forumdeconcursos.com · 8/4/2003 · Nader, Paulo Curso de direito civil, v. 3: Contratos / Paulo Nader. – 8. ... 37.2.Teoria da gestão de negócios 37.3.Teoria da obrigação

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N13c

Nader, Paulo

Curso de direito civil, v. 3: Contratos / Paulo Nader. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-6848-9

1. Contratos. 2. Direito civil. I. Ttulo.

04-1864 CDU 347.74

Ao Mestre Miguel Reale, paradigma da cultura jurdica contempornea,

com amizade e reconhecimento.

NDICE SISTEMTICO

Prefcio

Nota do Autor

Parte 1

DOS CONTRATOS EM GERAL

CAPTULO 1 NOO GERAL DE CONTRATO

1.Consideraes prvias

2.Fato jurdico e contrato

3.Fontes das obrigaes e contratos

4.Nomen iuris

5.Conceito de contrato

5.1.Ad rubricam

5.2.Contedo patrimonial dos contratos

5.3.As normas contratuais

6.Contrato e figuras jurdicas afins

6.1.Contrato e policitao

6.2.Promessa de contrato

6.3.Negcios jurdicos unilaterais

7.Elementos constitutivos

7.1.Ad rubricam

7.2.A causa como elemento do contrato

7.3.Elementos essenciais subjetivos

7.3.1.Participao de duas ou mais pessoas

7.3.2.Capacidade de fato

7.3.3.Declarao de vontade das partes

7.4.Elementos essenciais objetivos

8.Princpios fundamentais

8.1.Ad rubricam

8.2.Princpio da autonomia da vontade e a funo social dos

contratos

8.3.Princpio da obrigatoriedade

8.4.Princpio consensualista

8.5.Princpio da boa-f

9.Disposies preliminares dos contratos

9.1.Interpretao e renncia nos contratos de adeso

9.2.A proibio dos pactos sucessrios

Reviso do Captulo

CAPTULO 2 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

10.Consideraes gerais

11.Contratos bilaterais e plurilaterais

12.Sinalagmticos e unilaterais

13.Onerosos e gratuitos

14.Comutativos e aleatrios

15.Consensuais, reais e formais

16.Principais e acessrios

17.Tpicos e atpicos

18.Contratos de execuo imediata, diferida ou continuada

19.Contratos preliminares e definitivos

20.Contratos gr gr e de adeso

21.Individuais e coletivos

22.Contratos judicirios e comuns

Reviso do Captulo

CAPTULO 3 FORMAO DO CONTRATO

23.Noo geral

24.Proposta

24.1.Conceito

24.2.Obrigatoriedade da proposta e excees

24.2.1.Se o contrrio no resultar da proposta

24.2.2.Se o contrrio no resultar da natureza do

negcio

24.2.3.Se o contrrio no resultar das circunstncias do

caso

24.3.Oferta ao pblico

25.Aceitao

25.1.Noo

25.2.Resposta com natureza de nova proposta

25.3.Dever de aviso do proponente ao oblato

25.4.Aceitao tcita

25.5.Efeitos jurdicos da aceitao entre ausentes e excees

26.Lugar de formao

27.Concluso do contrato

Reviso do Captulo

CAPTULO 4 INTERPRETAO E INTEGRAO DOS

CONTRATOS

28.Anotaes preliminares

29.O valor das normas legais de interpretao

30.Interpretao autntica

31.As regras fundamentais do Cdigo Civil

31.1.As teorias da vontade e da declarao

31.2.A opo do legislador brasileiro: o art. 112 do Cdigo Civil

31.3.A interpretao conforme a boa-f e os usos

31.4.Outras disposies legais

32.Orientaes doutrinrias de natureza prtica

33.Integrao dos contratos

Reviso do Captulo

CAPTULO 5 ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO

34.Noo do instituto

35.Histrico

35.1.O Direito Romano

35.2.O Code Napolon e o Cdigo Civil italiano de 1865

36.O Direito Comparado

36.1.Alemanha

36.2.Sua

36.3.Itlia

36.4.Argentina

36.5.Portugal

37.Natureza jurdica

37.1.Teoria da oferta

37.2.Teoria da gesto de negcios

37.3.Teoria da obrigao unilateral

37.4.Teoria do contrato sui generis

37.5.Outras teorias

38.Disposies do Cdigo Civil de 2002

38.1.O vnculo entre o estipulante e o promitente

38.2.A relao entre o promitente e o beneficirio

38.3.O vnculo entre o estipulante e o beneficirio

38.4.Crtica

38.5.Acrdo do Superior Tribunal de Justia

Reviso do Captulo

CAPTULO 6 PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO


40.Conceito e elementos

40.1.Conceito

40.2.Elementos

41.A ratificao

42.Natureza jurdica

42.1.Teoria da gesto de negcio

42.2.Teoria do mandato

42.3.Teoria da fiana

43.Regras do Cdigo Civil

43.1.A regra bsica: conjugao dos artigos 439 (caput) e 440 do

Cdigo Civil

43.2.Exceo responsabilidade do promitente

Reviso do Captulo

CAPTULO 7 VCIOS REDIBITRIOS


44.1.Defeito oculto

44.2.Aquisio por contrato comutativo

44.3.A existncia do vcio no momento da tradio

44.4.A extenso do vcio

45.Terminologia

46.Distines bsicas

47.Fundamentos do instituto

48.Natureza jurdica

49.Regras bsicas do Cdigo Civil

49.1.O significado e o alcance dos vcios redibitrios

49.2.O animus do alienante

49.3.Decadncia

49.3.1.Regra geral

49.3.2.Situaes especiais

49.3.3.Semoventes

49.3.4.Clusula de garantia

50.O Cdigo de Defesa do Consumidor

Reviso do Captulo

CAPTULO 8 EVICO

51.Conceito

52.Elementos

52.1.Contrato oneroso

52.2.Perda total ou parcial do direito

52.3.A sentena judicial elemento essencial?

52.4.Anterioridade do vcio no direito

52.5.Ausncia de excluso de responsabilidade

53.O Direito Romano

54.Regras bsicas do Direito Civil brasileiro

54.1.Ad rubricam

54.2.Alcance da garantia

54.3.Clusulas especiais

54.4.Os direitos do evicto

54.5.Evico parcial

54.6.Benfeitorias

54.7.Notificao do alienante

54.8.Conflito de disposies

Reviso do Captulo

CAPTULO 9 CONTRATOS ALEATRIOS

55.Conceito

56.A noo entre os antigos e no Direito Comparado

57.As regras gerais do Direito brasileiro

57.1.Negcio jurdico emptio spei

57.2.A emptio rei speratae (compra da coisa esperada)

57.3.Coisas existentes expostas a risco

Reviso do Captulo

CAPTULO 10 CONTRATO PRELIMINAR



60.Natureza jurdica e categorias afins

61.Direito Comparado

62.As regras bsicas do Direito brasileiro

62.1.Ad rubricam

62.2.Os requisitos essenciais

62.3.Exigncia do contrato definitivo

62.4.O registro

62.5.Eventual definitividade da sentena e as astreintes

62.6.A alternativa do credor

62.7.Promessa unilateral

Reviso do Captulo

CAPTULO 11 CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR


64.Natureza jurdica e figuras afins

65.O Direito Comparado

65.1.A origem italiana do instituto

65.2.O instituto no Direito portugus

65.3.O instituto em face de outros ordenamentos

66.Regras bsicas do Direito brasileiro

66.1.Ad rubricam

66.2.A reserva de nome

66.3.Comunicao ao promittens

66.4.Efeitos jurdicos da aceitao e comunicao ao promittens

66.5.Ineficcia da reserva de nomeao

Reviso do Captulo

CAPTULO 12 EXTINO DO CONTRATO

67.Consideraes gerais

68.Regras bsicas do Direito brasileiro

68.1.Ad rubricam

68.2.Distrato

68.3.Resilio unilateral

68.4.Resoluo

68.5.Exceo de contrato no cumprido

68.6.Resoluo por onerosidade excessiva Clusula rebus sic

stantibus

Reviso do Captulo

Parte 2

TIPOS CONTRATUAIS REGULADOS NO CDIGO CIVIL

CAPTULO 13 COMPRA E VENDA



70.1.Conceito

70.2.Elementos

71.Caracteres

72.Efeitos jurdicos

72.1.Entrega da res e pagamento do preo

72.2.Pagamento e entrega da coisa precedncia

72.3.Responsabilidade pela evico e vcios redibitrios

72.4.Despesas contratuais

72.5.Riscos da coisa

73.Promessa de compra e venda

74.Venda de coisa alheia

75.Sntese das obrigaes do vendedor e do comprador

76.Regras bsicas do Direito ptrio

76.1.Regra conceitual

76.2.Compra e venda de coisa atual ou futura

76.3.Vendas por amostras, prottipos ou modelos

76.4.Definio a posteriori do preo

76.5.Fixao unilateral do preo nulidade contratual

76.6.O teor dos artigos 490 a 492 do Cdigo Civil (despesas

contratuais, precedncia do cumprimento da obrigao e riscos)

76.7.Lugar de entrega

76.8.As clusulas CIF e FOB

76.9.Insolvncia do comprador

76.10.Venda de ascendente a descendente

76.11.Impedimentos

76.12.Venda entre cnjuges

76.13.Venda ad corpus e ad mensuram

76.14.Dbitos pertinentes coisa vendida

76.15.Coisas vendidas conjuntamente defeito oculto

76.16.Venda por condmino de coisa indivisvel

76.17.Direito de preferncia do locatrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 14 PACTOS ADJETOS COMPRA E VENDA


78.Retrovenda

78.1.Noo geral

78.2.Polmica sobre o instituto

78.3.Regras bsicas do Direito brasileiro

78.3.1.O pacto se estende coisa mvel?

78.3.2.Caractersticas

78.3.3.Restituio e reembolso

78.3.4.Direito de sequela

78.3.5.Titularidade mltipla do direito de resgate

79.Da venda a contento e da sujeita a prova

79.1.Venda a contento

79.2.Venda sujeita a prova

79.3.Aplicao das regras de comodato

79.4.A omisso de prazo para a declarao do comprador

79.5.O consumidor e o prazo de reflexo

80.Da preempo ou preferncia

80.1.Conceito

80.2.A interpretao dos prazos

80.3.Estipulao em favor de uma ou mais pessoas

80.4.Violao ao direito de preferncia consequncias

80.5.A preferncia nas desapropriaes

80.6.O direito de preferncia em outros estatutos

81.Venda com reserva de domnio

81.1.Conceito

81.2.Natureza jurdica

81.3.Formalizao do pacto

81.4.Os riscos da coisa

81.5.Inadimplncia do comprador e seus efeitos

81.6.Financiamento por instituio do mercado de capitais

81.7.Venda mediante poupana

82.Da venda sobre documentos

82.1.Conceito

82.2.Obrigaes do vendedor

82.3.Obrigaes do comprador

82.4.Intermediao de estabelecimento bancrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 15 TROCA OU PERMUTA

83.Conceito

84.Caracteres e natureza jurdica


85.1.Aplicao das normas referentes compra e venda

85.2.Regras particulares troca

Reviso do Captulo

CAPTULO 16 CONTRATO ESTIMATRIO

86.Noo


88.Regras bsicas do ordenamento brasileiro

88.1.Elementos do contrato

88.2.O consignatrio e os riscos da coisa

88.3.Impenhorabilidade da coisa

88.4.Impedimento de venda pelo consignante

Reviso do Captulo

CAPTULO 17 DOAO


90.Conceito, elementos, caracteres e natureza

90.1.Conceito

90.2.Elementos

90.3.Caracteres

90.4.Natureza jurdica

91.Promessa de doao

92.Espcies

92.1.Doao pura ou simples

92.2.Doao modal ou por encargo

92.3.Doao remuneratria

92.4.Doao mista

92.5.Doao com clusula de reverso

92.6.Doao condicional

92.7.Doao com clusula de inalienabilidade vitalcia

93.Disposies gerais

93.1.Doao de ascendentes a descendentes ou entre cnjuges

93.2.Subveno peridica

93.3.Doao propter nuptias

93.4.Doao de todos os bens

93.5.Doao inoficiosa

93.6.Doao do cnjuge adltero ao seu cmplice

93.7.Doao conjuntiva

93.8.Juros moratrios, evico e vcios redibitrios

93.9.Doao entidade futura

94.Revogao da doao

94.1.Irrenunciabilidade do direito de revogao

94.2.Doaes irrevogveis por ingratido

94.3.Hipteses de ingratido do donatrio

94.4.A iniciativa da revogao

94.5.Efeitos da revogao

Reviso do Captulo

CAPTULO 18 LOCAO DE COISAS


96.Conceito, elementos e caracteres

96.1.Conceito

96.2.Elementos

96.3.Caracteres


97.1.Obrigaes do locador

97.2.Obrigaes do locatrio

97.3.A relao ex locato vencido o prazo contratual

97.4.Venda rompe locao

97.5.Morte de uma das partes

97.6.Direito de reteno por benfeitorias

97.7.Locao de abrigos de garagens em condomnio horizontal

98.As regras bsicas da Lei do Inquilinato

98.1.Ad rubricam

98.2.Disposies gerais

98.2.1.Da locao em geral

98.2.1.1.Prazo

98.2.1.2.O contrato de locao e a extino de

usufruto ou de fideicomisso

98.2.1.3.Denncia pelo locatrio

98.2.1.4.Outras causas de dissoluo

contratual

98.2.1.5.A morte do locador ou do locatrio

98.2.1.6.Cesso da locao, sublocao e

emprstimo do imvel

98.2.2.Sublocaes

98.2.3.Aluguel

98.2.4.Obrigaes do locador

98.2.5.Obrigaes do locatrio

98.2.6.Direito de preferncia

98.2.7.Das benfeitorias

98.2.8.Das garantias locatcias

98.2.9.Penalidades criminais e civis

98.2.10.Nulidades

98.3.Das disposies especiais

98.3.1.Da locao residencial

98.3.2.Locao para temporada

98.3.3.Locao no residencial

Reviso do Captulo

CAPTULO 19 COMODATO

99.Generalidades

100.Conceito

101.Caracteres

102.Obrigaes do comodatrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 20 MTUO

103.Conceito

104.Caracteres

105.O mtuo feito a pessoa menor

106.A cobrana de juros

107.Prazo contratual

108.Garantia superveniente ao contrato

Reviso do Captulo

CAPTULO 21 PRESTAO DE SERVIO


110.Conceito e contratos afins

111.Caracteres


112.1.Durao do contrato

112.2.Mudanas subjetivas

112.3.Necessria habilitao do prestador

112.4.Extino do contrato

112.5.Aliciamento de prestador de servio

112.6.Servio em prdio agrcola alienado

Reviso do Captulo

CAPTULO 22 EMPREITADA

113.Conceito e figuras afins

114.Caracteres

115.Subempreitada e coempreitada

116.Preo, verificao e pagamento

117.Reviso do preo

118.Riscos da obra

119.Responsabilidade tcnica

120.Projeto da obra

121.Resciso unilateral do contrato

121.1.Por iniciativa do proprietrio

121.2.Por iniciativa do empreiteiro

Reviso do Captulo

CAPTULO 23 DEPSITO

122.Conceito, elementos e espcies

123.Caracteres

124.Aspectos gerais

125.Obrigaes do depositante

126.Obrigaes do depositrio

127.Depsito necessrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 24 MANDATO


129.Conceito e caracteres

130.Disposies gerais

130.1.Mandato especial e geral

130.2.Carncia de representao

130.3.Jus retentionis

131.Obrigaes do mandatrio

132.Obrigaes do mandante

133.Extino do mandato

134.Mandato judicial

Reviso do Captulo

CAPTULO 25 COMISSO



136.1.Conceito

136.2.Caracteres

137.Obrigaes do comissrio

138.A remunerao do comissrio

139.Prestao de contas

Reviso do Captulo

CAPTULO 26 AGNCIA E DISTRIBUIO

140.Observaes

141.Conceito e caractersticas do contrato de agncia

141.1.Conceito

141.2.Caractersticas

142.Remunerao e indenizao

143.Obrigaes do agente

144.Obrigaes do proponente

145.Contrato de distribuio

Reviso do Captulo

CAPTULO 27 CORRETAGEM


147.Conceito, semelhanas e caracteres

147.1.Conceito

147.2.Semelhanas

147.3.Caractersticas

148.Obrigaes do corretor

149.Remunerao

Reviso do Captulo

CAPTULO 28 TRANSPORTE

150.Generalidades


151.1.Transporte coletivo

151.2.Conceito e caracteres

151.3.Transporte cumulativo

152.Transporte de pessoas

152.1.Obrigaes e direitos do passageiro

152.2.Responsabilidades do transportador

152.3.Direito de reteno

153.Transporte de coisas

153.1.Formalizaes

153.2.Recusa da coisa pelo transportador

153.3.Direito de desistncia

153.4.Obrigaes do transportador e entrega da coisa

153.5.Inviabilidade ou interrupo do transporte

Reviso do Captulo

CAPTULO 29 SEGURO


155.A legislao brasileira

156.Classificao


158.Caracteres


159.1.Aplice e bilhete de seguro

159.2.Cosseguro, resseguro e retrocesso

159.3.Nulidade

159.4.A obrigatoriedade do prmio

159.5.A boa-f objetiva

159.6.Seguro conta de outrem

159.7.O pagamento da indenizao

159.8.O corretor de seguros

160.Seguro de dano

160.1.Generalidades

160.2.Conceito

160.3.O limite da garantia

160.4.Transferncia do contrato

160.5.Indenizao e sub-rogao nos direitos e aes

160.6.Seguro de responsabilidade civil

161.Seguro de pessoa

161.1.Ad rubricam

161.2.A liberdade contratual

161.3.O prmio

161.4.Estipulao do seguro

161.5.O beneficirio

161.6.Suicdio do segurado

Reviso do Captulo

CAPTULO 30 CONSTITUIO DE RENDA

162.Conceito

163.Elementos e caracteres

163.1.Elementos

163.2.Caracteres

163.2.1.Constituio de renda onerosa

163.2.2.Constituio de renda gratuita

163.2.3.A relao jurdica entre instituidor e

beneficirio

164.Direitos do instituidor ou credor

165.Extino

Reviso do Captulo

CAPTULO 31 JOGO E APOSTA


167.Aspectos histricos

168.Conceito e classificao

168.1.Conceito

168.2.Classificao


170.Disposies do Cdigo Civil

Reviso do Captulo

CAPTULO 32 FIANA

171.Generalidades

172.A fiana no Direito Romano

173.Conceito

174.Caracteres


175.1.A obrigao do fiador

175.2.Indicao de fiador

175.3.Substituio do fiador

176.Efeitos da fiana

176.1.Benefcio de ordem

176.2.Pluralidade de fiadores

176.3.Direito de regresso

176.4.Fiana por prazo indeterminado

176.5.Ao do credor contra o devedor-afianado

176.6.Morte do fiador

177.Extino da fiana

Reviso do Captulo

CAPTULO 33 TRANSAO


179.A transactio no Direito Romano


181.Caracteres

182.Disposies legais

182.1.Ad rubricam

182.2.Eficcia da transao

182.3.Evico da coisa

182.4.Transao e ao penal pblica

182.5.Pena convencional

182.6.Nulidade de clusula contratual

182.7.Hipteses de anulabilidade

182.8.Outros casos de nulidade

Reviso do Captulo

CAPTULO 34 COMPROMISSO

183.Generalidades

184.Conceito, elementos e espcies

185.Paralelo entre compromisso e transao

186.Regras do Cdigo Civil de 2002

Reviso do Captulo

Parte 3

TIPOS CONTRATUAIS NO REGULADOS NO CDIGO CIVIL

CAPTULO 35 EDIO E REPRESENTAO DRAMTICA

187.Contrato de edio

187.1.A legislao

187.2.Direitos morais e patrimoniais do autor

187.3.Conceito, elementos e caracteres

187.4.Disposies legais

187.4.1.Formalidades obrigatrias

187.4.2.Clusula de feitura de obra intelectual

187.4.3.A edio da obra

187.4.4.Os direitos autorais

187.4.5.Os originais e a edio

187.4.6.Outras obrigaes do editor

187.4.7.Obrigaes do autor

187.4.8.Extino

188.Representao dramtica

Reviso do Captulo

CAPTULO 36 CONTRATOS BANCRIOS

189.Conceito

190.Depsito bancrio


190.2.Capacidade

190.3.Modalidades

190.3.1.Depsito vista, a prazo e de poupana

190.3.2.Depsito simples e de movimento

190.3.3.Depsito individual ou conjunto

191.Conta-corrente

192.Abertura de crdito bancrio


192.2.Abertura de crdito documentrio

193.Desconto e redesconto

193.1.Desconto

193.2.Redesconto

194.Financiamento

Reviso do Captulo

CAPTULO 37 CONTRATOS DIVERSOS

195.Generalidades

196.Incorporao imobiliria

197.Alienao fiduciria em garantia

197.1.Consideraes prvias

197.2.Conceito

197.3.Inadimplncia do fiduciante

198.Leasing ou arrendamento mercantil


198.2.Leasing puro ou financeiro

198.3.Lease-back

198.4.Leasing operacional

198.5.No restituio do bem

199.Franchising

200.Concesso comercial


200.2.A Lei n 6.729, de 28.11.1979

201.Factoring

202.Know-how

203.Engineering

204.Contratos eletrnicos


204.2.Conceito

Reviso do Captulo

Parte 4

ATOS UNILATERAIS DE VONTADE

CAPTULO 38 PROMESSA DE RECOMPENSA

205.Declaraes unilaterais

206.O Direito Romano

207.Conceito de promessa de recompensa

208.Revogao da promessa

209.Concurso com promessa de recompensa

Reviso do Captulo

CAPTULO 39 GESTO DE NEGCIOS

210.Generalidades



213.Obrigaes do gestor

213.1.Desvelo nas aes e responsabilidade

213.2.Informaes ao interessado

213.3.Substituio do gestor e cogesto

214.Obrigaes do dominus

Reviso do Captulo

CAPTULO 40 PAGAMENTO INDEVIDO





218.1.Obrigao de restituir

218.2.O erro como elemento conceptual do pagamento indevido

218.3.O animus de quem paga e o de quem recebe

218.4.Pagamento subjetivamente indevido

218.5.Pagamento indevido nas obrigaes de fazer e de no

fazer

218.6.Pagamento de obrigao inexigvel

218.7.Pagamento para fins ilcitos

218.8.Pagamento indevido e cobrana indevida

Reviso do Captulo

CAPTULO 41 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA



221.Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil


222.1.Ad rubricam

222.2.Efeitos jurdicos do enriquecimento sem causa

222.3.A ausncia posteriori da causa

222.4.O carter subsidirio da actio de in rem verso

Reviso do Captulo

CAPTULO 42 TTULOS DE CRDITO

223.Generalidades


224.1.Conceito

224.2.Caracteres

224.2.1.Literalidade

224.2.2.Autonomia

224.2.3.Formalidade

224.2.4.Abstratividade

224.2.5.Declarao unilateral da vontade

224.2.6.Cartularidade

224.2.7.Quesibilidade

224.2.8.Liquidez e certeza

225.Disposies gerais do Cdigo Civil

225.1.A validade do ttulo

225.2.Aspectos formais do ttulo

225.3.Imperativos de ordem pblica

225.4.Circulao do ttulo de crdito

225.5.A garantia do aval

225.6.Pagamento do ttulo

226.Ttulo ao portador

226.1.Conceito

226.2.Transferncia por tradio

226.3.Matria de defesa

226.4.Perda total ou parcial do ttulo

227.Ttulo ordem

228.Ttulo nominativo

Reviso do Captulo

Parte 5

RESPONSABILIDADE CIVIL

CAPTULO 43 OBRIGAO DE INDENIZAR


230.Obrigao de indenizar

230.1.Causa eficiente

230.2.Responsvel pela indenizao

230.3.Responsabilidade civil e criminal

230.4.Danos provocados por semoventes e coisas

230.5.Cobrana irregular de dvida

230.6.Os bens do responsvel

230.7.A sucesso do ofensor e do ofendido

Reviso do Captulo

CAPTULO 44 INDENIZAO

231.Generalidades

232.Extenso do dano e grau da culpa

233.Culpa concorrente

234.Obrigaes contratuais

235.Reparaes em caso de homicdio

236.Leso ou ofensa sade

237.Profissionais da rea de sade e indenizao

238.Danos por usurpao ou esbulho

239.Danos por ofensas morais

240.Ofensa liberdade pessoal

Reviso do Captulo

BIBLIOGRAFIA

PREFCIO

A disciplina jurdica dos contratos sofreu paulatina e contnua

modificao na medida em que foram sendo implantadas na sociedade de

consumo a produo e a distribuio em massa. Os contratos paritrios,

aqueles cujas clusulas so discutidas individualmente e em condies de

igualdade, tornaram-se exceo no comrcio jurdico, suplantados que

foram pelos contratos de adeso, nos quais as clusulas ou condies gerais

so predispostas e aplicveis a toda a srie de futuras relaes contratuais.

Concomitantemente, temas como o abuso do direito, da impreviso, da

onerosidade excessiva, da funo social dos contratos, da boa-f objetiva,

da proteo da confiana nas relaes contratuais e outros passaram a ser

discutidos com maior intensidade e exigiram profunda releitura do conceito

clssico do contrato, at ento fulcrado na autonomia da vontade quase

absoluta e na liberdade de contratar. Na viso de Cludia Lima

Marques, O direito dos contratos, em face das novas realidades

econmicas, polticas e sociais, teve que se adaptar e ganhar uma nova

funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbrio

contratual (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 edio,

Ed. Revista dos Tribunais, p. 88).

O novo Cdigo Civil, como de conhecimento geral, no s

recepcionou toda a evoluo ocorrida no mundo dos contratos ao longo do

sculo XX, como tambm foi alm, na medida em que consagrou, em seus

artigos 421 e 422, a funo social e a boa-f objetiva como princpios

fundamentais de todos os contratos. Com efeito, a socialidade uma das

principais caractersticas do Cdigo Civil de 2002. Assim como o Cdigo

Civil de Napoleo foi fruto do liberalismo do sculo XVIII, cuja trilha foi

seguida pelo nosso Cdigo Civil de 1916, a viso social do Direito O

Direito como instrumento para a construo de uma sociedade justa,

igualitria e solidria foi a grande motivao do atual Cdigo Civil. Pode-

se afirmar que a passagem do individualismo para o social a caracterstica

essencial da evoluo jurdica do nosso tempo. Quem contrata no mais

contrata apenas com quem contrata; contrata tambm com a sociedade.

A boa-f objetiva ou normativa, por sua vez, assim entendida a conduta

adequada, correta, leal e honesta que os contratantes devem assumir antes,

durante e depois da celebrao do contrato, tornou-se a porta de entrada da

tica no mundo negocial. Quem contrata no mais contrata apenas o que

contrata, contrata tambm deveres anexos de lealdade, cooperao,

informao etc.

Novos tempos no Direito exigem juristas que aceitem os seus desafios,

descomprometidos com dogmas ultrapassados e, sobretudo, familiarizados

com os valores ticos que agora servem de pilastras para toda a ordem

jurdica. o caso de Paulo Nader, autor da obra que tenho a honra de

prefaciar. Servem-lhe de referncia trs dcadas de magistrio

universitrio, vasta experincia adquirida no exerccio da magistratura e, se

no bastasse, a consagrao merecidamente conquistada na bibliografia

jurdica com a publicao de obras notveis, de manuseio no estudo da

Cincia do Direito e da Filosofia do Direito.

Com apurada sensibilidade didtica, profundo conhecimento jurdico,

vigorosa argumentao doutrinria e serenidade de ensinamentos, o autor

conseguiu alcanar plenamente o seu objetivo: produzir uma obra ao

mesmo tempo abrangente e profunda, doutrinria e prtica, principiolgica

e exegtica, fruto do estudo refletido do direito nacional e aliengena, da

avaliao amadurecida da doutrina especializada e da mais atualizada

jurisprudncia. Indo alm da lei vigente, a obra examina a doutrina dos

contratos sob o ngulo normativo, sociolgico e tico, aspectos que s um

jusfilsofo teria condies de perceber e analisar.

No estudo da teoria geral dos contratos, o autor coloca em confronto os

princpios da liberdade de contratar e o da funo social do contrato,

trazendo colao a lio de Joo Hora Neto, que bem sintetiza a

questo: Hodiernamente, o que se busca a realizao de um contrato

que detenha a funo social, ou seja, de um contrato que, alm de

desenvolver uma funo translativa-circulatria das riquezas, tambm

realize um papel social atinente dignidade da pessoa humana e

reduo das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e

princpios constitucionais.

Ao tratar do princpio da boa-f objetiva, observa o autor com

propriedade que tal princpio confere o poder de reequacionar as

condies do negcio jurdico, visando a eliminar distores existentes,

comprometedoras do equilbrio que deve prevalecer entre o quinho que se

d e o que se recebe (arts. 113 e 422). O art. 478 prev a resoluo do

negcio jurdico vista de onerosidade excessiva. No captulo sobre

defeitos dos negcios jurdicos surgiram dois vcios de

consentimento: estado de perigo (art. 156) e leso (art. 157), que tutelam o

equilbrio econmico dos contratos. A vedao do enriquecimento sem

causa, previsto nos arts. 884 e 885, contribui, igualmente, para a

eliminao do coeficiente de injustia que o princpio da autonomia da

vontade pode abrigar. Adverte, entretanto, o autor que Se de um lado o

princpio da autonomia da vontade comporta certos limites ditados

pela funo social dos contratos e do valor social, rejeita todo processo

de dirigismo contratual que v alm, seja na forma legislativa ou

jurisprudencial. Alm dos casos previstos diretamente no Cdigo Civil, o

juiz no est autorizado a decidir por equidade, alterando as condies

livremente estipuladas pelos contratantes.

H, como se v, na interpretao e aplicao dos contratos, uma pauta

de princpios a serem observados e ponderados, tarefa essa que ser

grandemente facilitada com os ensinamentos desta obra.

No se limitou o autor ao estudo dos tipos contratuais regulados no

Cdigo Civil, pois foi alm, examinando os contratos bancrios, de

incorporao imobiliria, alienao fiduciria em garantia, leasing,

alcanando, ainda, os atos unilaterais, os ttulos de crdito e a

responsabilidade civil.

Obra de grande flego jurdico e extremamente oportuna est fadada ao

mesmo sucesso das obras anteriores do autor. Com ela, Paulo Nader d

extraordinria contribuio ao estudo do Direito Civil e se coloca entre os

grandes civilistas brasileiros.

Des. Sergio Cavalieri Filho Diretor-Geral da Escola da Magistratura do

Estado do Rio de Janeiro.

NOTA DO AUTOR

Embora a presente obra se intitule Contratos, a temtica desenvolvida

vai alm do que o nome sugere, pois alcana, ainda, os atos unilaterais,

os ttulos de crdito e a responsabilidade civil. Optamos por acompanhar o

programa do Cdigo Civil de 2002, sem, todavia, nos fixarmos na viso

legislativa. Como o nosso Curso de Direito Civil est direcionado s

universidades e visa, ainda, a dar um suporte dogmtico aos profissionais

em ao, cuidamos de oferecer ao leitor a interpretao do jus positum,

revelando as instituies jurdicas vigentes hic et nunc. Assim, este

volume pretende dizer o Direito em vigor, apoiando-se diretamente na

linguagem do texto, na opinio iuris doctorum, na jurisprudncia de nossos

tribunais superiores e no Direito Comparado. As referncias ao Direito

pretrito, especialmente ao Cdigo Civil de 1916, se fizeram sem

abundncia, apenas quando se mostraram necessrias compreenso dos

novos paradigmas.

Ao focalizar a norma agendi, procuramos atender o valor segurana

jurdica, que um saber a que se ater conhecimento imprescindvel tanto

aos acadmicos, quanto aos operadores jurdicos. A obra, porm, no se

limita a reproduzir a lei vigente. Vai alm e apresenta a crtica sob o ngulo

normativo, sociolgico e tico, entendendo-se que a lei deve oferecer um

esquema lgico, sem contradies internas, guardar sintonia com o

momento histrico e ser uma expresso do justo. Ao estudo no faltou

tambm a perspectiva histrica, notadamente a das instituies romanas.

Quanto s espcies contratuais, abordamos a tipologia consagrada pelo

Cdex e na sequncia que este apresenta, a fim de favorecer a pesquisa do

leitor. Nosso estudo, todavia, no se restringe s modalidades trazidas pelo

legislador de 2002. Estendemos a anlise a outros tipos, como os contratos

bancrios, o de edio e representao dramtica, incorporao

imobiliria, alienao fiduciria em garantia, leasing, franchising e

diversos outros. Mais importante do que a exaustiva anlise das espcies

o estudo da teoria geral dos contratos, porque esta proporciona autonomia

de direo ao jurista. Ao dominar a principiologia da matria, o

pesquisador se torna apto a compreender qualquer novo tipo de contrato,

da a necessidade de uma ateno especial para esta ordem de estudos.

Entendemos que a soluo dos mais intrincados problemas no

comporta improvisao. O raciocnio jurdico deve articular-se,

permanentemente, em funo de paradigmas da cultura jurdica. Ainda

quando autorizado a aplicar o Direito equitativo, o magistrado haver de

valer-se de tais referenciais.

Entre os autores estrangeiros, buscamos apoio nas lies, notadamente,

de Henri de Page, Louis Josserand, Marcel Planiol, Georges Ripert, Alberto

Trabucchi, Mazeaud e Mazeaud, Francesco Messineo e Inocncio Galvo

Telles. Dos autores nacionais, valemo-nos significativamente da orientao

de Caio Mrio da Silva Pereira, Clvis Bevilqua, M. I. Carvalho de

Mendona, Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Carvalho Santos, que

honram a Jurisprudentia brasileira com a criatividade de sua luminosa

doutrina. Diversos outros autores, intraneus e extraneus, reforam nossas

lies ao longo da obra. Numa demonstrao inequvoca do valor de nossa

cultura, constata-se o sentido de renovao que se opera nas letras jurdicas

brasileiras.

Os subsdios jurisprudenciais foram trazidos do Superior Tribunal de

Justia e, sem preferncia especial, de alguns tribunais de justia da

Federao. Estamos convencidos de que, embora no seja cometida ao

Poder Judicirio a tarefa de construir ou de retificar a ordem jurdica, esta

no se aperfeioa sem a contnua interpretao teleolgica e reinterpretao

histrico-evolutiva de nossos tribunais superiores.

Aos juristas e escritores, Sergio Cavalieri Filho e Jorge Franklin Alves

Felippe, a expresso de nosso agradecimento pela elaborao,

respectivamente, do prefcio e da matria de quarta capa. So espritos

fraternos e que valorizam esta obra com a sua assinatura. Aos professores e

acadmicos de todo o Pas, que to bem acolheram os dois primeiros

volumes deste Curso de Direito Civil, o reconhecimento especial do autor.

So as manifestaes de apreo e incentivo que renovam as nossas energias

e alimentam de esperana o nosso esprito esperana de contribuir,

minimamente que seja, para a compreenso do Direito Civil brasileiro neste

primeiro quartel do sculo XXI.

DOS CONTRATOS EM GERAL

NOO GERAL DE CONTRATO

Sumrio: 1. Consideraes prvias. 2. Fato jurdico e contrato. 3. Fontes das obrigaes e contratos. 4. Nomen iuris.5. Conceito de contrato. 6. Contrato e figuras jurdicas afins. 7. Elementos constitutivos. 8. Princpios fundamentais.9. Disposies preliminares dos contratos.

1.CONSIDERAES PRVIAS

A diviso do trabalho princpio bsico de organizao social e que

induz o ser humano a recorrer, necessariamente, prtica dos contratos, a

fim de obter os meios indispensveis ao suprimento de suas necessidades.

A cincia e a tcnica no apenas atendem aos apelos de sobrevivncia,

gerando frmulas de satisfao das carncias primrias, mas despertam

ainda o ser humano com a possibilidade de tornar a sua vida mais agradvel

e melhor. A esto: os meios de transporte, a energia eltrica, os aparelhos

eletrnicos, os avanos da medicina esttica e corretiva. O acesso a tais

recursos se faz mediante a celebrao de contratos. Esta linha de

pensamento exposta, tambm, por F. Laurent: O objetivo das

convenes proporcionar aos homens as coisas materiais que lhe so

necessrias para viver.1 Retratando os fatos do cotidiano, podemos dizer

que os contratos, como o Direito em geral, so vida humana objetivada.2 A

contemporaneidade no apenas amplia os tipos de objeto dos contratos,

como igualmente influencia a prpria elaborao destes, de que exemplo

o instrumento regulador da contratao no comrcio eletrnico (Dec.

7.962/2013).

Fora o ser humano autossuficiente no haveria fundamento para a

diviso do trabalho e nem para a sua decorrncia natural: os contratos.3 O

progresso das sociedades depende, fundamentalmente, dos contratos, que

atuam como verdadeira alavanca do desenvolvimento.

2.FATO JURDICO E CONTRATO

Contrato modalidade de fato jurdico, mais especificamente, de

negcio jurdico bilateral ou plurilateral, pelo qual duas ou mais vontades

se harmonizam a fim de produzirem resultados jurdicos obrigacionais, de

acordo com o permissivo e limites da lei. fato jurdico lato sensu porque

gera, modifica, conserva ou extingue uma relao de contedo patrimonial.

negcio jurdico uma vez que se constitui por declarao de vontade das

partes. Nem todo negcio jurdico no unilateral, todavia, constitui

contrato, apenas os que possuem objeto de natureza

econmica.4 A adoo e a compra e venda so negcios jurdicos bilaterais,

pois se realizam mediante acordo de partes interessadas, mas somente a

segunda configura um contrato, pois estabelece uma obrigao de dar,

enquanto a primeira no obrigacional. A adoo no admite a

contraprestao de dar, fazer ou no fazer. Os contratos no se confundem

com os institutos de Direito de Famlia, pois, no dizer de Alberto

Trabucchi, so uma instituio tpica do Direito de Obrigaes.5

O contrato resulta da conjuno da vontade declarada e da lei. Esta fixa

as condies essenciais formao, bem como alguns dos efeitos jurdicos

que produz; a declarao de vontade personaliza a aplicao do instituto

jurdico, individuando o seu objeto e os deveres das partes. Os contratantes

amoldam a lei, dentro do que esta apresenta de flexvel, aos seus interesses,

criando o seu dever ser (dasein). Pode-se afirmar que as clusulas

contratuais so um prolongamento da lei, da dizer-se que o contrato faz lei

entre as partes.

Os contratos tm fora de lei, pois geram uma gama de obrigaes e

direitos para as partes e so tutelados pela ordem jurdica. Para os

contratantes o Jus Positum no se compe apenas da totalidade de leis, mas

ainda das regras oriundas dos negcios jurdicos, especialmente dos

contratos. A capacidade de contratar uma capacidade de legislar em causa

prpria, de administrar os interesses pessoais, sem a violao das leis de

ordem pblica e dos bons costumes. A lei e o contrato,porm, apresentam

efeitos prticos diversos. Ao invocar a lei em juzo a parte no precisa

provar a sua existncia e validade, mas ao pleitear com fundamento em

norma contratual esta dever ser comprovada nos autos.

A ordem jurdica nica, mas as situaes jurdicas variam em

decorrncia de fatos jurdicos concretos, entre os quais avultam os

contratos. As regras do inquilinato se aplicam a todos que participam de

uma relao ex locato. Para quem est de fora constituem res inter alios,

no sendo por elas alcanado. Em face das instituies jurdicas os

indivduos apresentam uma situao jurdica abstrata ou concreta. Em

relao ao casamento, por exemplo, a situao jurdica do solteiro

abstrata. As regras pertinentes ao instituto jurdico no lhe dizem

respeito. A situao jurdica de quem participa de uma relao de emprego

concreta diante da legislao trabalhista. Em concluso, podemos afirmar

que a situao jurdica dos membros da sociedade personalssima e

ditada, amplamente, pelos contratos celebrados.

3.FONTES DAS OBRIGAES E CONTRATOS

Em seu aspecto objetivo, obrigao conjunto de normas jurdicas

reguladoras das relaes entre credor e devedor. neste sentido que se

diz Direito das Obrigaes. Sob o ngulo subjetivo, o vocbulo refere-se

prpria relao entre o sujeito ativo e o passivo e, mais restritamente, como

dever jurdico de contedo patrimonial. Em razo deste ltimo significado

o sujeito passivo designado tambm por obrigado.

Fonte de uma obrigao, no dizer de Franzen de Lima, o fato ou a

causa que lhe d origem.6 A fonte geral das obrigaes constituda

pelos fatos jurdicos lato sensu. No h crdito e dbito sem que lhes

anteceda algum acontecimento do mundo ftico regulado por norma

jurdica. So fontes especficas das obrigaes: os contratos, as

declaraes unilaterais de vontade, os atos ilcitos civis. A lei constitui

pressuposto bsico das obrigaes e raramente se apresenta como

elemento-fonte. As obrigaes nascem de fatos jurdicos. A norma legal

apenas dispe a respeito, fixando os princpios norteadores dos fatos

jurdicos e regulamentando-os sem, contudo, esgotar a matria. A lei atua

diretamente como elemento-fonte nos domnios do Direito Pblico.

O Cdigo Civil italiano, de 1942, ex vi do art. 1.173, enumerou as

fontes das obrigaes: As obrigaes resultam de contrato, de ato ilcito e

de qualquer outro ato ou fato capaz de produzi-las de conformidade com a

ordem jurdica. Em relao ao Cdigo italiano de 1865, o presente

dispositivo inovou, suprimindo a meno da lei como fonte das obrigaes.

O legislador ptrio, acertadamente, entendeu que o enunciado seria

uma tarefa adequada doutrina. Uma vez que o Cdigo Civil dispe sobre

cada uma das fontes, desnecessria a prvia discriminao em artigo

especfico.

O Cdigo Civil de 2002, alm dos contratos e dos atos ilcitos, dispe

sobre as seguintes modalidades de declarao unilateral da

vontade: promessa de recompensa, gesto de negcios, pagamento

indevido, enriquecimento sem causa. Cuida, ainda, dos ttulos de crdito,

que so negcios jurdicos formados por declarao unilateral de vontade e

que, por sua peculiaridade, recebem tratamento especfico do legislador

arts. 887 a 926 da Lei Civil.

4.NOMEN IURIS

Contrato vocbulo de significao estritamente jurdica e rico de

contedo, pois se refere ao acordo de vontades, ao instrumento assinado

pelas partes, ao campo normativo disciplinador das diferentes espcies e,

ainda, ao departamento da cincia jurdica que estuda os princpios bsicos

atinentes matria. Em sua origem latina, a palavra contractus,

decontrahere, significava relao duradoura. O verbo contrair mantm,

ainda, o significado original, da as expressescontrair

casamento, contrair hbitos, contrair amizade.7

Na terminologia jurdica atual utilizam-se os

termos conveno e pacto como sinnimos de contrato, embora

apresentem ainda outros significados.8 Conveno,9 na esfera do Direito

Internacional Pblico, significa tratado e constitui importante fonte formal

desse ramo jurdico. No destaque de Aubry e Rau A conveno o gnero

e o contrato, a espcie.10 Observam os juristas franceses que o conceito de

conveno abrange tanto o contrato quanto o distrato. Os redatores

do Code Napolon empregaram o vocbulo conveno como sinnimo

de contrato. Entre ns, Carvalho Santos no chegou a outra

concluso: Conveno e contrato, em nosso direito, so expresses

sinnimas, significando a mesma coisa, embora em rigor doutrinrio

possa se admitir o contrato como uma espcie, de que o gnero a

conveno.11Tanto o Cdigo Civil de 1916, quanto o de 2002, no se

referiram a conveno mas, em seu Esboo e sob a influncia doCode

Napolon, Teixeira de Freitas distinguiu as duas figuras pelos artigos 1.830

a 1.834. No contrato, duas ou mais pessoas combinariam, entre si, a

formao ou modificao de obrigaes de natureza creditcia. Por

conveno as partes poderiam acordar a extino de tais obrigaes e

dispor ainda sobre relaes no previstas no Cdigo, obrigaes que no

pudessem ser objeto de demandas judiciais, fatos que no produzem

obrigaes.

Na linguagem comum, conveno expressa os usos

sociais ou costumes. As regras sobre decoro, etiqueta, protocolo, moda so

chamadas tambm por convencionalismos sociais. Neste sentido,

conveno quer dizer determinadas prticas sociais no ditadas por lei.

O vocbulo pacto empregado ainda em sentido estrito, como

referncia a acordos vinculados a negcios jurdicos, como os

chamados pactos antenupciais, e o pacto de melhor comprador. Este

ltimo pacto acessrio do contrato de compra e venda. Apresenta,

tambm, uma acepo ligada ao Direito Internacional Pblico e no sentido

de tratado: Pacto de San Jos da Costa Rica.

No Perodo Clssico, o Direito Romano distinguiu os conceitos

de conveno, contrato e pacto.12 O primeiro constitua o gnero de que os

demais eram espcies. Dava-se o nome de conveno ao acordo de

vontades que visava a alcanar efeitos jurdicos. Enquanto o contrato era a

conveno que gerava a obrigao e o direito de ao, o pacto era o acordo

de vontades que produzia uma obrigao natural no acompanhada do

direito de ao: O pacto nu no gera a obrigao, mas a exceo.13 Os

juristas romanos no chegaram a formular uma teoria dos contratos; apenas

conceituaram alguns tipos. O sistema contratual era numerus

clausus. Predominava o entendimento de que a declarao de vontade, por

si s, no seria capaz de produzir obrigaes civis. A criao destas

dependia, ainda, da causa civilis, que no se acha, todavia, definida na

doutrina, segundo expe Darcy Bessone.14

A doutrina, a partir de Hans Kelsen, d ao vocbulo contrato duplo

sentido: o de ato celebrado pelas partes e o denorma. Refere-se, destarte,

tanto ao acordo de vontades quanto ao regulamento estabelecido pelas

partes. A primeira acepo corresponde ao negcio jurdico, enquanto a

segunda, aos direitos e obrigaes convencionados.15

5.CONCEITO DE CONTRATO

5.1.Ad rubricam

De sua origem romana poca atual, o conceito de contrato passou por

uma expressiva mutao. A distino com opacto foi aos poucos

desaparecendo em Roma, diante das aes que eram conferidas a este

ltimo, persistindo a existente entre conveno e contrato. O conceito

deste, formulado pelo Code Napolon sob a influncia de Domat e Pothier,

foi uma herana da Jurisprudentia, ao distinguir da conveno aquela fonte

das obrigaes. Dispe o art. 1.101 daquele diploma legal: O contrato

uma conveno pela qual uma ou vrias pessoas se obrigam, em face de

um ou de vrias outras, a dar, fazer, ou no fazer alguma coisa.16 Deste

preceito infere-se que o contrato seria um meio apenas de criar obrigao,

no o de modific-la ou extingui-la.17 Estas se produziriam pelas

convenes.18 Demolombe e Giorgio Giorgi, notadamente, defenderam a

distino sob o argumento de que a ideia de contrato implica uma reunio

ou lao que se forma, pelo que a sua noo seria inaplicvel s

modificaes e extines que se operam pelo acordo de vontades.

Rebatendo a tal argumento, Darcy Bessone ponderou: ... se alude ideia

de reunio, de se atentar em que, em qualquer conveno, seja produtiva,

seja modificativa, seja extintiva, verifica-se uma reunio de vontades,

considerao que inutiliza a objeo.19

Uma outra etapa apontada pela doutrina, na evoluo do conceito de

contrato, refere-se definio trazida pelo art. 1.098, do Cdigo Civil

italiano de 1865: O contrato o acordo de duas ou mais pessoas para

constituir, regular ou dissolver um vnculo jurdico. O legislador italiano,

pelo que se constata, no se prendeu distino romana

entreconveno e contrato, uma vez que o

verbo sciogliere significa desatar, desprender, desligar, admitindo,

destarte, o contrato como fonte de extino contratual ou distrato.

Considerando-se que a expresso vincolo giuridico o prpriovinculum

iuris romano e que este possua conotao de relao obrigacional, a

doutrina entende que o avano legislativo no foi completo, pois deixava

de considerar o acordo de vontade relativo s

categorias extraobrigacionais.

Na acepo atual, contrato acordo de vontades que visa a produo

de efeitos jurdicos de contedo patrimonial.Por ele, cria-se, modifica-se

ou extingue-se a relao de fundo econmico. Embora previsto e regulado

no Direito das Obrigaes, os contratos no se referem, necessariamente,

aos negcios jurdicos entre credor e devedor; estendem-se a outras

provncias jurdicas, como ao Direito das Coisas, Direito de Famlia,

Direito das Sucesses, Direito Administrativo, Direito Internacional. De

acordo com Henri de Page, o contrato no , em si, uma obrigao, mas

uma fonte das obrigaes: Seu objeto criar obrigaes, modificar ou

extinguir as obrigaes existentes.20

Pelo contrato as partes apenas podem criar obrigaes para si prprias.

Na lio de Pothier, ... somente aquilo que uma das partes contratantes

estipula para si mesma e aquilo que uma delas promete outra pode ser

objeto dos contratos: Alteri stipulari nemo potest.21 Tal orientao

designada por princpio da relatividade dos contratos. Estes vinculam

apenas quem participa, por si ou representante legal, da celebrao do

contrato. O Cdigo Civil italiano, pelo art. 1.372, preceitua que O

contrato no produz efeitos em relao a terceiros a no ser nos casos

previstos em lei. A limitao dos efeitos s partes contratuais no chega a

ser uma construo jurdica, mas assimilao de prtica intuitiva, observada

espontaneamente pela generalidade das pessoas nas relaes sociais mais

simples. H excees, todavia, fixadas em lei, como a decorrente

de conveno coletiva de trabalho, cujos preceitos alcanam

indiscriminadamente uma categoria profissional. chamada conveno-

lei e definido como ato legislativo, elaborado por via convencional.22

Setores da doutrina distinguem trs conceitos de contrato. Um deles

amplssimo e significa o acordo de vontades para produzir efeitos jurdicos

os mais diversos. Nesta acepo lata, a noo de contrato alcana as

diversas provncias do Direito Privado, Direito Pblico Interno e

Internacional. Em sentido menos amplo, quer dizer acordo de vontades que

visa a obter resultados jurdicos de contedo econmico. Tal definio

restringe o sentido, desconsiderando os vnculos contrados sem finalidade

patrimonial, como o do casamento e adoo, mas alcana os estabelecidos

no mbito do Direito das Coisas, Direito do Trabalho, entre outros.

Finalmente, a acepo mais restrita: a que designa por contrato apenas a

reunio de vontades, que tem por objeto a produo de efeitos jurdicos na

rbita do Direito das Obrigaes.23

Em um contrato as partes, necessariamente, devem participar de uma

relao de coordenao, ou seja, em igualdade jurdica. Destarte, no se

ter contrato se o poder pblico participa de um vnculo de subordinao,

impondo o seuimperium. O Estado pode, todavia, despojando-se de seu

manto soberano, integrar a relao jurdica de coordenao, como um

particular, celebrando contratos.

As regras contratuais configuram-se mediante clusulas, que

personalizam a relao jurdica. O contrato no deve, necessariamente,

fixar o seu inteiro regulamento e efeitos, pois o ordenamento jurdico o

complementa por intermdio de normas supletivas. A lei atua, portanto,

como processo de integrao do contrato e dos negcios jurdicos em geral.

O Cdigo Civil portugus, pelo art. 239, dispe sobre o preenchimento de

lacunas dos atos negociais: Na falta de disposio especial, a declarao

negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes

teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os

ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por eles imposta. Tal

orientao poder ser adotada entre ns, diante do silncio da Lei Civil.

5.2.Contedo patrimonial dos contratos

Nem todos autores assimilam a trplice acepo do vocbulo contrato,

anteriormente exposta, optando pela formulao de um sentido unitrio.

Surge ento a pergunta: Os contratos devem ter, necessariamente, contedo

patrimonial? A doutrina divergente a respeito. Alguns autores apresentam

uma noo ampla, identificando os contratos com a declarao de vontades

que visa produo de efeitos jurdicos. Roberto de Ruggiero considera

contrato qualquer acordo de vontade capaz de produzir efeitos

jurdicos: ... para que se crie um vnculo contratual entre duas ou mais

pessoas basta que as vontades se tenham encontrado, basta que haja o

consenso, desde que (compreende-se) seja justificado pela existncia de um

fim lcito e protegido.24 Para Windscheid, O contrato aplicvel em

todos os campos do Direito, no somente no Direito das

Obrigaes.25 Tambm neste sentido a opinio de Clvis Bevilaqua, para

quem o contrato o acordo de vontades para o fim de adquirir,

resguardar, modificar ou extinguir direitos.26 Igualmente se manifestam:

Carvalho de Mendona,27 Carvalho Santos,28 entre outros juristas. O grau de

abstratividade desta noo d aos contratos uma abrangncia acentuada.

Assim, tal ideia levaria concluso, apontada por Clvis Paulo da Rocha,

de que seriam contrato a emancipao, o casamento, a separao

consensual, a reconciliao dos cnjuges, o reconhecimento dos filhos, a

adoo (de maiores), a aquisio da posse em virtude de acordo de

vontade, a aquisio da propriedade, a constituio voluntria de direitos

reais, a aceitao da herana testamentria, nela compreendidos os

legados, a partilha e muitos outros atos que se estendem alm do Direito

Privado, inserindo-se no Direito Processual, no Administrativo e no

Internacional Pblico.29 Francesco Messineo no identifica por contrato

qualquer negcio jurdico bilateral, apenas aqueles que apresentam

contedo patrimonial. Aos negcios jurdicos bilaterais de contedo

pessoal, o eminente jurista optou por classific-los por conveno,

exemplificando-os: matrimnio, separao consensual e

os esponsais. Acrescente-se que o autor no admite a sinonmia entre os

termos contrato e conveno.30

A patrimonialit integra o conceito de contrato, na viso de Massimo

Bianca: O contrato um negcio patrimonial enquanto tem por objeto

relaes suscetveis de valorao econmica.31 Igual opinio defendida

por Vincenzo Roppo:O territrio habitado do contrato aquele das

relaes jurdicas patrimoniais...32 Para Darcy Bessone, contrato o

acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou

extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial.33 Outros juristas

adotam igual entendimento, entre os quais, Arnoldo Wald,34 Luiz Roldo de

F. Gomes,35Limongi Frana,36 lvaro Villaa Azevedo,37 Maria Helena

Diniz38 e Caio Mrio da Silva Pereira, que declarou: ... a prestao deve

ser economicamente aprecivel, j que nos alinhamos entre os que exigem

o requisito da patrimonialidade para o objeto da obrigao.39 Tal conceito

no leva ao entendimento, todavia, de que os contratos se limitam esfera

do Direito das Obrigaes. O essencial que o negcio jurdico bilateral

possua contedo suscetvel de avaliao econmica.

No mbito legislativo, alguns Cdigos apresentam definio restrita,

como o da Itlia, ex vi do art. 1.321: Contrato um acordo de duas ou

mais partes para constituir, regulamentar ou extinguir, entre elas, uma

relao jurdico-patrimonial. O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do

anterior, no definiu contrato.

O fundamento da corrente patrimonialista esteia-se, em grande parte,

na ideia de que a liberdade contratual a razo de ser dos contratos e que

tal princpio no lograria aplicao fora do terreno patrimonial. Este

o punctum saliens da indagao. De fato, no se pode chamar de contrato

um acordo de vontades em que as partes no possuem opes de escolha. O

contra-argumento apoia-se na afirmativa de que o princpio da autonomia

da vontade, ainda no campo patrimonial, vem experimentando progressivo

esvaziamento. Inocncio Galvo Telles compartilha desta opinio: Com a

socializao do Direito a autonomia individual restringe-se, e hoje, mesmo

no domnio patrimonial, existem casos em que est reduzida ao mnimo ou

quase.40

A questo posta, como se pode inferir, no das que logram resposta

ao primeiro exame. Seu alcance prtico restrito, uma vez que a grande

maioria dos acordos de vontades, que visa produo de efeitos jurdicos,

se processa no mbito patrimonial. Sopesados os argumentos e

observaes, havemos de concordar com Darcy Bessone, no sentido de

limitar a abrangncia dos contratos s relaes patrimoniais. Os institutos

do casamento e da adoo, por exemplo, no seguem as configuraes

gerais dos contratos. No comportam clusulas condicionais, nem so

revogveis por ato das partes. O Direito de Famlia, entretanto, admite a

formao de contratos, desde que o acordo verse matria econmica, como

nos pactos antenupciais.

O chamado contrato de namoro, pelo qual duas pessoas, visando a

excluir a caracterizao de unio estvel em seu relacionamento, declaram

a existncia de envolvimento romntico sem comunho de vida, no

reconhecido pela doutrina e deciso dos tribunais.

5.3.As normas contratuais

Os interesses so disciplinados nos contratos mediante normas, que se

assemelham s integrantes da ordem jurdica e presentes em leis e

costumes. H importantes distines. As normas jurdicas, visando a

alcanar o maior nmero possvel de destinatrios, apresentam-se com

variado grau de abstratividade, enquanto as normas contratuais tendem a

um maior coeficiente de concreo. Enquanto a lei de locaes refere-se,

por exemplo, a prdio urbano, a norma contratual faz aluso ao prdio

urbano, indicando-o especificamente. O contrato, todavia, pode apresentar

normas abstratas, como a que vedasse ao inquilino a instalao de

mquinas ou aparelhos que pudessem comprometer a conservao do

imvel. No se tem, neste caso, a exata indicao do que proibido. Trata-

se, portanto, de norma com alto ndice de abstratividade. Quanto estrutura

lgica, algumas normas contratuais apresentam os mesmos elementos das

legais: Se A , B deve ser, em que A a hiptese ou suposto e B,

a consequncia ou disposio. Na clusula penal a hiptese a infrao

prevista, enquanto a consequncia a pena fixada. Em grande parte das

normas contratuais no se constata a estrutura dual.

Uma outra distino importante diz respeito fonte das normas.

Enquanto as contratuais se originam de um ato de autonomia da vontade, as

jurdicas emanam do poder pblico. Quanto interpretao, h elementos

comuns e diferenciais. Em ambos processos hermenuticos o fundamental

a revelao do sentido e alcance das normas. Tanto a lei quanto o contrato

possuem esprito e corpo. Este representado pela linguagem; aquele, pela

teleologia. Mas enquanto na interpretao da lei o intrprete visa a revelar

a mens legis, na contratual a pesquisa busca a inteno das partes a partir da

anlise do elemento textual.

6.CONTRATO E FIGURAS JURDICAS AFINS

A compreenso de uma categoria jurdica se busca no apenas com o

seu conceito, mas tambm com o seu estudo comparativo com figuras

jurdicas afins. Merece destaque, pois, o paralelo envolvendo o contrato e

as categorias:policitao, promessa bilateral de contrato e negcios

jurdicos unilaterais.

6.1.Contrato e policitao

Policitao uma etapa do processo de formao do contrato. Este

pressupe a proposta de uma parte e aceitao por outra. D-se o nome

de policitao proposta apresentada, que no foi objeto ainda de resposta.

Entre os romanos foi definida como Pollicitatio est solius offerentis

promissio (A policitao somente a promessa de quem oferece).41 O

vocbulo policitao provm de pollicitatio (citatio a Polis), que

significa citao cidade. Como se ver, com o estudo da formao do

contrato, h vrias hipteses em que a proposta deixa de ser obrigatria

(art. 428, CC).

Do exposto, verifica-se que no se confundem os conceitos

de contrato e policitao. O primeiro se forma pelo acordo de vontades,

enquanto a policitao se caracteriza como proposta ainda no aceita. Na

sntese de Giovanni Lomonaco O contrato supe um acordo entre duas

ou mais pessoas, uma oferta de uma parte e uma aceitao de outra. A

policitao oferta que no foi aceita ainda.42 O Cdigo Civil, ex vi dos

artigos 427 a 434, dispe a respeito, enquanto o Cdigo de Defesa do

Consumidor disciplina a oferta e seus efeitos jurdicos nos artigos 29 a 35.

6.2.Promessa de contrato

Dentro da ampla liberdade de estabelecer a disciplina de seus interesses

comuns, as partes podem firmar uma promessa de contrato, que

manifestao bilateral de vontade e no se confunde com a policitao, que

negcio jurdico unilateral. Pela promessa, duas ou mais partes se

obrigam celebrao de um contrato futuro, devendo constar do ato

negocial os dados essenciais que havero de ser observados no negcio

jurdico. Se as partes prometem, reciprocamente, a prtica de um contrato

de compra e venda, mas sem a indicao do objeto, tal promessa no

produz qualquer efeito jurdico. Para a validade da promessa de contrato

essencial a indicao da natureza do negcio a ser realizado, bem como as

suas condies bsicas. Um dos requisitos de validade dos negcios

jurdicos em geral, segundo dispe o art. 104 do Cdigo Civil, a

determinao ou determinabilidade do objeto. Se, todavia, a promessa

apresenta todos os elementos indispensveis ao negcio jurdico, as partes

se acham vinculadas e na obrigao de celebrarem, no momento previsto, o

contrato definitivo. Negando-se uma das partes a cumprir a promessa,

outra caber o ajuizamento de ao, visando a obter o suprimento judicial.

Faz parte da liberdade contratual, entretanto, a adoo da clusula de

arrependimento, mediante as arras penitenciais (art. 420, CC). Embora a

promessa de compra e venda seja a modalidade mais usual, outras podero

ser praticadas, como as de comodato, permuta, locao etc.

6.3.Negcios jurdicos unilaterais

Nem todo negcio jurdico de contedo econmico configura um ato

contratual, pois existem os que produzem efeitos patrimoniais e no se

formam pelo acordo de vontades. A gesto de negcios (arts. 861 e segs.

do CC), por exemplo, possui contedo aprecivel economicamente e no

constitui um contrato. O ato pode envolver a declarao de mais de uma

pessoa e situar-se, ainda assim, na categoria de negcio jurdico unilateral,

como ocorre quando as vontades so paralelas ou concorrentes. Isto se d,

por exemplo, quando diversas pessoas, emitindo uma s vontade, fazem

promessa de recompensa (arts. 854 usque 860, CC). Nos contratos

participam duas ou mais pessoas, que se distribuem, necessariamente, nos

polos ativo e passivo da relao jurdica. Envolvem sempre duas ou mais

vontades que se harmonizam na busca da realizao de seus interesses. No

dizer de Antunes Varela, tais vontades so contrapostas, mas

harmonizveis entre si.43

7.ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

7.1.Ad rubricam

Uma vez alcanada a compreenso fundamental de contrato, torna-se

inteligvel o estudo pertinente aos seus elementos constitutivos. Deve haver

uma correspondncia entre o conceito e os elementos essenciais dos

contratos.44 Os elementos se dividem em essenciais, acidentais e naturais.

Os primeiros (essentialia negotii) devem integrar, necessariamente,

qualquer modalidade contratual sob pena da configurao de negcio

jurdico inexistente. Nesta categoria falta algum elemento

essencial. Invlido o negcio jurdico existente e que apresenta algum

vcio ou defeito em seus elementos essenciais. A evoluo permanente que

se opera na tipologia dos contratos, como resultado precpuo das mudanas

sociais, no interfere nos elementos essenciais. neste sentido o

comentrio de Eduardo Espnola: As transformaes do contrato

salientadas pela doutrina moderna, no se exercem quanto existncia de

seus elementos essenciais, que so permanentes, mas em relao

influncia das concepes filosficas e dos fenmenos econmicos sobre a

compreenso e conjugao desses elementos.45

Acidentais (acidentalia negotii) so os elementos inseridos nos

contratos por livre opo das partes, como a adoo de clusula penal,

encargo, condio suspensiva ou resolutiva, entre

outros. Naturais (naturalia elementa) so os elementos meramente

dispositivos, constantes em leis e aplicveis aos contratos quando as partes

no excluem a sua incidncia. Objeto de nosso estudo sero apenas os

elementos essenciais: subjetivos e objetivos. Uma vez que o contrato

modalidade de negcio jurdico, deve preencher os requisitos de existncia

e validade deste, alm de atender os que lhe so especficos.

7.2.A causa como elemento do contrato

Em nosso ordenamento o elemento causa no considerado essencial

aos contratos, diferentemente do que exige oCode Napolon, vista do que

dispem os artigos 1.108, 1.131 a 1.133. Eis o texto do art. 1.131: A

obrigao sem causa ou sobre uma falsa causa, ou sobre uma causa ilcita,

no pode ter efeito algum. de se trazer considerao o disposto no art.

166, III, do Cdigo Civil de 2002, que considera nulo o negcio jurdico

quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito, ou

seja, quando os declarantes praticam o ato negocial, atendendo aos

requisitos de validade do art. 104, mas utilizando-se do negcio jurdico

apenas para o fim de obter resultados ilcitos.

No se confundem os elementos causa da obrigao e causa do

contrato. Causae obligationum consiste no elemento fonte. Assim, o

contrato uma das causas das obrigaes. O art. 499 do Cdigo Civil

argentino se refere ao elementocausa neste sentido: No hay obligacin sin

causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los

actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones

civiles.

O conceito de causa do contrato um tema dos mais complexos

existentes na Cincia do Direito. O depoimento de Henri de Page: O que

a causa? bem difcil de dar, a esta questo, uma resposta clara e

satisfatria...46 Em razo das dificuldades que envolvem o tema, na

doutrina h duas correntes: a causalista e a anticausalista. A primeira se

subdivide, uma parte sustentando a tese objetivista e a outra,

uma subjetivista. A doutrina objetivista identifica a causa do contrato com

a sua funo til. Em uma locao de imvel, qual seria o elemento causa?

Buscando a funo til do contrato, tem-se como elemento causa a

utilizao da coisa sem destru-la. Assim, o elemento causa seria sempre

igual em todos os contratos da mesma espcie. Inocncio Galvo Telles

autor do Anteprojeto do Cdigo Civil portugus, na parte das Obrigaes

oferece a seguinte noo de causa em sentido objetivo: funo social

tpica, ou seja, a funo prpria de cada tipo ou categoria de negcios

jurdicos. Imprime carter ao contrato, como contrato de certa espcie;

d-lhe fisionomia; modela a sua estrutura.47 Para a corrente subjetivista, o

elemento causa consiste nos motivos que levam as partes celebrao do

contrato. Na palavra de Galvo Telles: Todas as circunstncias cuja

representao intelectual determina o sujeito a querer o ato.48

Para a corrente anticausalista no haveria, na doutrina jurdica, um

entendimento seguro sobre a causa do contrato, da que o exame de seu

conceito deveria ser abandonado, tratando-se, mesmo, de inutilidade.

7.3.Elementos essenciais subjetivos

Sob este aspecto alinham-se os elementos: participao de duas ou

mais pessoas; capacidade de fato e, conforme o negcio jurdico, tambm

a legitimao; declarao de vontade das partes.

7.3.1.Participao de duas ou mais pessoas

Impossvel o contrato consigo mesmo. A nica frmula desta cogitada

espcie, que alguns autores apresentam, no configura juridicamente

o autocontrato. Seria a hiptese de algum, investido do poder de

representao e devidamente autorizado, agir em benefcio pessoal.

Vejamos: A nomeia B como seu mandatrio, com a clusula em

causa prpria, para a venda de um apartamento; em seguida, B

transfere o imvel para si prprio, assinando escritura pblica em seu nome

e no do alienante. O art. 685, do Cdigo Civil, prev tal modalidade de

mandato em causa prpria e dispensa o mandatrio da prestao de contas,

dando ao ato carter irrevogvel. No exemplo referido, apresenta-se apenas

uma pessoa fsica, mas, como salienta Henri de Page, mas em duas

qualidades jurdicas diferentes.49 Em nosso Direito, como regra geral, o

mandatrio se acha impedido de praticar negcio jurdico consigo mesmo,

somente podendo faz-lo quando autorizado por lei ou pelo representante,

consoante dispe o art. 117 do Cdigo Civil.

A participao de duas ou mais pessoas h de ser, necessariamente,

ocupando os dois polos da relao: o ativo e opassivo. D-se o nome

de parte a composio pessoal de cada um dos polos. Como sujeito ativo,

por exemplo, pode figurar apenas uma pessoa ou diversas e, em qualquer

caso, ter-se- uma parte. Quando esta se forma com mais de uma pessoa h

apenas vontades paralelas ou concorrentes e uma nica declarao.

7.3.2.Capacidade de fato

Como todo negcio jurdico, o contrato deve ser celebrado com

observncia do disposto no art. 104, I, do Cdigo Civil, que exige

capacidade de fato do agente. Considerando que toda pessoa capaz de

direitos e deveres na ordem civil (art. 2, CC), a incapacidade de fato no

impede a participao em contrato, apenas exige que a prtica se faa por

intermdio de representante legal e conforme o permissivo da lei.

As pessoas absolutamente incapazes, relacionadas no art. 3 da Lei

Civil, no podem participar da celebrao dos contratos. A violao do

mandamento legal faz nulo o ato negocial (art. 166, I, CC). Praticado nesta

condio, o contrato no ser suscetvel de ratificao, nem convalesce

pelo decurso do tempo (art. 169, CC). Os relativamente incapazes (art. 4,

CC) podero firmar contratos, desde que assistidos na forma da lei.

Havendo a violao do dispositivo legal, o contrato ser anulvel.

Tratando-se de relativamente incapaz pelo fator idade faixa entre 16 e 18

anos o menor no pode pleitear a anulao do negcio jurdico, por este

fundamento, se agiu dolosamente, declarando-se maior (art. 180, CC). A

Lei Civil permite a ratificao do negcio jurdico, salvo direito de terceiro

(art. 172, CC). O menor, ao completar 18 anos, poder ratificar o ato

praticado, tanto quanto o seu representante legal.

Para a celebrao de alguns contratos no basta a capacidade de fato,

sendo exigida a legitimao para o ato. Ao ascendente, por exemplo,

vedada a venda de algum bem a descendente, sem o consentimento dos

demais descendentes e de seu cnjuge, salvo, em relao a este, se o regime

de bens for o da separao obrigatria (art. 496, CC).

7.3.3.Declarao de vontade das partes

Este elemento, por alguns denominado consentimento, constitui

a trama ou substratum do contrato, na expresso de Louis Josserand.50 Por

ela o agente expressa a inteno de celebrar determinado tipo de contrato

com algum, indicando o objeto e condies do ato negocial. Constitui

o animus contrahendae obligationis, que deve estar presente na

manifestao de vontade das partes contratantes. A vontade individual, por

si s, no suficiente para produzir efeitos jurdicos, porque no passa de

um fenmeno psicolgico. necessrio que seja declarada, expressa ou

tacitamente. O contrato se perfaz quando se chega ao in idem placitum, ou

seja, quando os interesses opostos se encontram.51

O contrato pressupe no a declarao isolada de vontade, mas a

reunio de duas ou mais vontades convergentes e que se completam. A do

encadernador de livros de executar o servio e receber o pagamento

combinado; a de quem encomendou obter a reforma no aspecto material

da obra e de acordo com as condies tratadas. So duas vontades que se

harmonizam. A declarao de vontade no precisa, necessariamente, ser

dirigida a uma determinada pessoa, como prelecionam Planiol e Ripert: A

declarao de vontade no necessariamente dirigida a uma pessoa

determinada e, em certos casos, pode ser tcita...52

H de se distinguir a vontade isolada de cada uma das partes, que

significa fato psicolgico interno, com a resultante do encontro das

vontades. Quando se indica a declarao de vontade como um dos

elementos do contrato, a referncia se faz ao consenso das partes. A

formao do contrato no se opera com vontades paralelas ou coincidentes;

indispensvel que sejam declaradas, isto , que haja uma oferta e a

correspondente aceitao.

s vezes a manifestao de vontade, por ambas as partes, se opera no

mesmo ato, conforme se d na compra de ingresso para um espetculo de

teatro. Em grande parte dos contratos h todo um iter, que se inicia com

a oferta oupolicitao e se completa quando o policitato comunica a sua

concordncia.

A declarao de vontade deve ser espontnea e sem defeitos que

possam macular a sua pureza. Quando exercitada sob a influncia de algum

vcio previsto em lei, tem-se negcio jurdico anulvel. luz do Cdigo

Civil de 2002, so vcios de vontade: a) erro ou ignorncia (arts. 138 a

144); b) dolo (arts. 145 a 150); c) coao (arts. 151 a 155); d) estado de

perigo (art. 156); e) leso (art. 157). Na fraude contra credores (arts. 158 a

165) no se tem vcio de vontade, mas vcio social. Igualmente na

simulao (art. 167). Enquanto os vcios em geral fazem anulveis os

negcios jurdicos, esta ltima provoca a nulidade.

O consentimento pode ser dado de modo expresso ou tcito. Ocorre o

primeiro quando o agente exterioriza a sua vontade por escrito, oralmente,

por gestos ou sinais usualmente empregados na revelao da vontade. A

declarao por escrito pode apresentar-se mediante instrumento pblico ou

privado. A celebrao de contratos que tm por objeto os direitos reais

sobre imveis, cujo valor exceda a trinta vezes o maior salrio mnimo

vigente no pas, necessariamente deve realizar-se por escritura pblica, de

acordo com o comando do art. 108 do Cdigo Civil.

A forma tcita de consentimento caracteriza-se por atitudes que apenas

indiretamente demonstram a inteno. O Cdigo Civil de 2002 no

reproduziu o teor do art. 1.079 do Cdigo Bevilaqua, mas inequivocamente

se mantm vlida a orientao ali contida: A manifestao da vontade,

nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja

expressa. A declarao tcita est prevista em nosso Cdex, conforme se

infere da disposio do art. 111, que admite osilncio como forma tcita de

manifestao de vontade. Para que o silncio implique consentimento

indispensvel que as circunstncias ou os usos levem a tal concluso.53 Na

lio de Von Thur, feita a oferta, a no contestao no deve ser

interpretada como aceitao.54 A avaliao do silncio oferece margem

maior de segurana quando, entre as partes, existem relaes. O valor

segurana impe que a declarao tcita de vontade seja inequvoca. A

evidncia deve ser tal, que a concluso no se fundamente em mera

presuno. O intrprete deve ler o consentimento da parte pelo conjunto de

suas manifestaes.

No havendo vcios de vontade ou sociais, nem irregularidades

decorrentes da capacidade das partes, estando presentes os pressupostos de

validade dos negcios jurdicos, o contrato se perfaz quando as partes

emitem o seu consentimento. No momento em que as vontades se

encontram, o ato praticado deixa o simples campo ftico e ingressa na

esfera jurdica. Na lio romana: Consentire est in unam eandemque

sententiam concurrere: o contedo do contrato igualmente querido por

todos os contratantes.55

No estudo dos contratos no se deve perder de vista a inovao trazida

pelo art. 110, do Cdigo Civil, pertinente aos negcios jurdicos em geral: a

reserva mental. Esta se caracteriza quando no h correspondncia entre o

contedo da declarao e a vontade real do agente. Ao declarar, o intuito

o de enganar os destinatrios, como expressa o art. 244, do Cdigo Civil

portugus. Ocorrendo a reserva mental, deve prevalecer a vontade

exteriorizada, salvo se o declaratrio tivesse conhecimento da ambiguidade,

no momento da declarao. Se A, pretendendo evitar um litgio srio

entre B e C, proprietrios de uma empresa, temendo uma tragdia entre

ambos, combina a compra do estabelecimento comercial, mas apenas da

boca para fora, de acordo com o citado dispositivo legal dever honrar o

compromisso. Se B e C, por qualquer motivo, tiveram cincia

da reserva mental, prevalecer a vontade real.56 A posio do legislador

encontra-se acorde filosofia kantiana, que nega postura do declarante a

possibilidade de erigir-se em mxima de validade universal:... pode cada

homem fazer uma promessa falsa, quando se encontra em dificuldades, das

quais no logra safar-se de outra maneira? Deste modo, depressa me

conveno que posso bem querer a mentira, mas no posso, de maneira

nenhuma querer uma lei que mande mentir... to logo fosse arvorada em

lei universal, necessariamente se destruiria a si mesma.57

Sobre o divrcio entre a vontade real e a declarada, o legislador

brasileiro se ateve exclusivamente hiptese da reserva mental. O Cdigo

Civil portugus foi alm, referindo-se tambm s declaraes no srias.

No dia a dia, entre conhecidos, so comuns as declaraes por pura

brincadeira, cujo teor, expresso seriamente, teria o poder de vincular o

declarante. Se A, diante do automvel novo adquirido por seu amigo

B, demonstra a sua admirao, elogiando o bem adquirido, e B, em

tom de gracejo, estende-lhe as chaves, dizendo-lhe pode ficar com ele de

presente, na realidade ocorreu uma simples brincadeira, sem repercusso

na rbita jurdica. As declaraes de vontade emitidas emapresentaes

cnicas ou na atividade didtica igualmente configuram negcios jurdicos

inexistentes.58

7.4.Elementos essenciais objetivos

Tais elementos, a seguir discriminados, no se referem s partes

contratantes, mas ao contedo e forma do acordo de vontades: objeto lcito,

possvel, determinado ou determinvel, economicamente aprecivel,

natureza do vnculo e forma.Pouca coisa h de ser acrescentada matria

versada no estudo dos negcios jurdicos.

Objeto lcito o no proibido em lei. Aplica-se a chamada norma de

liberdade, enunciada por Legaz y Lacambra:est jurdicamente permitido

todo aquello que no est jurdicamente prohibido.59 Os referenciais de

licitude do objeto esto na lei e na moral social. A liberdade contratual

pressupe o respeito aos dois paradigmas. Se o acordo de vontades visa a

produzir a calnia ou a difamao, por exemplo, o objeto ser ilcito.

Em relao impossibilidade do objeto, a doutrina aponta as seguintes

espcies: absoluta, relativa, fsica e jurdica.A primeira a que atinge s

pessoas em geral; o objeto inacessvel para o gnero humano, como a

impossibilidade de se apresentar, pessoalmente e ao mesmo tempo, em dois

lugares. A relativa a que diz respeito a determinada pessoa e no s

demais. A obrigao de traduzir uma obra escrita em ingls, por exemplo,

por quem no conhece o idioma. Fsica a impossibilidade ditada por lei

da natureza, como a de se obter a fervura da gua em uma temperatura de

trinta graus. Quando a impossibilidade ditada por lei, tem-se o objeto

juridicamente impossvel. A hiptese se configura, v. g., quando se

pretende vender uma pea anatmica do prprio corpo. Relativamente

nulidade por impossibilidade do objeto, o Cdigo Civil de 2002 inovou, ao

no considerar nulo o negcio jurdico, quando a impossibilidade for

relativa e apenas no incio. Ou seja, poca da celebrao do contrato,

havia impossibilidade relativa. Se esta desaparece quando do cumprimento,

a nulidade no se caracterizar. Igualmente, em se tratando de condio

suspensiva e a impossibilidade for relativa e inicial.

A indeterminabilidade do objeto inviabiliza o contrato, pois no h o

que ser prestado por uma parte e exigido pela outra. A lei no exige,

todavia, que o objeto seja determinado, bastando que seja determinvel. A

configurao desta ltima hiptese exige que as partes tenham, pelo menos,

na formao do contrato, indicado o gnero e a quantidade. A escolha

caber ao devedor, salvo conveno diversa. O art. 243, do Cdigo Civil,

dispe a respeito.

Entre os requisitos essenciais aos contratos, de peculiar apenas o

requisito da patrimonialidade. Quanto a este, como se observou neste

captulo, a doutrina se divide. Para determinados autores, os contratos se

confundem com os negcios jurdicos bilaterais. Sempre que houver um

destes, ter-se- a figura jurdica do contrato, uma vez que este

conceituado pela corrente como acordo de vontades que objetiva a

produo de resultados jurdicos. Dentro desta compreenso ampla, a

separao consensual de casais seria contrato. Na viso de outros autores,

no basta essa conjuno de vontades, pois preciso que o objeto a que o

negcio jurdico se refere seja pelo menos aprecivel economicamente (v.

5.2). O contrato de compra e venda, por exemplo, apresenta objeto

patrimonial, pois quem vende transfere para o adquirente um bem de valor

econmico e quem adquire efetua pagamento. O contrato de prestao de

servios jurdicos revela esta dimenso patrimonial, pois os trabalhos

desenvolvidos pelo causdico so suscetveis de avaliao monetria.

O acordo de vontades tem sempre por mira a realizao de interesses

das partes. No basta a existncia de um objeto da prestao, pois

fundamental a definio da natureza ou tipo do vnculo contratual a ser

estabelecido. Um imvel, por exemplo, pode ser objeto de diferentes tipos

contratuais: compra e venda, doao, locao, comodato. Assim, quando se

quer praticar negcio jurdico relativamente a um imvel preciso que as

partes indiquem a natureza ou tipo do vnculo. Este pode

ser nominado ou inominado. O primeiro previsto e regulado no

ordenamento, no obstante possam as partes adotar regras complementares;

no segundo as partes fixam os princpios reguladores da relao e contam

com os suplementos doutrinrios e jurisprudenciais. A natureza ou tipo do

vnculo h de ser reconhecido como elemento essencial, pois se as partes

indicam o objeto e outros dados relevantes, mas omitem a finalidade, ter-

se- negcio jurdico inexistente. Os efeitos jurdicos dos contratos

pressupem, necessariamente, a definio da natureza do

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