CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 1 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Direito Administrativo Bibliografia: Para concursos pesados: Marcel Justem Filho Para cursos intermediários: Fernanda Marinela Para cursos mais leves: Coleção Tribunais – Matheus Carvalho 1. Regime jurídico administrativo: se baseia na Supremacia do Interesse Público sobre o Privado (prerrogativas) e na Indisponibilidade do Interesse Público (limitações). A supremacia se baseia nas prerrogativas do Estado devido ao Poder Público. O limite dessa supremacia é a indisponibilidade que não permite que o administrador abra mão do interesse público pelo próprio. Ao mesmo tempo em que o Estado detém das prerrogativas ele possui limitações. 2. Princípios: os princípios do DA decorrem da CF. Uns são constitucionais expressos, outros implícitos, mas todos decorrentes da CF.

Supremacia do Interesse Público: PRERROGATIVAS. Havendo necessidade o Estado pode restringir direitos e garantias individuais na busca do interesse público, limitando direitos individuais. Ex.: intervenção do Estado na propriedade, contratos administrativos, etc.

Indisponibilidade do Interesse Público: LIMITAÇÕES. O interesse público é indisponível e para evitar o desvio do interesse a AP sofre limitações. Legalidade, art.37, CF/88: versa sobre a subordinação à lei. O administrador só poderá atuar conforme disposição da lei. Diferente da legalidade do direito privado que permite que o cidadão atue como bem quiser desde que, não contrarie a lei. Impessoalidade, art.37, CF/88: significa não discriminação e também deve ser enxergada sobre a ótica do agente público, pois este não atua em sua imagem e sim com a imagem do Poder Público. É também chamada como Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação, a conduta do agente não se atribui a sua pessoa e sim ao Estado (pensamento da Maria Sylvia Zanela de Pietro). Uma atuação impessoal é aquela que não discrimina as pessoas que estão sendo atingidas pelo ato. Não é relevante ao administrador saber a pessoa que será beneficiada ou prejudicada com o ato. É a chamada atuação objetiva. Moralidade, art.37, CF/88: honestidade, lealdade e não corrupção com as instituições de Estado. É a chamada moralidade jurídica, ou seja, boa fé de conduta diante do poder público, atrelada a atividade do Estado. Publicidade, art.37, CF/88: é transparência. Publicidade dos atos administrativos para controle pelo cidadão e eficácia dos atos, por ser um requisito para produzir efeitos. Não se trata de uma publicidade absoluta, há restrições à publicidade da intimidade, vida privada, honra e segurança nacional. Eficiência, EC 19/98: é a buscar por resultados positivos com o mínimo de gastos possíveis. A doutrina antiga entendia que a norma da eficiência instituída pela EC tratava-se de uma norma de eficácia limitada, se dizia que a eficiência era um princípio fluido e que não teria como ser aplicado enquanto não houvesse uma lei que regulamentasse. Hoje, entende-se que se trata de uma norma de aplicabilidade imediata, ou seja, uma norma de eficácia plena sendo imposta a toda AP. Contraditório e Ampla defesa, art. 5º, CF/88: trata-se do direito de se manter informado sobre o que acontece dentro do processo e desta forma se manifestar. Um princípio não vive sem o outro. A própria CF permite que este princípio seja aplicado no processo administrativo. Embora a ampla defesa normalmente abranja a defesa prévia, defesa técnica (advogado) e o direito ao duplo grau de julgamento, no DA, em virtude da supremacia do interesse público e de situações emergenciais, é possível que não haja defesa prévia. O Estado atende o interesse público e depois abre vista para sua defesa. É o chamado contraditório diferido, que é excepcional (ex.: seu carro esta estacionado no caminho da ambulância. O Estado vai lá reboca o seu carro, aplica o interesse público e depois te da o direito da ampla defesa). A defesa técnica é admitida no processo administrativo, no entanto, a ausência de advogado não iria gerar nulidade do processo, não há violação à ampla defesa e é admitido o jus postulandi, S.V. 5. Também é permitida à garantia ao duplo grau de julgamento, segundo S.V.21, que diz ser inconstitucional lei que exija depósito prévio ou garantia para acesso ao recurso, se fosse constitucional restringiria o acesso ao duplo grau. Razoabilidade e proporcionalidade: atuar na interpretação legal dentro da razoabilidade na margem de escolha do Estado, respeitando o padrão do homem médio. Para a doutrina a proporcionalidade é inerente à razoabilidade, e nada mais

é que a adequação entre fins e meios, sendo que o ato não pode ser nem mais extenso nem mais intenso do que o motivo que deu ensejo à prática deste ato.

Continuidade, lei 8987/97: atuação ininterrupta do Estado. A atuação administrativa não pode parar. No entanto, há direitos: Há direito de greve do poder público? Depende. Servidor público militar não pode fazer greve e também não há direito à sindicalização. Já os servidores civis têm, segundo art. 37 da CF/88, diz que o servidor público tem direito de greve nos termos de lei específica. No entanto, não há lei específica que regulamenta o direito de greve, assim a jurisprudência do STF pacificou que o direito de greve é uma norma de aplicabilidade limitada, pois falta uma lei que regulamente. No entanto, em 2008 foi impetrado um Mandado de Injunção no STF que decidiu que enquanto não houver uma lei específica ao direito de greve será aplicada a lei geral de greve, Lei nº7783/89. Esta lei não supri a lei específica que ainda irá regulamentar a greve dos servidores, ela apenas irá orientar o direito que ainda não foi regulamentado. A regra do servidor é considerada lícita a greve nos moldes da lei geral, sendo que os dias parados não são contados para remuneração. Entretanto o servidor não pode sofrer corte de remuneração diante a greve lícita, pois este seria um meio de coerção diante do seu direito a greve. O STF pacificou o entendimento que o servidor deverá ser remunerado e APÓS a greve ele deve fazer a compensação dos dias parados, sendo indispensável. Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adiplention contratos)? Há o direito, mas não automaticamente, art. 78, XV, Lei 8666, quando a AP não cumprir seus deveres por mais de 90 dias. O particular deve “aguentar” o inadimplemento por até 90 dias. Interrupção por inadimplemento do usuário? Art. 6º, §3º, lei 8987, diz que não fere o principio da continuidade a interrupção do serviço por inadimplemento ou por ordem técnica, desde que haja urgência ou aviso prévio, respeitados os interesses da coletividade. Há discussão quanto à inadimplência. Essa interrupção não pode acontecer se for interromper um serviço da coletividade. (ex.: não é possível cortar a energia elétrica de um hospital.).

Auto-tutela / Sindicabilidade: garantia que o Estado possui para se controlar seus próprios atos independentemente de provocação, seja revogando-os, por motivo de interesse público, ou anulando-os, por motivo de ilegalidade. É direito expresso na S. 473 do STF, que prevê que a AP pode rever seus atos para anula-los por motivo de ilegalidade e revogá-los por motivo de interesse público. A auto-tutela não afasta o controle jurisdicional.

Motivação: expresso no art.50 da lei 9784/99, estabelece que a AP deverá fundamentar/motivar seus atos. Carvalho Filho, como doutrina isolada, entende que a Motivação não é princípio. O direito brasileiro admite a motivação aliunde, art. 50, §1º da lei 9784/99, ou seja, a motivação de um ato administrativo pode ser remetida a outro ato (ex.: suspensão de uma licitação diante de um parecer.). Segurança jurídica: proíbe a retroação de normas que prejudique a coletividade. (FOI DADO COMO PRINCÍPIO NA AULA DE 1ª FASE DA OAB)

Atenção!!! Deve haver uma grande preocupação em diferenciar a moralidade social com a moralidade jurídica. Ex.: fazer sexo dentro de uma repartição pública fere a moralidade social e não a jurídica. 3. Poderes administrativos: os poderes administrativos são ao mesmo tempo poderes e deveres. O Estado só pode atuar quando deve atuar, buscando o interesse coletivo. É o poder-dever, e gozam de instrumentalidade, pois são instrumentos para alcançar o interesse público e só existem diante da busca pelo bem da coletividade. Pode haver abuso de poder referente ao Desvio de poder: prática do desvio da finalidade do ato. O agente pratica os atos desviando a finalidade estabelecida em lei para o ato. Excesso de poder: quando há vício de competência. O agente público extrapola esses limites dado pela lei.

Poder discricionário x poder vinculado: são formas de exercício dos poderes e não poderes propriamente ditos. Há a atuação discricionária e atuação vinculada. Os atos vinculados são aqueles estabelecidos pela lei de forma objetiva sem da ao agente público nenhuma margem de escolha ou interpretação. O poder discricionário é a margem de escolha, nos limites da lei, conferida ao agente para agir de determinada forma ou de outra, agindo dentro dos limites de oportunidade e conveniência. É o chamado mérito administrativo, definido com base na oportunidade e conveniência. A doutrina entende que exige discricionariedade diante dos conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, naqueles conceitos que exigem uma valoração. Diante da discricionariedade admitida ao agente, se há abuso ou excesso o Poder judiciário pode interferir, controlando os limites do mérito do ato discricionário. Quando se tratar de discricionariedade diante dos conceitos jurídicos indeterminados os limites são permeados pelo princípio da razoabilidade . A análise da razoabilidade no mérito administrativo pelo judiciário é possível.

Atenção!!! O Poder Judiciário não pode decidir/controlar sobre o mérito de um poder discricionário, somente nos aspectos da legalidade, afinal todo ato discricionário deve ter base legal. O juiz não pode substituir a oportunidade e conveniência do administrador pela dele, se ele substituir ele está julgando e não administrando, havendo então a violação a separação de poderes. Ex.: o juiz pode julgar sobre um ato que viola o princípio da razoabilidade, não aqui um controle de mérito e sim da legalidade.

Poder normativo/ Regulamentar: é o poder da AP para edição de normas gerais abstratas inferiores a lei. Antes se dizia que o poder normativo era o mesmo que poder regulamentar, hoje é pacificado que o poder regulamentar é aquele que cria regulamentos e pode também ser privativo do poder executivo. Regulamento / decreto: é uma espécie de poder normativo. Regulamento é feito por meio de um decreto. É ato privativo somente do Chefe do Poder executivo, ou seja, Presidente, Governador ou Prefeito. A doutrina comparada divide os regulamentos em duas espécies:

Executivos: é aquele editado para fiel execução da lei, para minudenciar o texto legal. Autônomos: o regulamento autônomo não depende de lei e é editado para substituir a lei. No Brasil não é possível um regulamento autônomo, pois ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei. No entanto, por uma EC foi inserida o art. 84, CF/88, permitindo que o Presidente possa extinguir por meio de decretos extinguir cargo público, deste que esteja vago, e tratar de matéria de organização administrativa, desde que não haja custos e não crie ou extingue órgão. Se fossemos aplicar o Princípio da Simetria tanto à extinção de cargos quando a matéria administrativa seriam substituídos por outra lei, já que por lei específica foram criados. Mas apesar da doutrina minoritária, no entendimento majoritário a regra são os regulamentos executivos, mas excepcionalmente pode haver os regulamentos autônomos para as espécies discriminadas no art. 84 da CF/88. Atenção!!! Poder normativo não é poder legislativo. São normas dentro dos limites da lei.

Poder Hierárquico: é antes de tudo um poder de distribuição de competência interna, para organização e estruturação. Só existe hierarquia entre agentes das pessoas jurídicas, e não entre pessoas jurídicas. A hierarquia pode se manifestar por atos de: Coordenação: hierarquia horizontal. Criação de órgão de mesmo nível entre eles para que a competência seja dividida. É a coordenação de atividades. Subordinação: hierarquia vertical. Subordinação entre órgãos subordinadamente inferiores. COORDENAÇÃO S U B O R D I N A Ç Ã O Em virtude desta hierarquia admite-se a anulação de atos pelo próprio Estado feito por órgãos inferiores. Da hierarquia também decorre a delegação (extensão da competência para outro agente de mesma hierarquia ou de inferior) e a avocação (buscar para si a competência de agente de hierarquia inferior). Atenção!!! Não pode haver delegação de competência para: edição de atos normativos, decisão de recursos hierárquicos e competência definida em lei como exclusiva, segundo lei 9784/99.

Poder disciplinar: é um poder sancionatório, punitivo, aplicados àquelas pessoas que estão sujeitos a disciplina administrativa, ou seja, que te vínculo especial com o poder público. (ex.: alunos de escola pública serem suspensos pela

diretora é uso do poder disciplinar.) No entanto, nem toda sansão configura um poder disciplinar. Pode decorrer, segundo a doutrina: Da hierarquia De contratos administrativos Atenção!!! Qualquer sansão do poder disciplinar deve respeitar o devido processo legal. CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 2 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Poder de Polícia: é um poder de restrição externa, ou seja, se aplica as pessoas externas à AP. Decorre da supremacia geral que gera uma preponderância do poder público. Não pode ser cofundida com a Polícia Judiciária, esta diz respeito aos ilícitos penais. A polícia administrativa esta prevista no art. 78 do CTN, dizendo que o poder de polícia é o poder que a AP tem de restrição ao exercício de liberdades individuais e o uso da propriedade privada na busca do interesse coletivo , ou seja, a supremacia do interesse público sobre o privado. A polícia administrativa incide sobre bens e direitos. (Ex.: Você pinta o seu muro e a prefeitura coloca duas placas nele. É permitido? É um poder de restrição de polícia. Ex.2: Semáforo é uma imposição do poder de polícia. Há restrição momentânea do direito de ir e vir do cidadão na busca do interesse público.) O p oder de polícia pode ser ato: Preventivo Repressivo Vinculado Discricionário: é a regra, é uma característica do poder de polícia. No entanto, não é sempre discricionário.

São atributos do poder de polícia: Discricionariedade Imperatividade: ideia de que os atos de polícia impõem obrigações ao particular unilateralmente . Não há um acordo e sim uma imposição unilateral do Estado. (Ex.: não estacione). Se você estaciona é aplicado uma multa Coercibilidade / Exigibilidade: o não cumprimento das obrigações impostas faz com que o Estado faça uso dos meios indiretos de coerção. O Estado consegue fazer com que o particular cumpra as imposições. É decorrente da Imperatividade. (ex.: multa de trânsito) Auto-Executoriedade / Executoriedade: é a utilização dos meios diretos de execução, é o poder conferido ao Estado de aplicar o meio imediatamente, antes de mesmo de ir ao judiciário dando ao particular direito de contraditório e ampla-defesa (ex.: você estaciona o carro no caminho da ambulância, o Estado vai lá e reboca o seu carro.). O entendimento majoritário é que a auto-executoriedade não esta presente em todos os atos. Será determinado ou pela lei ou pela situação emergencial.

A lei 9649 regulamenta os Conselhos Profissionais como um todo, definindo-os como particulares que prestam um serviço público por delegação. Esta lei foi submetida à ADIN 1717/2003, que declarou que os conselhos não exercem serviço público, e sim executa o poder de polícia restringindo a liberdade profissional para fins de interesse coletivo em virtude da natureza de autarquia conferido aos conselhos.

Atenção!!!! O poder de polícia não pode ser delegado aos particulares, ou seja, a particulares e pessoas de direito privado mesmo da Administração Pública Indireta. O poder de polícia só poderá ser exercido pelas pessoas jurídicas de direito público. (ex.: a BHTRANS de BH não pode aplicar multa de trânsito, visto que se trata de uma Sociedade de Economia mista e não pode receber por delegação o exercício do poder de polícia). Porém, os atos de execução do poder de polícia, ou seja, os aspectos materiais do poder de polícia podem ser delegados a terceiros. (ex.: a própria BHtrans pode fiscalizar as avenidas de BH quanto à velocidade, por exemplo, e repassar ao Estado para que ele aplique a multa, ou seja, exerça o poder de polícia).

A doutrina tradicional diz que o poder de polícia é um poder negativo, ou seja, imposições de abstenção do particular. Embora a regra seja o poder negativo, hoje se entende que em situações previstas em lei o poder de polícia pode criar obrigações de fazer, ou seja, admite-se que o poder de polícia seja positivo. (ex.: A Lei 10257/01- Estatuto das Cidades- prevê que o Estado pode notificar o proprietário de um terreno para que para que o imóvel urbano cumpra sua função social previsto no estatuto da cidade, loteando-o, parcelando-o ou construindo algum imóvel. É o Estado impondo o particular uma obrigação de fazer.).

4. Organização administrativa: conhecimento das pessoas que compõe a estrutura do Estado.

CENTRALIZAÇÃO

Prestação centralizada dos serviços: os serviços são prestados diretamente pelos entes federativos (U, E, DF, M). Esses entes são chamados de entes da administração direta ou entes da administração centralizados. (ex.: serviços como saúde, segurança pública, etc.). Desconcentração: mesmo que o Estado não delegue suas funções, a prestação dos serviços deve sempre ser eficiente. Por isto, o Estado internamente organiza sua competência, distribuindo-a internamente. A desconcentração ocorre tanto na administração direta como na indireta.

Atenção!!! Órgão público nada mais é do que um centro especializado de competência, e por isso não goza de personalidade jurídica, MAS, em alguns casos, possuem autonomia administrativa e financeira. São partes integrantes de uma pessoa jurídica, assim também não possui representante, patrimônio, etc. embora não tenham personalidade jurídica, se a lei permitir, alguns órgãos gozam de capacidade processual e nesses casos possuirão representantes. (ex.: dentro de uma escola municipal seu filho se machuca e você resolve propor uma ação de indenização, o polo passivo será o município, pois a escola municipal figura como um órgão do município). Os órgãos são classificados: Quanto à posição estatal: Independentes: é o topo da hierarquia, representam o poder. Não são pessoas jurídicas, apesar de serem independentes por não possuírem subordinação hierárquica a ninguém. Gozam de capacidade processual ativa. (Ex.: Presidência da República, Governadoria, etc.). Autônomos: são os órgãos imediatamente abaixo dos independentes. Possuem autonomia financeira e administrativa. Gozam de capacidade processual ativa. (Ex.: Ministérios, Secretarias, etc.) Superiores: são aqueles subordinados aos órgãos autônomos. Não possuem independência nem autonomia, mas possuem poder de decisão. (Ex.: Secretaria da Receita Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional, etc.). Subalternos: são órgãos de mera execução da atividade, obedecendo aos órgãos superiores. Não possuem nenhum poder de decisão. (Ex.: almoxarifados, etc.)

Quanto à esfera: Central: é aquele que tem competência em toda a extensão da pessoa jurídica que ele integra. (Ex.: Secretaria de Segurança Pública da Bahia.). Local: competência restrita a determinado ponto da pessoa jurídica que ele integra. (Ex.: Delegacia de Itapuã, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.).

Quanto à estrutura: Simples: não possui mais de um órgão para se compor. (Ex.: Presidência da República, Assembleia Legislativa de MG.).

U, E, DF, M

SAÚDE, SEGURANÇA PÚBLICA, ETC.

DESCONCENTRAÇÃO Distribuição interna de

competências

DESCENTRALIZAÇÃO

AUTARQUIAS

SOCIEDADES DE ECONOMIA

MISTA

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

PÚBLICAS

PÚBLICAS EMPRESAS PÚBLICAS

PARTICULARES: CONTRATOS DE CONCESSÃO E

PERMISSÃO

Composto: Estrutura geral composta por mais de um órgão, e este também pode atuar separadamente. (Ex.: Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal)

Quanto à atuação funcional:

Singular: aquele que manifesta vontade pela manifestação de vontade de um agente. (Ex.: Presidência da República) Colegiado: aquele que manifesta sua vontade através da manifestação de vontade de mais de um agente. (Ex.: Assembleia Legislativa de MG, Congresso Nacional.).

Quanto às funções:

Ativo: aquele que atua executando a atividade pública. (ex.: Procuradoria da Fazenda Pública) Consultivo: aqueles que emitem pareceres e opiniões. (ex.: Procuradoria da Fazenda Pública) De controle: por meio do qual a Administração Pública manifesta o controle administrativo interno ou externo. (ex.: Controladoria Geral da União, TCU). O controle exercido por estes órgãos não significa que cada órgão não possa se auto-controlar, isso continua sendo permitida.

Descentralizar: como forma de alcançar uma maior eficiência na prestação dos serviços o Estado transfere a prestação daquele serviço a outro ente, visto que assim o serviço será prestado de forma mais eficiente. (A ANOTAÇÃO DE DESCONCENTRAÇÃO ESTA LÁ EMBAIXO! APÓS A CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA.) A descentralização pode ser feita: À particulares: mediantes contratos; À pessoas criadas pelo próprio Estado: são os entes da administração direta ou indireta. Estas pessoas criadas pela AP e possuem quatro regras que são aplicadas a todos os entes da API: Gozam de personalidade jurídica: possuem patrimônio, receita, autonomia administrativa, pessoal próprio, responsabilidade por seus atos, etc. Não se confunde com nenhum ente da APD que o criou. (ex.: Seu filho foi expulso de universidade. Em uma possível ação, esta será proposta contra a universidade pela sua natureza autárquica). São criados e extintos por lei específica, assim como a determinação de sua finalidade: a lei específica (ordinária) cria as autarquias, e leia específica autoriza a criação das fundações, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, art. 37, XIX, CF. Quando a lei específica cria não precisa haver registro dos atos constitutivos, é desnecessária a publicidade. Já quando a lei específica autoriza a criação deve haver o registro, que é quando se efetiva a criação. No caso das Fundações públicas, além da lei específica autorizar a criação, uma lei complementar genérica irá definir as áreas de atuações possíveis. Fins públicos: são determinados pela lei específica da entidade, tanto a que cria como a que autoriza. Sujeitos ao controle: controle finalístico/ tutela administrativa/ supervisão ministerial/ vinculação realizado pela Administração Direta. É um controle limitado a finalidade da lei. É diferente de hierarquia e subordinação, estes não existe entre os entes da administração direta e indireta, ou seja, hierarquia externa. A hierarquia e subordinação só existirão entre agentes do mesmo ente.

Atenção!!! Ex.: Um pedido feito há um agente do INSS foi indeferido, desta decisão cabe recurso hierárquico ao superintendente do INSS. Da decisão do superintendente também cabe recurso ao Ministério da Previdência, e apesar de ser um recurso para um ente diferente também será chamado de recurso hierárquico . No entanto, o primeiro será recurso hierárquico próprio e o segundo recurso hierárquico impróprio, pois este decorre da vinculação e do controle finalístico.

Quanto ao cargo de dirigente de um ente da API, este será preenchido por nomeação por parte da APD.

Entes da API:

Autarquias: Pessoas jurídicas de direito público: significa dizer que ela segue o mesmo regime aplicável ao Estado, ou seja, o regime de Fazenda Pública ou regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e limitações. Sujeitam-se ao controle do TCU; Seus atos são administrativos, Seus contratos são administrativos e, portanto, dependem de licitação; A responsabilidade civil é o mesmo da APD, ou seja, responsabilidade civil objetiva; Possuem bens públicos: seus débitos são pagos através de uma ordem cronológica de precatório;

Gozam de todos os privilégios processuais da Fazenda Pública: prazos diferenciados (quádruplo para contestar e em dobro para recorrer), benefícios da execução fiscal, duplo grau de julgamento obrigatório (a S. 620 do STF que diz que o duplo grau de jurisdição não se aplica as autarquias esta superada), etc.; Exerce a atividade típica de Estado; Não possuem poder político; Gozam da imunidade tributária (referente aos tributos) atribuída ao Estado: a imunidade recíproca e estendem-se as autarquias, art.150, §2º da CF; Regime de pessoal estatutário. Espécies:

Autarquias de controle/ Autarquias coorporativas: são os conselhos de classe ou profissionais que exercem poder de polícia e gozam de parafiscalidade (poder de cobrar tributos). Segundo o STF a OAB não é autarquia.

Autarquias em regime especial: são antes de tudo autarquias. As escolhas de seus dirigentes são nomeados pela APD competente, mas são indicados pelos próprios membros da autarquia. Não há livre exoneração, há mandato certo e assim o dirigente só pode perder seu cargo antes do prazo após processo administrativo. Assim, possuem maior liberdade de atuação. o Universidades públicas (démodé): gozam de autonomia pedagógica – liberdade na metodologia de ensino utilizada que não pode ser controlada no que diz respeito aos meios pela APD. o Agências Reguladoras, Lei 9986: são criadas para regulamentar e fiscalizar a prestação de serviços públicos e outras atividades de interesse público pelos particulares. A AR possui poder normativo limitado à fiscalização e normatização da atividade exercida pelos particulares que executam os serviços controlados por ela, se limitando somente ao prestador de serviço, nunca ao particular usuário do serviço público. Possuem maior liberdade de autonomia e seus dirigentes são escolhidos pelo Chefe do Executivo com aprovação do Legislativo, de cada âmbito (U, E, DF e M). Os dirigentes possuem mandato fixo e não podem ser exonerados ad nutum. Após o dirigente sair da agência, este irá passar por uma “quarentena” que será definida por lei, em regra e no silencio da lei específica, 4 meses segundo a lei 9986/00. Durante este período o ex-dirigente fica impedido de exercer atividade em qualquer uma das empresas sujeitas à Agência Reguladora que ele era vinculado. Apesar de ter essa restrição, ele se mantém recebendo a remuneração integral do cargo de dirigente durante a quarentena. O regime jurídico das AR's é estatutário de pessoal conforme entendimento do STF em 2005, apesar da lei 9986/00 dizer que o pessoal seguiria o regime celetista. (Ex.: ANAC, ANEEL, ANATEL, ANCINE, etc.).

Agência Executiva: não pode ser confundida com uma agência reguladora. É uma autarquia comum que não esta conseguindo cumprir suas metas de eficiência e por isso esta autarquia é chamada pelo ente da APD a que estão vinculadas e celebra com ele um contrato de gestão. O contrato de gestão é quem classifica uma autarquia comum em Agência Executiva, ou seja, é uma natureza temporária que dura somente enquanto durar o contrato. Sendo uma AE a autarquia passa a ter mais autonomia, maior liberdade de gestão, orçamento, prerrogativas em licitações, etc. em contrapartida deverá cumprir um Plano Estratégico de Reestruturação para que ela volte a ser eficiente. Há duas grandes críticas em relação às AE, a primeira critica estar transferindo por contrato aquilo que deveria ser transferido por lei específica, o contrato de gestão extrapolaria o limite contratual. A segunda crítica diz que o contrato de gestão beneficia uma autarquia ineficiente , sendo que a obrigação seria ser eficiente.

Atenção!!!! Questão de prova 1: Agência Reguladora e Agência Executiva não se confundem. As AR's são autarquias em regime especial criadas para regular a prestação de serviços. As AR's, por sua vez, são autarquias comuns que celebraram contrato de gestão com o Ministério a que estão subordinadas? ERRADO!!! Não há subordinação e sim vinculação!! (EXEMPLO DADO NAS AULAS DE 1ª FASE)

Questão de prova 2: Há uma resolução da ANEEL dizendo que, até 24horas sem energia elétrica não gera dano indenizável. Ela pode fazer isso? Não! Pois ela esta saindo do limite de poder normativo passando ordens a particulares.

Fundações públicas: Formadas pela destinação de um patrimônio público: o montante que deu origem a Fundação Pública deve ser público. Ex.: FUNAI, FUNASA, etc. Depende de lei especifica e irá integrar a API; Possui natureza jurídica: o que irá definir a natureza jurídica é a lei específica que cria ou autoriza a criação. o De direito público: Sendo uma FP de direito público ela será uma autarquia e seguirá o regime jurídico destinado a ela, ou seja, será uma autarquia fundacional e será criada por lei, não autorizada. Neste caso, tudo que foi aprendido para autarquias será aplicada para as fundações públicas de direito público. o De direito privado: segue um regime similar ao regime de empresa estatal, ou seja, será um regime misto/híbrido, pois ela integra a API e deverá se submeter às limitações do Estado, como licitações, concursos para empregados, etc.

Lei complementar genérica irá definir as áreas de atuação possíveis para as FP: a atuação de uma finalidade específica de determinada FP definirá sua finalidade dentro das finalidades previstas na lei complementar. Essa exigência só existe para as Fundações públicas.

CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 3 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas: são as chamadas empresas estatais. Entretanto existem três diferenças entre elas: Capital: na EP o capital é 100% público (não sendo necessário ser do mesmo ente da AP direta ou indireta), enquanto na SEM a maioria do capital é público, mas possui capital privado. Forma societária: as SEM necessariamente serão sociedades anônimas, já as EP admitem qualquer formas societárias previstas em direito, inclusive SA. Deslocamento de competência (somente no âmbito federal), art.109, I, CF/88: a competência jurisdicional é definida em razão da pessoa. No entanto, as ações propostas contra as empresas públicas federal serão propostas perante a Justiça Federal, já as ações propostas em face das SEM, ainda que federais, serão julgadas perante a Justiça Estadual . Salvo se tratar de matéria de justiça especializada. Somente as EP deslocam a competência para a justiça federal. Quanto à falência e recuperação judicial: a lei de falência diz expressamente que não se aplica a EP e SEM. No entanto, a CF em seu art. 173, diz que as empresas estatais que exploram atividade econômica necessariamente serão aplicadas as regras de direito privado no que diz respeito às obrigações civis e comerciais. Assim há uma interpretação conforme, a lei de falência diz que não se aplica as EP e SEM quando estas forem exploradoras de atividade econômica.

Atenção!!! Questão de prova: Uma empresa estatal é criada com capital na seguinte porcentagem 60% da União, 40% do capital de uma autarquia federal, na forma de sociedade anônima e um servidor resolve propor uma ação contra essa empresa? Será EP ou SEM? EP, pois se trata de um capital 100% público, mesmo sendo de entes diferentes. E se tratar de uma ação trabalhista, onde será proposta? Na justiça do trabalho!

Possuem como características comuns: Possuem regime de pessoa jurídica de direito privado: significa dizer que não gozam de nenhuma das prerrogativas públicas. Não gozam de nenhum privilégio fiscal/tributário que não sejam extensíveis ao setor privado. Seguem o mesmo regime das empresas privadas nas obrigações trabalhistas: possui regime celetista com todas as prerrogativas estipuladas pela CLT Não possuem privilégio processual: o entendimento moderno é que, apesar de algumas exercerem serviços públicos elas não seguem regime de precatório para pagamento. Regime híbrido/misto: embora não gozem de nenhuma prerrogativa do Estado, obedecem ao regime aplicado ao Estado, inclusive aos princípios por serem entes da API. Devem ainda respeitar as garantias do cidadão. Criadas por uma lei autorizadora: a criação só efetiva com o registro dos atos constitutivos Sujeitas ao controle finalístico: possuem finalidade pública sempre. Podem ter lucro, mas não são criadas com essa finalidade.

Podem ser criadas para: sempre haverá finalidade pública Prestação de serviço público: possuem responsabilidade civil regido pelo direito público, art. 37, §6º, CF. Neste caso há responsabilidade subsidiária do Estado. O regime da prestadora de serviço público se aproxima ao direito público. Exploração de atividade econômica: Art.173, CF/88, diz que o Estado só pode explorar a atividade econômica quando for relativo aos imperativos da segurança nacional e quando for de relevante interesse coletivo. Quando o estado intervém no mercado ele não tem por finalidade de lucro, mas o lucro pode ser consequência da atividade que elas exercem. Assim, o regime da exploradora de atividade econômica o regime fica mais próxima ao regime privado.

As gradações dos regimes das empresas estatais acontecem de acordo com sua atividade, que poderá ser econômica ou prestadora do serviço público. Há dois setores básicos na economia: o 1º é o Estado, o ente básico, a prestação de serviços estatais. O 2º é o mercado, explorador de atividade econômica e livre. Toda vez que um sai do seu setor para exercer atividade em outro setor acaba respeitando as normas deste novo setor. Assim acontece tanto com o Estado quanto com o particular. É por isso quando a empresa estatal explora atividade estatal ela irá se aproximar ao regime econômico da sua atividade.

Atenção!!! De acordo com a jurisprudência do STF a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos pratica serviço exclusivo de Estado e que não admite delegação, gozando assim de Regime de Fazenda Pública, com todas as prerrogativas e limitações.

5. Responsabilidade Civil do Estado

Diz respeito à responsabilidade extracontratual, ou seja, a responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros que no Brasil, como regra, é objetiva.

Histórico:

1ª Fase: Irresponsabilidade: em primeiro momento o Estado não respondia pelos praticados por ele. Época do Estado absolutista. (ex.: menininha na frança passou por uma fenda e foi atropelada por um trem do Estado, é o chamado Caso Blanco.). 2ª fase: Decorrente de previsão legal: há responsabilidade estatal, mas só se uma lei específica previsse aquela situação como um caso de responsabilidade. Foi revolucionário, pois cria o Estado de Direito, onde o Estado também se regula por leis que ele mesmo criou. 3ª fase, responsabilidade subjetiva: Civilista: se baseia na demonstração do dolo e da culpa do agente. Culpa do serviço/ Culpa Anônima / Foute du service: aqui basta a demonstração da má eficiência, má prestação ou omissão de um serviço estatal. Não precisa demonstrar a culpa do agente e sim na culpa do serviço como um todo. Em alguns momentos é válida no Brasil (SERÁ TRATADA POSTERIORMENTE). 4ª fase, Responsabilidade objetiva: se baseia na responsabilidade objetiva estatal que não depende da demonstração de dolo do agente é preciso demonstrar a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

No Brasil, a responsabilidade estatal é objetiva desde a constituição de 1946. E aqui não houve a 1º fase, ou seja, fase da irresponsabilidade. Art. 37, §6º, CF/88, estabelece todas as regras aplicadas à responsabilidade civil do Estado, como na sua extensão do art. 43, CC.

“Art. 37,§ 6º, CF/88 - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Nota-se a responsabilidade objetiva do estado e a responsabilidade subjetiva do agente.

O conceito das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responsabilizadas pelo art.37 é extensiva, é uma responsabilidade pública que extrapola os limites públicos.

As empresas públicas que prestam serviços públicos possuem responsabilidade civil objetiva, ou seja, regida pelo direito público. (Ex.: Dentro de um ônibus tem uma idosa. O ônibus freia e a idosa cai no meio da rua e morre. A vítima é usuária do serviço público. A responsabilidade objetiva é da empresa de ônibus, pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. O Estado também responde objetivamente. A diferença é que a responsabilidade da empresa é primária e a do Estado é subsidiária.). Atenção!!! Todas as vezes que um dano for causado por um prestador de serviço a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva primária e a do Estado é objetiva subsidiária.

Atenção!!! O entendimento jurisprudencial é de que a responsabilidade da empresa é objetiva seja a vítima usuária ou não do serviço público. Pois, quando a CF diz “terceiros” não especifica se são terceiros usuários do serviço ou não. Ex.: A idosa esta atravessando a rua e o ônibus passa por cima dela e matando-a. A vítima não é usuária do serviço público. A responsabilidade da empresa de ônibus e do Estado é objetiva. As empresas estatais que exploram atividade econômica devem ter sua responsabilidade civil de direito privado, que pode até ser objetiva diante das atividades exercidas.

Responsabilidade objetiva: pertence ao Estado. É aquela que para se configurar depende da demonstração de três elementos objetivos: Conduta do agente: deve ser a conduta de um agente público que esteja se valendo da qualidade de agente, podendo ser fora do horário de trabalho. Na responsabilidade objetiva do Estado se abre mão dos elementos subjetivos e ocorrência de responsabilidade independente de serem atos lícitos ou ilícitos. Quando a responsabilidade civil decorre de um ato ilícito tem base no princípio da legalidade. Quando decorre de um ato lícito tem por base o princípio da isonomia, ou seja, se um terceiro é prejudicado no benefício de toda a coletividade gera o direito de ser indenizado. No entanto, a responsabilidade do Estado pela prática de atos lícitos depende da demonstração de um dano anormal ou específico. (Ex.:

Greg abre um hotel em frente à pracinha da cidade em Morro do Chapéu, e o hotel faz muito sucesso. No entanto, o município resolve transformar essa pracinha em um cemitério. É lícito? Sim. É uma conduta que visa benefício coletivo. No entanto, prejudicou o Greg. Greg então prova o seu prejuízo especial em relação ao resto da coletividade e isso o dá o direito de indenização). A demonstração do dano anormal ou específico decorre da Teoria do Duplo Efeito do Ato Administrativo, ou seja, um ato pode causar efeitos diferentes em cada pessoa atingida. Atenção!!! A vida em sociedade dá a cada um de nós o chamado Risco Social, ou seja, devem-se suportar as restrições da vida em sociedade e essas restrições não gera direito à indenização.

Dano causado a um particular: deve ser um dano jurídico, ou seja, a um bem protegido pelo direito ainda que seja somente um dano moral. Nexo de causalidade entre a conduta e o dano: Teoria da Causalidade Adequada significa que a responsabilidade do Estado dependente somente da demonstração que a conduta do agente foi suficiente por si só para ensejar o dano. Se há uma conduta alheia a do agente para causar o dano há interrupção da causalidade. (ex.: sujeito foge da prisão, vai à casa de sua mãe e depois reencontra três amigos de infância e resolve montar uma quadrilha. Resolvem então fazer um assalto a um banco, contratam alguém para dirigir o carro, marcam a data do assalto depois subornam o segurança, assaltam o banco e matam o caixa. A família do caixa resolve pedir uma indenização do estado por ter deixado o preso fugir. É correto? Não! Pois houve vários eventos posteriores à fuga e estes eventos interromperam o nexo causal. O que enseja o dano não foi suficiente para causar o dano.). A exclusão que qualquer um desses elementos acima exclui a responsabilidade. São três excludentes principais (que interrompem o nexo causal) da responsabilidade objetiva do Estado: Caso fortuito Força maior Culpa exclusiva da vítima: neste caso, enxerga-se a conduta do agente e do dano, mas não há nexo entre os dois. (ex.: se uma pessoa pula em frente a um carro de polícia e ela fica tetraplégica há dano, há conduta do agente, mas não há nexo de causalidade. O que tira do Estado à responsabilidade objetiva).

Toda a responsabilidade do Estado decorre da Teoria do Risco Administrativo, a atividade de administrar a coletividade é arriscada, mas o estado se responsabilidade objetivamente por todos os danos. Essa Teoria encontra-se um contraponto. Existe uma doutrina que não acompanha essa teoria dizendo que Estado adota a Teoria do Risco Integral , ou seja, não admite os critérios de excludente de responsabilidade. Essa corrente enxerga o Estado como um garantidor universal. As duas doutrinas adotam a responsabilidade objetiva, mas a CF adota a Teoria do Risco Administrativo. Há algumas situações específicas em que o direito brasileiro adota a Teoria do Risco integral : Dano decorrente de atividade nuclear: gera responsabilidade objetiva, pois extrapola a situação ordinária, por ser muito prejudicial à coletividade. Dano ambiental: em 2012 o STJ proferiu decisão dizendo que se o dano decorrer de ato omissão a responsabilidade será integral e de execução subsidiária, ou seja, o Estado é responsável, mas só será executado se o poluidor direto não “pagar”. Crimes ocorridos a bordo de aeronaves que estejam sobrevoando o espaço aéreo brasileiro / atos terroristas que causem danos. Toda a Responsabilidade objetiva se baseia na conduta do agente . Mas e nos casos de omissão, como a responsabilidade será configurada?Neste caso, quando o dano decorre da omissão a responsabilidade omissiva do Estado é subjetiva. No entanto, não decorre da demonstração de dolo, culpa etc. Decorre da Teoria da culpa do serviço, ou seja, de uma responsabilidade anônima, o serviço pode não ter sido prestado ou foi, mas de forma ineficiente. (Ex.: se você é assaltado no meio da rua o Estado não responde, pois não é garantidor universal. Agora, se você for assaltado em frente de delegacia, há como demonstrar a má prestação de serviço.).

O Brasil adotou a Teoria do Risco Criado ou Risco Suscitado, nessa teoria quando o risco decorre de uma situação em que se cria o risco para alguém a responsabilidade se torna objetiva, mesmo que não decorra de uma conduta direta do agente. (Ex.: Um preso mata o outro na prisão ou então um preso foge do presídio e assalta a casa ao lado. Houve conduta de agente? Não, mas a situação presídio é uma situação de risco criado pelo Estado mesmo que seja lícito. Se criou a situação de risco ele se responsabiliza objetivamente pelos riscos.) A doutrina brasileira entende que essa situação de risco sempre é criada quando o Estado possui alguém ou alguma coisa sobre sua custódia, chamado pelo STF de omissão específica, e por isso a responsabilidade é objetiva. (Ex.: Duas crianças em uma escola pública brigam e uma fica cega. O Estado responde? Sim, objetivamente, pois assumiu o risco de coloca-las juntas.) O STF entende que até mesmo se um preso se suicidar na prisão a responsabilidade do Estado é objetiva, pois o preso esta sobre custódia do Estado. (Ex.: se um preso sai para visitar o pai no dia dos pais e nessa saída pratica um crime o Estado responde objetivamente. Porque no momento que o Estado permite que

o sujeito que esta sob sua custódia passe o dia dos pais com seu pai, ele cria uma situação de risco à sociedade.) Nas situações de custódia por parte do Estado, há a aplicação Teoria da Condicio Sine Qua, para que haja responsabilização do Estado em situações de custódia deve ser demonstrado que se não fosse à situação de custódia criada, o risco não iria ocorrer. As situações fortuitas presentes no caso concreto serão divididas em: Fortuito interno / Caso Fortuito: aquele fortuito que decorre logicamente da situação de custódia gerando ao Estado responsabilidade objetiva. (ex.: mulher feita refém em uma rebelião em um presídio. Se não houvesse presídio não haveria rebelião, então apesar de situação fortuita o Estado responde objetivamente). Fortuito externo / Força Maior: é uma situação fortuita absolutamente alheia à situação de custódia, o que exclui a responsabilidade do Estado. A situação fortuita externa não decorre nem pelo Estado nem pela vítima. (ex.: um raio cai na cabeça de um preso e o mata)

Prescrição: Segundo o Dec. 20910/32, e a Lei 9494/98, prescreve em 5 anos a reparação contra atos de pessoa jurídica de direito público, e em 3 anos a reparação contra atos de pessoa jurídica de direito privado, art. 206, CC/02. Por ser maior o prazo para a pessoa privado, e por se tratar de lei posterior mais benéfica, a doutrina diz que se aplica o CC na reparação civil contra o Estado. O STJ diz que a lei civil é lei geral e o decreto e a lei citada anteriormente é específica, que, portanto não poderá ser aplicada reparação civil contra o Estado o prazo de 3 anos. (obs.: as bancas da FCC e do Cesp vêm seguindo o entendimento da lei específica, ou seja, prazo de 5 anos para prescrição. Em uma prova subjetiva deve se explicar TODA a situação.).

Responsabilidade por ato judicial: como regra o Estado é irresponsável por ato judicial, em virtude da soberania do judiciário e pela recorribilidade da decisão. O art. 5º, LXXV, CF/88, estabelece que o Estado indenizará aquele que ficar preso por erro judiciário ou aquele que ficar preso além do prazo fixado em sentença (além do prazo fixado em sentença é ato administrativo, mas o Estado responde). A responsabilidade será objetiva, pois o Estado assumiu o risco de privar as pessoas da liberdade. Não se aplica em casos de prisão cautelar, em flagrante, temporária, preventiva, etc., pois estas possuem requisitos próprios dados pelo Direito Penal, mesmo se o terceiro for absolvido no final da decisão. O juiz, figurando como agente público em uma ação de regresso proposta pelo Estado, só irá responder na comprovação de dolo.

CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 4 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Responsabilidade decorrente de obra: não se trata do dano causado pela má execução da obra, neste caso quem responde é o executor da obra com base no direito privado. A responsabilidade estatal na má execução da obra será sempre subjetiva, pois decorre da omissão deste no dever de fiscalizar a obra. Se houver fiscalização adequada e decorrer um dano o Estado não responde, nem subsidiariamente. No entanto, a responsabilidade decorrente de obra trata-se das situações em que a existência da obra em si causa o dano, nesses casos há a responsabilidade pelo simples fato da obra ou responsabilidade decorrente de obra, aqui a responsabilidade será objetiva desinteressando quem a executou. (ex.: o cemitério construído em frente ao hotel do Greg.)

Atenção!!!! Obra não pode ser confundida com a prestação de serviços, porque aquela decorre da prestação de serviço.

Responsabilidade do estado por ato legislativo (em relação às leis em sentido formal e material): não enseja a responsabilidade civil do estado. A lei em si é geral e abstrata, e em regra geral o estado é irresponsável por atos legislativos típicos. A doutrina costuma dizer que se a lei for inconstitucional E se causar um dano direto a alguém (requisitos cumulativos), neste caso o Estado possui responsabilidade. (Ex.: lei diminui a remuneração dos servidores públicos. Ela é inconstitucional, pois a remuneração é irredutível, e causa um dano a esses servidores. Aqui há uma responsabilidade pelo ato legislativo, a responsabilidade é objetiva.).

Atenção!! A expressão “lei de efeitos concretos”, presente no direito administrativo, estas são leis em sentido formal por terem sido sancionadas pelo Executivo depois de elaboradas pelo executivo trata-se, mas que em sentido material não são gerais e abstratas (ex.: declaração de um bem público). Nestes casos as leis de sentido concreto seguem a mesma regra de responsabilização como os atos.

A ação de regresso que poderá ser proposta pelo Estado em face do agente com demonstração de dolo ou culpa, é uma garantia da vítima de ser indenizada sem a discussão de elementos subjetivos. É possível que a vítima cobre diretamente do agente? Não, apesar de algumas doutrinas entenderem que sim. O STF diz que a cobrança ao Estado decorre da Teoria da Dupla Garantia, ou seja, garantia da vítima cobrar do Estado e do agente só ser cobrado do Estado são duas garantias do terceiro e do agente. Essa teoria decorre do princípio da impessoalidade.

O art. 70 do CPC, diz que toda vez que alguém tiver direito de regresso é obrigatória à denunciação à lide, ou seja, forma de intervenção de terceiro que gera economia processual. Pelo direito privado o Estado poderia chamar o agente para participar do processo. No entanto, no direito administrativo há a discussão se é possível à denunciação a lide, pois se há a denunciação juntamente com o agente vem para ação principal à discussão de dolo e culpa ocorrendo à ampliação subjetiva do mérito, quebrando a garantia da vítima de somente discutir elementos subjetivos. A doutrina entende que pela quebra da garantia da vítima não é possível à denunciação à lide, mas o STJ diz que é possível. Para a prova da OAB deve-se manter o entendimento doutrinário por ser mais atual.

Atenção!!! Em algumas situações a análise do dolo e da culpa do agente é inerente à responsabilização do próprio Estado, sendo indispensável (ex.: quando um terceiro consegue demonstrar que o motorista de uma ambulância ligou o giroflex para chegar mais rápido em casa, não havendo emergência, e bateu em um carro. Essa demonstração que não houve nenhuma emergência responsabiliza o Estado objetivamente. Para uma possível defesa do Estado, mesmo que não seja aceita pelos juízes, o terceiro deve parar para uma ambulância com sirene ligada em todos os casos, pois não há como o terceiro saber na hora se é uma fraude do motorista ou não.). Nestes casos a denunciação a lide é possível, pois no processo já esta sendo discutidos os elementos subjetivos.

6. Intervenção do Estado na Propriedade

ATENÇÃO!!! O PROFESSOR INDICA A LEITURA DA MATÉRIA EM UM LIVRO BOM LIVRO PARA FIXAÇÃO

Nada mais é do que uma grande demonstração da supremacia do interesse público sobre o privado, intervindo na propriedade privada do particular objetivando um bem maior.

Divide-se em:

DA INTERVENÇÃO SUPRESSIVA: Situação na qual o Estado suprime o direito constitucional do direito de propriedade do particular, fazendo-o perder o bem para o Estado. No Brasil a única intervenção supressiva é a desapropriação: Minoritariamente há a ideia de que desapropriação é espécie do gênero expropriação. Para alguns doutrinadores a expropriação é a intervenção supressiva. A desapropriação seria uma espécie de expropriação e aconteceria quando o Estado toma o bem do particular mediante uma indenização, seja em dinheiro ou títulos. Para esses doutrinadores minoritários a expropriação seria indenizada excepcionalmente. O entendimento majoritário é que desapropriação é sinônimo de expropriação.

Desapropriação: A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade, pois chega às mãos do Estado como se nunca houvesse pertencido a ninguém, sem nenhum ônus incidente sobre esse bem. Qualquer direito que recaia sobre o bem fica sub-rogado no valor da indenização, art. 5º, XXIV, CF. Desapropriação comum, art. 5º, XXIV, CF: a desapropriação aconteceria por utilidade ou necessidade pública e por interesse social, mediante indenização prévia e justa em dinheiro por qualquer ente da APD. A indenização justa deve ser calculada por perícia e deverá abarcar não só o valor de mercado do bem, como também todos os danos decorrentes da perda mesmo bem. Por utilidade / necessidade pública: é feito com base no DEC-LEI 3365/41, onde são estabelecidas as situações de utilidade pública para utilização pública, pelo próprio estado. Na utilidade não há urgência e na necessidade há. Por interesse social: com base na lei 4132/62 e esta lei estabelecem as situações onde o Estado poderá desapropriar para dar função social a este bem, não o destinando necessariamente a utilidade pública.

Desapropriação especial: A própria CF estabelece situações onde a desapropriação não segue suas regras gerais. São elas: Desapropriação Especial Urbana, Art. 182, CF e regulamentada pela Lei 10257: se o imóvel urbano não estiver cumprindo a função social prevista no plano diretor da cidade este imóvel irá sofrer algumas restrições que serão tomadas exclusivamente pelos Municípios. O Município tomará três medidas gradativamente: Notificação para que o proprietário faça o parcelamento ou edificação do terreno, ambos compulsórios. Depois de notificado o proprietário tem prazo de 1 ano para apresentar seu projeto e depois de apresentado o projeto mais 2 anos para dar início às obras. Passado esse prazo sem providência passa-se para a segunda medida.

IPTU progressivo: alíquota do IPTU sobre o imóvel aumentará gradativamente, a cada ano, como forma de coerção, é a ideia de extrafiscalidade. O IPTU tem mais função de coerção do que a função originária. O IPTU progressivo deve durar no

máximo 5 anos desde que a alíquota não ultrapasse 15%, mais que 15% é considerado confisco. Há ainda a limitação anual, onde a lei diz que o IPTU pode ser aumente em no máximo o dobro (ex.: Em um ano 1%, no segundo 2%, no terceiro 4%, no quarto 8% e no quinto 15%, pois 15% é o máximo.). Passados os 5 anos o Município pode manter a alíquota no Maximo até ser executada a terceira medida, a alíquota não retorna. Desapropriação: aqui a desapropriação é sancionatória, é punitiva. Por isso não é paga em dinheiro e sim em títulos da dívida pública integralmente, resgatáveis em até 10 anos. Desapropriação Especial Rural: segue a mesma lógica que a da urbana, sendo possível para o cumprimento da função social, sendo de competência exclusiva da União. A função social, no art.186, CF, define os requisitos cumulativos para que a propriedade rural esteja cumprindo sua função social. Os fins dessa desapropriação é a reforma agrária, ou seja, a destinação é vinculada no próprio texto constitucional. Aqui não há gradação de medidas. Se não cumpre função social é já desapropriado, e pago mediantes títulos da dívida agrária, resgatados em até 20 anos A PARTIR DO 2º ANO. No entanto, a indenização não é paga integralmente em títulos, pois as benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. O art. 185, CF diz que não será desapropriada para fins de reforma agrária a propriedade produtiva e a pequena e média propriedade que seja a única do proprietário, mesmo produtiva. Esses requisitos apresentados são alternativos e só podem ser aplicados na desapropriação especial rural. Desapropriação confisco: competência exclusiva da União. Também é chamada de expropriação, pois esta não é indenizada, art.243, CF. São os bens imóveis utilizados para plantação de psicotrópicos, ou seja, todas as glebas utilizadas para a plantação e os bens móveis utilizados para o tráfico de drogas. O proprietário perde o bem sem direito à nada. Há destinação vinculada para estes bens. Os bens móveis serão utilizados para operações de combate ao tráfico ou na recuperação de viciados e os bens imóveis serão utilizados para assentamentos de colonos para plantação de gêneros alimentícios e medicamentosos. (ex.: você tem seu terreno e mora com sua família em uma parte dele, na outra você planta coca e a AP descobre. O que será desapropriado o terreno inteiro ou só a gleba? Tudo! O STF diz que gleba deve ser interpretada como propriedade de forma ampla.). Procedimento expropriatório na Desapropriação Comum: Primeiro o Estado declara a utilidade pública ou o interesse social, depois paga a indenização para entrar no bem. Fase declaratória: competência exclusiva dos entes federativos (U, E, DF, M), como regra geral. Atenção!!!! Há exceções na competência da fase declaratória: a primeira é a ANEEL, agência reguladora, que em sua lei é conferida a competência declaratória para fazer instalação de concessionárias de energia elétrica, e a segunda é o DNIT, autarquia federal comum, que tem competência declaratória para regulamentação de melhorias no trânsito. A declaração é feita:

Por decreto/ Decreto Desapropriatório: ato privativo do Chefe do Executivo

Por lei de efeitos concretos: Lei em sentido formal expedida pelo legislativo. Atenção!!! Antes do bem ser transferido para o Estado ele deve ser indenizado. Consequências da declaração de interesse/necessidade pública:

Sujeição do bem à força expropriatória do Estado: embora o particular ainda não tenha perdido o bem ele esta sujeito a muitas restrições impostas pelo Estado. Assim essa declaração tem um prazo de caducidade variante de acordo com a declaração (para utilidade/necessidade pública prazo de 5 anos; para interesse social prazo de 2 anos), para que o Estado exerça a desapropriação sob pena de decair e não poder ser mais declarada, dentro de o período de um ano de carência entre uma declaração e outra, mesmo que a declaração seja feita por outro ente. Esse é o entendimento majoritário de que esse ano de carência é uma garantia do cidadão e não uma punição do Estado. A declaração permite que o Estado penetre no bem para fazer medições, avaliações, etc. sempre da forma menos gravosa possível ao proprietário.

Forma a fixação do Estado do bem: o Poder público define que o bem o interessa no estado em que ele se encontra, sem nenhuma melhoria, benfeitoria não indenizáveis posteriormente, salvo benfeitorias necessárias e úteis, desde que estas últimas tenham sido autorizadas. (ex.: município te concede uma licença para construir na beira da praia. Antes de você começar a construir foi declarada a utilizada pública do seu bem. Posso construir? Sim, o bem ainda é seu. A const rução será indenizada? Não! Pois as construções feitas após a declaração de utilidade pública não serão indenizadas, segundo S.23,STF). Fase executória: quando o estado PROMOVE a desapropriação, ou seja, indeniza o proprietário e “adquire” o bem. Diferente da fase declaratória, a fase executória pode ser feita por quem declarou ou é possível delegar a competência executória a entes da API ou para concessionárias de serviços, neste ultimo caso desde que prevista a possibilidade no contrato de concessão e a declaração de desapropriação seja feito por um dos entes da APD.

Atenção!!! Entes da API e concessionárias de serviço podem sim PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO, o que não podem é DECLARAR A DESAPROPRIAÇÃO, A execução pode ser feita de duas maneiras: Por acordo: Diante do fato que o bem será da AP de qualquer jeito o proprietário concorda com o valor de indenização oferecida pelo Estado. Desta maneira será feita por via administrativa. A execução já se efetiva.

Por via judicial: Não havendo acordo, seja porque o proprietário não concordou com o valor oferecido, ou por que não se sabe quem é o proprietário a desapropriação se dará na via judicial por meio da ação de desapropriação. Esta ação é proposta pelo ente expropriante e não pelo particular, requerendo ao juízo que proceda a indenização mediante um valor indenizatório justo. É de rito especial, que segue o rito do DL3365/41, e deve ser acompanhada pelo MP, necessariamente como fiscal da lei para garantir a legalidade e a regularidade do procedimento. O rito seguirá da seguinte maneira: o A ação é proposta e o particular será chamado para contestar. A lei diz que a matéria de defesa de mérito é restrita ao valor indenizatório. É possível judicialmente vício no ato de desapropriação? Sim, é permitido, mas isso não poderá ser admitido na ação de desapropriação. Vícios no ato de desapropriação serão discutidos em ação direta. o Se na ação de desapropriação o mérito é o valor indenizatório, se o particular ganhar a ação o que ele ganha? Dinheiro, pois o bem não será discutido o bem. o É por isso que o rito do DL prevê a possibilidade a imissão provisória na posse do bem em sede de liminar. É como se, grosseiramente, fosse dito ao juiz “Não vamos discutir somente o valor do que eu vou pagar? Então me dê o bem de uma vez, que a gente continua discutindo aqui na ação de desapropriação!”. No entanto, a imissão provisória será deferida diante de dois requisitos: o Estado deverá fazer uma declaração de urgência em ingressar no bem (o que normalmente é feito no próprio decreto expropriatório) e ainda fazer um depósito judicial do valor incontroverso (que é o valor inicial oferecido pelo Estado e não foi aceito). Segundo a lei, declarada a urgência o Estado tem 120 dias para propor a imissão provisória da posse e para fazer o depósito judicial, sob pena de a urgência decair e não poder ser renovada. o Feito o depósito e emitida à posse o particular tem direito de levantar 80% do valor depositado, os outros 20% ficam garantindo o juízo. Se o proprietário levantar 100% do valor depositado há uma presunção legal de que ele tenha concordado com o valor, assim o juiz irá homologar o acordo e a ação termina. o Tendo o processo transitado em julgado inicia-se a transferência da propriedade. Se for determinado pelo Juiz que o valor inicialmente ofertado pelo Estado não está correto e ele decidir aumentar o valor, o proprietário poderá levantar os 20% que estavam garantindo em juízo no depósito judicial, mas o restante será pago por uma ordem cronológica de pagamento de precatório, não haverá mais uma prévia indenização. Para ser justa, sobre esse valor que será pago por precatório irão incidir valores acessórios: correção monetária, juros compensatórios, juros moratórios e honorários advocatícios. O complexo é que cada valor acessório incide sobre um valor determinado, a partir de um momento determinado e de uma forma diferente. Então deve ser cuidadoso com essa questão dos valores acessórios. Vamos RACIOCINAR os valores acessórios: Correção monetária: o valor é simplesmente o valor de atualização da moeda, e deve incidir a partir do transito em julgado. A CF garante a incidência a partir do transito em julgado, art. 100, CF, mas isso não significa que a correção monetária não poderá ser incidida anteriormente. A doutrina e a jurisprudência entende que a correção monetária deve começar a incidir desde a perícia efetivada em juízo. A correção monetária será definida pelo valor excedente determinado em juízo. De acordo com o próprio art.100, CF o índice utilizado é o mesmo utilizado para a correção da caderneta de poupança. Juros compensatórios: estes existem para compensar o fato do proprietário esta perdendo o bem antes de receber o valor indenizatório justo. Na desapropriação judicial os juros compensatórios irão incidir sobre os 20% obrigatórios para garantir o juízo no depósito judicial e sobre o valor excedente determinado pelo juiz , ou seja, sobre todo o valor que o proprietário não pode levantar imediatamente quando perdeu a posse do bem. Por esse motivo, os juros compensatórios irão incidir a partir da imissão da posse. O percentual dos juros compensatórios, segundo S. 618, STF, é de 12% ao ano. Juros moratórios: pagos pela demora do cumprimento da decisão (juros de mora são pagos pela demora). Irão incidir sobre o valor excedente que será pago por precatório com percentual de 6% ao ano, segundo a jurisprudência. Segundo entendimento do STF, S.V. 17, em análise à CF, se os o precatório apresentados em um ano devem ser pagos até o final do exercício seguinte (ano seguinte), os juros moratórios só irão incidir a partir do final do prazo constitucional, ou seja, a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele que o precatório deveria ter sido pago e não foi. CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 5 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Honorários advocatícios: também chamados de sucumbênciais (perda) e irão incidir sobre os 100 mil, S. 617, STF. Incidirá sobre o valor da sentença menos o valor depositado. A novidade dos honorários advocatícios diz respeito ao percentual baixo dado pelo DL 3365, que irão variar entre 0,5% a 5% do valor da sucumbência e ainda serão limitados a 151

mil reais, no entanto este teto foi suspenso pelo STF. Hoje não há mais teto de valor, os honorários só irão variar de 0,5% a 5%. Atenção!!! Ex.: imagine que o Estado considera justo pagar a você por um bem 100mil reais. Automaticamente você pode levantar 80mil e 20mil garantem o juízo. No final do processo, o juiz considera que justo seria o pagamento de 200 mil reais pelo bem, ou seja, 100 mil a mais do que o valor depositado. Quando o juiz determina 200 mil, 80 mil você já havia levantado, ou outros 20 mil você já pode levanta-los automaticamente, mas e os outros 100 mil a mais determinado pelo juiz? Não se trata de indenização prévia e justa em dinheiro mais, pois decorre de sentença. Os outros 100 mil, no exemplo serão pagãos por uma ordem cronológica de pagamento de precatório, ou seja, prévia a sua indenização não será mais. Para que ela seja pelo menos justa irão incidir os valores acessórios. Neste caso a correção monetária irá incidir sobre o valor excedente, ou seja, 100 mil reais a partir do transito em julgado e sobre o índice de correção monetária utilizada na caderneta de poupança. Os juros compensatórios incidirão sobre 120 mil a partir da imissão da posse, com percentual de 12% ao ano, pois você levantou os 80% que lhe eram garantidos, mas teve que deixar 20% para garantir o juízo e ainda deverá esperar para receber o restante por precatório. Se você não levantou 80% do depósito o juros compensatórios não irão incidir sobre eles, pois estes se encontravam a sua disposição. Os juros moratórios irão incidir sobre o valor excedente da decisão, ou seja, 100 mil reais com percentual de 6% ao ano e só começarão a incidir a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o precatório deveria ter sido pago. Os honorários advocatícios serão incididos sobre 100 mil, ou seja, 200 mil foram a decisão judicial menos 100 mil que foi o valor depositado e irão variar de 0,5% à 5% do valor da sucumbência. Pode haver desapropriação de bens públicos? O DL diz que sim, desde que respeitada à hierarquia federativa, ou seja, o ente federativo mais abrangente pode desapropriar dos entes menos abrangentes (União desapropria do Estado e do Município e o Estado desapropria do Município). Há muitas discussões de doutrina entendendo que este entendimento do decreto não foi recepcionado pela independência dos entes federativos. A S.479 do STF diz que os bens que ficam as margens de rios navegáveis são de domínio público e por isso insuscetíveis de desapropriação, ou seja, ela trata dos bens da União, pois estes bens são de domínio público federal. Em um julgado de 2012 a respeito da promessa de compra e venda o promissário comprador que não registrou a promessa de compra e venda (teoricamente ele não é proprietário) deve receber a indenização paga pelo Poder Público se apresentando como tal? O STJ entende que sim. Ainda que não haja registro o contrato de promessa de compra e venda confere ao promissário comprador o direito de receber a indenização referente à desapropriação efetivada, visto que ele já pagou ao promissário vendedor o valor referente ao bem e deverá ser ressarcido deste valor por meio da indenização. Não há como exigir do Estado o conhecimento de contratos não registrados. Comece a vislumbrar que todas as vezes que há uma indenização do Estado for paga ao particular ela pode decorrer de três situações diferentes: por relação contratual, diante de um desequilíbrio causado pelo Estado gera indenização (SERÁ TRATADO POSTERIORMENTE); por responsabilidade civil do Estado; por sacrifício de direito, ou seja, hipóteses de intervenção de propriedade. Estas indenizações não se confundem, por terem regras diferentes. Conforme um julgado no STF, um terreno é desapropriado parcialmente. Na parte desapropriada o Estado monta uma estação de esgoto e na outra o proprietário monta uma plantação de laranjas. Posteriormente o particular discute judicialmente que, a estação de tratamento de esgoto implantada pelo Estado está atrapalhando sua plantação de laranjas e requereu tanto a indenização pela desapropriação (com todos os valores devidos) assim como os lucros cessantes referentes à área remanesceste. O Ministro Gilmar Mendes entendeu que os lucros cessantes deveriam abarcar a área remanescente o que é um absurdo. Deve haver uma indenização pela diminuição da produção de laranjas, mas não é uma indenização pela desapropriação e sim uma indenização pela responsabilidade civil do Estado. Não há como indenizar por indenização uma área que não fosse desapropriada. Aqui houve um grande equívoco no STF e em uma prova objetiva não poderia ser considerada como regra geral. No entanto, se for colocado como entendimento do STF, a indenização dos lucros cessantes de uma desapropriação parcial deve abarcar os lucros cessantes da área remanescente. Não é o entendimento geral, é do STF.

Direito de extensão: pode ocorrer em casos de desapropriação parcial. O Estado não desapropria o bem inteiro deixando uma área remanescente que isoladamente é inaproveitável. O proprietário poderá requerer que o Estado desaproprie o bem inteiro e o indenize pelo bem total . A inutilidade da área remanescente deverá ser provada no caso concreto pelo proprietário. O STJ diz que no âmbito rural o parâmetro rural será de que qualquer área remanescente inferior a um módulo fiscal (definido pelo direito tributário) é presumidamente inaproveitável ser indenizada pelo direito de extensão.

Desapropriação por zona: ocorre todas as vezes que o Estado desapropria a área vizinha a uma área que foi desapropriada para uma obra. A lei estabelece que no próprio decreto deva ficar delimitado qual pedaço é para a obra e qual pedaço é desapropriação por zona. Deverá haver essa desapropriação quando: o Estado justificar uma necessidade de

posterior extensão da obra; ou quando o Estado enxerga que em virtude da obra a ser executada a área vizinha irá sofrer uma supervalorização, assim o Estado desapropria por zona para vender depois (o valor excedente à supervalorização o Estado utiliza para os gastos com a própria obra). Quando se fala da supervalorização dos terrenos vizinhos os doutrinadores dizem que esta não foi recepcionada pela CF, e por isso foi criada a contribuição de melhoria como forma de remunerar o Estado todas as vezes que uma obra pública supervalorizar os terrenos vizinhos, e com essa contribuição o Estado seria ressarcido. O entendimento do STF é de que, todas as vezes que uma obra gerar uma valorização de terrenos vizinhos esta valorização pode ser ordinária (quando todos os terrenos vizinhos variam na mesma proporção, ordinariamente) ou extraordinária (há uma variação na supervalorização), e que quando a supervalorização for ordinária o Estado deve se valer necessariamente da contribuição de melhoria, já na supervalorização extraordinária deverá haver a desapropriação por zona.

Desapropriação indireta: ocorre quando o Estado invade o bem do particular sem respeitar as regras da desapropriação, trata-se de um esbulho. É uma invasão, pois não se realiza nenhum procedimento. Apesar o Estado invadir ilicitamente o bem, a partir do momento que o Estado dá destinação pública ao seu bem incide sobre este a supremacia do interesse público sobre o privado. Não há como o particular reaver o seu bem, mas terá direito à indenização através de procedimento judicial, é a chamada indenização por desapropriação indireta ou ação de indenização por apossamento administrativo. É uma ação indenizatória como outra qualquer. É comum a desapropriação indireta quando o Estado disfarça a desapropriação de intervenção restritiva, se valendo de fazer uma intervenção restritiva o Estado impede o uso do bem pelo particular. (ex.: o Estado coloca um poste de luz dentro do seu terreno (servidão) depois o Estado coloca mais 5 postes no mesmo terreno impedindo totalmente o uso do bem. Ex.2: o Estado coloca uma torre de celular em uma pequena parte do seu terreno, mas diz que em um vai de 2 km não pode ter moradia por causa da radiação, ou seja, não é uma servidão e sim uma desapropriação indireta). Na desapropriação incide juros compensatórios desde perda da posse do bem para o Estado sobre tudo que o proprietário deveria ter recebido, mas não recebeu, segundo art. 15-A, §3º do DL3365/41. Há uma grande discussão em relação à prescrição, diz o decreto que prescreve em 5 anos o direito de pleitear indenização por atos de constrição do poder público. Começou-se a entender que a desapropriação indireta não é ato de constri ção e sim situação fática. A S.119 do STJ de 1998 passou a estabelecer que a desapropriação indireta prescreve em 20 anos, tendo como base o prazo para usucapião extraordinária da época. A discussão se mantém pela mudança do prazo da usucapião extraordinária pelo CC/02. Portanto, a súmula passou a ter uma releitura pela doutrina, dizendo que então o prazo para prescrição seria de 15 anos. Atenção!!!! Tredestinação: significa alteração de finalidade. Quando o Estado, por motivo de interesse público superveniente devidamente justificado, muda a finalidade originária e específica do ato expropriatório, mas se manteve a finalidade genérica que é a busca pelo interesse público. Nesses casos há um desvio de finalidade dentro dos limites da lei, é a chamada tredestinação lícita. (ex.: seu terreno é desapropriado para construir uma escola com procedimento desapropriatório devidamente regular. Depois disso por motivo de interesse público superveniente devidamente justificado pelo Estado, ao invés de construir uma escolha o Estado construir um hospital. Isso é desvio de finalidade? Sim, pois houve alteração da finalidade originária do ato.). Se o Estado desapropria o bem e não dá finalidade pública, e nem genérica ao bem expropriado, é a chamada tredestinação ilícita ou a chamada adestinação. (ex.: seu terreno é desapropriado para construir uma escola com procedimento desapropriatório devidamente regular, mas o Estado não faz nada. Isso é lícito? Não! ).

Retrocessão: é o direito que surge ao expropriado quando há uma tredestinação ilícita com bem expropriado pelo Estado. Nesses casos o expropriado pode pedir a devolução do bem mediante pagamento justo de indenização. Quando ao direito de retrocessão de bens que já estão nas mãos de terceiros a doutrina se diverge. Parte da doutrina vê a retrocessão como direito real que tem sequela, e ela seria um reflexo de direito real de propriedade. Outra parte entende que o direito de retrocessão é um direito pessoal e que não poderá ser exposto ao terceiro, só cabendo ao expropriado perdas e danos contra o Estado. Embora não seja pacífica pela doutrina, em prova, pelo entendimento do art. 519 do CC, a retrocessão passou a ser um direito pessoal tendo o expropriado direito de preferência na decisão de alienação do bem expropriado e tredestinado ilicitamente. (ex.: seu terreno é desapropriado para construir uma escola com procedimento desapropriatório devidamente regular, mas o Estado não faz nada e ainda por cima aliena o seu bem expropriado. Há direito de retrocessão no bem alienado pelo Estado? Não há entendimento majoritário.).

DA INTERVENÇÃO RESTRITIVA DO ESTADO NA PROPRIEDADE É aquela intervenção de restringe o exercício do direito de propriedade . O Estado não toma o bem das mãos do particular, mas cria limitações, restrições mantendo o bem com o particular. (ex.: tombamento, servidão, etc.)

Limitação administrativa

Nada mais é que uma intervenção de caráter geral e abstrata e afeta o caráter absoluto da propriedade.

Não é imposta a um determinado bem e sim a todos os bens que estejam na mesma situação (ex.: você mora em salvador e a norma municipal é que não pode construir prédios a beira-mar com mais de 8 metros. É uma restrição para todos). Por não causar dano específico, a princípio não é indenizável. A possibilidade de ser indenizável é provando que aquela limitação causa a uma determinada pessoa um dano maior que à coletividade. Como qualquer norma geral os efeitos não são retroativos, ou seja, serão ex nunc. É decorrente do poder de polícia. Em 2001 a Lei 10257/01 em seu art. 25, Estatuto das Cidades, criou o direito de preempção público, ou preferência pública, estabelecendo que determinadas áreas municipais possam ser declaradas (por meio de decreto) de preempção. Assim, suportando uma declaração de preempção, em caso de alienação, o bem deve ser primeiro oferecido ao Estado. O direito de preempção, de acordo com a doutrina, nada mais é que uma espécie de limitação administrativa, pois é uma norma geral e abstrata, não impedindo o uso do bem. A lei estabelece que o decreto declaratório de preempção, que será feito pelo chefe do executivo municipal, pode declara-la assim por até 5 anos, sendo que passados o prazo estipulado no decreto, uma nova declaração só poderá ser feita depois de respeitadas o limite de 1 ano de carência. Declarada a preempção do terreno, sempre haverá o caráter de direito real, ou seja, com o decreto se o particular quiser vender o bem deverá primeiramente oferecer ao poder público (no caso o município), que terá até 30 dias para exercer o direito. Se o Estado aceitar o valor proposto pelo particular, pois é uma venda. Se o Município não se manifestar em ate 30 dias há a presunção tácita de recusa e o particular fica livre para fazer a venda para quem quiser no mesmo valor ofertado ao município. Se o particular não respeitar o direito de preferência o Poder público pode anular a venda e buscar o bem para si ou pelo valor da venda ou pelo valor venal do imóvel, o que for menor.

Servidão administrativa Não é geral e abstrata, incide sobre um bem específico e afeta o caráter exclusivo da propriedade. É sempre um direito real que reai sobre bens imóveis. É parecida com a servidão civil, onde se tem a figura de um prédio dominante e um prédio serviente. O prédio serviente é o serviente e o dominante é o serviço público. A ideia da servidão é colocar um bem privado serviente a um serviço de interesse público. (ex.: colocar um posto em um terreno). É decorrente do poder de polícia. Se houver a demonstração de que haverá dano há indenização prévia. A servidão é parecida com a desapropriação pelo seu procedimento. Pode ser instituída por acordo, por decisão judicial ou por lei. Tem caráter perpétuo, o que não significa que será eterno. Poderá ser extinta: por motivo de interesse público, pelo desaparecimento do bem, pela consolidação. A consolidação acontece quando o Estado adquire o a propriedade do bem, tornando-se o proprietário.

Atenção!!! RACIOCINE! Costuma-se dizer que a propriedade tem caráter absoluto e exclusivo erga omnes, ou seja, o proprietário pode dar ao bem a utilidade que o convém desde que permitido e não prejudicial a terceiro e a utilização da propriedade é do proprietário, inegavelmente, e isto deve ser respeitado. Quando o Estado dá ao seu bem uma limitação ele atinge o caráter absoluto da sua propriedade (ex.: se o estado estabelece que o seu prédio só possa ter 8 andares. A propriedade continua sendo sua, mas a destinação não é livre.). Na servidão o caráter atingido é o exclusivo (ex.: o Estado coloca uma placa com o nome da rua no seu muro. Você pode fazer o que você quer com o seu bem, mas não esta o utilizando sozinho).

Tombamento Forma de proteção ao meio ambiente no que diz respeito aos aspectos históricos, artísticos e culturais de um patrimônio. As restrições impostas são para evitar que o bem perca estes aspectos. É direito real imposto que pode incidir sobre bens móveis ou imóveis desde que corpóreos. Alguns doutrinadores consideram o tombamento como espécie de servidão, mas é entendimento minoritário. O que não é verdade pelo caráter autônomo do tombamento. Assim como a ideia de que os bens poderão ser incorpóreos (Maria Sylvia). Aos bens incorpóreos há o registro ambiental (ex.: registro ambiental do acarajé) É registrado no livro do tombo de cada ente federativo (ex.: IFHAN, no âmbito federal). Os bens imóveis estão sujeitos ao duplo registro, ou seja, registra no livro do tombo e também no cartório de registro de imóveis para que haja conhecimento erga omnes. Um único bem pode ser tombado várias vezes, pois um não interfere no outro. Se tratando de interesse local pode haver tombamento Municipal, se de interesse regional há tombamento Estadual e se tratando de interesse nacional ele será tombado pela União. Tem caráter perpétuo. Apesar de existir o tombamento provisório que é aplicado como cautelar administrativa para evitar que o possuidor destrua o bem antes do processo do tombamento definitivo se concretizar. Gera obrigações

Fazer: impondo ao particular o dever de conservação do bem, garantindo todas as benfeitorias necessárias para a conservação do bem tombado. Se não houver meios do particular arcar com as benfeitorias, ele pode requerer ao poder público, mediante justificação, a conservação do bem. Pode haver alienação, no entanto, no caso de alienação o bem deve ser oferecido com preferência ao poder público. De não fazer: o proprietário não pode destruir e nem modificar o bem. Qualquer reforma depende de autorização especial do poder público, o Estado irá verificar o interesse público naquela reforma. O proprietário do bem tombado não pode sair do país, tratando-se do bem tombado móvel, salvo por um curto período de tempo com autorização do poder público. De tolerar: o proprietário deve tolerar a fiscalização das regras do ato de tombamento.

Atenção!!!! Há uma regra que define que o tombamento estabelece uma servidão automática aos terrenos vizinhos, para que eles não impeçam a visualização ou o acesso ao bem tombado. (ex.: não pode construir um prédio de 50 andares ao lado de uma igreja tombada.) Esta diante de uma clara e indiscutível servidão administrativa. O prédio tombado é um prédio dominante e o prédio vizinho é um prédio serviente. É a chamada servidão instituída por lei.

Requisição administrativa: Tem base no art. 5º, XXV, CF, incide em casos de iminente perigo público o Estado pode requerer o bem do particular para resolver a situação de perigo, assegurada a indenização ulterior se houver dano. É provisória, somente para resolver a situação de perigo. (ex.: requer o seu galpão para colocar desabrigados da chuva). Pode recair sobre bens móveis, imóveis e até mesmo sobre os serviços (ex.: requisição dos homens para serem integrantes do exercito). Atenção!!! É possível a requisição de bens consumíveis (aquele que exaure sua utilização no primeiro uso)? A doutrina diz que sim desde que os bens sejam fungíveis (ex.: requisição de agasalhos de uma loja)

Ocupação temporária: nada mais é do que a utilização de uma propriedade por determinado tempo por motivo de necessidade pública. (Ex. ocupação de terrenos vizinhos a uma obra) CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 6 e 7 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

7. Licitações

Trata-se de um procedimento administrativo prévio às contratações do Estado, buscando 3 finalidades: Seleção da proposta mais vantajosa: indisponibilidade do interesse público; Garantia de isonomia nas contratações: é o sair vencedor dentro de critérios objetivamente postos pelo Poder Público. Atenção!!! A seleção da melhor proposta não pode abrir mão da isonomia nas contratações. Busca pelo desenvolvimento nacional, art.3º, Lei 8666: cria mais benefícios para microempresas, produtos manufaturados, etc.

A competência para legislar a licitação diante de suas normas gerais pertence à União, cabendo aos Estados legislar sobre normas específicas, ou seja, apesar da CF tratar como competência específica é concorrente.

As normas gerais hoje presentes no Brasil são: a Lei 8666/93 e a Lei 10520/02.

Principiologia: Além de todos os princípios básicos da administração pública, existem ainda os princípios específicos à licitação: Princípio da publicidade: diferente da publicação, que é uma forma de publicidade, o princípio trata do não sigilo pelos atos praticados pelo poder público no procedimento licitatório. No entanto, nem sempre há publicação do edital, apesar desta ser a regra. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o instrumento como regra é o edital, que estabelece todas as normas do procedimento licitatório que deverão ser obedecidas. O edital não é lei, é um ato administrativo obediente à lei, que dentro dos limites da lei estabelece as normas pertinentes, que obrigam tanto o licitante quanto á própria AP.

Princípio do julgamento objetivo: o critério de julgamento utilizado será definido previa e objetivamente no edital . Os critérios de julgamento formam os tipos de licitação que dizem respeito ao critério de julgamento: Menor preço Melhor técnica Técnica e preço Maior lance Outros tipos específicos. A regra geral, segundo a Lei 8666/93, é de que as licitações serão o tipo menor preço. A exigência de técnica ficaria restrita a contratos de natureza intelectual ou de programas e equipamentos de informática, sendo que a definição de melhor técnica deve estar estabelecida no edital objetivamente. A melhor técnica não é um conceito discricionário. Quanto ao desempate, foram estabelecidos critérios objetivos pela lei, art. 3º, §2º, Lei 8666/93, que serão aplicados sucessivamente: Bens produzidos no país; Empresa brasileira, sendo irrelevante o capital; Investimento em tecnologia ou pesquisa no país; Sorteio, art. 45, §2º, Lei 8666/93. (ex. A AP abre uma licitação para compra de um carro, dizendo ser necessário um carro 1.0 com ar condicionado, estabelecendo o tipo de menor preço. Apareceram 3 licitantes: A oferece um Pálio com ar condicionado por 30mil, B oferece um Corsa sem ar condicionado por 25 mil, C oferece um Fiesta com ar condicionado, vidro elétrico, direção hidráulica, trava elétrica por 30 mil. Quem ganhou a licitação? B não foi por que desrespeitou um item obrigatório proposto pelo edital que foi o ar condicionado, sendo ele automaticamente desclassificado. C não pode ser também, pois o fato de ter trazido mais opções estas não podem ser utilizadas como critérios de escolha do vencedor, pois estes devem estar objetivamente no ed ital. Apesar de ter ocorrido empate entre as propostas de A e C quanto ao preço, serão utili zados os critérios de desempate.). Atenção!!! Salvo necessidade, a AP não pode definir critério para a licitação, que frustre ou delimite o procedimento, que não estejam em lei (ex.: licitação para compra de carros da marca Fiat). Em licitação não pode modificar as regras no meio do procedimento. Segredo!!! Se a prova te perguntar expressamente você diz, se não, você não fala nada. No caso das microempresas e empresas de pequeno porte, a lei complementar 123/03, estabelece que pelo regime diferenciado estas empresas ganham benefícios na licitação. Sendo uma dessas empresas as empatadas, elas terão preferências. Não é um critério de desempate, mas se microempresa quiser elas poderá desempatar diminuindo sua proposta e não passando para os demais critérios de desempate. Além disso, de acordo com a LC nas licitações da Lei 8666/93 as microempresas tem um privilégio de 10%, ou seja, nos casos da proposta da microempresa apresentar uma proposta até 10% maior que a vencedora isto é considerado empate. Assim a microempresa iria para os critérios de desempate igualmente, e ainda poderá diminuir sua proposta para desempatar. No Pregão, até 5% a mais é empate. Princípio do Sigilo das propostas: não é impedido pelo princípio da publicidade, pois esta trata do procedimento licitatório. O Princípio do sigilo das propostas diz que as propostas da licitação são sigilosas até o momento em que elas serão abertas conjuntamente.

Obrigatoriedade de licitar: Os entes da APD; Os entes da ADI; No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, o art.173, CF, diz que lei específica será editada para regulamentar o procedimento licitatório para essas empresas. A questão é que não há nenhuma lei que as regulamente especificamente e a própria lei 8666/93, art.119, estabelece que será possível a expedição de decretos executivos que simplifique o procedimento licitatório dessas empresas. Hoje, por exemplo, a Petrobras tem um decreto com simplificação seus procedimentos licitatórios. A Lei 8666/93 continua regendo no que diz as normas gerais. Os fundos especiais; Demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público Intervalo mínimo: entre a publicação do edital e a data marcada para a abertura dos envelopes de documentação e proposta deve-se respeitar o prazo mínimo. Cada modalidade tem um prazo de intervalo mínimo. (ex.: Marcos tem uma fábrica de pincéis e Matheus é diretor de uma escola pública e precisa comprar pincéis. Matheus não poderá publicar o edital dia 4/05 e marcar a abertura dos envelopes para o dia 05/05, para dar vantagem ao Marcos que já estava sabendo da licitação antes.).

Comissão de licitação: a autoridade que responde pelo órgão não faz a licitação, para isso é designada, pelo órgão, uma comissão que será responsável pela realização da licitação. A comissão é composta por no mínimo 3 membros, sendo que dos 3 pelo menos 2 devem ser servidores efetivos do órgão. A comissão, tendo a mesma composição, pode ser: Comissão especial: aquela designada especificamente para um procedimento licitatório e será dissolvido depois daquela licitação para que foi designada. Não é econômico nem eficiente para a AP. Comissão permanente: aquela que é designada para o órgão, ficando responsável por todos os procedimentos licitatórios no período de 1 ano. É mais prática e mais eficiente. A lei diz que é vedada, de 1 ano para o outro, a recondução de todos os membros da comissão. Sendo qualquer tipo de comissão, a responsabilidade dos membros é solidária a todos os atos da comissão, salvo de algum membro foi voto vencido em uma decisão e deixar expressamente consignado em ata o seu voto vencido. Neste caso sua responsabilidade será eximida. Modalidades genéricas: Atenção!!! Concorrência, tomada de preços e convite, são definidas em razão do valor do contrato, ou seja, são do tipo menor preço. Em licitação, quem pode mais pode menos. Sempre que for possível fazer convite, poderá ser feito também tomada de preços e concorrência. Sempre que for possível fazer tomada de preços, poderá ser feito concorrência. O contrário não é permitido. Concorrência, Lei 8666/93 Não há limite de competição, sendo possível a qualquer um, desde que cumpridos os requisitos da licitação, posteriormente. O ingresso na participação não tem requisitos. Utilizada para contratos de obras e serviços de engenharia, acima de R$1.5000.000,00 e para bens e outros serviços acima de R$650.000,00. Exceções à regra de valor:

Contrato de concessão de serviços públicos, lei 8987, entre outras;

Contratos de concessão de direito real de uso: quando o Estado confere a um particular o direito real de uso de um bem público;

Contratos de aquisição e alienação de bens imóveis. Mas há exceções, onde é permitida a realização de concorrência ou leilão: o Quando a AP quiser alienar um imóvel que foi adquirido por dação em pagamento, o Quando a AP quiser alienar um imóvel que foi adquirido por decisão judicial.

Contratos de empreitada integral: quando o Estado contrata uma empresa que ficará responsável por todas as etapas da obra, devendo entrega-la pronta para o uso. É irrelevante o valor da obra. É diferente da empreitada global, esta se trata da forma de definição de pagamento. Ou a AP paga um valor para a obra inteira (empreitada global) ou paga um valor para cada etapa da obra (empreitada por tarefa).

Realização de licitação internacional: aquela que admite o ingresso de empresas estrangeiras que não tenham sede no país. Há exceções: o Se o órgão tiver um cadastro internacional de licitantes, pode haver licitação de tomada de preços, desde que esteja dentro do limite de valor da tomada de preços. o Se não houver fornecedor do bem ou serviço no país pode ser feito convite , desde que esteja dentro do limite do convite. Deve haver demonstração da falta de fornecedor. A concorrência tem o intervalo mínimo variante de acordo com o tipo e começa a contar a partir da publicação do edital:

Melhor técnica / técnica e preço / empreitada integral independente do tipo: intervalo mínimo de 45 dias corridos;

Nos demais casos, intervalo mínimo de 30 dias corridos. Procedimento Licitatório: Fase interna: é igual para TODOS OS PROCEDIMENTOS. Fase em que o procedimento não começou de fato, atos preparatórios ou fase procedimental interna. Basicamente deve ser feita a exposição de motivos, declaração de adequação orçamentária (A AP não precisa ter destaque orçamentário para começar a licitação, segundo entendimento do STF de 2012, ela só precisa declarar que haverá.), designação da comissão de licitação ou indicação da comissão permanente, elaboração da minuta do edital e do contrato que será anexada ao edital. Após tudo isso é encaminhado para a consultoria jurídica do órgão, que deverá autorizar o início do procedimento propriamente dito. Após este parecer consultivo que começa a fase externa.

Fase externa: inicia-se com a publicação do edital dando realmente o inicio do procedimento. o Publicação do edital: em diário oficial e em jornal de grande circulação. Neste momento já é marcada a data para abertura dos envelopes de documentação e proposta. Este é o momento permitido para que qualquer cidadão impugne administrativamente o edital, até o 5º dia útil anterior a data marcada para a abertura dos envelopes. Tratando-se de licitante

com intenção de impugnar o edital o prazo é de até o 2º dia útil anterior a data marcada para a abertura dos envelopes. Mesmo não havendo impugnação ao edital, a AP pode de ofício alterar o edital, pelo princípio da auto-tutela. Alterado o edital deve ser feita uma nova publicação da parte alterada, a errata, nos mesmos moldes da publicação originária. Além disso, com a alteração do edital o prazo de intervalo mínimo é reaberto. O intervalo mínimo não será reaberto somente quando a alteração não modificar o conteúdo das propostas. o Habilitação: é a análise da documentação dos licitantes. Aqui não há analise de propostas. Atenção!!! Nesta fase deve-se tomar cuidado para que a AP não restrinja a competição fora dos limites da lei. É comum a fraude nesta fase. Não é possível que aqui a administração exija além dos requisitos em lei ou àqueles que sejam indispensáveis para a execução do contrato. (ex.: a AP não pode exigir que a empresa que irá participar de uma licitação para a construção de uma praça comprove que já construiu uma quadra poliesportiva. Há um requisito fora dos limites necessários. Aqui há uma fraude à licitação.). Por isso, hoje a lei estabelece quais os requisitos necessários para a habilitação: Habilitação jurídica: existência da pessoa de direito; Qualificação técnica: aqui está presente a discricionariedade. A qualificação deve ser suficiente à execução do contrato, nem mais nem menos; Qualificação econômica e financeira: a empresa deve demonstrar lastro financeiro para cumprir o contrato. Normalmente apresenta-se o balanço patrimonial do exercício anterior; Demonstração de que não explora trabalho infantil: esta demonstração acontece por declaração, art. 7º, XXXIII, CF; Regularidade fiscal: por meio de uma certidão negativa de débitos ou por meio de uma certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (possui débitos com exigibilidade suspensa); Segredo!!!!! Se a prova perguntar você conta, se não você fica calado! Se a prova disser que o licitante é microempresa ou empresa de pequeno porte haverá benefícios. Há possibilidade de se habilitar não estando estas empresas conseguindo demonstrar suas regularidades fiscais , mesmo assim elas podem ser habilitadas. A licitante demonstra quem tem os débitos, mas que tem benefícios. Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte saia vencedora no procedimento elas terão 2 dias úteis, prorrogáveis por mais 2, para se regularizar fiscalmente e celebrar o contrato. Regularidade trabalhista: comprovada por meio de uma certidão negativa de débitos trabalhistas emitida pela Justiça do Trabalho. Comprovados os 6 requisitos o interessado esta habilitado, sendo desabilitado por qualquer requisito ausente, sem análise de propostas. Terminada a fase de habilitação a lei estabelece prazo de 5 dias úteis para recursos com efeito suspensivo. Dentro de um recurso questiona-se a decisão, não é possível juntar documentos obrigatórios para habilitação. A comissão licitante pode pedir aos licitantes que tragam documentos auxiliares para explicação dos documentos obrigatórios, o que é diferente. Se TODOS OS LICITANTES forem inabilitados a lei estabelece a possibilidade da AP abrir prazo de 8 dias úteis para adequação ao edital, mas este não é um prazo para recurso. A doutrina entende que é um poder-dever no caso da inabilitação geral. o Classificação e julgamento: aqui só estão presentes os licitantes habilitados. Nesta fase os critérios de habilitação não serão mais analisados. Abrem-se os envelopes com as propostas, analisados objetivamente com base no tipo de licitação estabelecido no edital. A AP pode previamente estabelecer essa preferência por produtos manufaturados e serviços nacionais que obedeçam as ordens técnicas. Há um limite de diferença monetária estabelecida pela lei de até 25% do valor originário. A justificativa política diante desta preferência é a busca pelo desenvolvimento nacional sustentável. Nesta justificativa a AP ainda pode definir uma preferência adicional para os mesmos produtos e serviços. Nestes casos os que decorram de inovação tecnológica tem ainda mais benéfico. A soma dos dois benefícios devem respeitar os limites dos 25% Atenção!!! A AP sempre define o maior valor que ela esta disposta a pagar, nunca o menos. Este valor é definido de acordo com uma pesquisa de mercado Cabe recurso à fase de classificação no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo. Se TODOS OS LICITANTES forem desclassificados a AP pode abrir prazo de 8 dias úteis para que eles se adaptem e refaçam propostas. Aqui acaba o trabalho da comissão. o Homologação: Depois das fases discriminadas a comissão pega todos os documentos e envia para a autoridade do órgão que irá verificar se o procedimento licitatório foi regular. Aqui na verdade é uma fase de verificação do procedimento, visto que nem sempre há uma homologação. Caso homologado o procedimento segue adiante Diante de algum vício a

autoridade pode anular o procedimento licitatório. Não tendo nenhum vício, mas também não havendo mais interesse público naquela contratação a AP revoga, sempre por motivo de interesse público superveniente. A anulação ou revogação decorrem do princípio da auto-tutela. Não homologando abre-se para contraditório de 5 dias úteis sem efeito suspensivo. o Adjudicação: é dar ao vencedor o título de vencedor, não se confundindo com a contratação em si. A AP não é obrigada a contratar mesmo com a adjudicação, mas mesmo não contratando ela esta vinculada àquele adjudicatário . O adjudicatário também esta vinculado aos moldes da proposta apresentada à administração pelo prazo de 60 dias, contados da data de abertura da proposta, sob pena de sofrer as sansões previstas em lei. Passados os 60 dias a AP continua obrigada a chamar o vencedor, mas ele pode dizer que não pode mais contratar. Se não contrata com o vencedor o licitante que fi cou em 2º lugar é chamado, na proposta do 1º. O 2º não é obrigado a contratar, mas se contratar é somente com a proposta do primeiro. o Celebração do contrato Tomada de preço, Lei 8666/93: Não é aberta a qualquer pessoa. Segunda a lei participam da licitação os licitantes cadastrados no órgão e àqueles que se cadastrarem até 3 dias antes da data marcada para a abertura dos envelopes. Utilizada para contratos de obras e serviços de engenharia até R$1.500.000,00 e para bens e outros serviços até R$650.000,00 Intervalo mínimo varia de acordo com o tipo e começa a contar a partir da publicação do edital:

Melhor técnica / técnica e preço: intervalo mínimo de 30 dias corridos;

Nos demais casos: intervalo mínimo de 15 dias corridos. Atenção!!! O cadastro é uma habilitação prévia, onde a empresa cadastra previamente todos os documentos para um possível contrato. Esse cadastro deve ser renovado a cada 1 ano. Este cadastro irá ser relevante na fase de habilitação em qualquer modalidade licitatória. Procedimento licitatório: levando em consideração o procedimento da concorrência, a tomada de preço não tem fase de habilitação, pois já há cadastro prévio. Todas as outras fases são iguais. Convite, Lei 8666/93: Contratação restrita aquelas pessoas convidadas pela administração pública, no mínimo de 3. Salvo comprovada restrição de mercado. Os convidados podem ser cadastrados ou não. Se não for convidado pode participar, desde que manifestado o interesse, por escrito, em participar do procedimento pelo menos 24h antes à data marcada para a abertura das propostas. Utilizada para contratos de obra ou serviço de engenharia de R$150.000,00 e para aquisição de bens e serviços de até R$80.000,00. Atenção!!! A lei, expressamente, alerta para que não se faça o fracionamento da licitação. A lei diz que os serviços que puderem ser contratos simultaneamente não poderão ser contratos fracionadamente como forma de fraude ao procedimento licitatório. O convite não tem edital. Seu instrumento convocatório é mais simples e recebe o nome de carta-convite. Não há publicação da carta-convite, não deixando de ter publicidade através do envio da carta-convite aos convidados e a afixação dela no átrio da repartição em um local visível ao público. Intervalo mínimo de 5 dias úteis, começando a contar, segunda lei, do ultimo atos de publicidade da carta-convite. No convite também há comissão. Se o órgão, excepcionalmente, se comprovar escassez de pessoal, poderá abrir mão da comissão, e utilizar somente um servidor desde que este seja efetivo. Enquanto existirem cadastrados não convidados para essa modalidade de licitação a cada novo convite realizado para o mesmo objeto terá que ser feito o convite a um convidado a mais, sucessivamente. (ex.: a Licitação para uma limpeza de determinada empresa será feita por convite. Imagine que estão cadastradas as empresas, A, B e C. A empresa convida A, D e E. isso pode acontecer? Sim, pois os convidados podem ser cadastrados ou não. Aqui entra a regra da lei. Aqui na próxima licitação deverá ser convidado um a mais, que poderia não ser nem B nem C, poderia ser F, mas teria que ser um convidado um a mais.). Procedimento licitatório: levando em consideração o procedimento da concorrência, o convite não tem fase de publicação e habilitação. Os prazos para recurso no convite é de 2 dias úteis. E no caso de desclassificação de todos os licitantes, a AP pode diminuir o prazo para 3 dias úteis. Atenção!!! Quando o Professor tratar de prazos, assim como a Lei, e somente falar x dias, ele estará falando de dias corridos. Nos dois casos, quando se tratar de dias corrido vai haver especificação.

Os prazos no direito administrativo são contados da mesma forma que são contados no processo civil , ou seja, exclui o dia do início, incluindo o do final, ficando vedada a contagem de prazo em dia que não seja útil assim como não pode terminar em dia que não seja útil. Concurso, leilão e pregão são modalidades determinadas em razão do objeto do contrato e não em razão do seu valor. Concurso, Lei 8666/93: Procedimento licitatório para aquisição de trabalho técnico, artístico e científico. A AP procura adquirir um trabalho e pagará um prêmio/remuneração pelo trabalho adquirido (ex. concurso de monografia, concurso para logotipo da Caixa Econômica Federal). O procedimento do concurso é definido em regulamento próprio. Comissão de licitação é diferenciada, é a chamada comissão especial/diferenciada de concurso. Onde não é necessário que os membros sejam servidores. Continuam sendo 3 membros. A Lei só diz que precisa ser pessoas idôneas com conhecimento na área específica do concurso. Intervalo mínimo é de 45 dias corridos e começam a correr desde a publicação do edital até a ocorrência do certame. Leilão, Lei 8666/93: Feito para alienação de bens:

Móveis: quando estes forem inservíveis/desafetados (Sem mais utilidade pública definida), apreendidos (Decorrentes de atos ilícitos) e penhorados (Não se trata de penhora decorrente de constrição judicial. Esta penhora se refere aos bens empenhados). Os bens móveis leiloados só sevem se ater ao valor máximo de R$650.000,00, considerados conjunta ou isoladamente. Passando deste valor a alienação deverá ser feita mediante concorrência. Imóveis: quando estes forem adquiridos por dação em pagamento ou adquiridos por decisão judicial. O leilão só é feito pelo tipo maior lance, sempre, igual ou superior ao valor da avaliação. Intervalo mínimo no leilão é de 15 dias corridos. Não há comissão de licitação no leilão. Sempre haverá um leiloeiro que será responsável pelo procedimento. Segundo a lei o leiloeiro deverá ser, ou um leiloeiro oficial ou um servidor designado como tal. Pregão, Lei 10520/02: Modalidade para aquisição de bens e serviços comuns. Como serviços comuns são considerados, pela lei, aqueles que possam ser designados no edital com expressão usual de mercado. (ex.: caneta, copo, etc.) O pregão é sempre do tipo menor preço. Não há comissão. O pregoeiro é sempre um servidor público, que foi devidamente instruído, que é responsável pelo procedimento. Pode existir uma comissão de apoio ao pregoeiro, que não é uma comissão de licitação. Intervalo mínimo de 8 dias úteis a contar da publicação do edital. A grande novidade do pregão é a inversão das fases, o que facilita o procedimento. Procedimento licitatório: é mais célere.

Publicação Classificação: a peculiaridade é de que os licitantes levam suas propostas, e estas serão classificadas para serem passadas para a fase de lances verbais. Passam para os lances verbais a melhor proposta, e todas que não ultrapassem 10% da mesma. Devem passar para os lances verbais no mínimo 3 propostas. (ex.: A apresenta proposta de 20mil, B de 21 mil, C de 21 mil, D de 21 mil e E de 22 mil. Todos vão para a faze de lances verbais, pois não ultrapassaram o limite de 10%.). Na fase de lances verbais os licitantes irão oferecer lances abaixo como forma de ganhar a licitação.

Habilitação: chama-se o licitante vencedor para verificação de sua habilitação. Caso não esteja habilitado, verifica-se a documentação do segundo vencedor, desde que se acorde no que tange ao preço.

Adjudicação: a adjudicação é feita pelo próprio pregoeiro para depois encaminhar para a autoridade. No pregão não há prazo para recursos entre as fases. O recurso é feito ao final de todo o trabalho do pregoeiro, com o recurso feito imediatamente. O Decreto diz que se considera imediato para fins da lei até 20 minutos. Depois de recorrer o recorrente tem prazo de até 3 dias para elaborar e apresentar as razões do recurso. Ao final do recurso passa-se a fase de homologação.

Homologação: pela autoridade. O pregão, de acordo com o Decreto 5450 pode ser feito de forma eletrônica pela União, estendido o direito aos Estados e Municípios desde que os chefes do executivo destes promulguem um decreto específico. Atenção!!! Hoje, a consulta é a modalidade específica para as agências reguladoras. Atenção!!! Hoje no Brasil a Lei prevê duas situações diferentes de licitações. Em algumas a AP licita para contratar e em outras para registrar os preços. Esta ultima acontece quando a AP não sabe se vai/quando/quanto contratar. A AP licita

somente para que os preços fiquem registrados no órgão. Assim, a licitação é feita e ao final é extraída a chamada ata de registro de preços, com validade de 1 ano. . A licitação de registro de preços é feita durante o exercício com o quantitativo máximo que poder vir a ser contratado pelo órgão, não ficando a AP vinculada aquela licitação . (ex.: Querem comprar 20 carros para a PFN, mas atualmente não há dinheiro para isso. Então, sabendo que no fim do ano sempre sobra dinheiro, e quando os responsáveis forem avisados no fim do ano não terá tempo para licitar e o dinheiro é perdido, em determinada época do ano a PFN faz uma licitação para registro de preços. Durante todo o ano daquele registro aquele preço vai valer para a compra de até 20 carros.). No entanto, essa licitação trás um problema para a AP, pois dá a abertura para a chamada licitação carona. A licitação carona ocorre quando uma entidade que não participou do procedimento licitatório pede para fazer a adesão à ata de registro de preço de outra entidade. É uma licitação muito criticada e cada vez mais restrita pelo TCU. A primeira critica fala que, no momento que uma pessoa jurídica pela carona em uma licitação de outro ente ela na verdade esta contratando sem licitar, pois ela escolhe a quem quer aderir, ferindo o princípio da impessoalidade, isonomia e as demais garantias do procedimento licitatório. Hoje há duas restrições: o TCU vem dizendo que não é possível a licitação carona entre entes federativos diferentes, a contrário senso entende-se que dentro do mesmo ente federativo é possível; o TCU também diz que, apesar do entendimento anterior ser de que o que for “pego na carona” não seria abatido na ata de registro. Hoje o entendimento é que em todas as adesões, o quantitativo adquirido pelo carona irá abater no quantitativo da ata de registro de preço. Licitação deserta é aquela onde, aberto o procedimento licitatório, ninguém se habilita. Licitação fracassada ocorre quando há licitantes, mas todos são inabilitados ou desclassificados. Abre-se o prazo de 8 dias úteis como tentativa de evitar o fracasso do procedimento, não dando certa a licitação é declarada fracassada. O TCU vem admitindo a modalidade de licitação Pregão para serviços de engenharia, obra não.

Inexigibilidade de licitação: há contratação direta pela AP, ou seja, sem licitação. Situações determinadas pelo art. 25 da Lei 8666/93 (rol exemplificativo), sempre que for inviável competir, em especial: Para aquisição de produtos singulares ou com fornecedores exclusivos; Serviços técnicos especializados de natureza singular com profissionais de notória especialização; Situações de artistas consagradas pela mídia. Se a AP demonstrar mais alguma situação onde é inviável a contratação ela poderá contratar sem licitação. A doutrina diz que para analisar a viabilidade ou não da licitação, deve-se analisar seus pressupostos cumulativos: Lógico: pluralidade de bens e fornecedores destes bens; Fático: generalidade da contratação. Jurídico: interesse público. A ausência de qualquer um dos pressupostos ocasiona a inviabilidade da licitação. Só há necessidade da falta de um dos três. É vedada a inexigibilidade para serviços de divulgação e para serviços de publicidade. CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 8 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Dispensa de licitação: há contratação direta pela AP, ou seja, sem licitação. Aqui não há uma lógica geral, a AP até poderia licitar, mas a lei a exime da obrigação. É um rol taxativo estabelecido pela lei nos art. 17 e 24. Hipóteses de licitação dispensada e dispensável: Contratos de até 10% do valor do convite (até 8mil reais para contratação de bens e serviços / para obras e serviços de engenharia de até 15mil reais). Algumas entidades (EP, SEM, Agências Executivas, Consórcios Públicos) possuem dispensa em dobro, ou seja, até 20% do convite; Situações de guerra e grave perturbação da ordem; Situações de urgência/contratações emergenciais, ou seja, em contratos diretamente vinculados à situação quando o contrato dure no máximo 180 dias, sem prorrogação. A situação de urgência não pode ter sido causada pela própria administração pública. A situação deve decorrer de uma situação alheia à vontade das partes ou do descumprimento do contrato pelo próprio contratado. (ex.Um hospital pega fogo e para ele ser reconstruído demoraria um ano, não sendo cabível a dispensa. É decidido que o contrato para reconstruir o CTI e o Pronto-Socorro demoraria menos de 180 dias para ser cumprido. É permitido a dispensa? Sim, pois há definição do que é realmente urgente. Aqui não há fraude.); Em casos de licitação deserta. Na hipótese de licitação fracassada em que todos os licitantes apresentam proposta muito superior. É a única hipótese de licitação fracassada em que há dispensa. As OS’s, segundo sua lei específica, são dispensadas de licitar. Etc.

Atenção!! Para hipóteses de dispensa não se pode fracionar aquela contratação para que uma parte dela seja dispensada. Se fracionar é fraude. Tanto nas hipóteses de dispensa como nas hipóteses de inexigibilidade, o art.26 da lei, diz que deve se fazer um processo simplificado de dispensa. Primeiro se faz uma justificativa explicando o porquê do contrato daquela empresa e não de outra e uma ratificação da autoridade máxima do órgão. Os Correios, como exclusivos no seu âmbito, têm inexigibilidades de licitação para as contratações com o Poder público. (ex.: para que os correios entreguem malotes da PFN para outra repartição não precisa de licitação). Agora, para a entrega de encomendas e impressos a licitação não é inexigível, visto que outras empresas podem fazê-la. Os correios tentam se encaixar no art.24, VIII, da Lei 8666/93, mas não é permitido, pois este dispositivo diz respeito às empresas públicas que foram criadas pra prestar serviços exclusivamente ao Estado. Então, pelo entendimento do TCU, naqueles serviços onde os serviços dos Correios são exclusivos há inexigibilidade de licitação. 8. Contratos administrativos

Quando se fala em contratos feitos com a AP estou tratando de contratos em geral, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado. Atenção!!! O simples fato da AP configurar em um dos polos de um contrato não o caracteriza como um contrato administrativo. Os contratos civis, aqueles regidos pelo direito privado, se submetem as limitações do direito público. As garantias e prerrogativas só se submetem aos contratos administrativos.

Os contratos estudados pelo direito administrativo são aqueles de direito público, com todas as garantias e limitações dadas ao poder público. Características dos contratos administrativos: Todo contrato administrativo é consensual, ou seja, é o oposto de um contrato real. O consensual se perfecciona somente com o consenso das partes, a entrega da coisa é consequência do contrato; São contratos comutativos, pois possuem direitos e obrigações pré-determinadas. É o contrário de um contrato aleatório, neste uma das partes tem suas obrigações sujeitas a um evento futuro e incerto; São contratos de adesão, suas cláusulas são pré-definidas, não se admitindo nenhuma espécie de rediscussão de clausulas; É contrato formal, pois sua forma definida em lei é indispensável para a validade do contrato. Esta regulamentada na lei 8666/93, art.55 e sua não observância dão ao contrato vício de forma, o chamado Termo de Contrato ou instrumento de contrato: Para contratos cujo valor exija licitação na modalidade concorrência ou tomada de preço. Para contratos de valores mais baixos pode haver a chamada Carta contrato, que é um instrumento mais simples, ou pela própria nota de empenho da despesa ou ordem de serviço. Atenção!!! A exigência do Termo de Contrato ou Instrumento de contrato se faz de acordo com o valor do contrato e não de acordo com a modalidade em que ele tenha sido feita. Independentemente do valor a documentação escrita é obrigatória. Contratos verbais celebrados com a administração são nulos e de nenhum efeito. Com exceção, quando se tratar de compras com pronta entrega e pronto pagamento de até 5% do valor do convite (4 mil reais), ou seja, contratos que não geram nenhuma espécie de obrigação futura (ex.: acaba o giz em uma escola pública, alguém vai lá e compra o giz), é o chamado suprimento de fundo. Depois deve prestar contas. No entanto, nem todos os contratos necessitam do instrumento de contrato nos moldes da lei . É obrigatória a publicação dos contratos administrativos. É um requisito de eficácia. A lei estabelece que até o 5º dia útil do mês seguinte ao da celebração do contrato a AP deve providenciar a publicação do contrato. Após disso há prazo de 20 dias corridos para que a publicação aconteça de fato.

(ex.: imagine que a administração pública celebrou contrato de 500 mil reais, com procedimento regular, instrumento de contrato correto, só que não publica. É valido? Sim, só não é eficaz!). Atenção!!! O que é subcontratação? É o repasse a terceiro da execução de um contrato. É possível a subcontratação em contratos administrativos? A princípio não, pois constitui fraude no procedimento licitatório. A doutrina aponta hipóteses de subcontratação: Quando há subcontratação parcial com previsão no edital e no contrato e ainda com a autorização do poder público. Na lei das concessões muda tudo, a subcontratação nas concessões recebe o nome de subconcessão. Para que haja subconcessão deve haver concorrência, além da previsão no edital, no contrato e a autorização do poder público , ou seja, tenta inviabilizar a subconcessão.

Prerrogativas contratuais: A AP pode exigir do contratado a prestação de uma caução, ou seja, garantia para não haver prejuízo à AP se o contrato não for cumprido. Quem define o valor da garantia é o poder público, a lei só estabelece o limite máximo de até 5% do valor do contrato. Há exceção que amplia a discricionariedade administrativa, em contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e que envolva riscos financeiros consideráveis a garantia pode chegar a até 10% do valor do contrato. Quem define o risco e a complexidade é a AP em cada caso concreto, o grande vulto é definido por lei dizendo serem contratos que ultrapassem 25x R$1.500.000,00, ou seja, R$37.500.000,00. Caso o Estado entregue bens públicos ao contratado o valor da garantia acresce o valor desses bens. Se tudo for cumprido como contratado a garantia é devolvida pela AP, corrigida, se prestada em dinheiro. Se há descumprimento, e esse inadimplemento ainda cause prejuízo à administração pública a garantia é executada, mas o valor da garantia não limita o valor a ser pago no caso de indenização à AP. A garantia pode ser prestada de quatro formas, que é definido pelo contratado dentro dos limites definidos em lei: Dinheiro Títulos da dívida pública Seguro Garantia Fiança bancária

Limitações contratuais: Atenção!!! Não existe contrato administrativo por prazo indeterminado, em regra. As regras de duração de contrato estão no art.57 da Lei, 8666/93. Prazo determinado, que a princípio dura o prazo do crédito orçamentário, ou seja, 1 ano no máximo. Mas há muitas exceções: Atenção!! A regra é que no Brasil há três orçamentárias: lei orçamentária anual, lei de diretrizes orçamentárias e o plano pluri anual. As duas primeiras leis duram 1 anos, já o PPA dura 4 anos não coincidentes com a legislatura. Contratos administrativos que estejam no PPA. Duram até 4 anos; Contratos de prestação de serviços continuados. Em leitura precipitada da lei 8666/93 você pode entender que estes contratos possuem duração de 60 meses, o que não é verdade. A lei na verdade diz que depois de todas as prorrogações sucessivas estes contratos podem chegar até 60 meses. A princípio são celebrados por 12 meses. Segredo!!! A lei ainda diz que no caso de efetivo interesse público justificável estes prazos podem ser prorrogados por ainda mais 12 meses. Aluguel de equipamentos e programas de informática pode ser prorrogado sucessivamente por no máximo 48 meses; Art. 24, IX, XIX, XXVIII, XXXI, Lei 8666/93: são hipóteses de dispensa também. Para contratações de ciência e tecnologias, material de forças armadas, etc. a lei estabelece que os contrato podem durar até 120 meses. Alguns contratos não geram despesas e consequentemente não vinculam crédito orçamentário (ex.: contrato para serviços de transporte), assim não precisam respeitar o prazo de duração do crédito orçamentário. Atenção!!! Para que haja prorrogação do contrato deve haver a observância de 3 requisitos: Justificação demonstrando que é mais vantajoso à AP celebrar do que celebrar um novo contrato. Normalmente se faz uma pesquisa de mercado para demonstrar a vantajosidade da prorrogação; Previsão no edital e no contrato; Haja vigência no contrato.

Cláusulas exorbitantes Decorrentes da regência do contrato pelo direito público, em virtude da supremacia do direito público sobre o privado. Estas cláusulas não precisam estar previstas no contrato, elas estão implícitas em todos os contratos administrativos decorrentes diretamente de lei. São elas: Poder de recisão unilateral do contrato pela AP, ainda que o particular não concorde ou não consinta. Significa que o poder público pode terminar o contrato sem a necessidade de ir ao judiciário. A AP abre vista para contraditório e depois rescinde em duas situações: Por motivo de inadimplemento do contratado; Por motivo de interesse público. Neste caso o particular contratado tem direito a uma indenização pelos prejuízos causados. Nos contratos de concessão essa recisão ganha dois nomes: por inadimplemento é caducidade, por interesse público é a encampação. Nestes casos dependem de uma expedição de decreto. Poder de alteração unilateral do contrato pela AP, sem concordância ou consentimento do particular. Pode se dar por dois motivos: Quanto ao projeto originário; Quanto ao valor, aumentando ou diminuindo. Tem limite expresso na lei de até 25% para mais ou para menos. A alteração acima de 25% é permitida, mas deverão ser bilaterais. Com exceção aos contratos de reformas em que as alterações para mais podem chegar até 50% a diminuição continua em 25%. Não há alteração em relação ao objeto, isso seria fraude à licitação. Qualquer alteração do contrato deve respeitar a garantia do equilíbrio econômico e financeiro deste contrato. A margem de lucro inicialmente pactuada (equilíbrio econômico e financeiro) não pode ser alterada pela AP, aconteça o que acontecer ela deve ser mantida esta é a garantia inalcançável do particular. (ex.: a AP contrata uma empresa para recapeamento asfáltico de uma via. O contrato foi o seguinte: serão recapeados 1000 km de estrada e por 100 km se cobra 100 mil reais. Depois do contrato celebrado a AP por motivo de interesse público devidamente justificado diz que é necessário uma ampliação do contrato para 1.200 km de estrada. Pode fazer isso? Sim, mesmo que o particular não concorde. O valor sobe para 120mil reais? Sim. E se a AP precisa suprimir o contrato para somente 800 km, pode? Sim. O valor cai para 80 mil? Sim.) Poder de fiscalização e controle dos contratos. É ao mesmo tempo um poder e um dever. Quando a AP não fiscaliza um contrato e esta ausência de fiscalização enseja um dano ela responde pela sua omissão. Atenção!!! O art. 71 da lei 8666/93, diz que o Estado não responde pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas por ele. Essa regra comporta algumas exceções: De acordo com a S. 331 do TST, o Estado responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das empresas. Em 2010/20133 a ADC 16/2010 estabeleceu a constitucionalidade do art.71 da lei 8666/93, assim a súmula torna-se inaplicável. Por isso esta súmula foi alterada dizendo que o Estado responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das empresas contratas, desde que se demonstre a culpa da administração. Essa culpa é a omissão do dever de fiscalização do contrato . Não existe responsabilidade pura e simples, somente com a omissão. CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 9 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Aplicação de penalidades pela AP, essas penalidades decorrem do interesse público contratual, independente de haver rescisão ou não. A aplicação depende do contraditório e da ampla defesa. Em ordem de gravidade existem 4 penalidades: Advertência: penalidade simples, sempre por escrito para punição de infração mais leves; Multa: é pena pecuniária. Não confunda com ressarcimento. Se o particular contratado causa um dano à AP ele terá que ressarcir o que foi causado além da possibilidade da incidência de multa pela AP. Multa pode ser aplicada isoladamente ou de forma cumulativa; Suspensão de contratar com o poder público: fica suspenso de contratar e participar de licitações pelo prazo máximo de duração de até dois anos. Esta suspensão não pode extrapolar o ente federativo que aplicou a pena. (ex.: se a pena foi aplicada pela União ele não poderá contratar com uma Autarquia federal, mas pode contratar com Municípios, Estados, Autarquia Estadual, etc). Declaração de inidoneidade: é a pena mais grave e também não pode ultrapassar 2 anos, só podendo ser feita pelo Ministro de Estado competente. As diferenças da declaração de inidoneidade da suspensão de contratar com poder público são: pelo entendimento majoritário a declaração extrapola o ente federativo que fez a declaração (aqui há um alerta de um ente federativo à outro), além disso, para que a empresa volte a ser idônea ela terá que se reabilitar, ou seja, ressarcir o erário pelos prejuízos causados. A declaração não pode ultrapassar dois anos, mas a reabilitação da empresa inidônea é essencial.

Não existe uma obrigatória gradação das penalidades e sim uma aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, a lei não determinada que haja penas anteriores para aplicação de pena mais grave. A pena deve ser proporcional à infração penalizada. A doutrina moderníssima começa a aplicar no direito administrativo a Disregard Doctrine ou Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, assim, declarada a inidoneidade da empresa se seus sócios formarem uma nova empresa esta nova empresa não poderá contratar com a AP. Ou seja, a penalidade passa a pessoa jurídica e atinge a pessoa dos sócios dessa pessoa jurídica evitando assim fraudes e protegendo o patrimônio público. Ocupação temporária dos bens da contratada: desorbita o âmbito do direito privado. É o poder conferido à AP expressamente pela lei como forma de garantir a continuidade dos serviços em caso de paralisação especial, ou seja, se a contratada por qualquer motivo paralisa a execução dos serviços a AP pode ocupar temporariamente os bens da prestadora para garantir a continuidade (ex.: motoristas de ônibus que entram em greve, o Estado ocupa os ônibus para que as pessoas não fiquem sem transporte público). Atenção!!! É possível a exceção do contrato não cumprido no direito administrativo de forma postergada/diferida. Se a AP quem for inadimplente? O particular contrato nunca poderá rescindir o contrato unilateral mente. Segundo o art. 78, XV da Lei 8666/93, quando a inadimplência da AP for superior a 90 dias o particular pode suspender a execução do contrato. Não significa rescisão do contrato, pois esta só ocorre se o particular for ao judiciário. O STF diz que o Estado não pode reter a fatura de pagamento em nenhuma hipótese, ou seja, mesmo o particular descumprindo algumas das exigências feitas pela AP a retenção do pagamento pelos serviços prestado não é permitida. Como foi estudado anteriormente, uma das únicas garantias do particular contratado seria o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Além do pagamento principal que será feito ao particular, existem 3 outros pagamentos acessórios: Pagamento de correção monetária: atualização da moeda. O valor definido a título de contraprestação é definido para aquele momento, depois de um tempo deve-se haver uma atualização. Aqui o particular não ganha nada a mais, só atualiza mantendo o valor real do contrato. Reajuste/reajustamento de preços: é o pagamento reajustado para o preço dos insumos. É previamente determinado nos contratos. (ex.: x ganha 10mil para limpar uma repartição, sendo 8mil reais de custos e 2 mil de lucro. Tendo uma correção monetária de 10% aumenta os lucros, mas os insumos também deverão ser aumentados para que o contratado não fique no prejuízo. Então também aumenta-se, no caso, 10% nos insumos). Recomposição/revisão de preços: quando há um aumento inesperado no preço dos insumos e o reajuste de preços não consegue fazer face à esse real aumentos a AP lança mão da recomposição dos preços. A situação não é previamente definida no contrato e geram necessidade de reequilíbrio do contrato e são chamadas pela lei e pela doutrina de Teoria da Imprevisão. A Teoria da Imprevisão é clausula implícita que assegura basicamente as situações que surgem no decorrer do contrato de forma inesperada. Diferente das situações no momento de celebração do contrato é clausula definida pela direito civil como cláusula rebus sic stantibus e por isso no direito administrativo a AP tem o dever de recomposição de preços, em situações determinadas: Caso fortuito/força maior: situações imprevisíveis ou se previsíveis inevitáveis alheias à vontade das partes que desequilibram a relação contratual; Interferências imprevistas/ sujeições imprevistas: são situações pré-existentes aos contratos. A situação já existia na celebração do contrato, mas só vem à tona durante a execução deste, gerando necessidade de recomposição (ex.: terreno pantanoso em uma obra. Ex.2: a AP resolve cavar um túnel, mas durante a obra descobre que tem uma rocha no meio do caminho.). As partes não podem ter culpa se não deixam de ser interferência imprevista, se houver culpa quem responde é somente o contratado (ex.: Resolvem fazer um túnel, mas cada máquina começa a cavar de um lado e cavam no lugar errado. Isso é culpa e não gera interferência imprevista). Fato da administração: neste caso o poder público atua dentro do contrato, e o fato decorre de uma ação ou de uma omissão da AP. (ex.: a AP contrata, mas não emite ordens de pagamento) Fato do Príncipe: a situação de desequilíbrio é causada pelo próprio Estado fora do contrato. Não é alheia a vontade das partes, é por culpa do poder público. Vem de um fato ou de norma geral e abstrata que atinge indiretamente o contrato. O Fato do Príncipe deve decorrer do ente da AP que é contratante, se decorrer de outro ente não é fato do príncipe e sim caso fortuito e força maior e nos dois casos o direito a revisão e recomposição de preços deverá ser garantido. Carvalho Filho entende, como doutrina minoritaríssima, que mesmo sendo fato decorrente da atuação de outro ente continua sendo fato do príncipe, mas este não é o entendimento de bancas de concurso. (ex.: a AP celebra um contrato e posteriormente atuando fora do contrato atinge o contrato indiretamente. Ex.: União contrata um serviço de limpeza, e depois aumenta o II dos produtos de limpeza. Há uma atuação fora, geral, abstrata, mas que atinge o contrato, desequilibrando-o. ex.: o Município contrata uma empresa para serviço de transporte público municipal, e depois dá gratuidade de transporte aos estudantes. Essa lei que dar benefício aos estudantes causa um desequilíbrio no contrata. Ex.: Se o município contrata uma empresa de transporte público municipal, e uma lei federal da gratuidade de transporte para todos os estudantes. A lei federal atinge o

contrato? sim! Gera necessidade de revisão e recomposição de preços? Sim. É fato do príncipe? Não. É caso fortuito e força maior.). Fato da Administração e Fato do Príncipe são situações da Teoria da Imprevisão aceitas pela doutrina majoritária. Nos dois há dever de recomposição de preço.

Extinção do contrato administrativo Situações nas quais os contratos administrativos são extintos: Extinção natural: se espera que todo contrato seja extinto assim. Decorre: Conclusão do objeto: entrega do objeto contratado definitivamente; Advento do termo: termina o prazo determinado pelo prazo do contrato; Anulação contratual: decorre de um vício de ilegalidade contratual e gera à AP o poder-dever de anular o contrato, decorrente do seu poder de auto-tutela, ou por ordem no Poder Judiciário que foi manifestado por qualquer pessoa. O vício na licitação induz o vício no contrato. Possui efeitos ex tunc, assim todos os efeitos decorrentes do contrato viciado devem ser aniquilados. No entanto, os serviços prestados devem ser remunerados nos casos dos contratados de boa-fé. A doutrina majoritária entende que, pelo princípio do enriquecimento sem causa, os contratados de má-fé também devem ser remunerados. Desaparecimento do contratado: o desaparecimento gera a extinção do contrato pela sua natureza personalíssima. (ex.: falência em caso de pessoa jurídica, falecimento em caso de pessoa física ou de empresa individual, etc.) Rescisão: ocorre em 4 hipóteses: Rescisão unilateral: feita pela AP exclusivamente, se dando por interesse público ou por descumprimento do contrato por parte do contratado; Rescisão amigável/ distrato/ bilateral: há interesse público na rescisão ou até mesmo interesse do particular. Decorre do interesse público conjugado com o interesse do particular; Rescisão judicial: aquela feita pelo particular por descumprimento da AP; Rescisão de Pleno Direito: situação alheia à vontade das partes que tornam o cumprimento do contrato inviável e a sua manutenção não seja possível, inviabilizando o cumprimento contratual. (ex.: contrato de limpeza de uma escola, mas a escola pega fogo). Atenção!!! MACETE: Rescisão unilateral: quem faz é a administração. Rescisão Judicial: quem faz é o particular. Rescisão Bilateral: feita pelos dois, AP e particular. Rescisão de pleno direito: não é feito por nenhum dos dois, nem pela AP nem pelo particular.

Contratos em espécies (serão estudados mais profundamente em cada matéria específica) Atenção!!! Contratos não se confundem com convênios. Os convênios são situações nas quais pessoas com vontades convergentes se juntam, nos contratos as pessoas possuem vontades divergentes. Como regra, os convênios não dependem do procedimento licitatório enquanto os contratos dependem. Para bens públicos: Contratos de concessão de uso: onde a AP concede ao particular o direito de utilizar determinado bem público no interesse público e privado. (ex.: o particular quer colocar um restaurante em uma universidade pública). Para serviços públicos: Concessão de serviços públicos

Concessão comum

Concessão especial: PPP Permissão de serviços públicos: é contrato de adesão. Contratos de gestão: não possui natureza jurídica de contratos e sim de convênios, pois as vontades com contratados são convergentes. É realizado para maior eficiência dos serviços e possuem duas espécies que serão estudadas oportunamente: Contratos de gestão realizada com autarquias, que as qualificam como autarquias executivas. Contratos de gestão com entidades privadas sem fins lucrativos, isso as qualifica com Organizações Sociais. Contratos da lei 8666/93: tem por objeto: Para aquisição e alienação de bens: a AP sempre irá definir o valor máximo que esta disposta a pagar pelo bem ou para venda dos bens, nunca o mínimo. A AP faz um orçamento por meio de uma média aritmética decorrente de uma pesquisa de mercado. Para aquisição de bens também deve ser definida no edital a quantidade e a qualidade e ainda a duração máxima para a entrega do bem.

Prestação de serviços: AP sempre irá definir o valor máximo que esta disposta a pagar pelos serviços. A AP faz um orçamento por meio de uma média aritmética decorrente de uma pesquisa de mercado. Deve-se definir também as peculiaridades e exigências para a prestação dos serviços e ainda a duração do contrato. Na prestação de serviços a remuneração é feita pela própria administração pública é o que diferencia a prestação da concessão. Nesta ultima os serviços são pagos pelos usuários. Execução de obras: não há pesquisa de mercado de uma obra. O prazo determinado em contrato de execução de obras é o prazo máximo em que a obra deve ser entregue, com possibilidade de prorrogação. Por isso nestes casos a AP deverá:

Primeiro executar um projeto básico: projeto arquitetônico da obra, planta, definindo valores, etc. Aqui é definida uma planilha orçamentária pela AP, em que se define o valor estimado para aquela obra. Quem realiza o projeto básico está proibido de entrar na licitação.

Depois um processo executivo: projeto de execução da obra. É feito por outra pessoa contratada que define prazos, valores, fases de execução, é um cronograma de obras. A lei estabelece que a pessoa que realizou o processo executivo está proibida de participar da licitação para execução da mesma obra. Atenção!!! Na 8666/93 há uma regra que dá eficiências as contratações, dizendo que a AP pode, desde que previamente definido, contratar uma empresa para realizar o projeto básico e deixar o projeto executivo à cargo licitante ve ncedor para execução da obra. O TCU entende que o executor do projeto básico pode participar da obra como fiscal, sendo até a pessoa mais indicada para fiscalizar a execução do projeto.

E ao final é feito a contratação da obra. Depois do recebimento definitivo da obra pela AP, ela passa a ser responsável por esta obra o que não exime a garantia do contratado por qualquer vício que ocorra em virtude da má execução da obra.

RDC, Lei 12.462/2011 Objetiva dar celeridade as contratações e adequação à peculiaridades. O RDC cria uma nova modalidade licitatória, a chamada licitação especial e sua utilização é facultativa. A Lei 8666/93 não é aplicável ao RDC subsidiariamente, em regra. É aplicável à Copa das Confederações, à Copa do Mundo, às Olimpíadas, as Paraolimpíadas e ao PAC. É um regime muito criticado pela doutrina. RDC cria a Autoridade Pública Olímpica (APO): órgão criado por lei com prazo definido, ou seja, estará extinta automaticamente após um ano do último evento esportivo que a lei trata (as paraolimpíadas). Comissão de licitação: a lei estabelece que a comissão é composta majoritariamente por servidores ou empregados públicos permanentes dos órgãos ou entidades da AP responsáveis pela licitação. É possível a contratação de mais de uma empresa para o mesmo objeto. É uma garantia de celeridade do procedimento de execução. A lei prevê a possibilidade se fazer a escolha de marca, excepcionalmente. A lei estabelece três situações possíveis: quando for necessária a padronização do objeto, se o Estado justificar tecnicamente e demonstrar que determinada marca e a única capaz de atender aquela necessidade, e ainda para identificação do objeto através da marca (neste caso o edital irá dizer expressamente: “marca x ou similar ou de igual qualidade”). Peculiaridades da contratação do RDC (o que não for explicado acontece nos mesmos moldes da Lei 8666/93): Fase interna: ocorre nos mesmos moldes que da lei 8666/93. A publicação do edital é feita do DOU e no site do órgão responsável pela licitação. Nas contratações de bens e serviços até 80 mil e em obras e serviços de engenharia até 150 mil esta dispensada a publicação no DOU. Publicado abre-se o prazo para impugnação administrativa do edital, no caso de bens até o 2º dia útil anterior ao da abertura dos envelopes e no caso de obras até o 5º dias útil anterior. Depois do prazo cabe-se os outros meios judiciais. Analisam-se as propostas. Os tipos de licitação não são os da 8666/93. Aqui a lei prevê determinados tipos com conceitos definidos pelo edital objetivamente:

Menor preço ou maior desconto;

Técnica e preço;

Melhor conteúdo artístico; Maior oferta (maior lance);

Maior retorno econômico em determinado prazo definido pelo edital; No caso de empate, os critérios são os seguintes e serão aplicados sucessivamente:

Disputa final: os dois licitantes empatados deverão fazer uma nova proposta para a AP e apresentá-la em determinado prazo. Dificilmente irá empatar novamente depois de aplicado o primeiro critério;

Avaliação de desempenho contratual prévio: O prof. entende, assim como a doutrina majoritária, que há violação de isonomia neste critério, pois pode ocorrer que nenhuma das empresas já tenham contratado com a AP, ocasionando consequentemente, um desempenho ruim.

Permanecendo o desempate, a lei do RDC manda utilizar os critérios de desempate da Lei 8666/93, ou seja, bens produzidos no país, empresa brasileira, investimento em tecnologia e pesquisa no país, e o sorteio. Há inversão de fases, primeiro classifica-se para depois habilitar é o padrão do RDC. Salvo se o edital fizer a inversão de fases, ou seja, volta as fases para o padrão segundo a lei 8666/93. A habilitação segue os moldes da lei 8666/93. No entanto, o intervalo mínimo é diferente (olhar na lei). Fase recursal: não há recurso entre as fases do procedimento, prazo de 5 dias úteis contados da lavratura da ata de habilitação. Não há previsão para efeito suspensivo. Encerramento Celebração do contrato: a lei do RDC trás poucas determinações em relações aos contratos. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação seguem as regras da Lei 8666/93, assim como as regras referentes aos contratos administrativos. Só há três peculiaridades: Contratação integrada: não é obrigatória, há somente uma previsão de possibilidade. É a possibilidade trazida pelo RDC e deve estar prevista no edital, da AP fazer somente uma licitação e deixar a cargo do vencedor a realização do projeto básico, do projeto executivo e da obra. Neste caso o orçamento da obra é feito através de um anteprojeto elaborado pela própria AP, dando celeridade e definindo inclusive o orçamento máximo. No entanto, traz problemas, como a supervalorização de uma obra. Serviços contínuos: a lei estabelece que após as sucessivas renovações das contratações dos serviços, estas devem atingir o prazo máximo da existência da APO, ou seja, até 1 ano após o ultimo evento esportivo que dá finalidade à lei. Penalidade de suspensão de contratar: a lei estabelece que o prazo da penalidade possa durar até 5 anos, desde que o contrato tenha sido firmado com as regras do RDC. CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 10 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

9. Serviços Públicos, Lei 8987/95

Conceito: para a doutrina moderna, para que uma atividade seja conceituada como serviço público, devem estar presentes 3 elementos determinados pela lei: Substrato material: trata da ideia de o serviço público é uma utilidade ou comodidade material prestada à população de forma contínua; Trato formal: prestada sobre o regime de direito público, ainda que parcialmente. Significa dizer que todas as prerrogativas e limitações da AP são aplicadas; Elemento subjetivo: a atividade deve ser prestada pelo Estado, seja de forma direta ou indireta. Atenção!!! Poder de polícia não é serviço público é restrição imposta pelo Estado, mesmo quando o ato é ampliativo. Obra não é serviço público, pois não é contínua, sendo que normalmente pode ser necessária para a prestação dos serviços. Exploração de atividade econômica também não é serviço público, pois a atuação é no âmbito privado.

Prestação dos Serviços públicos Principiologia: além de todos os princípios administrativos expressos na CF, os serviços públicos possuem seus princípios específicos: Dever de prestação do Estado: ainda que a prestação não seja direta pelo Estado ele ainda é o responsável por promover a prestação originariamente. Atualidade/adaptabilidade/atualização: ideia de que os serviços devem ser atualizados e modernizados de acordo com a evolução destes, observando a reserva do possível (princípio da reserva do possível: os princípios administrativos buscam o ideal, as o ideal muitas vezes se esbarra com a realidade. Assim, o Estado deve buscar o ideal dentro das suas possibilidades econômicas e orçamentárias). Universalidade/Generalidade: raciocínio de que o serviço público deve ser prestado ao maior número de pessoas possíveis. Não se pode prestar um serviço público direcionado a certa parte da coletividade. Modicidades das tarifas: as tarifas nas prestações dos serviços devem ser módicas, pois prestações muito caras restringe a acessibilidade. Levando sempre em consideração as demais variáveis que irão atingir a prestação dos serviços. Cortesia: diz respeito ao trato com o usuário do serviço público, fazendo-o se sentir prestigiado. Isonomia: princípio geral que ganha uma roupagem especial na prestação dos serviços públicos. Primeiro diz respeito a prestação de serviços para todos, muito próximo à universalidade. Segundo pela ideia de que ninguém será mais ou menos beneficiado em razão de credo, cor, altura, peso, etc. na prestação dos serviços. Hoje há busca pela isonomia material (Ideia

de tratamento igual aos igual e desigual aos desiguais nas medidas das suas desigualdades. Essa ideia traz a discussão de quem seriam os desiguais e ainda, quais as medidas das suas desigualdades.) e pela isonomia formal. Continuidade: é especificamente definido pela lei 8987/95, com a ideia de prestação ininterrupta dos serviços. A descontinuidade gera prejuízo à coletividade e deve ser evitada, mas não é absoluto. Relembrando: Há direito de greve do poder público? Depende. Servidor público militar não pode fazer greve e também não há direito à sindicalização. Já os servidores civis têm, segundo art. 37 da CF/88, diz que o servidor público tem direito de greve nos termos de lei específica. No entanto, não há lei específica que regulamenta o direito de greve, assim a jurisprudência do STF pacificou que o direito de greve é uma norma de aplicabilidade limitada, pois falta uma lei que regulamente. No entanto, em 2008 foi impetrado um Mandado de Injunção no STF que decidiu que enquanto não houver uma lei específica ao direito de greve será aplicada a lei geral de greve, Lei nº7783/89. Esta lei não supri a lei específica que ainda irá regulamentar a greve dos servidores, ela apenas irá orientar o direito que ainda não foi regulamentado. A regra do servidor é considerada lícita a greve nos moldes da lei geral, sendo que os dias parados não são contados para remuneração. Entretanto o servidor não pode sofrer corte de remuneração diante a greve lícita, pois este seria um meio de coerção diante do seu direito a greve. O STF pacificou o entendimento que o servidor deverá ser remunerado e APÓS a greve ele deve fazer a compensação dos dias parados, sendo indispensável.

Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adiplention contratos)? Há o direito, mas não automaticamente, art. 78, XV, Lei 8666, quando a AP não cumprir seus deveres por mais de 90 dias. O particular deve “aguentar” o inadimplemento por até 90 dias.

Interrupção por inadimplemento do usuário? Art. 6º, §3º, lei 8987, diz que não fere o principio da continuidade a interrupção do serviço por inadimplemento ou por ordem técnica, desde que haja urgência ou aviso prévio, respeitados os interesses da coletividade. Há discussão quanto à inadimplência. Essa interrupção não pode acontecer se for interromper um serviço da coletividade. (ex.: não é possível cortar a energia elétrica de um hospital.).

Classificação dos serviços públicos A classificação diz respeito: Quanto à fruição destes serviços:

Serviços gerais / uti universi: são prestados à todos e usufruído por todos simultaneamente. (ex.: iluminação pública). É cobrado por meio da receita geral dos impostos.

Serviços singulares/ individuais/ uti singuli: prestados à todos, mas o Estado tem como individualizar o usufruto/fruição de cada indivíduo. (ex.: energia elétrica). É cobrado individualmente, por meio de taxas ou tarifas, de acordo com o valor que o indivíduo usou. Quanto à execução dos serviços:

Serviços públicos exclusivos e indelegáveis, art.21, X, Lei 8987/95: o Estado além de possuir o dever de prestar esses serviços, deve presta-los de forma direta. (Ex.: serviço postal, organização judiciária, serviço aéreo nacional, etc)

Serviços públicos exclusivos e delegáveis: o Estado tem o dever de prestar, direta ou indiretamente. (ex.: transporte público, energia elétrica, telefonia, etc) Serviços públicos exclusivos de delegação obrigatória: o Estado possui o dever de prestar, mas não pode ter monopólio nesta prestação (ex.: rádio e difusão sonora e rádio de difusão de sons e imagens) .

Serviços públicos não exclusivos: o Estado tem ainda o dever de prestar, mas o particular tem o poder de prestar independentemente de delegação (ex.: Saúde, educação, previdência, etc). Não configura delegação do Estado, pois não o desonera do dever de prestar. A autorização para esta prestação decorre do poder de polícia somente. Aqui, quando o serviço for prestado pelo particular por iniciativa própria, não configura serviço público, pois falta o elemento subjetivo. Segundo o STF constitui como serviço de utilidade pública.

Atenção!!! Serviços públicos exclusivos de Estado são chamados de serviços públicos próprios. Os serviços públicos não exclusivos de Estado são chamados de serviços públicos impróprios, por não serem propriamente ditos serviços públicos quando prestados pelo particular. Seriam serviços de utilidade pública.

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CENTRALIZAÇÃO

Quando estudado sobre organização administrativa ficou definido quem em determinadas situações, para garantir a maior essa prestação, eficiência nas prestações dos serviços o Estado descentraliza tanto aos entes da API e aos particulares. Essa descentralização pode se dar de duas formas: Outorga / descentralização por serviço: o Estado transfere a outra pessoa jurídica a titularidade e a prestação dos serviços. Para a doutrina majoritária a outorga só pode ser feita à pessoas jurídicas de direito público, com exceção aos Correios. Não é um entendimento pacífico. Delegação/ descentralização por colaboração: o Estado se mantém na titularidade dos serviços e delega somente a prestação dos serviços. Feita aos entes da API de direito público e de direito privado.

Atenção!!! A outorga é sempre feita mediante lei? Sim, porque autarquias e fundações públicas são criadas por lei. Já a delegação pode ser feita mediante lei ou mediante contrato? sim!

Concessão e permissão: o art. 175 da CF diz que os serviços públicos são prestados diretamente pelo Estado ou por contratos de concessão e permissão. o Concessão: todas as normas gerais dos contratos administrativas são aplicadas nestes contratos subsidiariamente. Atenção!!! a concessão simples de serviços públicos necessariamente segue o seguinte esquema: A AP contrata uma empresa; A empresa presta um serviço; A empresa é remunerada pelo usuário. Não sendo assim não é concessão de serviço público. (ex.: energia elétrica) Já a concessão precedida de obra segue o mesmo esquema. No entanto, antes da empresa iniciar a prestação dos serviços, fica a cargo dela a execução de uma obra necessária para esta prestação (ex.: serviço contratada para prestar serviço de metrô, primeiro ela deve construir o metrô sem remuneração e depois explora o serviço). Peculiaridades da concessão: A concessão depende de licitação sempre na modalidade concorrência, com exceção às concessões que estão no Programa Nacional de Desestatização (PND). Nas concessões do PND podem ocorrer por leilão. O edital da concorrência para os contratos de concessão de serviços públicos pode inverter as fases de classificação e habilitação, como forma de garantir maior celeridade. Os tipos de licitação não seguem a regra da Lei 8666/93. Serão de menor preço, melhor técnica, melhor tarifa, combinação de melhor técnica com melhor tarifa, etc, ou seja, há uma análise mais profunda no valor das tarifas. Celebração do contratado: Aqui há o poder concedente (desde que haja previsão na lei específica é possível que Agências Reguladoras atuem como poder concedente) e a concessionária. A lei estabelece que a concessionária deve ser: ou pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não se admitindo contrato de concessão com pessoas físicas. No que tange aos consócios, a lei autoriza que estes participem do procedimento de concessão mesmo que não estejam totalmente formados,

DESCENTRALIZAÇÃO

AUTARQUIAS

SOCIEDADES DE ECONOMIA

MISTA

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

PÚBLICAS

PÚBLICAS EMPRESAS PÚBLICAS

PARTICULARES: CONTRATOS DE CONCESSÃO E

PERMISSÃO

U, E, DF, M

SAÚDE, SEGURANÇA PÚBLICA, ETC.

DESCONCENTRAÇÃO Distribuição interna de

competências

ou seja, com o simples compromisso de firmarem o consórcio. Isso acontece porque às vezes só vale a pena para as empresas firmarem o consórcio se ganharem a concessão. Sendo o contrato celebrado entre o poder concedente e o concessionário, aquele seguirá as regra básicas da lei 8666/93, quanto as formalidade, publicação, equilíbrio econômico financeiro, alteração unilateral, penalidades aplicadas. No entanto, no que tange:

À fiscalização: a AP tem a garantia de fiscalizar a execução de forma mais forte. A lei autoriza a intervenção na concessionária. Havendo indícios de irregularidades na empresa através de um decreto do Chefe do Executivo do âmbito, será nomeado um agente público como interventor responsável por gerir a empresa durante todo o procedimento de intervenção. A intervenção é decretada para que se abra um processo administrativo para que se apurem as irregularidades. A AP tem prazo máximo de 30 dias para dar início a este processo administrativo a contar do decreto de intervenção e mais 180 dias para que o processo termine efetivamente . 210 dias é o limite máximo para intervenção, pois se não acontece o empossamento da empresa pelo Estado, o que não é permitido. Ao final da intervenção ou não se apurou nenhuma irregularidade decretando-se o fim da extinção da intervenção, devolve-se a empresa ao particular e presta contas; ou apure a ocorrência de irregularidades na empresa, o que irá ocasionar a decorrência da caducidade do contrato (extinção do contrato de concessão por inadimplemento).

Rescisão unilateral: a lei de concessão cria nomes diferentes para as formas de rescisão. Ocorrerá rescisão unilateral por interesse público que receberá o nome de encampação e rescisão unilateral por inadimplemento que recebe o nome de caducidade. Caducidade e encampação, no âmbito da concessão, só pode ser declaradas por meio de decreto do chefe do poder executivo do âmbito e após o prévio contraditório; no caso de encampação deverá o concessionário ser indenizado por todos os prejuízos causados.

Ocupação temporária: possui somente uma peculiaridade. Não pode ser confundida com reversão de bens. A ocupação temporária ocorre quando Estado durante o contrato ocupa os bens da concessionária para garantir a continuidade. Já na reversão de bens, ao final do contrato de concessão o poder público, mediante indenização, pode transferir para sim a propriedade dos bens da concessionária, limitando-se aos bens atrelados à execução dos serviços.

Responsabilidade civil da concessionária é objetiva e primariamente, senda a responsabilidade do Estado objetiva e secundária. A doutrina entende que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §6º, CF só se aplica às concessionárias quando o dano for causado na prestação dos serviços. Mantendo sua personalidade jurídica de direito privado.

Art. 23-A da Lei 8987/95:permite a arbitragem nos contratos de concessão, ou seja, admite-se resolver as controvérsias mediante arbitragem.

Parcerias público-privadas, PPP, Lei 11079/04: o Trata-se de uma concessão de serviço público na forma especial. o Concessão administrativa e concessão patrocinada: seguem a regra geral de concessão, ou seja, a administração contrata uma empresa que presta o serviço e é remunerada pelo usuário. Concessão patrocinada: a AP contrata uma empresa que presta o serviço é remunerada pelo usuário, mas adicionalmente a empresa recebe uma remuneração do Estado. O máximo de remuneração que a empresa pode receber é de 70% da receita da empresa, salvo lei específica. Concessão administrativa: a AP contrata a empresa, é remunerada pelo usuário que neste caso é a própria administração direta ou indiretamente. Ficando ela responsável pelo pagamento das tarifas integralmente (ex.: no direito americano há concessão administrativa em presídios). o Características comuns: Prazos: serão celebradas com prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos; Valor mínimo de 20 milhões de reais; Deve ter como um dos objetos a prestação de um serviço público. Não é possível uma PPP tendo somente como objeto a prestação de serviços públicos. o São aplicáveis as regras de concessão de serviços públicos, com peculiaridades: Na PPP a modalidade licitatória obrigatória é a concorrência indo além, pois a lei específica admite inversão das fazer de classificação e habilitação, e ainda a edição de lances verbais, desde que prevista no edital. Feita a concorrência o contrato é celebrado. Na PPP, segundo a lei 11079/04, o parceiro privado pode exigir uma garantia do parceiro público. Nestes casos, a lei 8666/93 também é aplicável na possibilidade da garantia ser concedida do parceiro privado ao parceiro público. Nos dois casos as garantias devem seguir os moldes definidos no contrato. Seguindo o contrato, a lei prevê que haverá o compartilhamento de riscos no contrato. Significa dizer que na PPP as responsabilidades do parceiro público e do parceiro privado são solidárias. Também se compartilha com o parceiro público todos os ganhos do compartilhamento dos riscos. A lei 11079/04 prevê a possibilidade de compromisso arbitral, também para diminuir custos e riscos da contratação. A arbitragem surge com a intenção de afastar o judiciário e consequentemente o precatório. A gestão do contrato da PP, segunda a lei, é feita indispensavelmente por uma pessoa imparcial, nem do poder público nem do privado. Antes da celebração do contrato, após a licitação, deve ser feita a criação de uma pessoa jurídica que irá gerir o contrato, essa será sua única função. É a chamada Sociedade de Propósito Específico. Essa sociedade pode ser

uma companhia de capital aberto, inclusive. É indispensável que o poder público também seja sócio da sociedade criada, mas não pode ter o controle acionário da sociedade. A lei também cria, somente no âmbito federal, um órgão gestor e um fundo garantidor parar gerir a PPP de dentro da AP. É diferente da gestão da PPP. É possível a criação de órgão gestor e garantidor em PPP’s que sejam regulamentadas por lei específica de cada ente federativo (ex.: rio de janeiro).

Permissão de serviços públicos, art.175, CF A permissão é tradicionalmente tratada pela doutrina como ato discricionário e precário. No entanto, no que diz respeito à permissão de serviço público a ideia do ato discricionário e precário não se mantém, pois a CF diz que a permissão de serviço público é feita através de contrato administrativo. O art. 40 da lei 8987/95 diz que a permissão de serviços públicos é contrato de adesão por meio do qual se transfere a prestação de serviço a título precário. Na prática isto não é possível, pois tendo a permissão de serviços públicos natureza contratual a precariedade fica mitigada. Hoje se diz que a permissão de serviço público configura um contrato de adesão. o A lei diz que a permissão de serviços públicos segue as regras da concessão de serviços no que couber, com exceção: A permissionária pode ser pessoa jurídica ou pessoa física, não sendo permitidos consórcios; Para contrato de permissão a modalidade licitatória varia de acordo com o valor do contrato; A permissão de serviços públicos não necessita de lei específica que a autorize em todos os casos.

Autorização de serviço público É admitida por somente parte da doutrina. Algumas autorizações que se pensa ser de serviço público na verdade é autorização de polícia. A doutrina minoritária entende que autorização de serviço público é ato precário de delegação para serviços com remuneração baixa (ex.: cuidado de um jardim público pela empresa x, em troca a AP faz a publicidade dizendo que aquele jardim é devidamente cuidado pela empresa x).