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A tutela jurídica do acionista minoritário

Ecio Perin JuniorDoutor (2006) e Mestre (2001) em Direito Comercial pela PUC-SP

Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna (1999)

Consultor na área de Direito Concorrencial na UNCTAD/ONU, em Genebra, desde 2001

Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMPMembro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

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O Acionista e sua relação de O Acionista e sua relação de PoderPoder

O O status sociistatus socii confere aos acionistas confere aos acionistas direitos e obrigações previstos em lei e direitos e obrigações previstos em lei e nos estatutos sociais. nos estatutos sociais.

O de maior eficácia e projeção é o O de maior eficácia e projeção é o direito de voto; direito de voto; por meio dele são por meio dele são criadas as condições de administração criadas as condições de administração da sociedade e a consolidação da da sociedade e a consolidação da maioriamaioria. .

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O exercício do voto é instrumento O exercício do voto é instrumento político de domínio do acionista.político de domínio do acionista.

Em função desse poder de influência, atua Em função desse poder de influência, atua na assembléia geral em vista dos na assembléia geral em vista dos interesses individuais e/ou sociais. interesses individuais e/ou sociais.

Em tese, o princípio da maioria Em tese, o princípio da maioria consubstancia o denominador comum dos consubstancia o denominador comum dos interesses individuais e sociais.interesses individuais e sociais.

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• Dentre os acionistas, existem aqueles que se Dentre os acionistas, existem aqueles que se envolvem na vida da sociedade, participando envolvem na vida da sociedade, participando de suas assembléias, e os que se opõem à de suas assembléias, e os que se opõem à distância, distância, tendo nas ações mero instrumento tendo nas ações mero instrumento de renda ou de especulação bursátil.de renda ou de especulação bursátil.

• O acionista que compra uma ação na Bolsa O acionista que compra uma ação na Bolsa de Valores dificilmente pensa no exercício de de Valores dificilmente pensa no exercício de seus direitos corporativos; sua atenção está seus direitos corporativos; sua atenção está voltada para o título de crédito, sua voltada para o título de crédito, sua valorização, seu rendimento, sua liquidez; valorização, seu rendimento, sua liquidez; caso perca a confiança na empresa, vende o caso perca a confiança na empresa, vende o título, troca de posição na Bolsa de Valores.título, troca de posição na Bolsa de Valores.

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As posições dos acionistas variam de As posições dos acionistas variam de acordo com a motivação. acordo com a motivação.

- EmpreendedoresEmpreendedores, pessoas interessadas na , pessoas interessadas na exploração de certa atividade econômica exploração de certa atividade econômica ((preocupação com a efetiva gestão da Ciapreocupação com a efetiva gestão da Cia))

- InvestidoresInvestidores, que identificam na ação da , que identificam na ação da Cia uma excelente oportunidade para Cia uma excelente oportunidade para aplicarem o $ que possuem aplicarem o $ que possuem (preocupação (preocupação com a informação insider, o problema para com a informação insider, o problema para eles é o art. 27-D !!!eles é o art. 27-D !!!).).

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Acionistas rendeirosAcionistas rendeiros (“via di mezzo”)(“via di mezzo”)

• Por vezes, podem Por vezes, podem buscar maior aproximação com a buscar maior aproximação com a sociedade, particularmente se forem sociedade, particularmente se forem grandes investidores institucionais. grandes investidores institucionais.

– Nesses casos, negociam a indicação de um Nesses casos, negociam a indicação de um cargo do Conselho de Administração, ou a cargo do Conselho de Administração, ou a constituição de um órgão consultivo, para constituição de um órgão consultivo, para acompanhar mais de perto a gestão da empresaacompanhar mais de perto a gestão da empresa

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• Via de regra, nas grandes SAs, os ausentes Via de regra, nas grandes SAs, os ausentes costumam constituir a maioria, concentrando-se costumam constituir a maioria, concentrando-se em uma minoria o quadro ativo da sociedade.em uma minoria o quadro ativo da sociedade.

• No quadro ativo, por vezes, verifica-se uma No quadro ativo, por vezes, verifica-se uma homogeneidade de posicionamento. homogeneidade de posicionamento.

• Outras vezes esse quadro se divide em dois Outras vezes esse quadro se divide em dois grupos:grupos:- um - um majoritáriomajoritário, que passa a comandar a , que passa a comandar a sociedade; esociedade; e

- um - um minoritáriominoritário, que se coloca como dissidente, , que se coloca como dissidente, em uma espécie de oposição (em uma espécie de oposição (indústria do indústria do minoritarismo??minoritarismo??).).

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Da condição de acionista resulta um Da condição de acionista resulta um complexo de direitos a serem complexo de direitos a serem

exercidos perante a sociedade:exercidos perante a sociedade:

• Esses direitos distribuem-se em duas Esses direitos distribuem-se em duas categorias: categorias:

> > direitos essenciaisdireitos essenciais; e; e

> > direitos modificáveisdireitos modificáveis. .

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– Os Os direitos essenciaisdireitos essenciais são inerentes à são inerentes à titularidade acionária, não cabendo ao titularidade acionária, não cabendo ao estatuto ou à assembléia geral excluir estatuto ou à assembléia geral excluir nenhum acionista do seu âmbito de nenhum acionista do seu âmbito de incidência (art. 109, da LSA - direitos incidência (art. 109, da LSA - direitos inalieninalienáveis)áveis). .

– Os Os direitos modificáveisdireitos modificáveis ora decorrem ora decorrem da lei, ora do estatuto, podendo estender-da lei, ora do estatuto, podendo estender-se a todas as ações ou algumas classes se a todas as ações ou algumas classes serem deles excluídas, pelo estatuto, como serem deles excluídas, pelo estatuto, como costuma acontecer com o direito de voto costuma acontecer com o direito de voto no que diz respeito no que diz respeito ààs ações preferenciais.s ações preferenciais.

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Art. 109 enumera os direitos Art. 109 enumera os direitos essenciais:essenciais:

direito de participar dos lucros;direito de participar dos lucros;direito de participar do acervo social, no caso direito de participar do acervo social, no caso

de liquidação;de liquidação;direito de fiscalização;direito de fiscalização;direito de preferência para a subscrição de direito de preferência para a subscrição de

ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição; ebônus de subscrição; e

direito de recessodireito de recesso, nos casos previstos em lei., nos casos previstos em lei.

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Inovação importante da Lei Inovação importante da Lei 10.303/01 é o § 3o. do art. 109:10.303/01 é o § 3o. do art. 109:

que abre a possibilidade de que abre a possibilidade de composição de conflitos entre os composição de conflitos entre os controladores e os demais acionistas controladores e os demais acionistas pela pela via arbitralvia arbitral

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Em resumo:Em resumo:O que se pode perceber é que entre os acionistas O que se pode perceber é que entre os acionistas se estabelecem relações de poder complexamente se estabelecem relações de poder complexamente distribuídas em face da diversificação de interesses distribuídas em face da diversificação de interesses individuaisindividuais..

-Especuladores-Especuladores criam expectativas quanto à criam expectativas quanto à possibilidade de exercerem o direito de recesso;possibilidade de exercerem o direito de recesso;

-Rendeiros-Rendeiros pressionam pela distribuição dos pressionam pela distribuição dos dividendos; edividendos; e

-Empreendedores-Empreendedores lutam por fazer prevalecer suas lutam por fazer prevalecer suas opiniões na condução dos negócios sociais.opiniões na condução dos negócios sociais.

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A evolução da tutela dos minoritáriosA evolução da tutela dos minoritários• Dec.-Lei 2.627/40 - direito de recesso, direito de fiscalizar Dec.-Lei 2.627/40 - direito de recesso, direito de fiscalizar

a Cia.; exibição de livros, etc.;a Cia.; exibição de livros, etc.;

• Lei 6.404/76 - tag along (art. 254);Lei 6.404/76 - tag along (art. 254);

• Lei 9.457/97 - retirada do tag along e recesso na Lei 9.457/97 - retirada do tag along e recesso na hipótese de cisão (hipótese de cisão (protege o minoritário???protege o minoritário???););

• Lei 10.303/01 - reintrudução do tag along e do recesso Lei 10.303/01 - reintrudução do tag along e do recesso na hipótese de cisão;na hipótese de cisão;

• Lei 11.638/07 - necessidade de publicaLei 11.638/07 - necessidade de publicação das ção das demonstrações financeiras das limitadas de grande porte demonstrações financeiras das limitadas de grande porte (regra de (regra de full disclosurefull disclosure).).

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O conceito de minoria e O conceito de minoria e maioriamaioria

Do ponto de vista associativo, deve-se reconhecer Do ponto de vista associativo, deve-se reconhecer que a legislação brasileira se mostra bastante que a legislação brasileira se mostra bastante desfavorável aos acionistas minoritários. desfavorável aos acionistas minoritários.

Estes freqüentemente vêem seu patrimônio Estes freqüentemente vêem seu patrimônio reduzido a uma montanha de papéis sem reduzido a uma montanha de papéis sem negociabilidade, que sempre rendem novos negociabilidade, que sempre rendem novos papéis, mas raramente algum dividendo. papéis, mas raramente algum dividendo.

Trata-se de uma situação discriminatória de Trata-se de uma situação discriminatória de mercado, onde cada ação do majoritário vale mercado, onde cada ação do majoritário vale muito mais do que a ação do minoritário. muito mais do que a ação do minoritário.

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O resultado prático é a O resultado prático é a aversão ao minoritarismo (capital aversão ao minoritarismo (capital pulverizado) e a predominância da pulverizado) e a predominância da estrutura empresarial familiar (capital estrutura empresarial familiar (capital concentrado), com a resistência às concentrado), com a resistência às fusões e associações de grupos.fusões e associações de grupos.

Será que hoje ainda é assim???Será que hoje ainda é assim???

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• A expressão minoria não se refere a A expressão minoria não se refere a uma noção meramente quantitativa, uma noção meramente quantitativa, mas a uma relação quantitativa de mas a uma relação quantitativa de poder, que não corresponde nem ao poder, que não corresponde nem ao número de pessoas nem de ações, número de pessoas nem de ações, necessariamente. necessariamente.

• O acionista minoritário é aquele O acionista minoritário é aquele proprietário de ações com direito a voto, proprietário de ações com direito a voto, cujo total não lhe garante o controle da cujo total não lhe garante o controle da sociedade.sociedade.

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• Maioria, por outro lado, é, sob tal aspecto, o Maioria, por outro lado, é, sob tal aspecto, o grupo controlador. Aquele que de fato grupo controlador. Aquele que de fato controla e dirige a sociedade, sendo a controla e dirige a sociedade, sendo a minoria os que por várias razões:minoria os que por várias razões:

• absenteísmo;absenteísmo;• minifúndio de ações; ou minifúndio de ações; ou • coesão do grupo controlador coesão do grupo controlador

estão afastados do poder, dentro da sociedade.estão afastados do poder, dentro da sociedade.

1818

• TULLIO ASCARELLI, em 1930, fazia TULLIO ASCARELLI, em 1930, fazia referência ao controlador como referência ao controlador como sendo:sendo:

“ “piccoli nuclei dei grossi azionistipiccoli nuclei dei grossi azionisti”, e à ”, e à massa dos demais acionistas como massa dos demais acionistas como ““grossa massa dei piccoli azionistigrossa massa dei piccoli azionisti”.”.

1919

Hipóteses concretas de Hipóteses concretas de proteção?proteção? 1. Direito de retirada;1. Direito de retirada;

2. O “tag along” e o “drag along” dos minoritários;2. O “tag along” e o “drag along” dos minoritários;

3. O fechamento do capital de Cia aberta, via OPA;3. O fechamento do capital de Cia aberta, via OPA;

4. Alteração na proporção entre ações ordinárias e preferenciais;4. Alteração na proporção entre ações ordinárias e preferenciais;

5. Participação de minoritários e preferencialistas na composição 5. Participação de minoritários e preferencialistas na composição do Conselho de Administração;do Conselho de Administração;

6. A função do Conselho Fiscal de proteção à minoria;6. A função do Conselho Fiscal de proteção à minoria;

7. A arbitragem;7. A arbitragem;

8. A criminalização do Insider Trading.8. A criminalização do Insider Trading.

2020

1. Direito de retirada1. Direito de retirada

• O direito de retirar-se da sociedade, nos O direito de retirar-se da sociedade, nos casos previstos em lei, conforme o inciso V casos previstos em lei, conforme o inciso V do art. 109, do nosso ponto de vista, além do art. 109, do nosso ponto de vista, além de ser um direito essencial, constitui de ser um direito essencial, constitui especificamente um direito de proteção da especificamente um direito de proteção da minoria.minoria.

• Art. 137 - direito de retirada em matérias do art. 136

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2. O “tag along” e o “drag along” dos 2. O “tag along” e o “drag along” dos minoritáriosminoritários• No No tag alongtag along o acionista controlador assume a o acionista controlador assume a

obrigação, no estatuto ou acordo de acionistas, de obrigação, no estatuto ou acordo de acionistas, de só alienar suas ações para quem se disponha a só alienar suas ações para quem se disponha a adquirir também as ações dos minoritários pelo adquirir também as ações dos minoritários pelo mesmo preço (ou por um percentual já mesmo preço (ou por um percentual já preestabelecido desse preço: entre 80% e 100%);preestabelecido desse preço: entre 80% e 100%);

• Já no Já no drag alongdrag along, se o acionista controlador possui , se o acionista controlador possui proposta de compra de controle condicionada à proposta de compra de controle condicionada à venda das ações dos minoritários, estes têm a venda das ações dos minoritários, estes têm a obrigação de vendê-las ao proponente pelo preço obrigação de vendê-las ao proponente pelo preço ofertado ao controlador (ou por um percentual ofertado ao controlador (ou por um percentual preestabelecido desse preço).preestabelecido desse preço).

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3. O fechamento do capital de Cia aberta, 3. O fechamento do capital de Cia aberta, via OPAvia OPA• A “Preço justo”A “Preço justo”, nos exatos termos do que , nos exatos termos do que

determina a Lei 10.303/01, é aquele que determina a Lei 10.303/01, é aquele que for igual ao valor de avaliação da for igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou critérios, adotados de forma isolada ou combinada, (i) de patrimônio líquido combinada, (i) de patrimônio líquido contábil, (ii) de patrimônio líquido avaliado contábil, (ii) de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, (iii) de fluxo de caixa a preço de mercado, (iii) de fluxo de caixa descontado, (iv) de cotação das ações no descontado, (iv) de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, (v) ou com mercado de valores mobiliários, (v) ou com base em outro critério aceito pela base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. Comissão de Valores Mobiliários.

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4. Alteração na proporção entre ações 4. Alteração na proporção entre ações ordinárias e preferenciaisordinárias e preferenciais

• Era 2/3, ou seja a Cia poderia ter até Era 2/3, ou seja a Cia poderia ter até 2/3 do capital social com ações sem 2/3 do capital social com ações sem direito a voto e passou a 50% no direito a voto e passou a 50% no máximo.máximo.

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5. Participação de minoritários e 5. Participação de minoritários e preferencialistas na composição do preferencialistas na composição do Conselho de AdministraçãoConselho de Administração• Somente poderão exercer o direito de eleger um Somente poderão exercer o direito de eleger um

membro e seu suplente no conselho de membro e seu suplente no conselho de administração, em votação em separado na administração, em votação em separado na assembléia geral (excluídos os controladores), “os assembléia geral (excluídos os controladores), “os acionistas representantes de 15% do total das acionistas representantes de 15% do total das ações com direito a voto, complementando-se ações com direito a voto, complementando-se assim as regras referentes ao voto múltiplo; ou assim as regras referentes ao voto múltiplo; ou acionistas preferenciais, com voto restrito ou sem acionistas preferenciais, com voto restrito ou sem direito a voto, representantes de 10% do capital direito a voto, representantes de 10% do capital social”, contanto que comprovem a titularidade social”, contanto que comprovem a titularidade ininterrupta da participação acionária, exigida ininterrupta da participação acionária, exigida durante o período de três meses. durante o período de três meses.

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• O processo de escolha do C.ADM pelo O processo de escolha do C.ADM pelo voto múltiplo consiste na possibilidade voto múltiplo consiste na possibilidade de acionistas representando, no de acionistas representando, no mínimo, um décimo do capital social mínimo, um décimo do capital social votante atribuírem a cada ação tantos votante atribuírem a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do votos quantos sejam os membros do conselho, sendo-lhes facultado conselho, sendo-lhes facultado cumular os votos em um só candidato cumular os votos em um só candidato ou distribuí-los entre vários. ou distribuí-los entre vários.

• Essa faculdade deve ser requerida até Essa faculdade deve ser requerida até 48 horas antes da assembléia geral. 48 horas antes da assembléia geral.

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• Assim, se o conselho for composto de cinco Assim, se o conselho for composto de cinco membros, cada ação terá direito a cinco membros, cada ação terá direito a cinco votos, e, dependendo do número de ações votos, e, dependendo do número de ações que esse grupo minoritário detenha, e ainda que esse grupo minoritário detenha, e ainda de uma dispersão no lado majoritário, será de uma dispersão no lado majoritário, será possível aos minoritários elegerem um ou até possível aos minoritários elegerem um ou até mais representantes no C.ADM.mais representantes no C.ADM.

• O texto do art. 141, faculta aos acionistas O texto do art. 141, faculta aos acionistas mencionados o direito de agregar suas ações mencionados o direito de agregar suas ações para alcançarem o quorum exigido pelo para alcançarem o quorum exigido pelo inciso II deste artigo, com vistas à eleição de inciso II deste artigo, com vistas à eleição de um membro no C.ADM e seu suplente.um membro no C.ADM e seu suplente.

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6. A função do Conselho Fiscal de 6. A função do Conselho Fiscal de proteção à minoriaproteção à minoria

• A Lei 10.303/2001, alterando o disposto no A Lei 10.303/2001, alterando o disposto no art. 163, I, que trata da competência do art. 163, I, que trata da competência do Conselho Fiscal, dispõe que a fiscalização Conselho Fiscal, dispõe que a fiscalização poderá ocorrer de acordo com a vontade poderá ocorrer de acordo com a vontade de “qualquer de seus membros”, de “qualquer de seus membros”, ampliando o poder fiscalizatório individual.ampliando o poder fiscalizatório individual.

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7. A Arbitragem7. A Arbitragem• Questão Polêmica:Questão Polêmica:

Acionista que adquiriu ações de Acionista que adquiriu ações de companhia cujo estatuto já continha companhia cujo estatuto já continha cláusula compromissória, está cláusula compromissória, está sujeito à arbitragem como meio de sujeito à arbitragem como meio de solução de conflitos?solução de conflitos?

De fato ele não De fato ele não participou da deliberação da assembléia participou da deliberação da assembléia que elegeu a arbitragem.que elegeu a arbitragem.

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• A relevância do tema resulta do fato de que, A relevância do tema resulta do fato de que, segundo pressuposto fundamental da segundo pressuposto fundamental da arbitragem, arbitragem, só se vinculam ao juízo arbitral só se vinculam ao juízo arbitral as partes que a ele voluntariamente as partes que a ele voluntariamente aquiesceramaquiesceram, seja por meio da cláusula ou , seja por meio da cláusula ou do compromisso arbitral.do compromisso arbitral.

• Como o novo acionista ingressa na Como o novo acionista ingressa na sociedade em momento posterior à sociedade em momento posterior à instituição da cláusula arbitral, abre-se instituição da cláusula arbitral, abre-se margem para a discussão acerca da falta da margem para a discussão acerca da falta da necessária aquiescência por parte do novo necessária aquiescência por parte do novo acionista, em relação ao juízo arbitral.acionista, em relação ao juízo arbitral.

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• A mera existência da cláusula A mera existência da cláusula compromissória no estatuto social compromissória no estatuto social não não garante a vinculação dos acionistas garante a vinculação dos acionistas que posteriormente adentram a que posteriormente adentram a sociedade sem expressamente aderir sociedade sem expressamente aderir ao pacto arbitralao pacto arbitral..

• Não pode haver presunção de Não pode haver presunção de renúncia do direito essencial de renúncia do direito essencial de qualquer acionista, muito mais em se qualquer acionista, muito mais em se tratando de pacto parassocialtratando de pacto parassocial

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• O Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, O Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, estabelece a forma de adesão. estabelece a forma de adesão.

• Cabe, portanto, cumprir esse procedimento de Cabe, portanto, cumprir esse procedimento de manifestação individual expressa do acionista manifestação individual expressa do acionista aderente à respectiva cláusula estatutária, cujo aderente à respectiva cláusula estatutária, cujo documento declaratório deverá ficar arquivado na documento declaratório deverá ficar arquivado na sede social.sede social.

• Sem este, a cláusula compromissória não será Sem este, a cláusula compromissória não será eficaz, ainda que tenha o acionista manifestado a eficaz, ainda que tenha o acionista manifestado a intenção de aceitá-la sob outra forma qualquer. É, intenção de aceitá-la sob outra forma qualquer. É, portanto, o documento determinado pelo portanto, o documento determinado pelo Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei 9.307/1996, ““requisito necessário e suficiente para a requisito necessário e suficiente para a eficácia dessa adesãoeficácia dessa adesão” ”

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• Sendo a renúncia ao direito essencial de valer-se do Sendo a renúncia ao direito essencial de valer-se do Poder Judiciário para dirimir conflitos de natureza Poder Judiciário para dirimir conflitos de natureza societária societária personalíssimapersonalíssima, , não se pode, sob não se pode, sob nenhum pretexto, convencionar sua sucessãonenhum pretexto, convencionar sua sucessão..

• Assim, a instituição ou a adesão do acionista à Assim, a instituição ou a adesão do acionista à cláusula compromissória estatutária não se cláusula compromissória estatutária não se transmite, na opinião da doutrina, aos seus transmite, na opinião da doutrina, aos seus sucessores sucessores causa mortiscausa mortis ou aos adquirentes de suas ou aos adquirentes de suas ações, a qualquer título, sejam eles pessoas físicas ações, a qualquer título, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas.ou jurídicas.

• Ademais, os novos acionistas subscritores de Ademais, os novos acionistas subscritores de aumentos de capital ou originados de conversão de aumentos de capital ou originados de conversão de debêntures, por exemplo, não estariam vinculados.debêntures, por exemplo, não estariam vinculados.

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8. A criminalização do Insider Trading8. A criminalização do Insider Trading

Um dos pontos inovadores é a tipificação do insider trading como crime, conforme transcrito abaixo:

"Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

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Grazie 1000!Grazie 1000!

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