defesa global Princípio da eventualidade Princípio da estabilidade subjetiva da

demanda Princípio da estabilidade objetiva da

demanda.

Princípio da demanda

É do cidadão e não do juiz a iniciativa de movimentar ou não movimentar o processo.

Princípio da autonomia da ação

O Direito de provocar o judiciário não está submetido a qualquer condição

Princípio dispositivo

As partes têm plena liberdade de limitar a atuação do juiz aos fatos e aos direitos que elas entendem necessários para compor a lide

Princípio da ampla defesa

Em sua defesa as partes podem apresentar fatos e efetivar provas que entender necessárias

Princípio da defesa global ou da concentração

O réu deve alegar na contestação toda a matéria de defesa.

Princípio da eventualidade

As partes têm o dever de apresentar de uma só vez todas as provas, requerimentos, fatos mesmo que pareçam incongruentes entre si

Princípio da estabilidade objetiva da demanda

O autor não poderá após a citação mudar o pedido e a causa de pedir

Princípio da estabilidade subjetiva da demanda

A citação estabiliza a relação processual, e só permite mudanças em casos previstos expressamente em lei.

Princípio do devido processo legal( o processo deve seguir as normas

previamente estipuladas em lei) A) Princípio do debate (o processo possui regras próprias e

os participantes a elas se submetem) B) Princípio do impulso oficial C) princípio da boa-fé (ética, verdade, moralidade,

probidade) D)Princípio do contraditório E)Princípio da representação por advogado F) Princípio da publicidade G)Princípio da celeridade H) princípio da preclusão (questões não suscitadas no

prazo legal ou já suscitadas não poderão ser reexaminadas) i) Princípio da indisponibilidade do rito

procedimental J) Princípio da preferibilidade do rito ordinário

Princípios sobre as nulidades

A) Princípio da liberdade, em regra, da forma

B) Princípio da instrumentalidade das formas

C) Princípio do aproveitamento máximo dos atos

D) Princípio do prejuízo ( pas de nullité sans grief)

E) Princípio da convalidação (sob pena de preclusão, a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade)

F) Princípio da causalidade (anulado um ato, os que dele decorrem também serão nulos)

Princípios sobre as provas A) Princípio da busca da verdade real B) Princípio da licitude e moralidade da provas C) Princípio inquisitivo ( o juiz é livre para determinar as medidas para a

busca da verdade real) D) Princípio da livre admissibilidade das provas. E) Princípio do ônus da prova( quem alega deve provar) F) Princípio da comunhão da prova ( a prova pertence ao juizo) G) Princípio da avaliação da prova ( o juiz deve avaliar a prova) H) Princípio da imediaticidade (o juiz deve colher a prova oral direta

e pessoalmente) i) Princípio da concentração (as provas devem ser produzidas em

momentos o mais próximos possíveis uns dos outros J) Princípio da originalidade (a prova em regra deve se referir a fato

ainda por provar)

Princípios sobre a sentença A) Princípio da vinculação do juiz aos fatos da

causa B) Princípio da adstrição do juiz ao pedido da

parte C) Princípio do iuria novit curia D) Princípio da identidade física do juiz E) Princípio do livre convencimento F) Princípio da motivação G) Princípio da persuasão (o juiz deve convencer racionalmente os

destinatários da justiça de sua decisão)

i) Princípio da sucumbência ( aquele que demanda sem razão deve arcar com honorários advocatícios, custas, e possível condenação por má-fé)

J) Princípio da imutabilidade da sentença após publicada

Princípios sobre o recurso A) Princípio do duplo grau de jurisdição B) Princípio da taxatividade (numerus clausus

previstos em Lei federal) C) singularidade ( só cabe um recurso contra decisão

recorrível) D) fungibilidade dos recursos (desde que haja boa-fé do

recorrente) E) Princípio da dialeticidade ( o recurso deve explicitar as

razões de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente) F) devolutividade dos recursos ( o recurso devolve ao

tribunal o conhecimento da matéria impugnada) G) Princípio da irrecorribilidade em separado das

interlocutórias ( o recurso das interlocutórias em separado não suspende o processo)

Conclusão NEOPROCESSUALISMO

CONSTITUIÇÃO VALORES JUSTIÇA

SIMPLICIDADE RESPONSABILIDADE

SOCIEDADE PROCESSO

OBRIGADO

Aula por

Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda

Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALE

Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor não citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditadas qualquer mérito. Aqui tão somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupação com originalidade. Deixo meu reconhecimento às obras aqui utilizadas, em particular dos Profs. Marinoni e Portanova

BIBLIOGRAFIA

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998.

_____A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991.

MARINONI, Luiz Guilherme.Teoria Geral do Processo. Ed. RT (principal livro sobre o assunto em pauta, em particular para o conceito de neoprocessualismo. )

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Ed. Livraria do Advogado, sexta edição

( principalmente para os princípios informativos e setoriais, excelente livro para estudo)

A Virtude Republicana como amor das leis e da pátria.

Foto tirada na Prefeitura de Paris.Esta mulher representa a República Francesa.

A) A Liberdade

A liberdade guiando o povo. Eugène Delacroix - 1830