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Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
BOA-FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS APLICADAS À
NEGOCIAÇÃO E REDAÇÃO DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARITÁRIOS
KARLA DE SOUZA ESCOBAR COACHMAN
Indaiatuba, SP
2010
II
KARLA DE SOUZA ESCOBAR COACHMAN
BOA-FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS APLICADAS À
NEGOCIAÇÃO E REDAÇÃO DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARITÁRIOS
Monografia apresentada ao Curso de Pós-
Graduação Lato Sensu em Inovações do
Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela,
na modalidade Formação para o Magistério
Superior, como requisito parcial à obtenção
do grau de especialista em Inovações do
Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela.
Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Orientador: Profª. Elisabete Aloia Amaro
Indaiatuba, SP
2010
III
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que
isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz
Flávio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial
de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideias expressas na presente
monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e
criminalmente em caso de plágio comprovado.
Indaiatuba, 01 de novembro de 2010
KARLA DE SOUZA ESCOBAR COACHMAN
IV
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho às novas gerações de advogados, para que possam repensar e modificar o tráfego jurídico, tornando-o mais humano e equilibrado, a fim de que a Justiça Contratual seja atingida.
V
AGRADECIMENTOS
Serei eternamente grata ao meu marido Carlos, que sempre me inspirou e me apoiou em todos os meus projetos, dando-me o seu amor incondicional; força e equilíbrio necessários para o desenvolvimento dos trabalhos; além, é claro, do auxílio indispensável com nossos filhos lindos Bruno e Lídia, que são duas estrelinhas brilhantes e abençoadas na minha vida.
Agradeço também ao Mestre Bhagwan Shri Sathya Sai Baba, o eterno condutor que ilumina o meu caminho.
VI
RESUMO
O Código Civil de 2002 ressaltou as diretrizes de eticidade, operacionabilidade e socialidade para todo o sistema do Direito Privado e, na área contratual, está fomentando uma Nova Teoria Geral dos Contratos, especialmente pelo destaque dos princípios cardeais da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Para que tais princípios possam ser internalizados no campo contratual, faz-se necessário alterar o comportamento das partes na seara da negociação e redação de instrumentos jurídicos paritários, principalmente o advogado, que deverá encarnar sua função instrumentalizadora, auxiliando as partes a alcançar a Justiça Contratual. Com esta mudança comportamental, será possível aos contratantes celebrarem instrumentos jurídicos auto-suficientes, que não necessitem da intervenção do Estado-juiz para a solução de suas pendências. Objetiva-se, assim, a propagação do Contrato Sustentável.
Palavras-chave:Boa-fé objetiva. Função social dos contratos. Negociação e redação de contratos.
VII
ABSTRACT
The Brazilian 2002 Civil Code sets down the guidelines on the ethical, operational and social role of the entire Private Law system, and with respect to contracts, the Code promotes a New General Contract Theory, particularly by emphasizing the guiding principles of objective good faith and social-interest of contracts. In order for such principles to become integral part of and be followed in contract negotiations and drafting, it is of essence that the parties change their behavior, and lawyers in particular, who ought to take on their role as a tool in the relationship and assist the parties with achieving Contractual Fairness. This behavioral change will enable the contracting parties to enter into legal instruments that are self-sufficient and dispense with the intervention of the State-judge in the settlement of any controversies. The purpose is, therefore, the propagation of the Sustainable Contract.
Key words:
Objective good faith. Social-interest role of contracts. Contracts negotiation and drafting.
VIII
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................ 1
CAPÍTULO 1. NOVOS PARADIGMAS DO CÓDIGO CIVIL DE
2002.................................
4
1.1. A boa-fé como cerne das mudanças............................................................... 4
1.2. Diretrizes do novo Código................................................................................ 5
1.3. O modelo de código contemporâneo............................................................... 7
1.4. As cláusulas gerais no Código Civil................................................................. 8
CAPÍTULO 2. PANORAMA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE
2002...............
10
2.1. Breves anotações acerca da boa-fé objetiva antes de 2002........................... 10
2.2. O conceito de boa-fé objetiva no Código Civil de 2002................................... 11
2.3. Principais funções da boa-fé objetiva............................................................ 13
2.4. Deveres de conduta originados na boa-fé objetiva......................................... 16
2.5. A boa-fé objetiva nas três fases do contrato (antes, durante e após sua
conclusão)............................................................................................................... 18
CAPÍTULO 3. PANORAMA DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL
DE
2002........................................................................................................................
21
3.1. Função social do contrato e a socialidade do Código Civil............................. 21
3.2. O contrato como ente social............................................................................ 22
3.3. O conceito da função social do contrato no Código Civil de 2002.................. 23
3.4. Principais funções e aplicações da função social dos contratos..................... 25
3.5. Função social dos contratos e deveres de conduta........................................ 27
2 CM
IX
CAPÍTULO 4. NEGOCIAÇÃO DE
CONTRATOS............................................................
29
4.1. Direito formal e Direito aplicado....................................................................... 29
4.2. A necessidade de mudança comportamental das partes no tráfego jurídico.. 30
4.3. A função instrumentalizadora do advogado.................................................... 33
4.3.1. Releitura dos conceitos jurídicos.............................................................. 34
4.3.2. Busca por “novos modelos de realização do direito”................................ 35
4.3.3. Aperfeiçoamento da técnica contratual.................................................... 36
4.3.4. O advogado como conselheiro................................................................. 36
4.3.5. O advogado como agente minimizador de riscos.................................... 36
4.3.6. O advogado como propagador da Justiça Contratual.............................. 37
4.4. As vantagens do advogado como negociador................................................. 38
4.5. Técnicas de negociação contratual................................................................. 39
4.5.1. Descobrindo os reais interesses das partes............................................. 41
4.5.2. Opções para a negociação....................................................................... 42
4.5.3. Eleição de critérios objetivos para sustentar as opções criadas.............. 44
4.5.4. Comunicação entre as partes envolvidas................................................. 45
4.5.5. Alternativas para a solução de impasses................................................. 47
CAPÍTULO 5. APONTAMENTOS ACERCA DE TÉCNICAS DE REDAÇÃO DE
CONTRATOS...
49
5.1. Habilidades redacionais do drafter.............................................................. 51
5.1.1. Accuracy .................................................................................................. 52
5.1.2. Clarity ...................................................................................................... 52
5.1.3. Concision ................................................................................................. 53
5.1.4. Simplicity ................................................................................................. 54
5.1.5. Tone ........................................................................................................ 54
5.2. Identificando o propósito do contrato .............................................................. 54
5.3. Investigação e acompanhamento de todos os detalhes da negociação......... 56
5.4. Utilização de check lists e modelos ................................................................ 57
5.5. Organização, formatação e revisão do instrumento........................................ 58
5.6. Utilização da técnica dos “considerandos”...................................................... 60
5.7. Durabilidade, exigibilidade e dissolução do contrato....................................... 61
5.7.1. Durabilidade do contrato.......................................................................... 61
X
5.7.2. Exigibilidade do contrato.......................................................................... 62
5.7.3. Mecanismos para a dissolução amigável................................................. 63
5.8. Reflexões para o drafter.................................................................................. 65
CAPÍTULO 6. O CONTRATO COMO FATOR DE REDUÇÃO DOS CUSTOS DE
TRANSAÇÃO
66
6.1. Praticando a Teoria dos Custos de Transação .............................................. 70
6.2. Administração do contrato como fator de redução dos custos de transação.. 72
CAPÍTULO 7. JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL AO TEMA
...............................................
75
CAPÍTULO 8. O CONTRATO SUSTENTÁVEL
.............................................................
81
CONCLUSÃO ........................................................................................................ 84
REFERÊNCIAS ..................................................................................................... 86
1
INTRODUÇÃO
Os princípios trazidos pelo Código Civil de 2002 fomentaram uma nova
teoria geral dos contratos, que está em fase de desenvolvimento e maturação. As
diretrizes de sociabilidade, operacionabilidade e eticidade estampadas no novo
diploma estão por transformar as relações jurídicas privadas, e o contrato, como
instrumento primordial de organização social, também está sob este enfoque.
Para acompanhar essa repaginação contratual, faz-se necessário rever
as técnicas de negociação, que certamente refletirão na redação do instrumento,
abolindo de nossa cultura jurídica o "ter vantagem a qualquer custo" ou a famosa
"Lei de Gérson", a fim de dar espaço para o antigo costume da "palavra no fio do
bigode", que nada mais é do que cultivar confiança entre as partes contratantes.
Dentro desta nova principiologia do Código Civil de 2002, destacamos a
boa-fé objetiva e a função social dos contratos como guias para essa jornada, que
transformará não só o instrumento contratual em si, como também o meio de se
atingir esse objetivo, ou seja, a relação negocial entre as partes envolvidas.
Comenta-se que o arsenal de cláusulas gerais, princípios e normas
abertas estampadas no Código Civil de 2002 - em especial aquelas ligadas à boa-fé
objetiva e função social dos contratos - propiciou ao juiz instrumentalizar a norma,
dando concretude à lei sem a necessidade de engessamento do sistema legislativo.
No entanto, este estudo pretende investigar se as partes negociantes,
auxiliadas pró-ativamente por seus advogados, teriam capacidade de utilizar todo
esse “arsenal”, sem necessariamente depender da figura do ente estatal
representado pela figura do juiz, para a prevenção e solução de seus impasses.
Balizando a atuação dos agentes, seja antes, durante ou depois da
conclusão do contrato, será investigado se a boa-fé objetiva poderia contribuir para
que as partes celebrem contratos eficientes e duradouros, passíveis de
renegociações, se for o caso, a fim de se manter a avença em bases justas e
equilibradas ou resolvê-la amigavelmente.
2
No que tange à função social dos contratos, será questionada a sua
influência na técnica contratual, uma vez que este princípio visa pulverizar nas
relações privadas uma conotação social, distante do individualismo característico do
Código Civil de 1916, que propiciava a excessiva proteção da parte mais forte, em
notório prejuízo da outra.
Entendemos que essa repaginação do direito contratual imprimirá nas
técnicas de negociação e de redação de pactos jurídicos, traços de equilíbrio e
harmonização entre as partes, objetivando-se (a) o adequado cumprimento do pacto
pelas partes, a fim de que o contrato atinja o objetivo originalmente proposto; (b) o
desvio de eventual conflito das vias judiciais, através de previsão de soluções
amigáveis e pacificadoras; (c) o distanciamento do discurso bélico e contencioso
que marcou a elaboração dos contratos de outrora.
Vale ressaltar que este trabalho tem por escopo os contratos
extrajudiciais negociáveis entre particulares e sob a égide do Código Civil (contratos
paritários), deixando-se para uma discussão à parte (a) os acordos firmados em
sede judicial, quando da prévia existência de conflito entre as partes; (b) os
contratos de massa e de adesão oriundos das relações de consumo tratados pelo
Código de Defesa do Consumidor; e (c) os contratos firmados com o Poder Público,
típicos do Direito Administrativo.
É fato que existe uma gama enorme de possíveis contratos a serem
celebrados extrajudicialmente entre particulares, de modo que não se pretende
neste estudo tratar das técnicas de negociação e redação específicas para cada tipo
de contrato.
Objetiva-se, isto sim, trazer singela contribuição para esta nova Teoria
Geral dos Contratos, especificamente quanto à forma de negociação e redação de
instrumentos jurídicos que sejam eficientes para as partes, capazes de traduzir e
estampar os novos valores sociais enaltecidos pela boa-fé objetiva e a função social
dos contratos. Trataremos, então, do Contrato Sustentável.
Além do mais, a experiência nos mostra que o currículo das faculdades
de Direito, em geral, não abarcam o tema da negociação, que seria uma ante-sala
para o bom desenvolvimento da técnica contratual.
Comumente, o estudo do Direito Civil e Empresarial nas faculdades é
pautado principalmente pela doutrina e pela legislação, ficando sem
3
aprofundamentos justamente a técnica de aplicação desse arcabouço teórico na
resolução de cases, como é o caso da negociação e elaboração de contratos.
Também faz parte do senso comum que, dentre as inúmeras faculdades
de Direito espalhadas pelo país, a função do estágio, que seria introduzir o
bacharelando na prática da profissão (com orientação e fiscalização de profissionais
experientes e preparados para esta missão), perdeu seu objetivo fundamental,
aumentando ainda mais a lacuna entre a teoria e a prática.
Principalmente os profissionais formados no século passado – no qual me
incluo, diga-se de passagem – foram treinados na faculdade para a atuação
contenciosa, ficando ao relento o importantíssimo papel do advogado enquanto
negociador e pacificador de conflitos, papel este que, se aplicado em conjunto com
adequadas técnicas de redação contratual, poderia minimizar os entreveros judiciais
que pululam às centenas nos fóruns do país.
É notório que o papel do advogado também foi repaginado neste século
XXI, deixando para traz a figura exclusivamente contenciosa do profissional, para
dar lugar a um advogado mais atuante na fase preventiva do conflito; pró-ativo, que
entenda os interesses do seu cliente na origem das questões; e que busque
soluções amigáveis e – porque não dizer – mais econômicas do que o processo
judicial. Nesse sentido, será estudada a função instrumentalizadora do
advogado.
É necessário destacar que o instrumento contratual oriundo de uma
negociação truncada, ou que seja mal redigido, propicia interpretações distanciadas
do que foi inicialmente pactuado pelas partes, ocasionando disputas judiciais que
somente consomem tempo e dinheiro daqueles que já estão abalados pelo conflito
instalado. Em contrapartida, estudaremos como o contrato bem negociado e
redigido, objeto de reflexão jurídica, poderá ser um fator de redução dos custos de
transação.
Portanto, este estudo pretende demonstrar como a mudança de
comportamento pelas partes em adequação ao Código Civil de 2002, somada à boa
técnica de negociação e redação contratual, poderá produzir instrumentos jurídicos
que colaborem com a organização social, regulamentando adequadamente os
interesses privados.
4
1. NOVOS PARADIGMAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A vida do Direito não se reduz a uma sucessão de fatos desvinculados de valores que lhes dão sentido e significado, de cuja correlação dialética emerge a “regula iuris.”
Miguel Reale
1.1. A boa-fé como cerne das mudanças
Nos dizeres de Miguel Reale1, “é a boa fé o cerne em torno do qual girou
a alteração de nossa Lei Civil... pois a eticidade, que permeia todo o novo Código,
tem raiz neste ditame... como um dos princípios diretores que distinguem o
individualismo do Código revogado de 1916.”
É de suma importância para o operador jurídico meditar sobre esse
preceito, de que a boa-fé é o cerne das mudanças da nova ordem civil, de modo que
haja releitura de todo o arcabouço legal disponível com essa nova lente.
Sem isso, corre-se o risco de trazermos para essa nova ordem civilista os
ranços daquela de 1916, o que, logicamente, não se coaduna com a eticidade,
socialidade e operabilidade que foram destacadas pelo novo diploma.
Miguel Reale2 preceitua ainda:
“Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências.”
Como foi dito, existe uma nova ordem contratual em andamento, uma
nova Teoria Geral dos Contratos que ainda está em formação, mas que nasce livre
do individualismo que marcou o código anterior.
O aplicador legal moderno (seja ele advogado, juiz, promotor ou
legislador) precisa atentar-se para esse novo panorama, adequando o seu
comportamento aos novos preceitos antes mencionados. Faz-se urgente despir-se
1 REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm. Acesso em 16.08.2010.2 Obra citada.
5
de padrões jurídico-comportamentais aprendidos nos bancos das faculdades a fim
de que os conhecimentos possam ser reciclados e moldados à nova ordem legal.3
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka4, citando Rui de Alarcão,
adverte que a “pós-modernidade prescreve a necessidade de novos modelos de
realização do direito, estando entre eles, certamente, os novos modelos
contratuais que todos os dias se multiplicam...” (grifo nosso).
Completa ainda a citada autora que existe “...necessidade de urgência
desta releitura contratual.” e que o contrato “é um instrumento essencial da
organização social”, não podendo ser pensado, negociado e redigido com a
roupagem antiga do Código de 1916.
Dessa forma, necessitamos repensar a forma de redação e
principalmente de negociação dos instrumentos paritários, agora com as lentes da
boa-fé objetiva e também da função social dos contratos, visto que esses dois
ditames se completam para a consecução das diretrizes mestras de eticidade,
operabilidade e socialidade estampadas no Código Civil de 2002.
1.2. Diretrizes do novo Código
Nesta nova ordem legislativa, podemos destacar quatro colunas
magistrais que sustentarão o Código Civil, cujos preceitos precisam ser
internalizados com urgência, principalmente pelos operadores do Direito que lidam
com a interpretação e criação de contratos. De acordo com Teresa Ancona Lopez5,
são eles:
3 “A crítica ora exposta, destarte, impulsiona-nos para uma verdadeira e necessária mudança de comportamento, principalmente, dos operadores de direito que começa na sua formação de graduação. Partindo-se de uma análise sobre a atuação tradicional e cômoda, na maioria das vezes sob o espírito arraigado de idéias e estruturas de beligerância processual e conflitiva, para uma conduta voltada para a pacificação social como finalidade do próprio Direito Processual.” In SUNAKOZAWA, Lúcio Flávio J. Educação jurídica do direito processual diante da necessária evitabilidade de conflitos: urgência de adoção de uma postura crítica, criativa e pacificadora. Disponível em http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1211290795174218181901.pdf. Acesso em 23.09.2010.4 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 2.5 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 3 a 8.
6
(a) Eticidade – manifesta-se por meio da boa-fé, ou seja, a lealdade, a
correção, a probidade que permeia todo o Código e vai delinear limites
à atuação das partes sempre na busca da Justiça Contratual, objetivo
principal do novo direito dos contratos;
(b) Socialidade – (não confundir com socialismo) é o oposto do
individualismo, pois o direito contratual evoluiu da teoria da vontade
para a teoria da declaração, a qual considera a manifestação da
vontade como aparece na sociedade de forma objetiva, com isso
deixando a intenção íntima das partes extremamente diminuída;
(c) Confiança – as declarações que aparecem socialmente, fruto da
vontade real do contratante, geram expectativas, e fazem com que
aqueles que as recebem confiem no que foi manifestado. Portanto,
todas as regras de direito contratual agora têm que ser
interpretadas conforme a teoria da confiança;
(d) Operabilidade – refere-se à técnica para melhor aplicação do Direito,
que no caso ressalta o uso das cláusulas gerais e dos conceitos
jurídicos indeterminados, que têm seu conteúdo fixado somente diante
do caso concreto.
Portanto, faz-se urgente imprimir um esforço para compreender essa
nova ordem civil, que aparece recheada de cláusulas gerais e princípios éticos,
necessitando, pois, de operadores jurídicos aptos a manejar e tirar o melhor proveito
de tais mecanismos.
Entendemos que o culto a essas quatro colunas de sustentação do novo
sistema propiciarão a criação de contratos eficientes e eficazes6 para as partes, que
6 Numa primeira leitura, eficaz e eficiente poderiam ser interpretados como termos sinônimos de “...força ou poder que possa ter um ato ou um fato, para produzir os desejados efeitos.” In SILVA, De Plácido e,. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, 23ª Ed. No entanto, utilizamos essas palavras no sentido dado por Newton de Freitas apud Rachel Sztajn: “...eficácia como aptidão para produzir efeitos e eficiência como aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista da maneira mais produtiva.” In Análise econômica do direito. Disponível em http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=262. Acesso em 09.06.2010.
7
também o serão para a sociedade, contribuindo para o alcance da chamada Justiça
Contratual.
1.3. O modelo de código contemporâneo
O Código Civil de 2002 apresenta uma tendência distinta dos códigos
oitocentistas que tinham a intenção de prever toda e qualquer situação jurídica
possível, de modo que o juiz fosse um mero aplicador legal. Bastava verificar se o
fato se subsumia à norma e pronto, visto que tudo estaria previsto no código.
Esse antigo modelo de código engessava todo o sistema jurídico, pois o
Direito, como se sabe, reflete os valores sociais, e a sociedade é dinâmica, e
dinâmicos são os seus valores.
Com certeza não seria aceitável para a sociedade de nossos avós ou
bisavós duas pessoas vivendo em união estável, ou um casal homossexual adotar
uma criança, ou mesmo uma relação de paternidade sócio afetiva típica das
chamadas “famílias mosaicos”. Entretanto, nesse nosso século XXI, tais situações
são comuns, e plenamente aceitas sob o novo prisma de valores sociais.
Desse modo, baseado em uma constituição social, que é o nosso diploma
magno de 1988, e refletindo a moderna tendência dos novos códigos, é que nasceu
o Diploma Civil de 2002, que trabalha com o sistema de cláusulas gerais e conceitos
jurídicos indeterminados, propiciando, assim, a atualização da legislação sem a sua
necessária alteração literal.
Essa atualização dinâmica só é possível em sistemas abertos de
legislação, como o do Código Civil de 2002, visto que os magistrados darão
concretude à norma no momento de análise e discussão de cada caso concreto, ou
seja, quando as partes se socorrem do Judiciário para a solução de seus conflitos.
Não se trata de simplesmente conceder maior poder ao juiz, mas sim de
permitir que a norma se adapte aos novos modelos de conduta social, que se
alteram dinamicamente, numa velocidade muito maior do que a produção legislativa
poderia acompanhar.
Trata-se, pois, de um avanço em nossa técnica de codificação e a
comunidade jurídica precisa refletir isso em seu comportamento.
8
1.4. As cláusulas gerais no Código Civil
Nos dizeres de Judith H. Martins Costa7, um código não totalitário possui
“... janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos
normativos – mesmo os extra-jurídicos – e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam,
dialeticamente, a princípios e normas constitucionais.”
E complementa ainda a citada autora:
“As cláusulas gerais, mais do que um ‘caso’ da teoria do direito – pois revolucionam a tradicional teoria das fontes – constituem as janelas pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios legislativos, ainda inexpressos legislativamente, de standarts, de máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não expressos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.” (Grifo nosso)
Desse modo, as cláusulas gerais presentes no Código Civil de 2002,
dentre elas a boa-fé objetiva e a função social dos contratos, permitem que os
operadores do Direito trabalhem com conceitos jurídicos indeterminados, de modo
que a fato concreto seja a tela, e a norma a sua moldura.
No entanto, essa moldura não é formada pura e simplesmente por
componentes jurídicos, mas sim permeia outras áreas do conhecimento, que
formam o “universo meta-jurídico” antes mencionado. “Os elementos que preenchem
o significado da cláusula geral não são, necessariamente, elementos jurídicos, pois
advirão diretamente da esfera social, econômica ou moral.” 8
E por que as cláusulas gerais são importantes para a nova Teoria Geral
dos Contratos? Porque exercem, sumariamente, quatro funções dentro do sistema,
ainda de acordo com os estudos de Judith Martins Costa9: (a) permitem, num
7 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998, pp. 129-154.8 Obra citada, p.132.9 Obra citada, p. 132 e seguintes.
9
sistema aberto a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz; (b)
permitem a mobilidade externa do sistema; (c) atuam como elemento de conexão ou
“lei de referência”, para “oportunizar ao juiz a fundamentação da sua decisão de
forma relacionada com os casos precedentes.”; e (d) operaram a integração intra-
sistemática entre as disposições contidas nas várias partes do Código Civil, a
Constituição Federal e a jurisprudência constitucional acerca dos direitos
fundamentais.
É fato que o arsenal de ferramentas jurídicas e meta-jurídicas que são
trazidas pelas cláusulas gerais são inicialmente voltadas para o juiz “... de modo a
conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos
crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas ...”10.
Mas a pergunta que não quer calar é: por quê somente o juiz? Será que
as partes e seus advogados, moldando seus comportamentos a essa nova Teoria
Geral dos Contratos, permeada pelos princípios constitucionais da Carta de 1988,
não teriam condições de negociar, discutir e firmar contratos de acordo com esse
universo não só jurídico, mas também meta-jurídico, baseado na eticidade (boa-fé),
socialidade (função social) e operabilidade?
Pretendemos responder essa pergunta no decorrer deste trabalho.
Avancemos.
10 Obra citada, p. 130.
10
2. PANORAMA DA BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Daí a necessidade de ser ela [a boa-fé] analisada como “conditio sine qua non” da realização da justiça...
Miguel Reale
2.1. Breves anotações acerca da boa-fé objetiva antes de 2002
Orlando Gomes, em sua clássica obra Teoria Geral dos Contratos11,
assim anotava sobre a boa-fé objetiva:
“Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato.” (Grifo nosso).
Percebe-se, dessa forma, que o princípio da boa-fé objetiva não era
totalmente estranho ao ordenamento civil de 1916, mas com certeza não era
aplicado com a força e largueza que lhe conferiu o diploma de 2002.
Exemplo disso é a complementação que o mestre Orlando Gomes faz em
oração contínua à citação acima indicada:
“A tanto [colaboração entre as partes], evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordinam-se a regras que visam impedir dificulte uma parte a ação da outra.” (Grifo nosso)12
Observa-se que, na visão do citado autor, “tanta colaboração” entre as
partes não seria possível, devido à contraposição de interesses entre elas.
Analisando a citação fora do seu contexto histórico, parece-nos que o autor não
acreditava ser plausível a aplicação prática do dispositivo da boa-fé objetiva em um
acordo de vontades paritário, como se “lealdade, confiança e colaboração” fossem
11 GOMES, Orlando. Teoria Geral dos Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1973, 5ª Ed., p. 49.12 Obra citada, p. 49.
11
atitudes inimagináveis para partes que defendiam interesses diversos e/ou
antagônicos.
No entanto, essa não era a visão do Código Civil Alemão que desde o
início do século XX já trabalhava com o princípio da boa-fé objetiva (timidamente no
começo, mas com força relevante após a Primeira Grande Guerra), conforme nos
ensina João Hora Neto13:
“Entretanto, logo após a entrada em vigor do BGB, em 1900, o dispositivo citado (§ 242) não teve a repercussão devida, à altura da sua importância, somente vindo a ser ressaltado a partir da 1ª Guerra Mundial, através da jurisprudência alemã que, de forma mais copiosa e contundente, passou a difundir os seus contornos, ao ponto de a cláusula geral da boa-fé objetiva ter sido adotada por diversos países europeus, como a Itália, Portugal e Espanha.” (Grifo nosso)
Na verdade, o nosso antigo Código Comercial de 1850 também já trazia
em seu bojo dispositivo acerca da boa-fé14, mas não fora aplicado com a força que
se fazia necessário. No passado, sabíamos que o fio do bigode valia mais do que mil
palavras impressas, inclusive no mundo mercantil, mas esse costume não se
perpetuou com o passar dos tempos.
Faz-se necessário, pois, atualizar os ensinamentos do importante jurista
Orlando Gomes, antes citado, pois os tempos são outros, e a ordem do dia é
realmente distinta daquela ditada pelo Código Civil de 1916.
2.2. O conceito de boa-fé objetiva no Código Civil de 2002
A boa-fé é “...um conceito aberto, com flexibilidade inerente (não há
conceito definitivo de boa-fé objetiva), seu conteúdo será plasmado conforme as
necessidades do caso concreto.”15
13 HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8245>. Acesso em: 06.05.2010, p. 6. 14 “GUSTAVO TEPEDINO é um dos autores que lembra o fato da cláusula geral de boa-fé objetiva constar do Código Comercial de 1850 e sequer ser utilizada, de fato, no mundo prático.” In TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05.2010.15 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 47.
12
No entanto, “traduz-se de forma mais perceptível como uma regra de
conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais
estabelecidos e reconhecidos.”16
De acordo com Mariana Pretel e Pretel 17 temos que:
“A seu turno, a boa-fé objetiva, ou simplesmente, boa-fé lealdade, relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento. Trata-se de uma regra ética, um dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia. Não se opõe à má-fé nem tampouco guarda qualquer relação no fato da ciência que o sujeito possui da realidade.” (Grifo nosso)
Observa-se, portanto, que boa-fé objetiva, enquanto cláusula geral, traz
para todo o sistema jurídico uma série de comportamentos meta-jurídicos
imprescindíveis à realização da Justiça Contratual18.
Seu conceito só será de fato definido mediante o fato concreto, ou seja,
somente olhando para o caso é que obteremos a resposta a perguntas tais como: as
partes agiram com boa-fé objetiva? Qual era o padrão de conduta esperado para
esse caso? Houve quebra de confiança entre as partes? Há lealdade no
comportamento dos contrates? E assim por diante.
Também é importante anotar que má-fé não é antagônico à boa-fé
objetiva, mas sim ao conceito de boa-fé subjetiva19. Destaca-se que boa ou má-fé 16 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 409.17 PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-fé objetiva como cláusula geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2149, 20.05.2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12803>. Acesso em: 26.04.2010.18 Nesse sentido: “Quanto ao princípio da eticidade, adotado pela codificação emergente, cumpre transcrever as palavras do Ministro JOSÉ DELGADO, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘o típico de Ética buscado pelo Novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais. É, na expressão kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqüilidade da boa consciência’” (A Ética e a Boa-Fé no Novo Código Civil. In Questões Controvertidas do Novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 177). In TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05.2010. 19“A expressão boa-fé subjetiva denota o estado de consciência ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se ‘subjetiva’ justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito na relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.” PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-fé objetiva como cláusula geral. Jus Navigandi,
13
são conceitos internos, que dependem da intenção do agente. Diversamente opera o
conceito de boa-fé objetiva, que determina um comportamento externo do
contratante, não havendo a necessidade de se questionar acerca de suas intenções.
Outro comentário importante acerca do conceito de boa-fé objetiva está
em seu fundamento constitucional. A importância deste princípio reside não só no
fato de ser uma cláusula geral que permeia todo o sistema jurídico, mas também
pelo fato de estar baseado no princípio da dignidade humana.
Nesse sentido, temos os ensinamentos de Flávio Tartuce20:
“Quanto à eventual fundamentação constitucional do princípio, entendemos como TERESA NEGREIROS que ‘a fundamentação do princípio da boa-fé assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana’, constante principalmente do artigo 1º, III, e de vários incisos do artigo 5º do Texto Maior. Aliás, o próprio artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal assegura a todos o direito à informação, que deve ser concebida em sentido amplo, atingindo também o plano contratual. Nesse dispositivo reside, especificamente, fundamento constitucional expresso da boa-fé objetiva.” (Grifo nosso)
2.3. Principais funções da boa-fé objetiva
Entendemos a boa-fé objetiva como uma aura que envolve todo o Código
Civil, sendo que o princípio encontra-se materializado especialmente nos seguintes
artigos, baseando-nos em ensinamentos de Teresa Ancona Lopez21:
(a) Art. 11322 - função interpretativa – os negócios jurídicos devem ser
interpretados de acordo com a boa-fé objetiva, e com os usos e
costumes do local de celebração, sem se esquecer da teoria da
confiança (expectativas que devem ser preenchidas)23;
Teresina, ano 13, n. 2149, 20.05.2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12803>. Acesso em: 26.04.2010.20TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05. 2010.21 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 51 e seguintes.22 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.23 Vide Enunciado 27 da I Jornada do STJ “na interpretação da cláusula geral da boa-fé objetiva deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e a conexão sistemática com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.”
14
(b) Art. 18724 – função limitadora (controle) de direitos subjetivos – comete
ato ilícito aquele que atua em desconformidade com a boa-fé objetiva,
de modo que este princípio e a teoria do abuso de direito
complementam-se na ordenação contratual, controlando ou limitando
direitos das partes. Aprofundando este item, observamos que da
função limitadora da boa-fé objetiva derivam os seguintes sub-
princípios:
(b1)Teoria dos atos próprios ou venire contra factum proprium
– protege uma das partes contra a outra que pretende exercer
uma posição jurídica em contradição ao comportamento
assumido anteriormente. A consequência dessa contradição
deriva em:
(i) Suppressio – poderíamos traduzir por supressão de um
direito pelo seu não exercício durante certo lapso de
tempo25, gerando confiança na perpetuidade daquele
comportamento na outra parte;
(ii) Surrectio – seria a contra parte da suppressio, pois ao
mesmo tempo em que uma parte tem um direito suprimido,
para outra há a criação de um direito, fundada na justa
expectativa do comportamento contínuo do outro
contratante. 26
(b2) Teoria do tu quoque – aquele que descumpriu norma
legal ou contratual atingindo com isso determinada posição
jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito
que ele próprio descumpriu;
(b3) Teoria do adimplemento substancial – seria abuso de
direito pelo credor, exigir o pagamento de multa integral, ou
24 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.25 A autora citada adverte que a suppressio não se confunde nem com a prescrição, nem com a decadência. Vide obra citada p. 55.26 Teresa Ancona Lopez utiliza-se da relação locatícia para exemplificar a suppressio e a surrectio: imaginemos o caso de um locador que sempre aceita o pagamento do aluguel pelo locatário no dia 15, ainda que o vencimento seja dia 5, e nunca cobrou multa e juros por isso, ao longo de 5 anos. Não seria aceitável que a partir do 6º ano de locação, o locador passasse a cobrar a multa retroativa, e sem aviso prévio. Houve suppressio do direito do locador de cobrar a multa, e surrectio em favor do locatário para pagar o aluguel 10 dias após o seu vencimento sem a incidência de encargos.
15
mesmo a resolução do contrato, se o devedor cumpriu
substancialmente o que foi pacutado, ou seja, quase concluiu
a totalidade da prestação devida. O rompimento, neste caso,
seria abusivo, contra a boa-fé.
(c) Art. 42227 – regra de conduta ou função integrativa – nesta função, a
boa-fé objetiva dita regras de conduta que determinam o
comportamento devido ou esperado para determinado caso concreto,
ainda que tal comportamento não esteja explícito no contrato ou no
ordenamento; controlando, assim, o conteúdo dos pactos, vez que
limita a autonomia privada.
No entanto, também não se pode olvidar que a boa-fé objetiva deve ser
respeitada como norma de ordem pública, pois de acordo com o parágrafo único do
Artigo 2.035 do Código Civil28, as convenções devem obedecer aos preceitos
estabelecidos pelo diploma, de modo que um contrato que fere a boa-fé objetiva
estará contrariando a ordem pública.
E qual é o resultado disso? Teresa Ancona Lopez29 nos ensina que:
“Sendo norma de ordem pública, implica seu conhecimento e aplicação ex officio pelo juiz, independente do pedido da parte ou do interessado (basta que haja processo em curso), a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (v.g. CPC 303, III), não estando sujeitos à preclusão. Desta forma, há prevalência do princípio da boa-fé sobre as determinações contratuais apesar de não impor comportamento preestabelecido como as outras cláusulas que dão conteúdo ao contrato.” (Grifo nosso)
Vislumbra-se, assim, a importância do princípio da boa-fé objetiva no trato
contratual, pois havendo negligência das partes na observância de tal ditame, o
27 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.28 Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.29 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 49.
16
próprio juiz poderá invocar a função integrativa deste princípio, trazendo para o
pacto normas de conduta não necessariamente escritas ou queridas pelas partes.
2.4. Deveres de conduta originados na boa-fé objetiva
Deveres de conduta são aqueles aparentemente desvinculados das
obrigações e deveres contratuais criados pelas partes no contrato, mas que obrigam
os signatários como se lá estivessem escritos. Também são chamados de “deveres
anexos, instrumentais, laterais, acessórios, de proteção e de tutela”30.
Nas palavras de Nelson Rosenvald31, o ponto de partida para a
compreensão dos deveres de conduta provenientes da boa-fé objetiva, é a
constatação da relação jurídica como totalidade. Entendemos, assim, que o contrato
não poderá ser interpretado exclusivamente com base nas cláusulas nele escritas,
mas deverão ser observados outros fatores como o cenário no qual foi criado, a
situação social das partes, os usos e costumes do local de celebração, etc.
Nota-se, pois, a função integrativa da boa-fé objetiva antes citada, que
traz para o contrato regras de conduta não necessariamente nele impressas. “O
conteúdo da relação obrigacional é dado pela vontade e integrado pela boa-fé.”32, ou
seja, as partes são livres para determinar o conteúdo contratual, desde que
respeitem a boa-fé objetiva.
Mas quais seriam esses deveres de conduta?
Continuando com as lições de Nelson Rosenvald33, temos que os deveres
de conduta “são rebeldes a qualquer enumeração ou descrição definitivas”, pois o
seu conteúdo “é diversificado, podendo descobrir-se deveres de informação e
conselho, de cooperação, de segredo e não-concorrência, de custódia, de vigilância
de lealdade etc.”
Complementa o citado autor, ainda, que haverá uma “constante mutação
dos deveres de conduta no tempo e no espaço, pois sua concretização respeitará o
sentido do contrato conforme a aferição casuística dos fins comuns.”
30 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 94.31 Obra citada, p. 93.32 Obra citada, p. 93.33 Obra citada, p. 102.
17
No entanto, para fins didáticos, seguiremos a tripartição dos deveres de
conduta, conforme abaixo34:
(a) Deveres de proteção ou de cuidado : pretendem proteger a contraparte
dos riscos de danos à sua pessoa e patrimônio, na constância da
relação complexa;
(b) Deveres de lealdade : trata-se do mais imediato dever decorrente da
boa-fé – mandamento de cooperação recíproca – impondo às partes a
abstenção de qualquer conduta capaz de falsear o objetivo do negócio
ou desequilibrar o jogo das prestações por ela consignado. Agir com
deslealdade implica atingir a dignidade do outro contratante35. Para
que ocorra infração ao dever de lealdade é fundamental a existência
de dois pressupostos (i) a existência de efetivas negociações e que
elas tenham gerado razoável confiança na outra parte; e (ii)
ilegitimidade na ruptura36;
(c) Deveres de esclarecimento : o dever de esclarecer ou de informar é
correlato à relação obrigacional desde sua origem até o seu ocaso,
envolvendo as conversações preliminares até a fase pós-contratual.
Trata-se de um interesse em informações pertinentes ao contrato, mas
não um simples interesse em receber informações, mas que seja um
interesse objetivamente justificado. A pertinência da informação será
fundamental para alertar o contratante acerca de fatos que a diligência
ordinária não alcançaria isoladamente37.
34 Obra citada, p. 103.35 “A cooperação é o próprio fundamento das relações obrigacionais, pois é ela que indicará o caminho do adimplemento, como finalidade (função) para a qual é polarizado o negócio jurídico. In ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 106.36 Obra citada, p. 10837 Obra citada, p. 109.
18
Insta mencionar que a inobservância dos deveres de conduta poderá
resultar no inadimplemento do contrato38, ainda que o bem da vida negociado tenha
sido entregue, ou a prestação cumprida, conforme pactuado entre as partes.
Nesta nova ordem, o contrato não vige isolado do mundo. Ele está
inserido numa órbita de valores que devem ser respeitados, ainda que tais valores
não estejam expressos no contrato, ou que não tenham sido queridos pelas partes.
Trata-se de obrigações de parte a parte que emergem do princípio da boa-fé
objetiva, e não da vontade interna dos contratantes.
2.5. A boa-fé objetiva nas três fases do contrato (antes, durante e após sua
conclusão)
Entendemos que o princípio da boa-fé objetiva permeia todas as fases do
contrato, seja nas tratativas, na criação, conclusão ou mesmo na fase pós-
contratual.
Nesta ordem civil pós 2002, não existe mais espaço para contratantes
desonestos, para os chamados “negócios da China”39, ou acordos notoriamente
leoninos. Os deveres de conduta de lealdade, probidade, confiança, cuidado, bem
como os sub-deveres destes decorrentes (colaboração, equidade, razoabilidade,
cooperação, etc.) devem pautar a conduta das partes durante toda a relação
contratual.
Dessa forma, entendemos que, apesar da análise literal da redação do
Artigo 422 do Código Civil sugerir a aplicação da probidade e boa-fé somente na
conclusão do contrato e na sua execução, a análise sistemática do dispositivo,
assim como o embasamento da doutrina e jurisprudência, permite e até mesmo
impõe a aplicação deste ditame em todas as fases contratuais. Vejamos.
38 Nesse sentido, veja anotações sobre violação positiva do contrato: “Sob esse prisma, o enunciado número 24 do Conselho Superior da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002, prevê que o desrespeito desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, espécie de inadimplemento a imputar responsabilidade contratual objetiva àquele que viola um desses direitos anexos.” TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05. 2010. Enunciado 24 – “Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.”39 Leia-se: “negócios com vantagens exorbitantes para apenas uma das partes”.
19
A combinação do Artigo 113 do Código Civil com o Artigo 422 do mesmo
diploma, a nosso ver, já seria suficiente para ensejar a aplicação do princípio em
discussão nas negociações preliminares, assim como na fase pós-contratual.
Da mesma forma, até mesmo abuso de direito perpetuado em qualquer
das fases do contrato, também ofende o princípio da boa-fé objetiva, nos termos do
Artigo 187 do Código.
Além disso, como já discutimos anteriormente, o princípio da boa-fé
objetiva foi alçado ao status de norma de ordem pública, podendo ser invocado de
ofício inclusive, nos termos do parágrafo único do Artigo 2.035 do Código Civil.
Ademais, o próprio posicionamento do Artigo 422 no diploma civil, logo
abaixo do princípio da função social dos contratos, denota o seu papel de pórtico, de
guardião do umbral do mundo dos contratos, de modo que todo o comportamento
das partes ao longo da relação negocial deverá obedecer aos padrões de conduta
impostos pela eticidade.
Nesse sentido, veja anotações de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery40:
“Boa-fé objetiva. Responsabilidade pré e pós-contratual. As partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações). Isso decorre da cláusula geral da boa-fé objetiva, adotada expressamente pelo CC 422. O BGB parágrafo 242, que inspirou a norma brasileira sob comentário, mantém a sua redação original, de 1896, que não menciona nem a fase pré-contratual, nem tampouco a pós-contratual, e nem por isso a doutrina e a jurisprudência deixaram de incluir aquelas duas circunstâncias no âmbito da sua aplicação... Portanto, estão compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado (v CC 462). Com isso, os entabulantes – ainda não contratantes – podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e formatação do contrato (responsabilidade pré-contratual) e os ex-contratantes – o contrato já se findou pela sua execução – também respondem por fatos que decorram do contrato findo (pós-eficácia das obrigações contratuais). (Grifo nosso)
40 NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 506, nota 14.
20
Temos ainda, as lições de Rogério Ferraz Donnini41, conforme abaixo se
confere:
“Embora o artigo em análise [422 CC] tenha uma redação pouco precisa, indiscutivelmente, em todas as fases (pré-contratual, contratual e pós-contratual) está ínsito o dever de boa-fé e probidade, mesmo porque se trata de cláusula geral, que impõe essa atitude de probidade e correção não somente nas relações contratuais, mas também em qualquer outra relação jurídica, comando esse de ordem pública, consoante estabelecido no parágrafo único do art. 2.035 do novo Código Civil.” (Grifo nosso)
Corroborando, pois, as citações acima, entendemos que a aplicação do
Artigo 422 deve ser realizada em qualquer fase contratual, independente da atual
redação do dispositivo legal.
Sabemos que existe o Projeto de Lei nº 6960/02 em andamento para
aclarar a redação do Artigo 422, o que facilitará a interpretação dos operadores do
Direito, mas não há que se esperar a finalização de todo o trâmite legislativo para a
aplicação imediata dos preceitos da boa-fé objetiva em qualquer fase contratual.
Em interessante julgado do Ministro Rui Rosado de Aguiar, verifica-se a
jurisprudência aplicando o princípio da boa-fé objetiva na fase das tratativas, julgado
esse inclusive anterior ao Código de 2002:
“Princípio da boa-fé objetiva. Memorando de entendimento. O compromisso público assumido pelo ministro da Fazenda, através de Memorando de Entendimento, para a suspensão de execução judicial de dívida bancária de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera no mutuário a justa expectativa de que essa suspensão ocorrerá, preenchida a condição. Direito de obter a suspensão fundado no princípio da boa-fé objetiva, que privilegia o respeito à lealdade. (STJ, 4ª T., RMS 6183, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u.,j.14.11.1995).42 (Grifo nosso)
Por fim, para encerrar qualquer tipo de dúvidas acerca da aplicação do
princípio em comento em qualquer fase da relação contratual, citamos ainda o
Enunciado 170, da III Jornada do STJ: “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas
41 DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 112.42 In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 514.
21
partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando
tal exigência decorrer da natureza do contrato.”
22
3. PANORAMA DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
É a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a função social do contrato, a qual não colide, pois, com os livres acordos exigidos pela sociedade contemporânea, mas antes lhes assegura efetiva validade e eficácia.
Miguel Reale
3.1. Função social do contrato e a socialidade do Código Civil
A cláusula geral de função social dos contratos, estampada no Artigo 421
do Código Civil, é a materialização da diretriz maior de socialidade que permeia todo
o diploma civil.
Há que se destacar, logo de início, que socialidade não se confunde com
socialismo. Talvez esse equívoco tenha permeado as primeiras interpretações do
Artigo 421 realizadas pelos privatistas que ainda tinham frente aos olhos as lentes
individualistas do Código de 1916.
Como vimos no item 1.2(b), socialidade seria justamente o oposto do
individualismo. Contudo, isso não quer dizer que princípios basilares do Direito
Contratual, como o pacta sunt servanda, não tenham sobrevivido nesta nova ordem.
Ao contrário, tais princípios agora foram revisitados pela onda da eticidade e
convivem harmoniosamente dentro do novo sistema.
De fato, o pacto estipulado entre particulares necessita ser cumprido, mas
esse pacto foi alçado a um plano transindividual43, ou seja, as partes são livres para
contratar desde que esse contrato não prejudique a coletividade.
Analisar um contrato sob o prisma da socialidade, também não quer dizer
que os particulares deverão suprir as necessidades dos mais pobres, distribuindo
suas riquezas. Isso é dever do Estado, e não dos particulares.
43 “Essa colocação das avenças em um plano transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que, com isso, haja diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o princípio de que o pactuado deve ser adimplido.” REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 18.08.2010.
23
Devemos destacar que a socialidade, que sustenta a função social dos
contratos, não se opõe ao princípio magno da livre iniciativa estampado na nossa
Constituição Federal. E será sob esse enfoque que estudaremos o conceito da
função social dos contratos.
3.2. O contrato como ente social
O legislador brasileiro reconheceu a “nova conotação social das relações
privadas”44 ao estampar no Código Civil o Artigo 421, que combinado com o
parágrafo único do Artigo 2.035, dá status de norma de ordem pública para o
princípio da função social dos contratos.
Na nova Teoria Geral dos Contratos, o instrumento não pode ser visto
como uma molécula destacada do organismo, que não interage com outras cadeias.
“Não há mais lugar para a neutralidade. Positiva ou negativamente, o contrato
subscrito por A e B repercutirá em face de C, D e E, em uma espécie de ‘efeito
dominó’.”45
É fato que também o princípio da relatividade dos efeitos do contrato foi
reinterpretado e atualizado46, pois os terceiros, a coletividade como um todo, não
podem sofrer respingos de um pacto que fere a sua função social, nem tampouco
podem tais terceiros prejudicar o bom andamento de contratos regularmente
firmados47.
Teresa Ancona Lopez48 leciona que “O contrato, como fato social
relevante (não mais apenas acordo entre particulares) tem também um valor social.”
Dessa forma, dentro dessa nova visão do contrato como ente social, o
instrumento firmado entre duas partes gera um padrão de comportamento para
44 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG;p. 7.45 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 112.46 “A cláusula geral da função social dos constitui, se não ruptura, pelo menos abrandamento do princípio da relatividade dos efeitos do contrato ... É o contrato entre particulares repercutindo nos vários interesses da coletividade.” In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 501, nota 12.47 A exemplo disso, vide o Artigo 608 do Código Civil.48 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 22.
24
outros contratantes, deixando, pois, de ser individual para ser social. Por isso
mesmo, faz-se necessário soltar as amarras do individualismo em benefício do bem
comum.49
Por fim, há que se destacar que o “contrato tem de ser entendido não
apenas com pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiro
instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da
coletividade.”50Trata-se de uma nova roupagem dada ao instituto denominado
contrato.
3.3. O conceito da função social do contrato no Código Civil de 2002
O princípio da função social dos contratos é consectário do Artigo 5º,
incisos XXII e XXIII da Constituição Federal, pois a “realização da função social da
propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja
conclusão e exercício não interessam somente às partes contratantes, mas a toda
coletividade.”51
Nos dizeres de Renata Domingues Balbino Munhoz Soares52 “o princípio
da função social do contrato, bem como os princípios da boa-fé objetiva e do
equilíbrio econômico, constituem os novos princípios que regem o contrato hoje, em
meio ao processo de socialização do direito civil, à luz do direito constitucional.”
E autora ainda complementa:
“Isso ocorre uma vez que a liberdade de contratar só pode ser legitimamente exercida em consonância com os fins sociais do contrato, num panorama de solidariedade social que foi estabelecido pela Constituição de 1988 e consagrado recentemente pelo novo Código Civil.”
De acordo com Rogério Ferraz Donnini53 temos que:
49 MONTEIRO, Washington de Barros. RT 200/369. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 15.50 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. RT 775/20. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 15.51 REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 18.08.2010.52 SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-fé Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. São Paulo: Editora LTR, 2008, p. 64.53 DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 114.
25
“A função social do contrato tem por escopo limitar a autonomia privada, a liberdade de contratar, impondo um comportamento ético, proporcional aos contraentes, impedindo distorções à idéia de comutatividade, que deve imperar em toda relação contratual.” (Grifo nosso).
Da citação acima, podemos concluir que, assim como a boa-fé objetiva, a
função social dos contratos também exerce um papel de moldura da relação
contratual, impondo limites para a autonomia privada e para a liberdade de contratar.
Continuando, o autor acima citado nos explica que:
“Essa função social, portanto, propicia à relação existente entre as partes um procedimento justo, visto que contratações desproporcionais, que acabam por lesar, prejudicar um dos contratantes, em detrimento do outro, são vedadas.” (Grifo nosso)
Vislumbramos, assim, que a função social do contrato exerce dois tipos
de efeitos: (a) inter partes, no momento que impõe certos modelos de conduta a fim
se atingir a Justiça Contratual (equilíbrio do contrato), obrigando as partes a
cooperarem entre si “para que o negócio seja útil como meio de produção e
circulação de riquezas”54 55; e (b) ultra partes, de modo que o contrato represente
uma “fonte de equilíbrio social” devendo “ser concluído e executado de forma
socialmente responsável.”56
De certa forma, é difícil dar um conceito definitivo de função social do
contrato, pois como cláusula geral que é, dependerá do caso concreto para ter a sua
concretude, da mesma forma que ocorre com a boa-fé objetiva (vide item 2.2.
acima).
Entretanto, num esforço metodológico para exemplificar o princípio ora
sob comento, valemo-nos dos ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery57 nos seguintes termos:
(a) O contrato estará de acordo com sua função social quando: as partes
se pautarem pelos valores da solidariedade (CF 3º, I); da justiça social
54 SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-fé Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. São Paulo: Editora LTR, 2008, p. 66.55 “A função social do contrato, prevista no CC 421, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.” Enunciado 22, I Jornada STJ.56 SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-fé Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. São Paulo: Editora LTR, 2008, p. 6657 NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 14.
26
(CF 170 caput); da livre iniciativa; for respeitada a dignidade da
pessoa humana (CF 1º, III); não se ferirem valores ambientais (CDC
51, XIV);
(b) O contrato estará em desacordo com sua função social quando: (b1) a
prestação de uma das partes for exagerada, extrapolando a álea
normal dos contratos; (b2) quando houver vantagem exagerada para
uma das partes; (b3) quando quebrar-se a base objetiva ou subjetiva
do contrato.
No entanto, há que ser destacado que o princípio em debate não impede
que o contrato seja concluído no interesse dos contraentes, ainda que, ao mesmo
tempo, não possa ferir ou conflitar com o interesse da coletividade. Necessita-se,
pois, equilibrar interesses individuais com valores sociais.
Nesse sentido, temos que:
“A autonomia privada continua sendo o mais
importante princípio do direito contratual, pois sem ele não
há a criação dos negócios e o desenvolvimento da economia.
O contrato é fonte do direito. A Constituição Federal coloca a
livre iniciativa como fundamento da República e lhe dá valor
social. Porém coloca no seu exercício (da autonomia privada)
não na sua existência, limites tendo em vista o respeito ao
coletivo e a preservação do bem comum.”58 (Negrito nosso,
itálicos originais).
Acerca da função social do contrato e a autonomia da vontade,
recomendamos análise do Enunciado 2359 da I Jornada do STJ.
3.4. Principais funções e aplicações da função social dos contratos
58 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 68.59 “A função social do contrato, prevista no CC 421, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”
27
Judith H. Martins Costa60 destaca duas principais funções da cláusula
geral da função social dos contratos:
(a) Função restritiva – trata-se de uma condicionante posta ao princípio da
liberdade contratual, para impedir que esta se manifeste sem “peias”;
(b) Função regulativa – assim como a boa-fé objetiva, a função social do
contrato atua como elemento integrativo do conceito do contrato,
regulando a disciplina e interpretação contratual, bem como a forma
de concretização da cláusula geral pelo juiz face ao caso concreto.
Como já tivemos a oportunidade de mencionar, a função social do
contrato (em atuação conjunta com a boa-fé objetiva) será o frame, a moldura dentro
da qual as partes poderão desenhar seus negócios jurídicos. As cláusulas ou
prestações desenhadas pelas partes que extrapolem esse frame poderão ser
sopesadas pelo juiz, podendo inclusive resultar na anulação de tais obrigações, visto
que não podemos esquecer que a função social do contrato é norma de ordem
pública.
No que tange às aplicações da função social dos contratos, destacamos
os ensinamentos de Rodrigo Xavier Leonardo61, que de assim esquematiza o tema:
(a) Revisão contratual – o princípio da intangibilidade dos contratos cede
frente ao poder de revisão e integração das cláusulas contratuais
abusivas;
(b) Dever de indenizar – aquele que viola a função social do contrato
comete um ato ilícito (contrário ao direito) e, na medida em que deste
ato resulta um dano, submete-se ao dever de indenizar conforme
previsto no Artigo 927, caput do CC;
(c) Nulidade de cláusulas contratuais – a função social pode ser aplicada
também na regulamentação do plano da validade dos contratos, visto
60 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998, pp. 129-154.61 LEONARDO, Rodrigo Xavier. A função social dos Contratos – ponderações após o primeiro biênio de vigência do Código Civil. Disponível em http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/artigos.php. Acesso em 16.09.2010.
28
que, a cláusula que não estiver de acordo com sua função social,
poderá ser anulada pelo juiz.
Dessa forma, é forçoso concluir que nesta moderna Teoria Geral dos
Contratos, as partes necessitam observar uma série de preceitos impostos tanto
pela função social do instrumento que celebram, como pela eticidade estampada na
boa-fé objetiva, sob pena de seus pactos não se adequarem à nova realidade civil.
E é justamente em relação a este ponto que pretendemos chamar a
atenção do operador do Direito – o contrato, enquanto fator de organização da vida
social, deverá se adequar aos novos parâmetros da ordem civil, sob pena de se
transformar em um peso social, prestando um desserviço à comunidade. Isso
porque, ao invés de ser um meio de circulação de riquezas, o contrato se
transformará em um veículo de obstrução de negócios, o que não é bom nem para
as partes, nem para a coletividade.
3.5. Função social dos contratos e deveres de conduta
No item 2.4. acima, tivemos a oportunidade de nos inteirar dos deveres de
conduta decorrentes da boa-fé objetiva. Neste momento, poderemos complementar
os estudos, verificando quais deveres de conduta são impostos pela cláusula geral
de função social dos contratos.
Valendo-nos novamente dos escritos de Nelson Rosenvald62, observa-se
que “todo dever de cuidado envolve, em menor ou maior grau uma forma de
cooperação para com o alter.”
Esta cooperação pode ser vista dentro da relação contratual, atuando por
meio do princípio da boa fé objetiva; como também opera através de reflexos
externos, podendo afetar a esfera de terceiros, o que ocorre por meio da função
social dos contratos63, tendo por diretriz a socialidade (colaboração entre os
contratantes e a sociedade que os permeia).
Nos reflexos externos do dever de cooperação, podemos visualizar os
seguintes deveres de conduta, a serem observados sobre o prisma da função social
dos contratos, conforme indica Nelson Rosenvald64:
62 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 111.63 Vide efeito ultra partes da função social do contrato no item 3.3.(b).64 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 111 a 116.
29
(a) Terceiro ofendido pela relação obrigacional – neste caso, caberia ao
terceiro a percepção de uma indenização, não em razão na falha de
alguma prestação contratual (referente exclusivamente às partes),
mas por ser ofendido em sua indenidade físico-psíquica e
econômica65, visto que qualquer contrato irradia os seus efeitos para
terceiros, pois assume relevância no mundo econômico;
(b) Terceiro ofensor da relação obrigacional – observa-se a quebra do
dever de conduta de proteção quando temos um terceiro que colabora
para a inadimplência do contrato, frustrando as expectativas de uma
das partes da relação obrigacional originária. Citando Junqueira de
Azevedo, o autor sob estudo ressalta que “os terceiros não podem se
comportar como se o contrato não existisse.”66
Dessa forma, podemos concluir que mediante a revitalização de alguns
princípios contratuais (como a liberdade de contratar; autonomia da vontade; e
relatividade dos efeitos do contrato), em razão da função social dos contratos e
também da boa-fé objetiva, os terceiros se tornarão credores ou devedores de
deveres de conduta, e não de prestações contratuais (atinentes exclusivamente às
partes do contrato).
Em resumo, notamos que na nova Teoria Geral dos Contratos “há uma
via de mão dupla que demanda um atuar dos contratantes para o bem comum,
assim como um agir da sociedade que não sacrifique o bem individual, considerado
solidário em relação aos bens dos demais.”67
65 Como já tivemos a oportunidade de salientar, temos aqui a relativização do princípio da relatividade dos efeitos do contrato. Vide item 3.3.66 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 750, p.116.67 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 115.
30
4. NEGOCIAÇÃO DE CONTRATOS
O grande desafio do direito contratual hodierno é conciliar o sentido de opulência com o bem-estar geral; é satisfazer as necessidades básicas, sem que haja engodo; é a concorrência, no mercado, de fortes e fracos em condições que um não imponha ao outro a sua vontade, somente porque detém fração do poder econômico; é, enfim, dar vigência ao solidarismo que pontua o Código Civil brasileiro, deixando de lado a juridicização do egoísmo.
Antônio Jeová dos Santos
4.1. Direito formal e Direito aplicado
Nos capítulos anteriores, fizemos uma explanação doutrinária acerca dos
principais pontos relacionados aos princípios da boa-fé objetiva e da função social
dos contratos, a fim de que o leitor pudesse atualizar-se acerca da moderna
interpretação desses institutos. Entendemos que não haveria como responder à
pergunta realizada no final do Capítulo 1 sem tal preparo teórico68.
Feita a necessária visitação a tais conceitos, passamos aqui a
desenvolver os aspectos práticos da influência das cláusulas gerais em estudo na
negociação (Capítulo 4) e redação de contratos (Capítulo 5).
Conforme dito por Fábio Conder Comparato, citado por Newton De
Lucca69, já é hora da doutrina jurídica focar sua atenção não somente no Direito
formal (“querelas especiosas e insolúveis a respeito da autonomia dos diferentes
ramos do Direito”), mas também no Direito aplicado, pois ao lado de conceitos e
categorias existe um estudo de técnicas, necessárias e adequadas para a
instrumentalização de negócios (operabilidade).
Em comparação com os brilhantes e numerosos estudos acerca do direito
formal, constatamos certa escassez de obras brasileiras voltadas para as boas
68 Bons frutos são originários do adequado preparo da terra e da seleção das melhores sementes.69 COMPARATO, Fábio Konder. O Indispensável Direito Econômico (Revista dos Tribunais, nº 353, março, 1965, e, posteriormente, in Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial (Forense, 1978, pág. 471). Citação realizada por Newton De Lucca no prefácio da seguinte obra: LESLIE, Amendolara. Técnicas de Elaboração de Contratos. 3. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 14.
31
técnicas de negociação e redação de contratos, ou seja, voltadas para o Direito
aplicado ao campo contratual.
Dessa forma, sob a luz da boa-fé objetiva e da função social dos
contratos, passamos a dar singelos contornos de Direito aplicado afeitos à nova
Teoria Geral dos Contratos no âmbito proposto por este estudo.
4.2. A necessidade de mudança comportamental das partes no tráfego
jurídico
É costume na comunidade jurídica mencionar que a lei está sempre
correndo atrás das mudanças comportamentais impostas pela sociedade. Contudo,
ousamos dizer que em matéria de aplicação prática da boa-fé objetiva e da função
social dos contratos, talvez isso não seja totalmente verídico.
Observamos que desde a Constituição Federal de 1988, a lei já havia
trazido certa socialidade para os negócios jurídicos, e somada agora à eticidade
imposta pelo Código Civil de 2002, entendemos que os operadores do Direito já
deveriam ter adequado o seu comportamento para atuarem conforme o tráfego
jurídico vigente.
Isso sem mencionar os preceitos do Código de Defesa do Consumidor,
que desde a década de 9070 também imprimiram importantes mudanças no Direito
aplicado aos contratos e que, por óbvio, também necessitam ser observados.
Portanto, em termos de eticidade e socialidade na área contratual,
vislumbramos que a lei se adiantou aos comportamentos sociais, cabendo agora aos
operadores do Direito se adequarem às novas regras.
Na prática, sabemos que muitas pessoas (físicas ou jurídicas) se
aproximam de outras, não com a real intenção de negociar e concretizar contratos,
mas com segundas intenções, como para obter informações confidenciais
(quebrando o dever de lealdade71, por exemplo), ou apenas para sondar situações
70 Apesar deste trabalho não incluir os estudos do Código de Defesa do Consumidor na negociação e redação de contratos, é certo que existe nítida influência desse diploma na construção da nova Teoria Geral dos Contratos, o que foi inclusive reforçado pelo Enunciado 167, III, STJ: “Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.”71 “A lealdade ainda é o maior sinal da ação dos grandes líderes...Só se pode conquistar a lealdade quando os líderes põem o bem-estar dos clientes e parceiros acima de seus próprios interesses pessoais.” In REICHHELD, Frederick F. Princípios da Lealdade – como os líderes atuais constroem relacionamentos duradouros e lucrativos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2002, p. 20.
32
estratégicas de mercado, gerando expectativas comerciais que não se concretizam
(quebra da confiança).
Entendemos que não há mais espaço para práticas negociais de cunho
negativo neste novo panorama jurídico, como as citadas acima, pois o sistema
legislativo está devidamente amparado para sancionar e coibir este tipo de
comportamento.
Ressalte-se que não estamos aqui defendendo um mundo utópico em
que todos os negociadores e operadores do Direito serão como personagens de
contos infantis, personificando papéis do tipo “... e viveram felizes para sempre.”
Sabemos que as disputas e discussões são naturais e próprias do tráfego jurídico.
Mas o que gostaríamos de ressaltar é a necessidade de mudança
comportamental das partes e seus advogados para adequação a um novo sistema
jurídico que já impera, já está posto, e que exige eticidade e socialidade, conforme
visto detalhadamente nos capítulos anteriores.
Nelson Rosenvald72 exprime com clareza a mencionada necessidade de
mudança no comportamento das partes contratantes nos seguintes termos:
“... credor e devedor compartilharão de lealdade e confiança para, recusando a posição clássica de ‘antagonistas’, assumirem uma postura colaboracionista rumo ao adimplemento do bem comum, como finalidade que polariza todo o ‘processo’ da obrigação.
...A visão solidária da relação obrigacional, porém,
demonstra que os contratantes assumirão a postura de parceiros e não simplesmente de pólos opostos em um vínculo negocial. Não há qualquer ingenuidade em supor uma affectio contractus , pois a existência de interesses opostos não impede que cada parte respeite um mínimo ético e indispensável de lealdade e cuidado para com o outro.” (Grifo nosso)
Reputamos extremamente relevante para o conteúdo deste trabalho a
citação acima indicada, pois o moderno operador legal necessita abandonar a
clássica polarização antagônica do contrato, para dar lugar à atitude
colaboracionista, foco da nova Teoria Geral dos Contratos.
Acerca do assunto, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka73 nos
ensina que:72 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 93.
33
“... enquanto princípio informador da validade e eficácia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo viés objetivo do conceito de boa-fé, pois visa garantir a estabilidade e a segurança dos negócios jurídicos, tutelando a justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o avençado, cumprindo as obrigações assumidas. Trata-se de um parâmetro de caráter genérico, objetivo, em consonância com as tendências do direito contratual contemporâneo, e que significa bem mais que simplesmente a alegação da ausência de má-fé, ou da ausência da intenção de prejudicar, mas que significa, antes, uma verdadeira ostentação de lealdade contratual, comportamento comum ao homem médio, o padrão jurídico standard.” (Grifo nosso)
Cabe destacar que a nova dinâmica que a boa-fé objetiva e a função
social dos contratos aplicam ao instrumento contratual é tão significativa, que ecoa e
tem ressonância no comportamento das partes, de modo que os contratantes sejam
obrigados a cumprir certas regras de conduta negocial durante todo o tráfego
jurídico.
Nesse sentido, citamos mais uma vez o ensinamento de Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka74:
“Trata-se, portanto, da boa-fé objetiva entranhada no comportamento dos contratantes, capaz de exigir, deles, uma postura que sobrepassa a singela idéia de ser o contrato apenas uma auto-regulamentação de interesses contrapostos, um instrumento de composição de interesses privados antagônicos. O comportamento delineado pelo atributo da boa-fé objetiva é um comportamento tal que faz transcender a noção de colaboração entre os que contratam, antes de mais nada. E que os faz, por isso, mais leais, reciprocamente, mais informados, mais cuidadosos e mais solidários na persecução da finalidade contratual comum.” (Grifo nosso)
Na realidade, podemos afirmar que a boa-fé objetiva trabalhando em
conjunto com a função social dos contratos, transforma o pacto jurídico de simples
sinalagma para um efetivo acordo de vontades inserido num cenário ético de
negociações e relações jurídicas.
73 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 6.74 Obra citada, p. 6.
34
E não é demais afirmar que “o que se pretende é cada vez mais
aproximar o direito da moral, uma vez que aquele separado desta perde a razão de
ser.”75, pois, conforme expressado pelo Enunciado 27 da Jornada I do STJ “Na
interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do CC e
as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores
metajurídicos.”
4.3. A função instrumentalizadora do advogado
No primeiro Capítulo deste ensaio (item 1.4), lançamos como mote desta
pesquisa o questionamento relativo à utilização do arsenal das cláusulas gerais do
Código Civil de 2002 pelas partes contratantes, e não somente pelo juiz, na sua
função de instrumentador da norma jurídica aberta.76
Pois entendemos que as partes, efetivamente orientadas por seus
advogados, e adequando-se ao parâmetro de entes colaboradores e não
simplesmente antagônicos no contrato, poderão utilizar-se dos princípios e deveres
de conduta impostos pelo Código Civil de 2002, na consecução de instrumentos
jurídicos eficientes e eficazes não só para elas, mas para a comunidade como um
todo77.
Mas como realizar isso?
Além da alteração do comportamento negocial/contratual, conforme
expusemos no item 4.2. acima, há a necessidade de remodelação do advogado
como negociador e criador de contratos, pois sendo este profissional o elo entre as
partes e o instrumento jurídico elaborado, será ele o principal pivô dessa mudança.
Enxergarmos, pois, a função instrumentalizadora do advogado .
75 DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 113.76 “A cláusula geral aqui examinada [função social dos contratos] tem função instrumentalizadora, vale dizer, o juiz, deve servir-se de sua enunciação abstrata para dizer, na situação concreta que se lhe apresenta, o que seria dar função social àquele determinado contrato que esta sob sua análise. Por função instrumentatlizadora deve entender-se a atividade do juiz de dar concretude à enunciação abstrata do CC 421.” (Grifo nosso). In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 501, nota 13. 77 Como já vimos no item 3.2, o contrato é um ente social, e não pode mais ser analisado de forma isolada no cenário jurídico. Nesse sentido, citamos: “É o que se poderia dizer uma eficácia social do contrato, corolário de sua inserção no tecido social, no mundo das relações, da função que aí ocupa.” GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim / coordenador Renan Lotufo), p. 132.
35
Já analisamos que as cláusulas gerais necessitam se deparar com o caso
em espécie para que sejam materializadas ou concretizadas. No entanto,
convidamos os advogados a realizarem desde já a concretude da norma jurídica
aberta, por meio da aproximação do contrato que criam aos preceitos impostos pela
boa-fé e função social, o que pode ser efetivado através de adequada técnica de
negociação e redação contratual.
Assim, ao invés de deixar todo do trabalho de concreção para o juiz,
entendemos que o advogado alinhado às modernas técnicas contratuais deverá, ele
mesmo, aproximar o instrumento jurídico às diretrizes de eticidade e socialidade,
tomando os devidos cuidados para dar à luz a um contrato praticamente auto-
suficiente, que não necessite da intervenção do Estado para ser interpretado e
executado.
Conforme nos ensina Sílvio de Salvo Venosa78, “... os intérpretes e
aplicadores primeiros das normas contratuais e legais são as próprias partes
interessadas” (grifo nosso), de modo que entendemos possível ao advogado
interpretar os ditames da eticidade e socialidade, concretizando-os na negociação e
redação do contrato.
Dessa forma, elencamos aqui os principais deveres práticos do advogado
que reputamos essenciais para a perseguição do objetivo aqui proposto, qual seja,
utilizar-se adequadamente do arsenal de cláusulas gerais e princípios impostos pelo
Código Civil de 2002, com a finalidade de produzir negociações e instrumentos
contratuais eficientes e eficazes.
4.3.1. Releitura dos conceitos jurídicos - Primeiramente, entendemos que os
advogados deverão revisitar os conceitos do Direito Civil com a ótica da boa-fé
objetiva e da função social dos contratos. É necessário, sim, estudo e releitura79 dos
institutos sob esse novo prisma, visto que será notória a mudança não exatamente
da conceitualização desses institutos, mas da forma de aplicação dos mesmos.
78 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 479.79 Vide anotação a este respeito no item 1.1., penúltimo parágrafo.
36
Já sabiam os romanos que “nem tudo que é lícito é honesto”80. Com esse
foco, deve o advogado, por exemplo, internalizar a cláusula geral da função social
dos contratos, de modo a reler o conceito de adimplemento contratual. O conceito
jurídico de adimplemento das obrigações está estampado no Título III do Código
Civil, mas as consequências do adimplemento substancial81, por exemplo, estão
pautadas na função social dos contratos.
4.3.2. Busca por “novos modelos de realização do direito”82 – O advogado
moderno, alinhado com os novos parâmetros do mundo jurídico global, deve ter
como meta a inovação nas formas de se realizar o Direito. É notório que o sistema
judiciário como meio de solução de conflitos está em vias de colapso83, daí a
necessidade de se focar na negociação e elaboração de um instrumento contratual
que possa cumprir com o seu objetivo, qual seja, levar às partes ao regular
adimplemento dos deveres contratuais, ou permitir a discussão amigável e auto-
suficiente para a solução de conflitos que surjam durante o expediente contratual.
Aplicando-se, por exemplo, o princípio da boa-fé objetiva nas três fases
contratuais, conforme explanado no item 2.5 acima, acreditamos que o advogado
terá todos os instrumentos necessários para conduzir as partes ao objetivo
contratual indicado no parágrafo anterior. Esse deverá ser o espírito do advogado
contratualista nesta nova era.
4.3.3. Aperfeiçoamento da técnica de redação contratual – Uma vez que o
advogado já tenha imprimido na negociação do pacto os preceitos da boa-fé objetiva
e da função social dos contratos (vistos nos Capítulos 1 a 3, acima), há que se
manter este espírito também na redação do instrumento, cujos detalhes serão
propostos nos capítulos que se seguem.
80 DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 113. 81 Vide item 2.3, sub-item “b3”, acima.82 Conceito extraído da seguinte obra: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 2.83 A par da imensidão de processos, temos as greves que fazem somente aumentar as montanhas de papéis que atolam as Varas de todo o país.
37
Conforme esclarecimentos que serão realizados no Capítulo 6, o contrato
desempenha um importante papel na economia, motivo pelo qual deve ser redigido
com a maior cautela e zelo possíveis, visando à auto-suficiência das partes para a
solução de seus impasses.
4.3.4. O advogado como conselheiro - Estando o advogado ciente deste novo
cenário legal aplicável aos contratos, é seu dever orientar o cliente a seguir tais
ditames, oficiando, assim, sua função instrumentalizadora.
A nosso ver, é papel do advogado apontar os riscos da não obediência
aos princípios do Código Civil de 2002, explicando, por exemplo, que caso o
consulente não se comporte dentro do “frame” ou moldura delimitada pela boa-fé
objetiva e função social dos contratos, todo tempo e dinheiro gastos na negociação e
elaboração de um contrato poderão ser “jogados fora”, vez que o juiz, caso venha a
analisar o pacto, poderá integrá-lo, modificá-lo ou até mesmo anulá-lo, fazendo a
correção de azimutes84.
Por exemplo, é dever do advogado ressaltar ao seu cliente todos os
deveres de conduta derivados da boa-fé objetiva e da função social dos contratos,
elencados nos itens 2.4. e 3.5. acima, reforçando a ideia de que “passar a outra
parte para trás” ou “bancar o espertinho” são comportamentos rejeitados pelo novo
sistema, pois o juiz terá poderes para integrar o contrato85 e limitar a autonomia das
partes.
4.3.5. O advogado como agente minimizador de riscos – Em complemento ao
disposto no item 4.3.4. acima, ressaltamos que o advogado deve colaborar para que
seu cliente imprima nas relações com a outra parte negociante um comportamento
confiante, evitando o clima beligerante que apenas resulta em negociações
truncadas.
Como agente minimizador de riscos, o advogado deve alertar o seu
consulente de que a famosa “Lei de Gérson” não vale mais a pena, e que o “negócio
da China” não existe mais, bem como que uma discussão judicial leva anos para ser
concluída, roubando tempo e dinheiro do seu cliente.
84 Vide comentários acerca do Artigo 2.035 no item 2.3 nota 26 e item 2.5. 85 Vide item 2.3.”c” e 3.4. “a”
38
Repaginando-se e despindo-se da roupagem bélica típica dos
profissionais de outrora, o advogado necessita imergir na solução de problemas
jurídicos, e não na criação ou manutenção deles.
4.3.6. O advogado como propagador da Justiça Contratual – De acordo com a
diretriz de eticidade, mencionada no item 1.2 (a) acima, o objetivo principal do novo
Direito dos Contratos seria o alcance da Justiça Contratual.
A fim de nos auxiliar a aclarar esse conceito, que entendemos ser de
suma importância para o advogado enquanto agente transformador na sociedade,
citamos João Hora Neto86 nos seguintes termos:
“Em apertada síntese, pois, a novel principiologia contratual tem por escopo teleológico alcançar a Justiça Contratual, que é uma espécie de Justiça Comutativa, segundo magistério de Fernando Noronha, ao observar que ‘a justiça contratual será, portanto, uma modalidade de justiça comutativa. Se a justiça costuma ser representada pela balança de braços equilibrados, a justiça contratual traduz precisamente a idéia de equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contrapostas numa relação contratual’". (Grifo nosso)
Daí, pois, a necessidade do advogado de ser um propagador da Justiça
Contratual, alertando o seu cliente que será melhor, mais econômico e eficiente para
todos, a assinatura de um contrato equilibrado para ambas as partes, em detrimento
de um contrato que proteja excessivamente apenas um dos contratantes.
Poderíamos elencar aqui outras qualidades pertinentes à função
instrumentalizadora do advogado, mas reputamos as acima destacadas como de
suma importância para essa nova era contratual.
Oxalá que a comunidade possa vestir-se com essa nova roupagem
jurídica, pois com certeza isso teria um reflexo “tsunâmico” na sociedade em geral.
4.4. As vantagens do advogado como negociador
86 HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8245>. Acesso em: 06.05.2010.
39
Abriremos este sub-capítulo citando Alessandra Gomes do Nascimento
Silva87, cujos ensinamentos caem como uma luva para este ensaio:
“Por que muitos advogados têm receio de buscar uma solução amigável antes de ajuizar a famosa ‘ação judicial cabível’? Por que tantos tratam a audiência de tentativa de conciliação e julgamento como uma grande perda de tempo?”
Vivendo na era em que a boa-fé objetiva e a função social dos contratos
são normas de ordem pública, os operadores do Direito – mas em especial os
advogados – devem meditar sobre os questionamentos acima realizados, e devem
se preparar para este novo estágio do mundo dos contratos. A negociação que visa
à conciliação é o tônus desta nova era.
Portanto, como meio de desafogar o nosso lento judiciário, o papel do
advogado como negociador ganha novo peso neste momento da nossa sociedade
jurídica, pois acreditamos que inúmeros processos poderiam ser evitados, caso as
partes recebessem adequada orientação antes de firmar o contrato; ou, uma vez
instalada a lide, fossem as partes conduzidas à conciliação88. Por este motivo,
entendemos que a negociação de contratos seja uma das facetas do Direito aplicado
que deveria ser ensinada lá nos bancos das faculdades.
Ressaltamos, pois, algumas importantes considerações sobre o papel do
advogado como negociador, baseando-nos nos ensinamentos de Alessandra
Gomes do Nascimento Silva89:
(a) O advogado deve estar bem preparado para enfrentar as mais
variadas situações que a negociação nos propõe (pessoas não afeitas
ao processo de negociar, táticas pesadas de negociação, controle das
emoções, etc.). Assim como é necessário estudar adequadamente as
regras de processo para atuar bem na jurisdição, também é
necessário se tornar habilitado na arte de negociar;
(b) É preciso deixar claro para o cliente as vantagens da negociação, e
que este procedimento não representa fraqueza ou subordinação à
outra parte90, destacando, inclusive, as vantagens pecuniárias do
procedimento, seja a economia de tempo para a solução da demanda, 87 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 9.88 E não se trata de uma opinião isolada a este trabalho. Para uma rápida visualização da importância deste tema, basta colocar no Google os termos “conciliação e judiciário”, para verificar as inúmeras propostas e projetos em andamento, para que isso se torne praxe na rotina jurídica. 89 Obra citada, p. 13
40
seja na economia dos honorários. É certo que o advogado até poderá
receber proporcionalmente menos em comparação com uma demanda
judicial, mas com certeza também trabalhará menos (o que gerará a
oportunidade de manejar outros casos de outros clientes), e
embolsará os seus honorários num curto lapso temporal (o que é bem
mais vantajoso do que aguardar o êxito de uma ação judicial).
Dessa forma, entendemos que os advogados devem abraçar todos os
meios necessários para a conciliação entre as partes91, produzindo contratos que
traduzam o que foi efetivamente negociado, de forma auto-suficiente, e que não
demandem intervenção externa para serem interpretados ou executados.
4.5. Técnicas de negociação contratual
As técnicas de negociação que apresentaremos a seguir estão baseadas
em estudos desenvolvidos principalmente nos Estados Unidos, aonde nasceu o
Programa de Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard92,
com a intenção de “aprimorar a teoria e a prática da resolução alternativa de
conflitos”93.
No entanto, nosso objetivo é focar estes estudos sob a ótica da boa-fé
objetiva e função social dos contratos, realizando um intercâmbio de ideias entre o
que já foi mencionado nos Capítulos anteriores, e as modernas técnicas de
negociação contratual.
Portanto, o que é negociar contratos? Alessandra Gomes do Nascimento
Silva nos auxilia nesta explicação94:
“Em juízo, nosso papel [advogados] é convencer o julgador no sentido de nossa tese jurídica. Na negociação, cabe-nos convencer a outra parte de que a proposta que temos a oferecer é a melhor alternativa que resta ao nosso oponente, caso o acordo não venha a se consolidar.” (Grifo nosso)
90 Muitas vezes o cliente possui sede de vingança e quer ver a outra parte sentada no banco dos réus a qualquer custo, mas nem sempre este é o melhor caminho. O advogado não é o cão de guarda do cliente, mas sim um agente conselheiro e alocador de riscos. Isso precisa ficar claro.91 O que é um dever ético do advogado, conforme inciso Art. 2º, parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética e Disciplina da OAB.92 Recomendamos a visita ao site http://www.pon.harvard.edu/93 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 3.94 Obra citada, p. 17.
41
Contudo, estamos convencidos de que não devemos apenas “convencer
o nosso oponente” de que o acordo é a melhor alternativa. É preciso atuar com
diligência em relação à outra parte (que ao invés de “oponente”, poderia ser
nomeada como parceiro contratual), cumprindo com os ditames de colaboração;
proteção; cuidado; probidade; lealdade; confiança; equidade; razoabilidade; ou seja,
atuando conforme os preceitos da boa-fé objetiva e a função social dos contratos.
Dessa forma, estaremos fermentando a parceria para que as vantagens
negociais cresçam a tal ponto que o “pedaço do bolo” servido a cada parte será
maior do que aquele inicialmente pensado pelos próprios contratantes. Trata-se de
método oposto ao “ganha-perde”, típico das relações negociais carentes de
eticidade e socialidade.
Esse fermento que potencializa o bolo da negociação é composto pelos
seguintes ingredientes, dentre outros:
(a) separar o conflito das pessoas nele envolvidas - é comum que
clientes, e até mesmo advogados, troquem farpas durante a negociação, devido a
problemas pessoais do passado, que muitas vezes nada tem a ver com o objeto
negociado no presente; portanto, a “chave para a criação de um campo fértil para a
negociação é conseguir manter o foco no problema a ser resolvido, separando-o das
pessoas envolvidas.”95
(b) olhar para as necessidades da outra parte, e não somente para as
necessidades do nosso cliente – se a outra parte estiver confortável na
negociação, ou seja, se ela estiver convencida de que suas necessidades estão
estampadas no contrato de forma satisfatória, isso facilitará muito o adimplemento
integral do contrato, o que certamente trará vantagens para todos. Neste ponto,
podemos citar o dever de prestar informações necessárias à outra parte, como
forma de atender às suas necessidades e ainda cumprir com os deveres anexos da
boa-fé objetiva96;
(c) criar um ambiente aonde o diálogo seja possível - “pois sem ele
não há negociação”.97 Ao visualizarmos a outra parte como um parceiro contratual, e
95 Obra citada, p. 2496 Destacamos que o dever aqui é passar as informações necessárias e pertinentes ao negócio. Não se trata de ser bonzinho com o outro negociante e transferir-lhe segredos industriais sem a correspondente contrapartida. 97 Obra citada, p. 18.
42
não como um inimigo, já teremos percorrido um bom caminho para alcançar a
comunicação adequada. A partir daí, é preciso fomentar o diálogo, de forma que
ambas as partes possam falar, e também possam ouvir.
Além desses ingredientes, gostaríamos de destacar outros pontos
primordiais para a negociação de contratos. São eles:
4.5.1. Descobrindo os reais interesses das partes – muitas vezes, num primeiro
briefing com a outra parte, o que conseguimos enxergar é somente a “ponta do
iceberg”, ou seja, uma posição já previamente formatada sobre o mote da
negociação. Contudo, existe toda uma montanha de interesses (base do iceberg),
que motiva as partes a realizarem um acordo jurídico, que são determinantes para o
sucesso da parceria contratual.
Por isso, o advogado na sua função instrumentalizadora necessita
desenvolver a astúcia para compreender a visão que a outra parte tem do negócio, o
que não significa exatamente concordar com ela. Essa compreensão municiará o
advogado para que consiga atender as necessidades do seu cliente e da outra
parte, criando assim um ambiente favorável para o adimplemento do contrato.
Nesse sentido, citamos Herb Cohen98:
“Ao demonstrar desde o começo que compreende e se solidariza com as preocupações e dificuldades da outra parte, você pode atenuar tais apreensões. Acima de tudo, é importante transmitir por palavras, atos e atitudes que as diferenças são naturais e que existem oportunidades para explorar soluções criativas que resultem em um acordo benéfico para ambas as partes.”
Cabe neste ponto, entretanto, um esclarecimento acerca do que são os
reais interesses das partes, pois “são os interesses que movem as pessoas, e sua
definição e conhecimento são as chaves que proporcionarão a solução do conflito.”99
De acordo com os autores Roger Fisher, Willian Ury e Bruce Patton100
temos que:
98 COHEN, Herb. Você pode negociar tudo! Como preparar e aperfeiçoar suas habilidades de negociação. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005, p. 215.99 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p.26.100 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., p. 59.
43
“Os interesses motivam as pessoas; são eles os motores silenciosos por trás da algazarra das posições. Sua posição é algo que você decidiu. Seus interesses são aquilo que fez com que você decidisse dessa forma.” (Grifo nosso)
Assim, distinguimos a negociação baseada nos interesses (necessidades
efetivas das partes, que precisam ser espelhadas no contrato), daquela baseada em
posição negocial, também conhecida como barganha (a pessoa inicia a negociação
com posições já formatadas e ganha quem estabelece menos concessões), método
este pouco racional e que não atende o frame da boa-fé objetiva e função social do
contrato.
4.5.2. Opções para a negociação – uma vez identificados os interesses, tanto da
outra parte como do próprio cliente101, o advogado, enquanto agente minimizador de
riscos, deverá criar na negociação e, por conseguinte, na redação do contrato, as
“opções de ganhos mútuos”102 que possam atender satisfatoriamente tais interesses.
O método de invenção dessas opções é muito semelhante àquele
utilizado por publicitários, escritores, atores, dentre outros profissionais que utilizam
a criatividade como ferramenta de trabalho. É preciso deixar as opções fluírem,
como num brainstorming, para somente depois pinçar as mais satisfatórias e
estampá-las adequadamente no contrato. “O erro mais comum nas negociações é
barrar esse processo criativo com críticas e recusas precipitadas de lado a lado.”103
Ao selecionar as opções mais vantajosas, será bastante inteligente, por
parte do advogado, primeiramente ressaltar quais as opções que atendem aos
interesses comuns das partes. Aqui está uma ótima oportunidade para fermentar o
bolo, e posteriormente dividi-lo em frações maiores, saciando as necessidades
básicas dos parceiros contratuais.
O próximo passo será identificar quais as opções que atendem aos
interesses divergentes, pois aqui estão os obstáculos que normalmente emperram a
negociação. Analisando este cenário com inteligência dirigida ao assunto104, é hora
101 Muitas vezes o advogado deverá funcionar como uma lupa para o seu cliente, ajudando-o a identificar o seu próprio interesse naquela negociação.102 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., Cap. 4.103 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 34.
44
do advogado “explorar as preferências de cada parte envolvida” e “agregar valor ao
acordo”.105
Mas como saber quais são as preferências da outra parte?
Herb Cohen nos ensina que devemos “interagir com os outros de maneira
a ajudar-nos a obter informações exatas e oportunas”106 e para tanto menciona em
sua obra os “princípios da busca”, que de forma bastante pontual se resumem em:
(a) Escute mais e fale menos – temos a tendência de impor nosso
modus operandi negocial, o que dificulta ouvir a outra parte e, por
conseguinte, dificulta descobrir os reais interesses dela, conforme já
comentamos;
(b) Faça perguntas não-ameaçadoras – criar um ambiente de confiança
na negociação, além de atender ao princípio da boa-fé objetiva,
propiciará à outra parte o conforto necessário para nos transmitir todas
as informações aplicáveis à negociação em andamento. Ameaçar a
outra parte apenas fará com que ela crie escudos de defesa, o que
travará a comunicação e a negociação como um todo;
(c) Manifeste seus sentimentos – ao manifestar interesse genuíno pelo
que a outra parte está dizendo, haverá transmissão de empatia com a
situação do parceiro contratual. Isso facilita muito o fluir das
informações, estimulando os deveres de conduta mencionados nos
itens 2.4 e 3.5 acima;
(d) Reafirme as objeções – de forma clara, é necessário demonstrar que
todas as objeções expressadas pelo transmissor foram entendidas
pelo receptor, cerrando-se as portas para desentendimentos futuros
por conta de interpretações dúbias;
(e) Pratique o reforço positivo – sempre que a outra parte se dispuser a
dar informações e revelar seus interesses, expresse reconhecimento,
sendo generoso em seus elogios. Acreditamos que a mantença do
104 Observe que negociar não é uma atitude corriqueira, é necessário concentrar-se no assunto, dirigir sua capacidade intelectual e criativa. Não é um mero acontecimento.105 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 37.106 COHEN, Herb. Você pode negociar tudo! Como preparar e aperfeiçoar suas habilidades de negociação. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005, p. 218 e seguintes.
45
ambiente cordial é um solo fértil para frutificar a lealdade e confiança,
ou seja, a diretriz de eticidade imposta pelo Código Civil.
Descobrindo as preferências da outra parte, o advogado agregará valor
ao acordo mediante a criação de opções de ganhos mútuos que facilitem o “sim”.
Isso não quer dizer que o advogado desempenhará um papel duplo, advogando
para seu cliente e também para o outro signatário. O que se pretende demonstrar é
que facilitando o cumprimento do contrato para a outra parte, o seu cliente receberá
a prestação devida da forma mais simples e rápida possível. Leia-se: adimplemento
contratual sem transtornos.
Com isso, atingiremos o que Alessandra Gomes do Nascimento Silva
chama de negociação com “foco nos interesses e ganhos mútuos com criação de
valor.”107
4.5.3. Eleição de critérios objetivos para sustentar as opções criadas – ninguém
gosta de sair lesado numa negociação, mas muitas vezes as partes arrastam essa
sensação, vez que não estão plenamente convencidas de que suas necessidades
foram adequadamente atendidas no processo negocial.
Isso normalmente ocorre porque tal avaliação é realizada com base em
critérios subjetivos. Se as opções criadas estiverem baseadas em critérios
simplesmente pessoais, fará nascer na outra parte a possibilidade de recusa no
cumprimento da prestação (inadimplemento), por se sentir prejudicada.
Portanto, é tarefa do advogado negociador trazer à baila critérios
objetivos que sustentem as opções que foram criadas para a satisfação dos
interesses de ambas as partes, dando legitimidade à proposta de negociação
realizada.
“Não basta criarmos opções de ganhos mútuos, é necessário que essas opções sejam legítimas e justas para que possam ser aceitas pelos envolvidos, de forma que eles a enxerguem com essas qualidades. Se assim não for, poderá haver recusa da opção ou revogação do acordado após a aceitação.” (Grifo nosso)108
E como isso deve ser feito?
107 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 40.108 Obra citada, p. 43.
46
Alessandra Gomes do Nascimento Silva nos ensina que o “advogado
pode usar o seu conhecimento da legislação e jurisprudência para fazer da
negociação algo mais do que uma simples disputa de vontades.”109
Além disso, o advogado fomentador da Justiça Contratual deverá nortear
a discussão sempre focando os princípios da boa-fé objetiva e função social dos
contratos, pois assim a outra parte se sentirá menos estimulada a descumprir um
pacto que foi firmado com base na eticidade e na socialidade.
O importante, de qualquer forma, é eleger critérios que além de objetivos,
sobrevivam ao “teste da aplicabilidade recíproca”110, isto é, o critério cairá bem tanto
se aplicado para a outra parte, como para o seu cliente.
Trata-se aqui de adotar padrões justos de conduta, pois o advogado,
imbuído da sua função instrumentalizadora, não deverá negociar pactos com dois
pesos e duas medidas. Há que se buscar o equilíbrio contratual111.
4.5.4. Comunicação entre as partes envolvidas – já tivemos a oportunidade de
ressaltar que o diálogo é o campo fértil da boa negociação112, mas a comunicação
entre os parceiros contratuais é tão relevante para a criação de um contrato paritário
que voltamos a este ponto para melhor esmiuçá-lo.
Primeiramente, acreditamos que a comunicação deve se iniciar entre o
advogado e o seu cliente. O advogado instrumentalizador dos princípios do Código
Civil de 2002 deverá estimular o espírito de confiança no seu cliente, para que todos
os dados relevantes para a negociação sejam fornecidos. Caberá ao advogado
realizar a análise de toda a informação, para então transmiti-la de forma didática ao
parceiro contratual.
Esta primeira fase da rede de comunicação é essencial para que cliente e
advogados estejam sintonizados no alcance dos mesmos objetivos contratuais, pois
não existe nada pior do que se reunir para a negociação com a outra parte, e ser
surpreendido, ali, na hora, por fatos relevantes não fornecidos por seu próprio
cliente.
109 Obra citada, p. 47.110 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., p. 104.111 Vide anotações sobre função social do contrato ultra partes (item 3.3. “b”).112 Vide item 4.5. “c”.
47
A segunda fase da comunicação será instalada entre os parceiros
contratuais, o que significa “falar e ouvir, entender e checar se entendeu e se foi
entendido.”113
Desenvolver, pois, habilidades de comunicação, deveria ser outra matéria
a ser ensinada nos bancos das faculdades, pois conversas truncadas, inabilidade
em ouvir o outro, ou mesmo dificuldades em expor sua argumentação, são
verdadeiras pragas no campo da negociação, que certamente contaminarão os
frutos, ou seja, os contratos daí resultantes.
No item 4.5.2 acima, citamos os principais pontos de como obter da outra
parte as informações necessárias para a criação de ganhos mútuos, que serão
extremamente relevantes para o desenvolvimento da comunicação entre os
parceiros.
Além dos pontos acima mencionados, ressaltamos outros fatores
essenciais para o bom fluir da comunicação negocial:
(a) Organização dos assuntos – uma coisa é negociar a compra de um
kitnet de 60m2; outra bem diferente é negociar a venda de uma
empresa com centenas de funcionários e filiais. Portanto, em relações
complexas, dividir o assunto em fatias, organizando-os por setores, é
bastante apropriado para facilitar a comunicação. Assim as partes
conseguirão focar a sua atenção em cada setor da negociação,
caminhando passo a passo na estruturação do acordo de vontades;
(b) Utilização da técnica do resumo – terminada a discussão de uma
fatia da negociação, reputamos importante “resumir esse
entendimento, de modo a verificar se sua compreensão está correta,
dando ao outro a oportunidade de corrigi-la, caso tenha caminhado por
algum rumo equivocado.”114 Desse modo, reafirmar os pontos
negociados através da elaboração de uma ata de reunião, por
exemplo, ou mesmo por meio da reafirmação verbal do que foi
discutido, será de grande valia para evitar desentendimentos;
(c) Firmeza na defesa dos interesses – negociar num ambiente de
lealdade e confiança não significa dizer que o advogado deixará de ser
113 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p.49.114 Obra citada, p. 52.
48
firme na defesa dos interesses do seu cliente. Desistir da negociação
de um ponto controvertido simplesmente para ser “simpático” com a
outra parte, é cair na tentação de barganhar posições, o que não se
coaduna com a negociação baseada nos interesses, como citado no
item 4.5.1. Portanto, “um dos grandes desafios do negociador é
conseguir ser empático e firme em situações mais calorosas de
conflito, onde chances há de que você perca o controle de suas
habilidades.”115
4.5.5. Alternativas para a solução de impasses – é possível que, mesmo com a
aplicação de todas as técnicas de negociação acima descritas, as partes não
consigam fechar um acordo. Neste caso, o advogado que atua como agente
minimizador de riscos e que desempenha a função de conselheiro de seu cliente,
deverá apontar alternativas que auxiliem o seu consulente a alcançar o objetivo
almejado, seja com aquele mesmo parceiro contratual, seja com outro.
Segundo Alessandra Gomes do Nascimento Silva116, “conhecer as suas
alternativas e as da outra parte é missão fundamental do negociador antes mesmo
de iniciar qualquer transação.” Isso porque, toda a negociação a ser realizada com
um parceiro contratual, e a avaliação se aquele processo vale mesmo a pena, será
baseado no seguinte critério: se o plano A não der certo, qual será o plano B?
Ter em mente este cenário de forma muito clara, fará do advogado um
agente importante para que as partes alcancem, por exemplo, a função social
daquele contrato que está por vir.
A celebração de um mau acordo, que não atinge sua função social, sem
dúvida é um câncer na comunidade, pois gerará descontentamento,
inadimplemento, impacto econômico com disputas judiciais, e toda uma cadeia
negativa de fatores que consomem tempo, dinheiro e muita, mas muita paciência.
Auxiliar o cliente a prevenir esta doença é função do advogado instrumentalizador
dos princípios do Código Civil de 2002.
E qual seria a profilaxia neste caso?
115 Obra citada, p. 53.116 Obra citada, p. 61.
49
Na teoria de negociação na qual baseamos este estudo, fomentar a
MASA – Melhor Alternativa Sem Acordo117,118, será o caminho ideal para evitar a
doença do mau acordo.
Primeiramente, o advogado que já desenvolveu uma boa comunicação
com o seu cliente (vide item 4.5.4 acima) deverá discutir com ele quais são as
alternativas caso o acordo com a outra parte não seja celebrado.
Ao analisar e esmiuçar a MASA, o advogado terá condições de: (a)
orientar seu cliente adequadamente, avaliando quais os riscos, vantagens e
desvantagens de prosseguir naquele caminho, “pois é mais fácil interromper as
negociações quando se sabe para onde está indo”119; (b) mostrar para o parceiro
contratual que, caso não seja celebrado com ele um acordo, o seu cliente terá
alternativas para atingir seus objetivos. Isso poderá estimular o parceiro contratual a
voltar para a mesa de negociações, desenvolvendo novas opções de ganhos
mútuos.
Além de conhecer e esmiuçar a MASA do seu cliente (o que demanda
realizar a lição de casa de forma adequada), também é importante que o advogado
investigue a MASA da outra parte. A negociação é via de mão dupla, motivo pelo
qual o teste de “aplicabilidade recíproca”120 também se encaixa aqui.
Reputamos, assim, que o advogado agregará muito valor a uma
negociação contratual, caso atue na trilha da eticidade e socialidade, conforme
esmiuçado nos capítulos e itens anteriores.
117 Obra citada, p. 62. 118 O termo original é BATNA – Best Alternative to a Negotiation Agreement. In DUZERT, Yann. SPINOLA, Ana Tereza. BRANDÃO, Adalberto. Negociações Empresariais. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 42.119 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., p. 124.120 Vide item 4.5.3.
50
5. APONTAMENTOS ACERCA DE TÉCNICAS DE REDAÇÃO DE CONTRATOS
Drafting is, perhaps, the critical lawyering skill. Like others lawyering skills, draft can be done well or poorly. Doing it well is something that can be taught, learned, and ingrained into one’s habits.121
Thomas R. HaggardGeorge W. Kuney
No Capítulo 4, tivemos a oportunidade de verificar a importância de se
averiguar os interesses das partes contratantes, e não somente suas posições
contratuais; checamos como poderemos criar opções de ganhos mútuos para que
os interesses sejam alcançados; estudamos também a relevância de fornecermos
critérios objetivos para sustentar nossas opções na negociação; a necessidade de
desenvolvermos uma adequada rede de comunicações; bem como a utilidade de
visualizarmos alternativas para o negócio.
A próxima fase consistirá na averiguação dos pontos necessários para a
celebração do compromisso entre as partes122, utilizando-se adequadas técnicas de
redação alinhadas às diretrizes de eticidade e socialidade.
Salvo melhor juízo, não encontramos com facilidade obras brasileiras
dirigidas a essa importante faceta do mundo contratual, e essa lacuna nas
bibliotecas acerca do tema redação de contratos acaba por se refletir em nosso
ambiente acadêmico: os jovens advogados não são ensinados a escrever contratos,
o que reputamos ser uma falha gravíssima nos currículos de nossas faculdades.
121 Tradução livre: Minutar um contrato é, talvez, a habilidade mais importante do advogado. Assim como outras habilidades na prática do direito, a redação de um contrato pode ser bem ou mal feita. Redigir bem é algo que se pode ensinar, aprender e se tornar um hábito. In HAGGARD, Thomas R. KUNEY, George W. Legal Drafting in a Nutshell.1nd edition1996. West Publishing Co. Minessota. USA, p. V.122 Parece óbvio, mas cabe o esclarecimento de que quando mencionamos “a próxima fase”, significa dizer que as partes já discutiram muito o assunto, já realizaram o brainstorming de opções, e já estão bastante afinadas com a estrutura do compromisso a ser firmado. Entendemos ser prejudicial à qualidade do acordo pular fases da negociação, acelerando o processo de celebração do compromisso.
51
Nesse sentido, citamos Thomas R. Haggard e George W. Kuney123 para
corroborar a importância de desenvolvermos a técnica de redação de contratos:
“One of the highest aims of government is to structure social relationships that are fair and just through laws that preserve individual rights and promote the common good.
Drafted documents play a major role in this endeavor by creating legal obligations and remedies for those to whom a duty is owed and is unperformed.
…The potential for serious unintended consequences
should always be in the back of the mind of every legal drafter, because its realization will instill in the drafter a strong sense of duty to be diligent, careful, cautious, thorough and correct.
…Similarly, a sophisticated and complex economy
would be impossible without documents that provide for the future exchange of goods and services… The legal drafter produces the documents that are the necessary conditions of a viable economy” (Grifo nosso)
Portanto, o advogado enquanto redator de contratos (drafter) exercerá
uma importante função para a economia global, ao mesmo tempo em que
personificará sua função instrumentalizadora, conforme mencionamos no item 4.3
acima.
Ainda sobre a relevância da redação contratual e de acordo com os
entendimentos de Alessandra Gomes do Nascimento Silva124, mencionamos que
“estaremos diante de um compromisso bem estruturado quando ele for ao mesmo
tempo exeqüível, exigível, prático e duradouro.”(grifo nosso).
Aqui está o grande desafio do profissional que redige contratos, pois
como veremos nos itens que se seguem, muitas habilidades125 serão exigidas para
123 Obra citada, p. 13 e 14. Tradução livre: Um dos mais importantes objetivos do governo é estruturar relações sociais que sejam imparciais e justas por meio de leis que protegem os direitos individuais e promovem o bem comum. Os documentos redigidos têm um importante papel nesse empenho na medida em que criam obrigações e “remédios” jurídicos para aqueles a quem uma obrigação é devida e é descumprida... A possibilidade da ocorrência de conseqüências sérias e inesperadas deve sempre estar na mente do redator jurídico que minutará um documento, pois tal noção irá instilar nele um forte senso de dever de diligência, zelo, cautela, minúcia e correção... De forma similar, uma economia complexa e sofisticada seria inviável sem a existência de documentos que prevejam a futura troca de bens e serviços ... O redator jurídico produz documentos que são as condições necessárias de uma economia viável. (Grifo nosso)124 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p.68.125 “O advogado, como negociador, deve ser conhecedor das leis, ter senso estratégico e estar atento aos vários componentes de ordem psicológica de que é feita a ação humana.” Obra citada, p. 70.
52
trazer para o bojo do contrato as formas de sustentação e concretização de toda
discussão realizada na fase anterior (negociação), imprimindo, ao mesmo tempo, os
preceitos contratuais do Código Civil de 2002.
Observe que as duas fases são complementares (negociação e redação
de contratos), e a excelência de qualidade deve estar presente em ambas, sob pena
de uma prejudicar a outra, pois de nada vale registrar uma boa negociação num
compromisso ineficiente e vice-versa.
O objetivo do processo de redação é produzir documentos juridicamente
eficazes e que podem ser facilmente entendidos pelo público técnico e pelo leigo
envolvidos no projeto126. Não é salutar redigir um documento “criptografado”, que
seja compreendido somente pela corporação de ofício respectiva, ou que seja
desprovido da dose certa de tecnicidade típica da linguagem jurídica127. Tudo nesta
vida precisa de equilíbrio.
A seguir, selecionamos para comentários os pontos que julgamos ser
cruciais para a boa redação contratual, os quais também deveriam ser amplamente
discutidos no ambiente acadêmico ou no mínimo na fase de estágio128.
5.1. Habilidades redacionais do drafter
Permitimo-nos a utilização do termo em inglês “drafter” para designar a
pessoa indicada para redigir o contrato, e inclusive escolhemos usar o termo na
língua inglesa para homenagear os brilhantes estudos que nossos colegas norte-
americanos têm desenvolvido sobre o tema, o que deveria servir de estímulo para os
doutrinadores brasileiros.
Dessa forma, socorrendo-nos dos ensinamentos de Thomas R. Haggard
e George W. Kuney129 elencamos abaixo as principais habilidades redacionais do
drafter.126 “The goal of the drafting process is to produce legally effective documents that can be easily understood by the legal and lay audience involved in the project.” In HAGGARD, Thomas R. KUNEY, George W. Legal Drafting in a Nutshell.1nd edition1996. West Publishing Co. Minessota. USA, p. 3127 Quanto a este ponto, sugerimos, inclusive, que seu cliente faça a revisão da minuta contratual antes da apreciação pela outra parte, pois se o seu cliente não entender o que você escreveu, será péssimo se a outra parte também não entender.128 “O tema da redação de contratos é pouco explorado no Brasil, o que precisa ser remediado, posto que o preço da má redação de um contrato pode custar a perda do cliente ao advogado, além de prejuízos diversos ao cliente que poderá ter de discutir o contrato frente ao Poder Judiciário ou em arbitragem.” LUBIESKA, Flávia. Cuidados na formulação de contratos. Disponível em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.129 Obra citada, p.4 e ss.
53
5.1.1. Accuracy – trata-se de termo que poderíamos traduzir por esmero, cuidado,
apurado, acurado. Portanto, redigir um contrato com esmero é prestar a atenção em
cada detalhe, coisas simples, como o uso dos termos “contratante” e “contratado”,
cuja troca poderá acarretar a uma das partes obrigações que inicialmente não lhe
pertenciam, além de uma enorme confusão e possíveis prejuízos, é claro.
Accuracy também pode ser entendido como o cuidado que o drafter
precisa imprimir no contrato ao empregar as palavras certas, que traduzam o que foi
efetivamente negociado pelas partes130, sem dar ensejo a ambigüidades131.
Em especial, o drafter deve focar a sua atenção no correto uso de termos
específicos do mundo jurídico. Daí a necessidade de estudo da técnica, bem como o
apurado uso de tais termos no corpo do contrato.
Observem que esta característica se coaduna também com os deveres de
conduta típicos da boa-fé objetiva mencionados no item 2.4 acima, pois o uso
correto dos termos técnicos prevenirá o tráfego de informações equivocadas.
5.1.2. Clarity – clareza ao escrever um contrato é um ponto importantíssimo a ser
almejado pelo drafter. A experiência nos mostra que muitas discussões judiciais
poderiam ser evitadas pela redação mais clara de um contrato social, ou pela
definição exata da obrigação de uma parte.
De outro modo, a clareza na redação limita a interpretação de terceiros,
pois não é possível “inventar” uma nova obrigação para uma prestação contratual
redigida de forma clara.
Ademais, a clareza confere ao leitor do instrumento rapidez para se
mover de um capitulo para outro, encontrando as informações procuradas sem
perda de tempo, como se fosse um mapa com indicações simples e cardiais acerca
do objetivo a ser alcançado.
Cada frase, cada sentença, deve ser clara ao ponto de que uma única
leitura seja suficiente para a interpretação exata do que se pretende. Se o contrato
for do tipo “gincana”, “pegadinha” ou “quebra-cabeças”, com certeza estarão sendo
olvidados princípios como lealdade, probidade, dever de conduta de esclarecimento
e até mesmo a função social do instrumento que se produz.
130 Meaning what you say but not saying what you mean can have devastanting consequences. Obra citada, p. 7.131 Certainty is a component of accuracy and ambiguity is the opposite of certainty. Obra citada, p. 7.
54
Abrimos aqui parênteses para a seguinte reflexão: qual seria o valor
social de um contrato repleto de “segundas intenções”, com redação obscura,
própria para enganar o leitor menos atencioso? Acreditamos que esse tipo de
redação vai contra os princípios de eticidade e socialidade já amplamente discutidos
neste trabalho, motivo pelo qual deveriam ser extirpados de nossas bancas jurídicas.
O verdadeiro mérito do drafter estará não na sua esperteza em esconder
nas cláusulas do contrato pequenas vantagens para seu cliente , mas sim na sua
capacidade objetiva de negociar opções de ganhos mútuos, que poderão aumentar
muito os ganhos do seu consulente, e de forma satisfatória os da outra parte.
Continuando com os ensinamentos dos colegas norte-americanos antes
mencionados, para promover a clareza na redação contratual, os seguintes pontos
deverão estar sempre na ponta do lápis (ou dos dedos): utilização da voz ativa;
elaboração de sentenças curtas; escolha adequada dos verbos e termos jurídicos;
utilização da forma direta da escrita, posicionando o sujeito perto do verbo, e este
próximo ao seu objeto; e por último, mas não menos importante, utilização da
pontuação adequada.
5.1.3. Concision – complementando o acurado pensamento redacional do drafter,
temos aqui a concisão que será necessária para traduzir para o contrato todos os
longos debates da fase negocial. Em termos bastante objetivos, ser conciso significa
dizer o que precisa ser dito com o menor número de palavras possíveis, cobrindo
todo o conteúdo pertinente ao contrato. Mas atenção: concisão não dever ser
confundida com brevidade.132
É bastante comum na prática jurídica, infelizmente, analisarmos um
contrato que possua duas ou mais cláusulas que poderiam ser resumidas em
apenas uma. Portanto, caso o drafter enxergue a possibilidade de condensar
cláusulas, substituir três palavras por uma, ou eliminar uma palavra que seja, sem
sacrificar o entendimento da frase, esse corte deverá ser efetivado.133
Tal desbaste literário, entretanto, poderá ser realizado numa segunda
fase de redação do contrato, ou seja, no momento da revisão134, visto que o drafter,
132 Being concise means saying all that needs to be said with the fewest numbers of words. Concision should not be confused with brevity. In obra citada, p. 8 133 Primava-se muito mais pela concisão na época da máquina de escrever, do que na era atual do “copy e cola”. Entendemos que a tecnologia deve ser usada de forma inteligente e refletida. 134 Vide anotações sobre a revisão do instrumento no item 5.5. abaixo.
55
no primeiro estágio, deverá focar principalmente no conteúdo e organização do
instrumento. Com a prática, as duas fases (criação e desbaste) ocorrerão
praticamente juntas.
5.1.4. Simplicity – ser conciso significa dizer o necessário como o mínimo de
palavras. Ser simples, entretanto, está relacionado como essas palavras serão
postas e combinadas na frase. Quanto mais adjetivos, advérbios e substantivos
forem utilizados, mais complexa será a redação do instrumento. Utilizando-se frases
curtas, com sujeito, verbo e complemento na ordem direta, o entendimento será
muito mais fácil.
No dizer dos autores sob comento, uma cláusula deve ser tão clara como
a indicação de como se chegar a um determinado endereço: “Go to Lake Road. Turn
left. Drive 3.5 miles. The house is on the right.”135 Simples assim.
5.1.5. Tone – poderíamos traduzir este item como o adequado tom da linguagem a
ser utilizada no contrato. Por óbvio que expressões coloquiais, determinadas
abreviações e gírias não ornam com um documento jurídico. Portanto, há que ser
observada a linguagem ideal para o contrato que se escreve, vez que “good legal
writing has a professional tone.”136
Mas além de observar o “tom profissional” do contrato, acreditamos que
também é função do drafter adaptar a minuta para a audiência para a qual é dirigida.
Celebrar um compromisso de compra e venda de uma pequena propriedade rural,
entre duas pessoas de pouca instrução, deverá ter um tom diferente de um contrato
que tem por objetivo a fusão de duas empresas multinacionais. Bom senso é tudo.
5.2. Identificando o propósito do contrato
Antes de iniciar a redação do instrumento é preciso que o drafter tenha
uma resposta bem definida para a seguinte pergunta: qual é o propósito do
contrato?
Partindo dessa reflexão, ficará mais fácil para o drafter trazer para dentro
do instrumento todos os inputs relacionados à boa-fé objetiva e função social dos
contratos estudados nos Capítulos 1 a 3.
135 Obra citada, p. 10.136 Obra citada, p. 10.
56
A experiência nos mostra que, no corre-corre dos escritórios, somado à
dinâmica ciranda dos negócios, os profissionais são pressionados cada vez mais a
produzirem contratos, da mesma forma que se produz um pastel de queijo.
No afã de não “perder tempo”, etapas importantíssimas de reflexão
redacional são simplesmente descartadas, e o resultado é a produção de contratos
que simplesmente não atendem aos interesses do cliente, muito menos aos da outra
parte.
Dessa forma, o tempo que não foi investido na reflexão prévia à redação
do instrumento, ou mesmo na adequada negociação, será agora gasto na produção
e revisão de inúmeras minutas.137
Nesse sentido, citamos:
“É importante identificar precisamente qual o propósito do contrato, se é visando prevenir, garantir, constituir ou mesmo encerrar uma situação. Nesse processo, o advogado deve fazer todas as perguntas que julgar necessárias ao seu cliente e que forem pertinentes à contratação. Essas perguntas devem ser no sentido de evitar problemas futuros, de forma que o contrato contemple preventivamente a forma de solução de aspectos que poderiam causar impasses entre as partes.”138 (Grifo nosso)
Definido o escopo do contrato, o advogado terá condições de iniciar a sua
obra prima, ou seja, desenhar o instrumento dentro da moldura da boa-fé objetiva e
função social dos contratos, utilizando-se das cores da doutrina e traçados da
legislação especificamente aplicável ao caso.
Com efeito, há que se demandar muito estudo de todo o arcabouço
legislativo e doutrinário, além do desenvolvimento de habilidades estratégicas e
redacionais, para que a pintura seja equiparada a de grande mestre. Esse deve ser
o ideal do advogado.
5.3. Investigação e acompanhamento de todos os detalhes da negociação
137 Isso sem mencionar no descontentamento do cliente no momento que receber o time sheet e a fatura de honorários.138 LUBIESKA, Flávia. Cuidados na formulação de contratos. Disponível em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
57
Temos que levar em conta que nem sempre o drafter teve a oportunidade
de participar da fase de negociação. O ideal é que negociador e redator seja a
mesma pessoa, ou se a atividade foi dividida em uma equipe, que todo o grupo
participe das duas fases (negociação e redação).
No entanto, caso isso não seja possível, faz parte da lição de casa do
drafter levantar todos os detalhes que envolvem a negociação, inclusive requisitando
uma reunião com o seu cliente, para que a comunicação esteja afinada com a
redação contratual.
Muitas vezes, isso requer do profissional jurídico um mergulho em outras
áreas do conhecimento, a fim de que possa conhecer a atividade de seu consulente
que estará estampada no contrato.
Por óbvio que o bom senso deverá prosperar: não precisamos estudar
como a energia elétrica é produzida, para contratarmos os serviços da
concessionária respectiva. Mas será necessário ao drafter, por exemplo, possuir
informações mínimas de como é realizada a inseminação artificial em animais, caso
o objeto do contrato seja produção e fornecimento de sêmen de alta qualidade para
a reprodução de cavalos de corrida.
Dessa forma, realizar uma visita ao palco aonde os papéis contratuais
serão desempenhados será de grande valia para a elaboração dos cenários e
figurinos adequados.
A pesquisa de campo também será muito útil como meio investigativo e
de previsão de ocorrências positivas ou negativas ao desenvolvimento do contrato.
Inteirando-se dos detalhes fáticos direto da fonte, o advogado terá melhores
condições de agregar valor ao contrato, seja através da criação de opções de
ganhos mútuos, seja através da previsão de meios amigáveis para a solução de
possíveis litígios.
Muitas vezes o cliente não consegue enxergar como a omissão de um
detalhe técnico relativo ao seu produto, poderá produzir consequências desastrosas
num contrato. Por exemplo, caso o cliente não informe para o seu advogado que o
produto que fabrica terá reações explosivas caso sacudido ao extremo, o advogado
poderá não requisitar condições especiais de embalagem deste produto no
respectivo contrato de transporte.
No entanto, essa relevante informação poderia ser obtida pelo advogado
mediante simples visita à fábrica, ou através de entendimentos com o engenheiro
58
respectivo. Portanto, a pró-atividade do advogado em entender o negócio do seu
cliente com certeza renderá bons frutos.139
5.4. Utilização de check lists e modelos
A utilização de um check list poderá ser uma ferramenta muito útil para
que todos os importantes detalhes de um tipo determinado de contrato estejam
presentes.
Recomenda-se a elaboração de um check list que contenha duas partes:
(a) uma geral, com perguntas pertinentes à Teoria Geral dos Contratos, aplicáveis a
todos os tipos de avença; e (b) outra mais específica, contendo informações restritas
àquele tipo contratual, como por exemplo a legislação extravagante aplicável, ou
detalhes técnicos pertinentes. Os check lists poderão ser aperfeiçoados com o
tempo, através da prática e experiência do profissional, bem como deverão ser
atualizados continuamente.
Mas atenção: recomendamos a utilização do check list como uma
ferramenta para a organização da redação contratual, que não substituirá a atenção
e reflexão necessárias que o advogado deverá imprimir na elaboração da sua obra
prima. E, diga-se de passagem, cada contrato paritário é uma obra prima única.
A mesma advertência se aplica para a utilização de modelos. Muitas
vezes um bom minutário poderá auxiliar o drafter a repensar ideias de um caso para
serem aplicadas a outro, otimizando o tempo gasto em pesquisa e desenvolvimento
de uma estrutura contratual.
Mas o problema está em utilizar as minutas prontas sem qualquer tipo de
reflexão, ao melhor estilo “copy cola”. A informática e seus recursos são, sem
sombra de dúvida, um grande avanço da humanidade, desde que não nos deixemos
cair no pecado capital da preguiça, esquecendo-nos do estudo aprofundado, e a
aplicação da nossa inteligência no adequado uso dessas ferramentas.
5.5. Organização, formatação e revisão do instrumento
139 Quando falamos de repaginação do papel do advogado no item 4.2, também estávamos levando em conta a mudança de comportamento deste profissional face aos novos desafios de mercado. É hora de o advogado sair do escritório e interagir com o cliente para desenvolver competências meta-jurídicas.
59
Conforme já tivemos a oportunidade de mencionar neste trabalho, o grau
de complexidade do negócio objeto do contrato influenciará na organização tanto do
processo de negociação, como do processo redacional.
Para contratos de grande porte, recomendamos a adoção de uma divisão
numerada de tópicos (capítulos, itens e subitens), a fim de visualizar se todas as
facetas do negócio foram abrangidas. Inserir capítulos importantes já com o contrato
em andamento, poderá conferir certa conotação de frankenstein ao instrumento,
dificultando sua harmonização, interpretação e remissão de cláusulas.
Ao mesmo tempo, inserir cláusulas no contrato fora do seu capítulo
respectivo poderá configurar quebra do dever de confiança, pois aquela
obrigaçãozinha inserida de forma isolada, longe da sua classe de cláusulas, poderá
passar despercebida pelo parceiro contratual.
Neste sentido, citamos Flávia Lubieska140 que bem ilustra a questão:
“Define-se, então, um plano, estabelecendo a divisão dos assuntos, classificando-os em categorias como, por exemplo, objeto, descrição dos serviços, remuneração, condições gerais, etc. Nessa etapa, para cada categoria, ao lado pode-se fazer um resumo do que será discutido ali, isto é, o que se pretende tratar em determinado capítulo ou cláusula do contrato. Essa divisão gerará um índice assistemático que direcionará a ordem a ser seguida para a escrita do contrato.” (Grifo nosso)
O esmero que o drafter imprimir nesta organização será diretamente
proporcional à facilidade que ele terá em desenvolver as ideias de forma clara e
simples, numa cadência adequada, ou seja, tratando dos assuntos mais importantes
nos caputs das cláusulas, e seus detalhamentos nos itens e sub-itens.
No tocante à formatação do instrumento, sugerimos que as cláusulas
sejam numeradas com algarismos arábicos (“Capítulo 3” ou “Cláusula 3.4”), ao invés
da indicação por extenso da numeração, como por exemplo: “capítulo um” ou
“parágrafo primeiro”. Isso porque, quando chegarmos no “parágrafo sexto” da
cláusula “vigésima quinta”, que estará distante duas ou três páginas do seu caput,
isso dificultará a localização rápida da informação.
140 LUBIESKA, Flávia. Cuidados na formulação de contratos. Disponível em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
60
Além disso, ao utilizarmos algarismos arábicos com itens e sub-itens será
mais fácil incluir ou excluir uma cláusula (principalmente devido aos recursos dos
programas de redação de texto, com numeração automática de itens), bem como
avaliar o grau de importância das informações. Isto é, o conteúdo principal estará no
caput da cláusula “x”, o detalhamento no item “x.1” e o sub-detalhamento no “x.1.1.”.
Assim, a hierarquia das cláusulas será visualizada com mais eficiência.
A organização e a formatação do contrato também serão fatores
importantes para que o instrumento seja prático para aqueles que irão consultá-lo no
dia-a-dia.
A estruturação das obrigações por setores, a negritagem dos títulos, ou
até mesmo a elaboração de um índice de cláusulas (dependendo do tamanho do
contrato), facilitarão a consulta. A praticidade não pode ser esquecida.
No que tange à revisão da minuta elaborada, melhor seria que um
segundo drafter realizasse essa atividade típica de um editor, pois assim as chances
de se apurar a linguagem serão ainda maiores.
E tratando-se de revisão da minuta, seja pelo drafter original ou não,
acreditamos que a implementação das dicas abaixo serão de grande utilidade para a
boa técnica redacional:
(a) Melhor rever um texto amanhecido, do que um texto que ainda não
dormiu, ou seja, sempre que possível, recomenda-se que o drafter
tenha certo espaço de tempo (de preferência uma boa noite de sono)
entre a elaboração e a revisão do contrato. Isso se faz necessário para
que a performance analítica do drafter não sofra diminuição, após
longas horas focada no mesmo objeto141;
(b) O texto deve ser lido com os olhos do advogado do diabo, isto é, o
drafter deve ser astuto o bastante para ler e revisar a sua própria
criação como se fosse o advogado da outra parte. Por meio deste
exercício, o drafter terá a capacidade de exterminar ambiguidades, ou
qualquer outra brecha de interpretação passível de discussão pela
outra parte, ou mesmo por terceiros que venham a analisar o contrato
no futuro.
141 E acredite, apenas um erro de digitação, mas que comprometa o sentido de uma cláusula, colocará em cheque a competência do drafter. Portanto, a revisão é fundamental.
61
5.6. Utilização da técnica dos “considerandos”
Ainda afeito ao tema de organização de contratos, destacamos a utilidade
de se utilizar a técnica dos “considerandos”, ou seja, de localizar o contrato no
tempo e espaço em que foi negociado e redigido.
Os “considerandos” seriam um capítulo preambular do contrato, de modo
que o drafter possa fazer certo histórico das razões que levaram as partes a
escolheram aquele tipo de contrato; das premissas nas quais foram as condições
negociadas; ou ainda simplesmente para justificar a necessidade daquela
contratação, explicando a causa do contrato.
Tais “considerandos” poderão ser muito úteis quando da interpretação142
futura de um contrato que, como vimos, precisa ser duradouro. Pode ser que as
pessoas físicas que negociaram aquele contrato entre duas pessoas jurídicas não
estejam mais presentes cinco anos após a sua assinatura, quando um grande
problema de interpretação surgir.
Neste caso, os “considerandos” ajudarão a balizar o intérprete, de modo a
não trazer para o contrato obrigações que não foram inicialmente queridas pelas
partes.
Eventualmente, se o contrato chegar à via judicial para exame, esse
capítulo preambular também auxiliará o juiz na concreção das cláusulas gerais143
face às disposições literais do contrato. Caso o advogado tenha exercido sua função
instrumentalizadora (vide item 4.3 acima) ao redigir tais “considerandos”, o trabalho
de concreção do magistrado será facilitado e o interesse das partes preservado.
5.7. Durabilidade, exigibilidade e dissolução do contrato
142 Os considerandos poderão auxiliar na interpretação sistêmica de cláusulas contratuais que porventura estejam em conflito, de forma que uma delas seja flexibilizada, para que a outra possa ser aplicada.143 “O preenchimento do conteúdo do princípio da boa-fé objetiva só poderá ser conseguido depois da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Dessa forma, averiguará o juiz se as partes observaram a boa-fé objetivamente considerada (conduta leal e correta) no caso sub judice. Em suma, o significado preciso do conceito surgirá da subsunção dos fatos às normas, é o que Reale chama de concrettezza.” (Grifo nosso). LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 46.
62
Eis aqui um ponto crucial para o drafter: criar, negociar e redigir
mecanismos de manutenção do contrato144 ou que propiciem a sua dissolução
amigável.
No item 4.5.2, estudamos acerca da necessidade do advogado criar
opções de ganhos mútuos a fim de agregar valor à negociação. Neste ponto da
redação do contrato, o drafter também deverá usar a sua criatividade para elencar
meios adequados para que as partes cumpram o que foi negociado. Criatividade é
uma importante habilidade para o advogado.
Tais meios deverão ser tão bem arquitetados, de modo que as partes
tenham certeza do resultado positivo da seguinte equação: ser colaborativo para
atingir o adimplemento ou a transação será muito mais econômico do que cogitar o
inadimplemento do contrato.
Para tanto, entendemos que o drafter deverá prestar atenção
principalmente aos seguintes pontos:
5.7.1. Durabilidade do contrato – especialmente em contratos de longa duração, o
drafter necessitará ser bastante hábil para prever os vários tipos de ocorrências que
poderão aparecer durante a execução do contrato, de modo que o pacto celebrado
sobreviva às intempéries comerciais.
Não se requer do drafter uma bola de cristal, mas bom senso e
perspicácia para trazer para o contrato a previsão de possíveis ocorrências e
mecanismos amigáveis de resolvê-las.145
Pensando em termos de durabilidade do contrato, o drafter deverá prever,
por exemplo, revisões periódicas dos anexos (que geralmente disciplinam o modus
operandi), pois é comum às partes, no dia-a-dia das relações, agregarem costumes
operacionais à relação comercial que podem até mesmo divergir do que foi
inicialmente previsto.146
144 Sobre conservação dos negócios jurídicos, vide Enunciado 176 do CEJ: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos, e não à resolução contratual.” Mas o que se pretende demonstrar é que as partes deveriam inicialmente realizar a revisão extra-judicial dos contratos, atendendo o princípio da conservação do negócio jurídico. 145 A pesquisa de campo mencionada no item 5.3 também será muito útil neste momento da redação do contrato.146 Muito comum é a previsão de entrega de relatórios por meios “x” ou “y”, sob pena da incidência de multas, sendo que no decorrer dos anos as partes decidem criar um meio “z” de entrega dos relatórios, esquecendo-se de atualizar o contrato. Essa incongruência entre a prática comercial e o que foi previsto poderá ser tema de discussão, bem como fator de aumento dos custos de transação (vide Capítulo 6 abaixo).
63
Dessa forma, dentre outras providências, concentrar o modus operandi do
contrato em um anexo técnico, e prever a atualização periódica desse anexo, poderá
contribuir para a durabilidade do contrato.
5.7.2. Exigibilidade do contrato – após os longos debates negociais, caberá ao
drafter inserir mecanismos de exigência do cumprimento das obrigações de parte a
parte.
Questão basilar para o drafter neste ponto será conhecer adequadamente
os mecanismos legislativos de exigibilidade das obrigações. Portanto, partimos do
pressuposto de que as disposições do Código Civil e do Código de Processo Civil
aplicáveis à matéria estejam pululando na mente do drafter147.
Dito isso, sugerimos que o drafter desenhe criteriosamente os
mecanismos de sanção e coerção, de forma que a definição das prestações e
penalidades seja a mais clara possível, não restando dúvidas que obstem a sua
exigibilidade.
O mesmo deverá ocorrer na previsão de garantias, observando-se
sempre o princípio da razoabilidade. “Faça com que cumprir o contratado seja muito
mais interessante às partes do que inadimplir... indique as conseqüências caso as
obrigações assumidas não sejam total ou parcialmente cumpridas. ”148
No tocante à redação da cláusula de multa, sugerimos ao drafter que faça
menção à forma como a mesma foi calculada. Isso conferirá maior clareza à
cláusula e dará condições para que as partes, ou qualquer terceiro que venha a
interpretar o contrato no futuro, tenha os reais parâmetros de como aquele valor ou
forma de cálculo foi combinado. Isso facilitará a execução da penalidade
(exigibilidade), pois diminuirá a tentação da outra parte de se enveredar por uma
aventura judicial para discutir o indiscutível149.
147 Segundo o Prof. Dr. Rodrigo Mazzei, não há mais separação tão estanque entre o Direito Civil e o Direito Processual. As pessoas possuem o hábito de estudar as duas matérias de forma independente e isolada, o que não é saudável para a interpretação dos institutos. Este comentário foi realizado durante a aula intitulada “Regras processuais no Código Civil”, ministrada no dia 15.10.09, sendo a 4ª aula da disciplina Direito Processual Aplicado: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.148 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.149 Em alguns contratos a precificação é difícil, por isso o drafter deverá ter uma dose extra de criatividade para redigir a cláusulas de multa em contratos de parceria ou contratos relacionais, por exemplo.
64
Outro ponto importante é a operacionalização das obrigações constantes
do contrato, ou seja, a aplicação prática, na vida real, do que está disposto no
instrumento. Criar mecanismos mirabolantes para a verificação do cumprimento de
uma obrigação (atentar, por exemplo, à redação de cláusulas de performance,
avaliação de resultados, valoração da confidencialidade de informações, etc.)
poderá acarretar a sua inexigibilidade. Dessa forma, o contrato deverá ser o mais
operacional possível, a fim de que tudo esteja claro150 e, portanto, exigível.
5.7.3. Mecanismos para a dissolução amigável – em que pese o princípio da
manutenção ou conservação dos contratos, entendemos que o ditado popular “antes
só do que mal acompanhado” também poderá ser aplicável ao campo contratual,
pois, assim como na vida pessoal pode ser difícil encontrar um parceiro ideal, o
mesmo pode ocorrer no mundo dos pactos jurídicos.
Dessa forma, entendemos que o drafter deverá prever mecanismos para
a dissolução amigável de parcerias contratuais que, em que pese o esforço das
partes, simplesmente não podem mais se sustentar.
Tais mecanismos deverão prever as hipóteses tanto de incompatibilidade
da parceria, como até mesmo desinteresse de uma das partes no negócio. Por óbvio
que esses fatores deverão ser justificados e motivados, sendo incabível uma simples
mudança de opinião para o desfazimento do contrato.
O desafio para o drafter, entretanto, será encontrar o equilíbrio entre o
direito de uma parte se desvincular do pacto, com o direito da outra de ser
devidamente indenizada, por exemplo, em relação aos investimentos realizados
para a execução da parceria (princípio da confiança)151.
Um exemplo de dissolução amigável de contratos é eleição da arbitragem
como mecanismo de solução de conflitos. Principalmente em causas de grande
vulto, que envolvam pessoas jurídicas internacionais, já é patente o uso da cláusula
compromissória.
Já nos casos de contratos paritários típicos do homem médio, o drafter
poderá incluir no contrato a mediação extrajudicial como forma de solução de
conflitos. Recomendamos ao drafter determinar rituais de negociação, transação e
150 Vide item 5.1.2, acima.151 Vide item 2.4.”b” e sub-itens (i) e (ii), acima
65
mediação para a dissolução amigável do pacto, sempre visando evitar a discussão
judicial.
Por exemplo, para a atualização do aluguel de um imóvel comercial, as
partes podem prever que, passados “x” anos da locação, o perito “y” deverá realizar
a avaliação comercial do bem, e o valor locatício por ele indicado deverá ser acatado
pelas partes, sendo que os custos do perito serão rateados entre locador e locatário,
evitando-se uma ação revisional de aluguel.
Mas quanto a este ponto, chamamos a atenção para o seguinte fator:
esses rituais de negociação deverão ser juridicamente exigíveis. Expressões vagas
de “melhores esforços” não trarão obrigatoriedade para o que foi combinado entre as
partes.
Nesse sentido, citamos Sílvio de Salvo Venosa152:
“... se as partes não são expressas e diretas em definir o resultado que buscam e estabelecem, para uma obrigação claramente de resultado, a vazia expressão ‘melhores esforços’, ‘boa-fé’, ‘esforços razoáveis’ etc., tal disposição refoge ao âmbito obrigacional, isto é, não constitui uma obrigação jurídica.”
Sabemos que essa prática vai requerer esforço e boa vontade dos
envolvidos, mas o advogado, executando sua função instrumentalizadora, deverá
estimular a conciliação, mostrando para seu cliente todos os benefícios da
transação, e os malefícios do processo judicial.
Reconhecemos que não se trata de uma tarefa fácil buscar este equilíbrio
ou Justiça Contratual. Contudo, a mais valia do drafter, assim como do advogado
negociador, será traduzida na sua criatividade jurídica, para que as partes tenham
condições de dialogar, e encontrar mecanismos para um “divórcio contratual
amigável”, evitando a todo custo incidir no litígio judicial.
5.8. Reflexões para o drafter
152 VENOSA, Sílvio de Salvo. A cláusula de “melhores esforços” nos contratos. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Novo Código Civil – Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2004, p. 219 a 222.
66
Gostaríamos de sugerir que, depois do árduo trabalho de negociação e
redação do contrato, mas antes de sua assinatura, o drafter perguntasse a si
mesmo, tendo a minuta do contrato em sua tela ou em suas mãos:
(a) O contrato traduz efetivamente o que foi negociado pelas partes?
(b) O instrumento celebrado está equilibrado?
(c) O pacto que foi negociado é eficiente e eficaz?
(d) Existem mecanismos facilitadores do adimplemento?
(e) Foram previstas soluções amigáveis para se evitar o conflito
judicial?
(f) O instrumento está de acordo com as diretrizes da eticidade e
socialidade?
(g) Foram preservados todos os deveres de conduta?
(h) O contrato cumpre a sua função social?
Cada resposta às perguntas acima será importante para que o advogado,
desempenhando sua função instrumentalizadora, possa estampar no contrato o
arsenal de cláusulas gerais e diretrizes colocados à disposição pelo Código Civil de
2002.
Reforçamos a ideia de que não há que se esperar o juiz para dar
concretude à norma jurídica aberta. O próprio advogado poderá desempenhar essa
função, de forma a prevenir o litígio judicial.
Mais uma vez destacamos que o tempo investido nesta reflexão será
extremamente útil, evitando-se o gasto em retrabalhos, discussões acerca de
problemas de interpretação e/ou ambigüidades, ou mesmo com demandas judiciais.
67
6. O CONTRATO COMO FATOR DE REDUÇÃO DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO
Nessa perspectiva, o comportamento honesto não implica gasto, mas sim economia, tanto para o agente (que atuará conforme as regras) quanto para o mercado como um todo, que tenderá a diminuir a incidência de custos de transação pelo aumento do grau de certeza e previsibilidade.
Paula A. Forgioni
Nos capítulos anteriores, foi demonstrada a interferência da boa-fé
objetiva e da função social na negociação de contratos; a importância da mudança
do comportamento das partes para a adequação à nova Teoria Geral Contratualista;
bem como a necessidade de refletirmos sobre esses novos paradigmas na
negociação dos pactos jurídicos, a fim de obtermos instrumentos eficazes e
eficientes para as partes.
Neste capítulo, objetiva-se, ainda que sumariamente e sem qualquer
pretensão de aprofundamento interdisciplinar, demonstrar como um bom contrato
(bem negociado e bem escrito), e que prime pelas diretrizes da boa-fé objetiva e da
função social dos contratos, poderá influenciar positivamente na economia de
mercado, diminuindo os custos transacionais que permeiam o mundo dos negócios.
Para tanto, traremos à baila comentários pontuais acerca da Teoria dos
Custos de Transação que demonstra como a análise econômica do Direito poderá
nos trazer subsídios para atingirmos maior eficiência na produção de instrumentos
contratuais.
Segundo Huáscar Pessali153, a Teoria dos Custos de Transação está
baseada principalmente em duas obras de autores provenientes da chamada
“Escola de Chicago”: a primeira delas, reconhecida como a obra originária, é o artigo
de Ronald Coase na revista Economics, em 1937, intitulado The Nature of the Firm;
e a segunda é Markets and Hierarchies: analysis and antitrust implications, livro de
Oliver Williamson, publicado em 1975.
153 PESSALI, Huáscar Fialho. Teoria dos custos de transação: hibridismo teórico? Uma apresentação aos principais conceitos e à literatura crítica. Economia em Revista, volume 8, 1999, p. 1.
68
Tal teoria “constitui o ponto de partida de toda a análise econômica do
Direito permitindo a introdução da análise custo-benefício ao processo de tomada de
decisões jurídicas” 154, trazendo para a análise legal a realidade econômica do
cenário na qual está inserida.
Mas em que se baseia a Teoria dos Custos de Transação?
Em apertada síntese e nas palavras de Huáscar Pessali, temos que:
“Os custos de transação são análogos ao atrito em sistemas estudados pela Física. Como Coase já havia se referido, eles são os custos nos quais há de se incorrer quando se recorre ao mercado, ou como sugerido por Arrow (1969, citado por Williamson, 1985: 18), são ‘os custos de levar adiante o sistema econômico’. De forma mais direta, Niehans (1987) exemplifica os custos de transação ao identificá-los com aqueles incorridos em localizar um outro agente disposto à transação, comunicarem-se e trocarem informações que não se resumem aos preços, enquanto os bens devem ser descritos, inspecionados, pesados e medidos; muitas vezes é preciso recorrer a um contrato escrito sob a proteção do ordenamento jurídico (ou mesmo privado), em que há custos para sua confecção, como a troca de documentos, a assistência de advogados, a manutenção de registros ou de instituições de reforço e acompanhamento.” 155
(Grifo nosso)
Portanto, custos de transação abrangem todas as fases necessárias para
a circulação de mercadorias, bens e serviços, desde sua produção, até o seu
destino final.
Para a economia neo-institucionalista156, o objetivo de uma empresa seria,
então, diminuir ao máximo os custos de transação, de modo a atingir com maior
eficiência o lucro, ponto central do capitalismo. Neste sentido, conclui-se que o
contrato seria um importante elemento na cadeia jurídico-econômica capaz de
influenciar positiva ou negativamente na variação de tais custos.
Vejamos.
154 BAGGIO, Andreza Cristina. Direito e Mercado: Custos de transação sob a perspectiva do Direito, p. 1.155 PESSALI, Huáscar Fialho. Teoria dos custos de transação: hibridismo teórico? Uma apresentação aos principais conceitos e à literatura crítica. Economia em Revista, volume 8, 1999, p. 4.156 Recomendamos a leitura do texto intitulado “O sistema judiciário enquanto instituição econômica e a teoria dos custos de transação”, escrito por Pedro Paulo Moreira Rodrigues, que demonstra com clareza as diferenças essenciais entre a economia neoclássica e neo-institucionalista.
69
Pedro Paulo Moreira Rodrigues157, citando Robert Cooter e Thomas Ullen,
nos ensina que:
“Firmar um contrato envolve procurar por parceiros, negociar seus termos, elaborar o contrato e executá-lo. Procurar requer esforço, negociar toma tempo, elaborar requer habilidade; e executar requer perseverança. Em muitos contratos, estes custos de transação são pequenos em relação ao resultado da cooperação. Em outros casos, entretanto, estes custos de transação são grandes em relação ao resultado da cooperação. De fato, algumas vezes estes custos de transação são grandes o suficiente para obstar a cooperação. COOTER, Robert e Thomas Ullen. Law and economics. 4. ed. Estados Unidos da América: Addison Wesley, 2003, p.220, trad. Livre.” (Grifo nosso)
Desse modo, um contrato mal escrito ou mal negociado aumentará
imensamente os custos de transação de uma operação, seja durante sua
elaboração (negociações truncadas, troca de inúmeras minutas, investimento de
tempo, honorários, etc.), ou quando for inadimplido e/ou discutido judicialmente.
Há que se ressaltar que os “contratos limitam o comportamento das
partes com o objetivo de alcançar uma situação coletiva superior (motivação
econômica). Somente a busca do interesse individual resulta uma situação
indesejável para todos.” 158
Desta feita, quando as partes atuam no mercado distanciando-se dos
ditames da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, o resultado será a
criação de instrumentos jurídicos individualistas e/ou leoninos, ou sem qualquer
equilíbrio econômico, fadados ao inadimplemento e ao aumento dos custos
transacionais.
Daí a necessidade, como demonstrado em capítulos anteriores, de que as
partes contratantes - leia-se: clientes e advogados - modifiquem seu comportamento
diante da celebração de pactos jurídicos, para que o tempo e esforço gastos na
elaboração de contratos resultem em máxima eficiência, alcançando-se a função
prevista (objetivo do contrato) da maneira mais produtiva possível (cumprimento das
obrigações propostas) 159.
157 RODRIGUES, Pedro Paulo Moreira. O sistema judiciário enquanto instituição econômica e a teoria dos custos de transação, p. 8.158FREITAS, Newton. Análise econômica do direito. Disponível em http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=262. Acesso em: 09.06.2010, p. 02.159 “O diálogo entre a Economia e o Direito pode colaborar para associar eficácia à eficiência na produção de normas jurídicas (eficácia como aptidão para produzir efeitos e eficiência como aptidão
70
Segundo Alessandra Cristina Baggio160:
“O Direito também influi nos custos de transação quando cria mecanismos para que o cumprimento das promessas estabelecidas através dos contratos seja a melhor opção quando comparada à quebra dos contratos. Cooperar será a melhor saída quando a quebra do contrato gerar custos de transação mais altos.” (Grifo nosso)
Vislumbra-se, portanto, que a adoção dos princípios da boa-fé objetiva e
da função social dos contratos proporcionará a elaboração de pactos jurídicos mais
equilibrados e completos, o que certamente resultará em custos de transação
inferiores.
Como exemplo da aplicação da boa-fé e do sub-princípio da confiança na
redução dos custos de transação, cita-se Paula A. Forgioni161:
“Nessa perspectiva, o comportamento honesto não implica gasto, mas sim economia, tanto para o agente (que atuará conforme as regras) quanto para o mercado como um todo, que tenderá a diminuir a incidência de custos de transação pelo aumento do grau de certeza e previsibilidade. E assim deve ser para o direito, porque a ação prevista desestimula o comportamento infrator. Por fim, a boa reputação deve ser realmente adquirida pelo agente, mas também o impele ao cumprimento das regras de mercado (i.e., ao respeito, à confiança e à boa-fé) em um prudente e profícuo círculo vicioso.” (Grifo nosso)
Não se pretende defender aqui uma visão utópica do Direito162, na qual
todos os operadores agiriam de maneira linear, sem imprevistos ou choques de
interesses. Mas o que se pretende demonstrar é que haverá maior eficiência nas
relações no momento em que as partes se propuserem a diminuir os custos de
transação através (a) do cumprimento do que foi inicialmente negociado; e/ou (b) da
discussão e resolução de suas pendências de forma auto-suficiente, sem a
necessidade da intervenção do Estado-juiz.
para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista da maneira mais produtiva), afirma Rachel Sztajn, da USP.” FREITAS, Newton. Análise econômica do direito, p. 1.160 BAGGIO, Andreza Cristina. Direito e Mercado: Custos de transação sob a perspectiva do Direito, p. 9.161 FORGIONI, Paula A. Interpretação dos Negócios Empresariais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 133.162 Vide item 4.2., sétimo parágrafo.
71
Em conclusão, aplicar as boas técnicas negociais e redacionais na
elaboração dos contratos estimulará a redução dos custos de transação para os
clientes e, num contexto indireto, para toda a coletividade.
6.1. Praticando a Teoria dos Custos de Transação
Colaborando para o desenvolvimento do Direito aplicado à nova Teoria
Geral dos Contratos, colacionamos alguns exemplos práticos que, exercitados em
conjunto com as técnicas de negociação e redação anteriormente discutidas, serão
capazes de ilustrar a utilização dos contratos como ferramentas para a redução dos
custos de transação:
(a) Organização contratual – a realização de diversos aditivos, alterações e re-
ratificações sem qualquer técnica contratual resultará em maior tempo para a
interpretação do contrato. Sugere-se assim a consolidação dos instrumentos
quando passíveis de muitas alterações;
(b) Sistematização contratual – os chamados umbrella contracts ou “contratos
guarda-chuva” poderão ser interessantes quando a operação envolver vários
tipos contratuais. Dessa forma, facilita-se a interpretação e execução dos
instrumentos, vez que coordenados por um sistema: os contratos periféricos
vão orbitar ao redor do contrato-mãe, estando sub-julgados às condições
gerais do contrato central, por exemplo;
(c) Programas de transição – para contratos de longa duração, recomenda-se a
negociação detalhada de um programa de transição, caso seja necessária a
rescisão ou resilição do instrumento, diminuindo-se o impacto do próprio fato
(mudança de prestador/fornecedor). Imagine como poderia ser dispendioso
para um cliente promover a transferência do seu “call center”, ou da sua
gerência de “TI”, caso as obrigações para este cenário não estejam
previamente delineadas;
(d) Recomposição dos investimentos – ao negociar uma multa ou “way out”
para contratos que instrumentalizem operações vultosas, faz-se necessário
72
calcular os investimentos iniciais realizados, a fim de que a penalidade
traduza a recomposição dos mesmos, evitando-se a discussão judicial para
apuração de haveres;
(e) Service Level Agreement – SLA ou Acordo de Nível de Serviço – para
contratos complexos muitas vezes se faz necessário estabelecer, já no
nascimento do instrumento, a forma de prestação de certas garantias, ou
mesmo o detalhamento de algumas obrigações contratuais, determinando-se
o nível em que tais garantias/obrigações deverão ser prestadas, diminuindo-
se a ocorrência de discussões e renegociações durante a execução dos
contratos;
(f) Up grade, manutenção e atualização de softwares/hardwares – para este
tipo de contrato, recomendamos negociação prévia acerca de atualizações
como fator de economia em custos de transação; pois, no futuro, quando todo
o sistema de informática do seu cliente estiver baseado em produtos
fornecidos por um único prestador de serviços, eventuais negociações, sem
parâmetros previamente estabelecidos poderão elevar o custo do projeto
demasiadamente;
(g) Testemunhas – ao redigir um contrato, é recomendável que se evite inserir
jargões sem refletir sobre sua real função; por isso, ao fazer constar do
contrato que o documento foi assinado na presença de duas testemunhas, as
mesmas efetivamente deverão ter presenciado o ato. Sugerimos constar no
pacto que “... o documento segue assinado pelas testemunhas...”, pois o
artigo 585, II do CPC não exige a presença das testemunhas à celebração do
pacto. A técnica redacional, com certeza, é um fator redutor dos custos de
transação.
São inúmeros os exemplos de aplicação da Teoria dos Custos de
Transação no âmbito da redação dos contratos. Assim, convidamos os leitores a
refletirem acerca de sua prática profissional, a fim de verificarem se estão atuando
de acordo com esses preceitos.
73
6.2. Administração do contrato como fator de redução dos custos de
transação
Dentre os exemplos práticos de aplicação da Teoria dos Custos de
Transação, gostaríamos de comentar um em apartado, qual seja a administração do
contrato.
A experiência nos mostra que, principalmente em grandes projetos, após
o “brinde” entre clientes e advogados celebrando a assinatura do documento, o
drafter muitas vezes é realocado para novas atividades, esquecendo-se da sua obra
prima.
E o que acontece então? Muitas vezes esse “abandono” do contrato após
a sua assinatura acarreta uma série de problemas jurídicos que poderiam ser
evitados mediante acompanhamento do projeto na fase pós-contratual.
Aquele prazo de cinco dias úteis contados “desta data” para a
formalização do anexo “x”; a obrigação de se apresentar o seguro em “30 dias
contados da assinatura do contrato”; a aplicação de correção monetária “x” meses
após sua celebração; a obrigação de registrar o contrato no cartório competente
tantos dias após tal evento; a obrigação de manutenção de sigilo e confidencialidade
“x” anos após a ocorrência da data “y”; são apenas alguns dos exemplos de
obrigações cujo prazo de cumprimento inicia-se após a data do brinde (assinatura do
instrumento).
E quem fará o acompanhamento desses prazos e obrigações? Muitas
vezes o cliente não possui condições organizacionais ou mesmo pessoal capacitado
para realizar essa tarefa, e os advogados entendem que foram contratados “apenas
para a negociação e redação do instrumento”, tarefa que, em tese, se encerra com a
celebração do pacto.
No entanto, não é dessa maneira que enxergamos o advogado em sua
função instrumentalizadora. Reputamos que será de extrema relevância a atuação
do patrono na administração do contrato após a sua assinatura, auxiliando o cliente
na execução da avença conforme os ditames da boa-fé objetiva e da função social
dos contratos.
Essa relevância se traduz, por exemplo, nos seguintes fatores:
74
(a) Redução dos custos de transação – olvidar-se de um prazo pós-
contratual poderá gerar para o cliente a incidência de uma multa, bem
como um desconforto no relacionamento negocial entre os parceiros
contratuais, desconforto este que seria evitado com um simples email
ou telefonema do advogado, relembrando o seu cliente acerca de tal
obrigação;
(b) Prática da função social no pós-contrato – o cliente que infringe
uma cláusula de quebra de sigilo, publicando informação confidencial
antes do prazo estipulado, além de incorrer em responsabilidade
contratual, poderá prejudicar outras pessoas com a sua atuação,
infringindo o dever de conduta na proteção de terceiros (vide item
3.5.a, acima). Cabe ao advogado conselheiro alertar o seu cliente
acerca dessas consequências;
(c) Limitação de direitos – O locador que não exerce a sua faculdade de
multa pelo atraso no pagamento do aluguel, durante longos anos de
relação locatícia, poderá ser surpreendido com a suppressio do seu
direito (vide item 2.3, b1, “i”, acima), em razão da aplicação do
princípio da boa-fé objetiva. O advogado poderia evitar isso.
Dessa forma, recomendamos aos patronos imbuídos do espírito do
Código Civil de 2002, que auxiliem seus clientes na administração do pacto na sua
fase pós-assinatura, realizando follow ups constantemente, lembrando o consulente
dos prazos, obrigações e deveres de conduta que devem ser observados neste
período.163
Para tanto, o advogado poderá valer-se da elaboração de uma agenda
contratual que, com o auxílio da informática, será repleta de recursos sonoros e
visuais, de modo que o cliente seja lembrado de cada obrigação constante no
contrato com prazo suficiente para o seu adimplemento.
Essa atividade de administração contratual será uma ferramenta para o
advogado estreitar o relacionamento com seu cliente; além de se tornar um plus, um
diferencial no serviço prestado, o que com certeza gerará bons frutos para todos.
Inclusive a comunidade em geral será beneficiada, pois o contrato regularmente
163 A atualização de anexos, conciliando a prática comercial de contratos de longo prazo com o que está efetivamente escrito, também será um fator de redução do custo de transação. Nesse sentido, vide item 5.7.1, acima.
75
adimplido é um fator de diminuição dos custos de transação, o que colabora com o
ideal de bem comum.
76
7. JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL AO TEMA
Assim, para que atue positivamente no mercado, o sistema judiciário deve se mostrar eficiente, ou seja, capaz de produzir, a baixo custo, decisões justas, rápidas e previsíveis, sob pena de ser cada vez mais substituído por outros meios de solução de controvérsias que se mostrem mais aptos, como a arbitragem, por exemplo.
Pedro Paulo Moreira Rodrigues
Ao longo do desenvolvimento deste trabalho, verificamos que a aplicação
das quatro colunas magistrais do Código Civil (eticidade, socialidade,
operacionalidade e confiança), além das cláusulas gerais de boa-fé objetiva e função
social dos contratos, são ferramentas adequadas para que as partes produzam
contratos eficientes e eficazes, visando à auto-suficiência.
No entanto, em determinadas situações, reconhecemos que o
procedimento judicial será inevitável, seja porque as partes (ou apenas uma delas)
ainda não estejam preparadas para esta nova era dos contratos; seja porque o
advogado ainda não tenha se dado conta da sua função instrumentalizadora; seja
porque a lei não permita transações em matéria de direitos indisponíveis; enfim,
haverá casos que será imprescindível socorrer-se do Judiciário.
Nessas hipóteses, há que se levar em conta que o arsenal de cláusulas
gerais e conceitos jurídicos indeterminados disponibilizados pelo Código Civil estão
sendo aplicados pelos magistrados, como veremos nos julgados abaixo
selecionados. Não se trata de “letra morta”.
Além disso, há notória tendência dos tribunais a estimular a conciliação
judicial, onde não há perdedores ou ganhadores, mas ex-combatentes satisfeitos por
terem resolvido seus impasses.
Exemplo disso são os mutirões de negociação organizados pelo Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo164, bem como o prêmio “Conciliar é Legal”
lançado pelo Conselho Nacional de Justiça165. São iniciativas que demonstram que é
164 Veja a este respeito dados estatísticos no site http://www.tj.sp.gov.br/Conciliacao/Estatisticas.aspx 165 A este respeito, veja o site http://www.cnj.jus.br/estrategia/index.php/cnj-lanca-i-premio-conciliar-e-legal/
77
possível transacionar e resolver conflitos, mesmo na esfera litigiosa, sem o
necessário “ganha-perde” típico da decisão judicial.
Desse modo, selecionamos três julgados que demonstram como estão
sendo aplicados os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos no
Judiciário.
7.1. Boa-fé objetiva, comportamentos contraditórios e quebra de confiança:
Processo nº 990.10.293417-9
Classe: cautelar inominada
Assunto: Direito Civil – Coisas
Origem: Comarca de São Paulo/Foro Central Cível/ 26ª Vara Cível
Distribuição: 26ª Câmara de Direito Privado
Relator: Carlos Alberto Garbi
Publicação no site do TJ/SP: 28.06.10
“... Essa permissão concedida pela requerida para a comercialização de outras
marcas, ainda que não expressa, firma um comportamento capaz de gerar a
confiança da outra parte na licitude das suas atividades, comportamento que,
contrário às disposições escritas do contrato, altera as obrigações assumidas.
É necessário lembrar que ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé’
(art. 422 do CC). É a boa-fé objetiva que impõe aos contratantes deveres de
solidariedade, cooperação e lealdade que protegem a confiança, valor fundamental
nas relações contratuais, proibindo comportamentos contraditórios (nemo potest
venire contra factum proprium) e o exercício inadmissível de posições jurídicas.
Entre essas posições inaceitáveis está a suppressio, designação latina atribuída por
MENEZES CORDEIRO a verwirkung dos alemães, situação do direito que, não
tendo sido em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de
tempo, não pode mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-fé’. A melhor
doutrina conduz a suppressio à proibição do venire contra factum proprium, pela
qual, segundo MENEZES CORDEIRO, ‘o titular do direito, abstendo-se do exercício
durante um certo lapso de tempo, criaria na contraparte, a representação de que
esse direito não mais seria atuado; quando, supervenientemente, viesse agir,
78
entraria em contradição’ (Da Boa Fé no Direito Civil, ed. Almedina, Coimbra, 1997, p.
808-809). Explica o jurista português que a suppressio é apenas ‘o subproduto da
formação, na esfera do beneficiário, seja de um espaço de liberdade onde antes
havia adstrição, seja de um direito incompatível com o do titular preterido, seja,
finalmente, de um direito que vai adstringir outra pessoa por, a esse mesmo
beneficiário, se ter permitido atuar desse modo, em circunstâncias tais que a
cessação superveniente da vantagem atentaria contra a boa-fé’ (op. cit., p. 824).
São lições que, à luz do art. 422 do Código Civil Brasileiro, podem ser aplicadas sem
restrição ao caso em exame. A requerida não se incomodou em momento algum
com a comercialização de outras marcas pela autora e com o seu comportamento
abriu um espaço de liberdade contratual que não pode ser agora restrito, sob pena
de violação da confiança e conseqüentemente da boa-fé que se exige dos
contratantes, muito menos pode se aproveitar da sua consciente omissão para
pleitear o desfazimento de contrato que era executado plenamente pelas
partes a despeito do fato...” (Grifo nosso)
No caso em comento, o juiz ressaltou a aplicação da boa-fé objetiva por
meio da quebra de confiança, pois a exclusividade na distribuição de uma marca de
moto, que constou no contrato firmado entre as partes, foi ao longo do tempo sendo
preterida, de modo que a parte credora da obrigação, com o seu comportamento
permissivo durante vários anos, imbuiu na parte devedora a noção de que não
estava em inadimplemento.
Portanto, o credor não poderia ter permitido a não exclusividade durante
longos anos, para somente depois, em contradição ao comportamento anterior, e no
momento que melhor lhe conviesse, solicitar quebra de contrato pelo
descumprimento da cláusula respectiva.
Há que se observar que a conduta reiterada das partes, sem qualquer tipo
de objeção de lado a lado, modificou o acordo escrito, exemplo da função integrativa
da boa-fé objetiva (vide item 2.3.”b” e “c” acima).
7.2. Função social dos contratos
Nº do Acórdão: 24329
Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
79
Tipo de Documento: Acórdão
Comarca: Curitiba/PR
Processo: 0140828-2
Recurso: Apelação Cível
Relator: Abraham Lincoln Calixto
Revisor: Nério Spessato Ferreira
Parecer: PROVIDO PARCIALMENTE
Julgamento: 16/03/2004
Ramo de Direito: Civel
Decisão: Unânime
EMENTA: “APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA
E VENDA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO PARA MONTANTE JUSTO,
ASSEGURANDO A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 413 E ARTIGO 2.035, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL
VIGENTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Nas causas que versam sobre
matéria de fato e de direito, dispensável se torna a realização de audiência de
instrução e julgamento, mormente quando ausentes nos debates, questões de fato e
relevantes que possam impedir o julgamento antecipado do processo, no estado em
que se encontra. O procedimento deve primar por dar a maior celeridade possível ao
processo, procurando sempre levar a demanda para o objetivo final que é a
sentença de mérito, evitando atos procrastinatórios e inúteis, prestigiando os
princípios da economia, impulso oficial, instrumentalidade e celeridade do processo.
É dever do magistrado, verificadas estas circunstâncias, assim proceder, podendo
dispensar a audiência e lançar nos autos, desde logo, a decisão de mérito. II. Aplica-
se, ao caso dos autos, a regra do artigo 924, do Código Civil de 1916, que
corresponde ao vigente artigo 413, para determinar a perda de 25% (vinte e cinco
por cento) do valor pago pelo apelante em favor do apelado. III." Nenhuma
convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade
80
e dos contratos." (artigo 2.035, parágrafo único, do novo Código Civil)” 166 (Grifo
nosso)
No caso em comento, o magistrado utilizou a função limitadora da
cláusula geral, modificando o contrato (no caso, a cláusula de indenização), vez que
o pactuado estava em desacordo com os preceitos da função social (vide item 3.3.
“b” acima).
7.3. Boa-fé objetiva e deveres anexos (deveres de conduta)
Classe do Processo: APELAÇÃO CÍVEL 2002 01 1 045357-6 APC - 0045357-63.2002.807.0001 (Res.65 - CNJ) DF
Registro do Acórdão Número: 181488
Data de Julgamento: 13/10/2003
Órgão Julgador: 4ª Turma Cível Tribunal de Justiça do Distrito Federal
Relator: MARIO MACHADO
“O princípio da boa-fé objetiva, consagrado na legislação consumerista, e, agora,
também, no Código Civil (art. 422), entre outras, na moderna teoria contratual,
possui a função de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o
vínculo contratual, os denominados deveres anexos. São eles os deveres de
informação, de cooperação e de cuidado. Interessa, no caso, o segundo, o de
cooperação. Por este dever, o contratante, na execução do contrato, tem a
obrigação de colaborar para o cumprimento do contratado, conforme o
paradigma da boa-fé objetiva, agindo com lealdade e transparência, não
obstruindo ou impedindo a normal consecução das finalidades contratuais.”167
(Grifo nosso)
166 In LEONARDO, Rodrigo Xavier. A função social dos Contratos – ponderações após o primeiro biênio de vigência do Código Civil. Disponível em http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/artigos.php. Acesso em 16.09.2010.167 In CARVALHO, Paulo César de. Cláusulas gerais no novo Código Civil. Boa-fé objetiva, função social do contrato e função social da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 983, 11 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8077>. Acesso em: 06.05.2010.
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Neste julgado, podemos observar a aplicação dos deveres de conduta da
boa-fé objetiva, conforme analisamos no item 2.4 acima. Ressaltamos, assim, a
necessidade das partes observarem tanto as cláusulas escritas no contrato, como as
não escritas, pois a moderna magistratura está atenta a esses princípios.
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8. O CONTRATO SUSTENTÁVEL
Para se conter um mal, portanto, não basta apenas apontar remédios ou soluções (etapa final de um conflito), mas, de igual sorte, passar pelo desempenho de uma análise mais ampla e complexa, a começar por um sistema de prevenções ou de como se evitar o nascimento de um litígio judicial (anterioridade às fases de um conflito). (grifo original)
Lucio Flávio J. Sunakozawa
Atualmente tudo é ou deve ser sustentável. Fala-se do planeta
sustentável168; da economia sustentável; do projeto sustentável; do consumo
sustentável; da empresa sustentável169; e até mesmo existem cursos voltados para a
formação de líderes da sustentabilidade170.
Mas, afinal, o que é sustentabilidade? Fernando Almeida171 nos responde
essa pergunta da seguinte forma:
“O conceito de desenvolvimento sustentável, que tomou forma ao final dos anos 80, após décadas de degradação socioambiental sem precedentes e foi consagrado em 1992, na Rio-92, continua até hoje mal compreendido. Sustentabilidade significa sobrevivência, entendida como a perenidade dos empreendimentos humanos e do planeta. Por isso, o desenvolvimento sustentável implica planejar e executar ações – sejam elas de governos ou de empresas, sejam elas locais, nacionais ou globais –, levando em conta simultaneamente as dimensões econômica, ambiental e social. Mercado + sociedade + recursos ambientais: esta é a chave para a boa governança.” (Grifo nosso)
168 Recomendamos a visitação ao site www.planetasustentavel.com.br 169 Recomendamos a visitação ao site http://ethisphere.com/, em especial a leitura do texto “2020 Global Sustainability Centers”, clicando no seguinte link http://ethisphere.com/2020-global-sustainability-centers/ 170 Vide informe publicitário da empresa Petrobras, acerca do “programa piloto para a formação de profissionais aptos a enfrentar os desafios do desenvolvimento responsável”, publicado na Revista Exame, Edição 968, nº 9, Ano 44, p. 72.171 ALMEIDA, Fernando. Afinal, o que é sustentabilidade? Disponível em www.qualidadern.org.br/mbc/uploads/biblioteca/1164649944.8178A.doc. Acesso em 22.09.2010.
83
Originalmente, o termo “sustentável” estava mais afeito à área da
Ecologia e do Direito Ambiental, mas atualmente, seus reflexos permeiam a
sociedade como um todo, pois o desenvolvimento sustentável (planeta, consumo,
empresa, etc.) é uma preocupação eminentemente social.
O autor acima citado vincula a sustentabilidade à “perenidade dos
empreendimentos humanos”, o que, a nosso ver, só será possível através de uma
sociedade que imprima, através de suas pegadas neste mundo, valores éticos e
sociais.
Como vimos, objetivamos aqui a análise do impacto da boa-fé objetiva e
da função social dos contratos na negociação e redação de instrumentos paritários,
mas entendemos que nossas reflexões não deverão restar confinadas somente nos
efeitos estritamente jurídicos destes institutos.
Conforme já tivemos a oportunidade de demonstrar, entendemos ser
necessário desenvolvermos competências meta-jurídicas para a criação de novos
modelos de realização do Direito, que se coadunem com a eticidade e socialidade
festejadas pelo atual Diploma Civil.
Desta feita, vislumbramos o conceito de contrato sustentável, como
ferramenta para trilhar esses novos caminhos, modificando o rastro que deixamos
nesse mundo. Para tanto, acreditamos que tais contratos deverão sustentar as
seguintes características:
(a) Trata-se de instrumentos norteados pela boa-fé objetiva e pela função
social dos contratos, estampando todos os deveres de conduta daí
decorrentes;
(b) Serão instrumentos fruto de uma negociação equilibrada, e pautada
pela confiança;
(c) Serão gerados por drafters focados em adequadas técnicas de
redação, voltadas para a celebração de instrumentos claros e
objetivos;
(d) Serão ferramentas imprescindíveis para a diminuição dos custos de
transação, colaborando para o desenvolvimento da livre iniciativa, e da
economia como um todo;
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(e) Prescindirão do Judiciário para a resolução dos seus conflitos, vez que
carregarão consigo rituais de mediação e conciliação adequados para
a resolução amigável das possíveis demandas; e
(f) Serão, portanto, auto-sustentáveis, na medida em que propiciarão às
partes condições favoráveis para que alcancem o adimplemento
natural das obrigações.
Numa primeira leitura, acreditamos que o leitor possa tecer julgamentos
precipitados acerca da sustentabilidade do “contrato sustentável” num país em que a
corrupção revela seus artifícios em todas as esferas sociais.
Acreditamos, contudo, que é preciso realizar um esforço para imprimir nos
instrumentos paritários os conceitos desenvolvidos neste estudo, para que, daqui a
algumas décadas, possamos colher os frutos de uma sociedade mais ética. Trata-se
de um trabalho de semeadura da eticidade, socialidade e de prevenção do conflito.
Acreditamos também que se trata de uma questão de tempo.
Na década de 80, por exemplo, era impensável conferir ao consumidor os
direitos hoje efetivamente praticados. Contudo, já se passaram 20 anos desde a
promulgação da lei consumerista.
O mesmo efeito pode ser observado com a Constituição de 1988, que
agora com seus 22 anos de idade, ainda se esforça para esparramar no mundo
jurídico a socialidade premente em seus artigos.
O atual Código Civil tem apenas oito anos de vigência, de modo que
acreditamos piamente que seus preceitos ainda renderão bons frutos, em prol de
uma sociedade brasileira mais justa e menos corrupta.
Oxalá toda a comunidade jurídica seja propagadora do Contrato
Sustentável!
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CONCLUSÃO
O escopo deste trabalho foi averiguar a influência da boa-fé objetiva e da
função social dos contratos na negociação e redação de instrumentos jurídicos
paritários, bem como analisar se as partes contratantes (signatários e, em especial,
seus advogados) teriam condições de utilizar os preceitos das cláusulas gerais em
comento, em função semelhante àquela exercida pelo juiz quando da concretização
da norma abstrata.
Para tanto, primeiramente discorremos acerca do sistema de cláusulas
abertas do Código Civil de 2002, enquanto moderna técnica de codificação, bem
como ressaltamos a importância da boa-fé objetiva como cerne das mudanças do
novo cenário civil e contratual (Capítulo 1).
Posteriormente, realizamos visitação às modernas tendências de
interpretação e aplicação dos preceitos da boa-fé objetiva e função social dos
contratos, destacando-se o conceito e aplicação dos deveres de conduta
decorrentes dessas duas cláusulas gerais (Capítulos 2 e 3).
Realizado o necessário percurso doutrinário, típico do Direito formal,
referente aos vários caminhos de atuação da boa-fé objetiva e da função social dos
contratos, foi possível mudarmos o foco para o Direito aplicado, analisando o reflexo
desses princípios na negociação e redação de instrumentos jurídicos paritários.
Nesse momento, visualizamos a necessidade das partes de mudarem o
seu comportamento contratual, adequando-se às diretrizes impostas pelo Código
Civil, e com isso vislumbramos a função instrumentalizadora do advogado.
Dessa forma, foi possível concluirmos que o advogado harmonizado com
as tendências de eticidade e socialidade do Código Civil, tem condições de dar
concretude à norma abstrata (cláusula geral da boa-fé objetiva e função social dos
contratos) no momento da negociação e redação de pactos jurídicos (Capítulos 4 e
5).
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Através de exemplos práticos de Direito aplicado, também foi possível
concluir que o instrumento jurídico bem negociado e redigido será um fator de
redução dos custos de transação, contribuindo para a consecução da Justiça
Contratual (Capítulo 6).
Por meio de análise jurisprudencial, também vislumbramos que os
princípios da boa fé-objetiva e da função social dos contratos estão sendo aplicados
por nosso Judiciário, que cada vez mais ressalta os benefícios da conciliação
(Capítulo 7).
Por fim, concluímos que, da aplicação de todos os preceitos
anteriormente analisados, é perfeitamente possível praticarmos o chamado Contrato
Sustentável, como meio de semear a eticidade na comunidade jurídica, ainda que os
frutos venham a ser colhidos pelas gerações vindouras (Capítulo 8).
Desta feita, entendemos que o objetivo de prestar singela contribuição
para a nova Teoria Geral dos Contratos foi cumprido, de modo que este ensaio
possa estimular as novas gerações de contratantes a vivenciarem a ética, bem como
a excelência negocial e redacional no mundo dos contratos.
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