14 - Editora Juspodivm€¦ · 14 00_Schmitt -Sentenca Penal Condenatoria-14ed.indd 3 07/10/2019 11:34:27. Capítulo I TEORIA DA SENTENÇA PENAL S ... A correlação com a ação

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Capítulo I

TEORIA DA SENTENÇA PENAL

Sumário • 1. Conceito e generalidades; 2. Classificação; 3. Requisitos; 4. Relatório; 5. Fundamentação; 5.1. Questões preliminares; 5.2. Questões de mérito; 5.2.1. A correlação com a ação penal; 5.2.2. Denúncia e resposta à acusação; 5.2.3. Queixa-crime; 5.2.4. Vícios de fundamentação; 5.2.5. Ônus da prova; 5.2.6. Tecni-cismo da motivação; 5.2.7. Possibilidade de nova definição jurídica do fato (emendatio libelli); 5.2.8. O Novo Código de Processo Civil e a emendatio libelli; 5.2.9. Motivação na sentença condenatória oriunda de julga-mento pelo Tribunal do Júri; 5.2.10. Modelo de redação para a parte de fundamentação na sentença penal condenatória; 6. Parte dispositiva ou conclusiva; 7. Parte autenticativa.

1. CONCEITO E GENERALIDADES

A sentença é um ato de jurisdição que consuma a função jurisdicional do Estado, com a aplicação da lei ao caso concreto controvertido. É, por excelência, um ato priva-tivo do juiz, que põe fim ao litígio, decidindo, ou não, o mérito da ação, ao menos em primeiro grau de jurisdição.

A palavra sentença deriva de sententia, que, por sua vez, vem de sententiando, ge-rúndio do verbo sentire, e, por isso, traduz a ideia de que, por meio da sentença, o juiz declara o que sente.

O conceito de sentença está intrinsecamente ligado à definição de sentimento e vontade, eis que revela um desejo externado por meio de um provimento jurisdicional.

A sentença é o momento culminante do processo, pois nela se realiza a entrega da prestação jurisdicional. É o ato em que o juiz, aplicando a sua obrigatoriedade jurisdi-cional, encerra a controvérsia existente entre as partes em conflito.

O julgamento da ação é a declaração judicial do direito para o caso concreto. Na área penal, a sentença nada mais é do que a decisão do juiz que absolve ou condena o acusado. Tecnicamente a sentença penal se mostra o ato processual que põe termo à acusação, aplicando o direito ao caso individualizado.

Trata-se, portanto, do pronunciamento estatal em análise ao caso concreto, após as partes apresentarem suas versões e provas, momento em que o juiz distribui o direito ao solucionar a questão conflitante apresentada em juízo.

Além de a sentença conter um comando jurídico voltado às partes em litígio, opor-tunidade em que o julgador externa a vontade do próprio Estado na solução da lide, em decorrência do exame de uma norma abstrata, o ato judicial produz também efeitos

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SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – Ricardo Augusto Schmitt24

em relação a terceiros, que sentem presente a regulamentação de um caso concreto que restou debatido e decidido, servindo a decisão de orientação para eventuais novas con-dutas análogas.

Sabemos que todos os atos processuais e penais são essenciais para a validade e o deslinde do processo, especialmente o de propor e aceitar a ação penal, de promover a regular citação do acusado, de garantir sua defesa técnica e a autodefesa, porém, encon-tramos na sentença o momento culminante do arco procedimental, pois nela se esgota a função jurisdicional do magistrado.

Se indagarmos sobre a importância de cada ato processual retratado, logicamente, todos se traduzem de esmerada relevância, eis que visam assegurar o regular anda-mento do processo criminal; porém, se a sentença não pode ser considerada o ato mais importante do processo, sem dúvidas se revela o ato processual mais esperado, para o qual todos rumam em direção e pelo qual o judiciário encerra o seu ofício ao aplicar o direito e solucionar o conflito de interesses posto à sua apreciação.

A sentença, portanto, encerra a fase do processo de conhecimento. Porém, sabemos que somente fará coisa julgada às partes com o seu trânsito em julgado, que poderá ocorrer em qualquer grau de jurisdição, desde que não caiba mais a interposição de eventuais recursos.

Podemos concluir então que, na verdade, tecnicamente, a sentença nem sempre extinguirá a fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdição, pois os legitimados podem ainda interpor recursos ao tribunal, havendo um prolongamento dessa fase em outra instância. A sentença somente extinguirá a fase de conhecimento na instância mo-nocrática se não houver recurso para o tribunal, pois, caso contrário, o acórdão proferido pelo tribunal que julgar o último recurso interposto é que irá encerrá-la.

2. CLASSIFICAÇÃO

Existem várias formas possíveis para classificação das sentenças; entre elas, pode-mos exemplificar:

a) quanto ao sujeito, em subjetivamente simples, proferidas por um só sujeito e, portanto, consistem numa decisão monocrática (juiz); subjetivamente plúrimas, quando proferidas no âmbito de um órgão colegiado homogêneo (turmas ou câmaras dos tribunais); subjetivamente complexas, que resultam de diversos órgãos que apreciam e julgam as questões que integram a lide (tribunal do júri); e, subjetivamente progressivas, ou seja, de trato sucessivo (pronúncia);

b) quanto à executoriedade, em executáveis, que consistem nas sentenças que possuem execução imediata (absolutória); não executáveis, que dependem do resultado de um recurso; e, condicionais, que dependem de um acontecimento futuro e incerto (livramento condicional, sursis etc.);

c) quanto à força coativa, em condenatórias, que impõem uma obrigação jurídica; constitutivas, que criam, extinguem ou modificam um direito (habeas corpus


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liberatório); declaratórias, que declaram uma situação jurídica (habeas corpus preventivo); e homologatória, que reconhecem a existência de um ato jurídico (composição civil, transação penal);

d) quanto ao órgão prolator da decisão, em sentenças, decisões proferidas por juízo monocrático (juiz); acórdãos, decisões proferidas por órgãos colegiados (turmas ou câmaras dos tribunais); e veredictos, decisões proferidas pelos ju-rados que integram o conselho de sentença (júri);

e) quanto ao conteúdo, em interlocutórias simples, decisões que solucionam ques-tões relativas à regularidade ou marcha processual, sem adentrar o mérito da causa nem pôr fim ao processo (recebimento da denúncia ou queixa-crime, decretação de prisão preventiva, concessão de fiança etc.); interlocutórias mistas, também chamadas decisões com força de definitivas, aquelas que encerram uma etapa do procedimento processual ou a própria relação do processo, sem o julgamento do mérito da causa, subdividindo-se em mistas não terminati-vas, que encerram uma etapa procedimental (sentença de pronúncia), e mistas terminativas, que culminam com a extinção do processo sem julgamento do mérito (rejeição da denúncia ou queixa-crime); definitivas, sentenças que solu-cionam a lide, julgando o mérito da causa, subdividindo-se em condenatórias, quando julgam total ou parcialmente procedente o pedido inicial formulado na ação penal; absolutórias, quando não acolhem o pedido condenatório inicial formulado na ação penal, podendo ser absolutórias próprias, quando simples-mente absolvem o acusado, ou absolutórias impróprias, quando não acolhem a pretensão inicial, mas reconhecem a prática da infração penal e impõem ao acusado uma medida de segurança; terminativas de mérito, também chamadas definitivas em sentido lato, pois põem fim ao processo, julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o acusado (sentença de declaração da extinção da punibilidade); e

f) quanto à desobediência ao princípio da correlação, em sentenças citra petitum, quando o juiz deixa de julgar qualquer fato alegado constante da denúncia ou queixa-crime; sentenças ultra petitum, quando o juiz julga além do pedido inicialmente na denúncia ou queixa-crime; e sentenças extra petitum, quando o juiz julga fora da imputação inicial constante na denúncia ou queixa-crime.

3. REQUISITOS

Para que tenha validade e possa produzir efeitos no mundo jurídico, a sentença deverá conter alguns requisitos, cuja omissão poderá implicar sua própria nulidade.

Os requisitos de validade e de eficácia da sentença são comuns para todos os ramos do direito (penal, cível, trabalhista etc.), pois se revelam como aspectos estruturais do próprio julgado.

São requisitos estruturais da sentença:



a) RELATÓRIO: o relatório deverá conter a indicação do nome das partes (salvo quando tal providência não for possível, hipótese em que deverá indicar os elementos necessários para a identificação dos litigantes), além de retratar, de forma sucinta, as imputações e teses levantadas;

b) FUNDAMENTAÇÃO: a fundamentação consiste na obrigação do julgador em indicar os motivos de fato e de direito que o conduziram à tomada da decisão, além de mencionar os dispositivos legais aplicáveis no julgamento;

c) PARTE DISPOSITIVA: a parte dispositiva é o comando da sentença, que es-pelha o resultado do julgamento, devendo estar em absoluta coerência com a parte de motivação do julgado, pois se traduz no extrato do que restou decidido pelo julgador; e,

d) PARTE AUTENTICATIVA: a parte autenticativa, que constitui elementos que atuam para promover a devida autenticidade da sentença, é composta pela menção do local e da data em que ocorreu o julgamento, pela identificação do julgador e sua consequente aposição da assinatura.

Os requisitos formais da sentença são condições impostas pela própria legislação para que o ato tenha validade. São exigências legais indispensáveis à validade da sentença.

Ao proferir uma sentença, o julgador deverá obedecer a todos os requisitos que in-tegram o julgado, pois, uma vez atendidos, estampará as razões de fato e de direito que o conduziram a optar por determinada conclusão à solução do conflito.

Em nenhum momento, portanto, se pode abrir mão da clareza da sentença no que tange à presença dos seus requisitos, pois eventual obscuridade certamente tornará incompreensível o enfrentamento de questões pelo juiz, a permitir a criação de perple-xidade às partes, situação que o legislador procurou evitar ao exigir o cumprimento de determinados requisitos formais.

Na esfera penal, os requisitos da sentença encontram previsão expressa no artigo 381 do Código de Processo Penal.

Confira:

Art. 381. A sentença conterá:

I – os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II – a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV – a indicação dos artigos de lei aplicados;

V – o dispositivo;

VI – a data e a assinatura do juiz.

Temos, então, a seguinte divisão:

a) Relatório: artigo 381, incisos I e II, do Código de Processo Penal;

b) Fundamentação: artigo 381, incisos III e IV, do Código de Processo Penal;



Confira, a título de exemplo:

Vistos, etc.

Processo-Crime nº 0000001-01.2018.8.05.0001.O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por intermédio do seu represen-

tante legal, em exercício neste juízo, no uso das suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, ofereceu denúncia contra FELISBERTO ANUNCIAÇÃO DAS VIRGENS, brasileiro, casado, operário, nascido aos 01/01/1976, natural de Blumenau, neste estado, filho de Clarindo Sou-za das Virgens e de Joana Anunciação, residente e domiciliado na Avenida Oscar Damasceno Silva, nº 175, bairro Fortaleza, nesta cidade, dando-o como incurso nas sanções previstas pelo artigo (...).

Seguirá no relatório a necessidade de constar um resumo da acusação dirigida ao acusado, que consiste, nada mais, num breve relato dos fatos que lhe foram imputa-dos. Neste particular, vemos que não se revela indispensável constar a tipificação legal atribuída aos fatos, pois o acusado dela não se defende, mas, sim, dos próprios fatos descritos na ação penal (pública ou privada). Isso não quer dizer que a classificação do delito não deva constar do relatório, apenas se mostra dispensável.

Logo após, deverá o juiz sentenciante fazer constar a data em que a ação penal (denúncia ou queixa-crime) foi devidamente recebida (art. 117, I, do CP) e demonstrar que o acusado foi regularmente citado para apresentar defesa escrita (arts. 351 a 369 do CPP).


Vistos etc.

Processo-Crime nº 0000001-01.2018.8.05.0001.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por intermédio do seu represen-tante legal, em exercício neste juízo, no uso das suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, ofereceu denúncia contra FELISBERTO ANUNCIAÇÃO DAS VIRGENS, brasileiro, casado, operário, nascido aos 01/01/1976, natural de Blumenau, neste estado, filho de Clarindo Souza das Virgens e de Joana Anunciação, residente e domiciliado na Avenida Oscar Damasceno Silva, nº 175, bairro Fortaleza, nesta cidade, dando-o como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória, em síntese, nos seguintes termos:

Consta da denúncia que no dia 30 de abril de 2018, por volta das 15h30min, no centro desta cidade, o denunciado subtraiu, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a bolsa de Isadora Crispina dos Santos, levando consigo os seus pertences, os quais foram, posteriormente, recuperados pela polícia, que foi prontamente acionada pela vítima.

A denúncia foi recebida em data de 10 de maio de 2018, conforme decisão de fls. 25/26.

Outras questões deverão ser mencionadas no relatório, a exemplo da realização da audiência de instrução e julgamento, possíveis requerimentos formulados pelas partes e o resumo das suas respectivas alegações finais.

Nenhum ato instrutório a ser descrito no relatório demandará qualquer referência aos elementos de provas produzidos, pois a valoração deles somente ocorrerá na parte de fundamentação da sentença, oportunidade em que o juiz sentenciante deverá promo-ver um exame minucioso do conteúdo das provas e dos argumentos fáticos e jurídicos apresentados pelas partes, acusação e defesa.


Cap. I • TEORIA DA SENTENÇA PENAL 31

Ressalvamos, porém, apenas a necessidade de restarem pontuadas no relatório as eventuais teses suscitadas pelas partes em sede de alegações finais, pois será exatamente a partir delas, e dos argumentos porventura existentes do interrogatório do acusado (exercício da autodefesa), que o julgador encontrará delineados os objetivos visados pelos litigantes com relação ao resultado final da ação penal.


VISTOS E EXAMINADOS estes autos de processo-crime, tombados sob nº 0000001- 01.2018.8.05.0001, em que é autor o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por intermédio do seu representante legal e acusado Felisberto Anunciação das Virgens.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por intermédio do seu represen-tante legal, em exercício neste juízo, no uso das suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, ofereceu denúncia contra FELISBERTO ANUNCIAÇÃO DAS VIRGENS, brasileiro, casado, operário, nascido aos 01/01/1976, natural de Blumenau, neste estado, filho de Clarindo Souza das Virgens e de Joana Anunciação, residente e domiciliado na Avenida Oscar Damasceno Silva, nº 175, bairro Fortaleza, nesta cidade, dando-o como incurso nas sanções previstas pelo artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória, em síntese, nos seguintes termos:

Consta da denúncia que no dia 30 de abril de 2018, por volta das 15h30min, no centro desta cidade, o denunciado subtraiu, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a bolsa de Isadora Crispina dos Santos, levando consigo os seus pertences, os quais foram, posteriormente, recuperados pela polícia, que foi prontamente acionada pela vítima.

A denúncia foi recebida em data de 10 de maio de 2018, conforme decisão de fls. 25/26.

O denunciado foi regularmente citado (fl. 30), sendo que, por intermédio de defensor constituído, apresentou resposta escrita às fls. 39/45.

Por não concorrer nenhuma hipótese prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 47) e expedida carta precatória, com prazo de cumprimento de 30 dias, para inquirição de uma das testemunhas arroladas pela defesa (fl. 48).

No decorrer da instrução processual em juízo, foi ouvida a vítima (fl. 50), duas testemunhas arro-ladas na denúncia (fls. 51 e 52) e uma pela defesa (fl. 53), sendo que, escoado o prazo fixado para o cumprimento da carta precatória, com fundamento no artigo 222 § 2º do Código de Processo Penal, foi dado seguimento ao processo e realizado o interrogatório do acusado (fl. 54).

Não foram requeridas diligências pelas partes (fl. 55).

Em alegações finais, sob a forma de memoriais escritos (fls. 59/62), o representante do Ministério Público em atuação neste juízo, após analisar o conjunto probatório, entendeu estarem devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do delito, bem como a responsabilidade criminal do acu-sado, pugnando por sua condenação nos termos da denúncia.

Por sua vez, a defesa em sede de alegações finais, também sob a forma de memoriais escritos (fls. 65/70), requereu, preliminarmente, a nulidade do processo em decorrência da ausência de sua intimação a respeito da expedição da carta precatória, enquanto que, no mérito, pugnou pela ab-solvição do acusado por insuficiência de provas e, alternativamente, pela desclassificação do crime de roubo para furto, pela aplicação da pena no grau mínimo, pela fixação do regime prisional em aberto, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela aplicação do sursis penal e pelo direito de recorrer em liberdade.

Vieram-se os autos conclusos.

Em síntese, é o relatório.

Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:



Com isso, apesar de inexistente padrão único, apresentamos alguns modelos de re-latórios que poderão ser aproveitados para integrar diversas espécies de sentenças penais, cujos dados deverão ser alterados de acordo com a situação concreta analisada.

I – Modelo de relatório baseado em processo que seguiu o atual rito comum or-dinário.

VISTOS E EXAMINADOS estes autos de processo-crime registrados sob o nº 001/2018, em que é autor o Ministério Público do Estado _____________/Federal, por intermédio do seu (da sua) representante legal, e acusado(a)(s) ____________________.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ________________/FEDERAL, por intermédio do seu (da sua) representante legal, em exercício neste juízo/vara, no uso de suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, tombado sob nº _______ (fls. _______), ofereceu denúncia contra __________________________, brasileiro, solteiro, comerciante, nascido aos ________________, natural do município de _____________, neste estado, filho de __________________ e _____________________, residente e domiciliado na rua ____________________, nº _____, bairro _____________, nesta Capital, dando-o como incurso nas sanções previstas pelo artigo ____________________, pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória, nos seguintes termos:

Consta da denúncia que no dia 20 de dezembro de 2015, por volta das 15h30min, no centro desta capi-tal, o denunciado subtraiu, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a bolsa de __________________, levando consigo os seus pertences, os quais foram, posteriormente, recuperados pela polícia, que foi prontamente acionada pela vítima.

Recebida a denúncia em data de ___________ (fl. _____), o denunciado foi citado (fl. ______) e, por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público, apresentou resposta escrita (fls. ________), suscitando, preliminarmente, _________________________________________________, enquanto que no mérito pugnou pela ___________________________________, requerendo a produção de prova testemunhal, tendo arrolado ___________ testemunhas.

Por não concorrer nenhuma hipótese prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 47).

OU


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ________________/FEDERAL, por intermédio do seu (da sua) representante legal, em exercício neste juízo/vara, no uso de suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, tombado sob nº _______ (fls. _______), ofereceu denúncia contra __________________________, brasileiro, solteiro, comerciante, nascido aos ________________, natural do município de _____________, neste estado, filho de __________________ e _____________________, residente e domiciliado na rua ____________________, nº _____, bairro _____________, nesta Capital e ________________________________, vulgo “________”, brasileiro, casado, sem profissão definida, nascido aos ___________________, natural do município de _______________________, Estado de ___________, filho de _______________________ e ______________________, residente e domiciliado na Avenida _________________________________, bairro _______________, nesta Capital, dando o primeiro como incurso nas sanções pre-vistas pelo artigo _________________________________ e o segundo como incurso nas sanções previstas pelo artigo __________________________________, pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória, nos seguintes termos:


Capítulo III

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Sumário • 1. Notas introdutórias; 2. Circunstâncias judiciais; 2.1. Culpabilidade; 2.2. Antecedentes; 2.3. Condu-ta social; 2.4. Personalidade do agente; 2.5. Motivos do crime; 2.6. Circunstâncias do crime; 2.7. Consequên-cias do crime; 2.8. Comportamento da vítima.

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

A aplicação da pena pelo julgador, conforme determina o artigo 68, caput, do Có-digo Penal, percorre a análise de três fases distintas, que integram o sistema trifásico de dosimetria da pena.

Confira:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. (...).

Como primeira etapa do processo de dosimetria, portanto, surge a necessidade de o juiz sentenciante promover a análise das circunstâncias judiciais, que se encontram enunciadas no artigo 59 do Código Penal:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à per-sonalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...);

IV – (...).

A partir da análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais restará estabelecida (fixada) o que a própria legislação penal denomina pena-base. A referida nomenclatura é fruto da própria lei (art. 68, caput, do CP).

A pena-base é, portanto, a primeira pena em concreto, e para a sua dosagem deve-mos observar todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

A análise dos elementos que compõem as circunstâncias judiciais deverá permitir ao jurisdicionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado a



sua conclusão, viabilizando o controle da legalidade, a aferição de imparcialidade do sentenciante e a certeza de que prevaleceram os componentes racionais na definição da pena-base.

De acordo com a ordem trazida pelo legislador, mergulharemos agora na análise individualizada de cada circunstância judicial elencada pelo artigo 59 do Código Penal, como forma de melhor delinear a aplicabilidade e valoração de cada uma delas.

2. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

As circunstâncias judiciais previstas taxativamente no artigo 59 do Código Penal são:

1ª) Culpabilidade;

2ª) Antecedentes;

3ª) Conduta social;

4ª) Personalidade do agente;

5ª) Motivos do crime;

6ª) Circunstâncias do crime;

7ª) Consequências do crime;

8ª) Comportamento da vítima.

São oito as circunstâncias judiciais, que deverão ser analisadas e valoradas pelo julgador, e pelas quais se estabelecerão, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

Art. 59. (...)

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

2.1. Culpabilidade

A culpabilidade surgiu no sistema penal brasileiro como um limitador à responsa-bilidade criminal do agente, portanto, somente será censurado o indivíduo que praticar um injusto penal, possuindo a capacidade – ainda que genérica – de querer e de entender e a possibilidade de, nas circunstâncias do momento, agir de outra forma (lícita).

No contexto inserido na circunstância judicial em debate não se avalia se há culpa-bilidade, porque, tendo havido condenação, é evidente que ela existe. Sem dúvida, esta é a razão pela qual, na análise do artigo 59 do Código Penal, não se estará valorando a culpabilidade que se mostrou como pressuposto à aplicação da pena.


Cap. III • CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 127

Essa é uma questão que, desde já, não podemos confundir, pois a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor reprovação do comportamento do agente, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não do delito (STJ, HC 305145/RJ).

Tal situação ocorre porque a culpabilidade, na condição de elemento do crime, não poderá ser confundida com a censurabilidade da conduta do agente, cujo grau de reprovabilidade deverá ser medido diante dos elementos concretos disponíveis na apre-ciação do caso.

A comprovação da culpabilidade do agente é algo imprescindível à sua condenação, pois é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentença será absolutória e não restará aplicada qualquer sanção penal.

No momento da aplicação da pena não mais se investiga se o acusado é ou não culpado, pois tal situação já restou definida em momento anterior da sentença, mais precisamente na parte de fundamentação (motivação) do julgado.

Vemos, então, que num primeiro momento o julgador deverá analisar os elementos da culpabilidade, com a finalidade de concluir se houve ou não a prática delitiva pelo agente que venha desaguar com a sua condenação. Em seguida, quando da dosimetria da pena, o juiz sentenciante necessitará, mais uma vez, recorrer ao exame da culpabili-dade, porém agora como circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal, dimensionando seu escalonamento, isto é, o grau de reprovabilidade da conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito, que corresponde a nada mais do que o exame da realidade fática em julgamento.

É exatamente por isso que se faz necessário relembrar que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), pois esta diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada pelo agente.

Eis a razão pela qual a culpabilidade, para fins do artigo 59 do Código Penal, deverá ser compreendida como um juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do acusado. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não do delito, mas do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos da infração penal.

Em suma, podemos atribuir à culpabilidade dois vetores distintos, um de caráter estrito e outro lato. A culpabilidade a ser aferida pelo juiz sentenciante na motivação do julgado é aquela que corresponde ao sentido estrito, ou seja, como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, enquanto a culpabilidade a ser analisada e eventualmente valorada como circunstância judicial (art. 59 do CP) corresponde ao sentido lato, isto é, à reprovação social que o crime e o seu autor merecem pela conduta



criminosa praticada, o que constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria.

É por isso que o fato de o agente ter agido “com plena consciência”, sendo essa a única menção do julgador na sentença, não justificará a exasperação da pena-base, porquanto a potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concep-ção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, que se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada (STJ, REsp 1474053/AL; e STJ, HC 329745/AL).

A culpabilidade para fins do artigo 59 do Código Penal, prevista como a primeira circunstância judicial a ser analisada para a dosimetria da pena-base, exigirá, portanto, um maior esforço do julgador, pois não se trata mais de um estudo de constatação – haja vista já ter restado evidente a sua presença –, e sim de um exame de valoração (graduação).

Deverá o juiz, nessa oportunidade, dimensionar a culpabilidade pelo grau de in-tensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento. A culpabilidade como circunstância judicial é um elemento para medir o juízo de reprovação da conduta do agente.

São muitas as teorias construídas para definir o conteúdo material da culpabilidade: do poder agir de outro modo (Welzel); da atitude jurídica reprovada ou defeituosa (Wes-sels, Jescheck); da responsabilidade para condução da vida (Mezger); da responsabilidade pelo próprio caráter (Dohna); da atribulidade (Maurach); do dever de motivar-se pela norma (Mir Puig, Muñoz Conde); do defeito de motivação jurídica (Jakobs); da dirigi-bilidade normativa (Roxin).

De qualquer forma, a teoria dominante ainda é a do poder agir de outro modo, de Welzel. Tal concepção leva em conta como verdadeiro o livre arbítrio, quer dizer, o agente poderia escolher o respeito ao justo, mas não o fez.

A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério constitu-cional da individualização da pena, chegando à definição da maior ou menor participação do agente (STF, HC 105674/RS).

A sua disposição, a rigor, mostra-se afinada com o princípio maior da individuali-zação, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do acusado se faz indis-pensável à adequação temporal da pena, em especial nos crimes praticados em concurso de pessoas, nos quais se exige que cada um responda, tão somente, na medida da sua culpabilidade (art. 29 do CP).

Seu dimensionamento, quando cotejado com as demais circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal, revelará ao julgador o grau de censura pessoal do acusado na prática do ato delitivo.

A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona com a censurabilida-de da conduta, medindo seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios comprovados a referendá-la.



Exemplos de redações:

• O motivo do delito se revelou reprovável, uma vez que o acusado desviou verbas públicas com o intuito de saldar dívida pessoal, que estava sendo objeto de execução judicial.

• O motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, razão pela qual deixo de valorá-lo.

• O motivo do crime se constitui em circunstância agravante, qual seja, a futilidade da conduta, que deverá ser observada na fase seguinte do processo de dosimetria, razão pela qual deixo de valorá-lo neste momento, como forma de evitar a ocorrência do bis in idem.

• O motivo do crime foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença, tornando-se irrelevante neste momento, uma vez que será levado em consideração para qualificar o delito, preservando a inocorrência do bis in idem.

• Os motivos do crime favorecem o acusado, uma vez que em momento de desespero e de precária situação financeira, subtraiu remédios com a finalidade única e exclusiva de tratar a sua esposa, a qual se encontrava gravemente enferma na época do fato.

2.6. Circunstâncias do crime

Por circunstâncias da infração penal relacionada no artigo 59 do Código Penal, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz sentenciante cabe ponderar.

As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza incidental que envolvem o fato delituoso (STJ, HC 301754/SP). Trata-se da avaliação do modus operandi empregado pelo agente na prática do delito (crime ou contravenção penal).

São elementos que não compõem a infração penal, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, entre outros.

Confira alguns julgados a título de exemplos:

(...) O magistrado sentenciante também considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, pois praticado em local ermo, sem sinal de telefonia, tarde da noite, utilizando--se a ré de éter para poder dominar a vítima. Descreveu, assim, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pela condenada no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como os instrumentos utilizados na prática delituosa e a maior gravidade da conduta espelhada pela me-cânica delitiva empregada pelo agente, fundamentando suficientemente o aumento operado (STJ, HC 206085/ES).

Agravo regimental no agravo em recurso especial. Homicídio qualificado conexo com crimes de violação de sepultura e corrupção de menores. Dosimetria. Pena-base. Culpabilidade. Acentuada reprovabilidade da conduta delituosa. Circunstâncias do crime. Fundamentação concreta e idônea. Quantum proporcional. Agravo regimen-



tal improvido. 1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes. 2. A reprovabilidade da conduta delituosa praticada pelo agravante foi bem evidenciada pelo modus operandi empregado no cometimento do delito – o agravante era líder de um grupo gótico que se autointitulava “vampiros”. Por razões homofóbicas, ele e dois amigos atraíram a vítima para um cemitério, fizeram-na desmaiar com um soco, a estrangularam, bateram nela com uma cruz, morderam seu pulso, provaram seu sangue e depois a deixaram em uma cova. 3. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, está concisa, mas suficiente, atendendo ao que foi deliberado pelo Tribunal do Júri. 4. Agravo re-gimental improvido (STJ, AgRg no AREsp 613134/PA).

(...) A prática de homicídio em local com maior aglomeração de pessoas justifica a análise desfavorável das circunstâncias do crime (STJ, REsp 1493789/MA).

Direito penal. Aumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato. O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação da pena-base. De fato, tendo sido apontados argumentos idôneos e diversos do tipo penal violado que evidenciam como desfavoráveis as circunstâncias do crime, não há constrangi-mento ilegal na valoração negativa dessa circunstância judicial (HC 86.409-MS, Sexta Turma, DJe 23/10/2014) (STJ, HC 332.676/PE).

Direito penal. Complexidade do esquema criminoso como circunstância negativa na dosimetria da pena do crime de evasão de divisas. Na fixação da pena do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986), o fato de o delito ter sido cometido por organização criminosa complexa e bem estruturada pode ser valorado de forma negativa a título de circunstâncias do crime. Apesar de a Quinta Turma do STJ, no HC 123.760-SP (DJe 28/11/2011), ter decidido que a sofisticação e a complexidade do esquema voltado à prática de operações financeiras clandestinas não poderiam ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois seriam ínsitas ao tipo penal, tal entendimento não deve prosperar. Isso porque a evasão de divisas pode ser praticada de diversas formas, desde meios muito rudimentares – como a simples saída do país com porte de dinheiro em valor superior a dez mil reais sem comunicação às autoridades brasileiras – até a utilização de complexos esquemas de remessas clandestinas. Assim, não parece justo apenar da mesma forma condutas tão distintas como a mera saída física com valores não declarados e um sofisticado esquema de remessa ilícita, sendo correta, neste último caso, a valoração negativa da vetorial das circunstâncias do delito na fixação da pena-base do delito de evasão de divisas (STJ, REsp 1.535.956/RS).

Não podemos esquecer, também aqui, da necessidade de evitar a ocorrência do bis in idem com a valoração de circunstâncias que integram o tipo ou que qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena. A título de exemplo, o fato de o agente ter assassinado a vítima com o emprego de veneno não poderá ser valorado como circunstância judicial desfavorável, pois, nesse caso, tal hipó-tese configura qualificadora para o crime de homicídio, nos termos do artigo 121, § 2º, inciso III, do Código Penal.

Em verdade, o importante é saber diferenciar situações que se mostram material-mente diversas no plano fático concreto, com o intuito de buscar maior ou menor gravi-dade da ação, sem que tenhamos dupla valoração no decorrer do processo de dosimetria



penal. As circunstâncias do crime não interferem na qualidade do crime, mas, sim, na qualidade e na quantidade da pena a ser aplicada.

Em algumas vezes, porém, a constatação de que determinada circunstância já é inerente ao tipo penal não decorrerá da simples leitura do dispositivo legal e o julgador necessitará um pouco mais de cuidado nesse estudo. A título de exemplo, no crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias (art. 168-A do CP), não poderá o juiz sentenciante exasperar a pena pela circunstância de contar o acusado com asses-soria contábil, posto que, de um estudo mais criterioso, esse fato é normal ao tipo penal.

Não basta, portanto, que a circunstância não esteja prevista na lei. Ela deverá ser relevante e indicar maior censurabilidade na conduta praticada pelo condenado.

Em razão disso, não atenderão a essa finalidade as justificativas imprecisas na sen-tença, do tipo “agiu de modo bárbaro”, “agiu com exagero”, “agiu de forma horrível” etc. Revelar-se-á sempre imprescindível a necessidade de o juiz sentenciante precisar os fatos concretos, com a devida comprovação, que venham a caracterizar as circunstâncias do crime, permitindo que sejam valoradas positiva ou negativamente.

A sentença condenatória que não fundamenta a sua valoração das circunstâncias do crime, ou que não indica os elementos concretos que formaram o convencimento do julgador, padecerá de nulidade.

É importante destacarmos, ainda, para fins de fixação da pena-base, que as cir-cunstâncias, no concurso de pessoas, só se comunicarão ao coautor na hipótese de ele conhecer a sua ocorrência. Isso se deve à determinação do artigo 29 do Código Penal que dispõe que o indivíduo só poderá responder pelo crime na medida da sua culpabilidade.

Somente as circunstâncias de caráter objetivo se comunicam, não ocorrendo o mes-mo em relação às de caráter subjetivo, salvo quando elementares do crime (art. 30 do CP).

Em consonância com a moderna doutrina e jurisprudência, contudo, as circunstân-cias ou condições de caráter objetivo somente se comunicarão quando houver comprova-ção do conhecimento prévio dos coautores ou partícipes; salvo o contrário, igualmente, serão incomunicáveis. É nisso que consiste a aplicabilidade do artigo 29 do Código Penal.

Noutro giro, assim como ocorre com as circunstâncias judiciais atinentes à con-duta social e à personalidade do agente, na legislação que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas (Lei nº 11.343/06), a natureza e a quantidade da substância ou do produto, que se revelam em circunstâncias do crime, formam as três circunstâncias judiciais consideradas preponderantes sobre as demais relacionadas no artigo 59 do Código Penal no momento da fixação da pena-base (art. 42).

Confira:

Habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1.240 g de crack). Admis-



sibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Valoração negativa de condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos como maus antecedentes. Impossibilidade. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. É pací-fico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 3. Ordem concedida tão somente para determinar ao juízo da execução competente que, afas-tado o aumento decorrente da valoração como maus antecedentes de condenações pretéritas alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente nos autos do processo nº 02411025822-5 (STF, HC 132600/ES).

(...) O aumento da pena-base em 1/6, com base na natureza e na quantidade dos en-torpecentes apreendidos, mostra-se razoável e está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP (...) (STJ, HC 354243/SP; e STJ, HC 319831/SP).

“(...) A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza do entorpecente, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico (...)” (STJ, HC 300266/SP). Porém, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena, pois, de acordo com a lei, preponderam apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida para o cálculo da sanção a ser imposta ao condenado (STF, HC 132909/SP).

Em arremate, na legislação que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), assim como ocorreu com a culpabilidade do agente, as circunstâncias do crime também são consideradas como circunstância judicial preponderante no momento da fixação da pena-base (art. 291 § 4º).

Exemplos de redações:

• O crime foi praticado com o emprego de crueldade, mas, tendo em vista que tal circunstância se revela em agravante, deixo de valorá-la neste momento, como forma evitar a ocorrência do bis in idem, postergando a sua análise para a fase posterior.

• As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, e constituem causas de aumento de pena (art. ___ do CP), razão pela qual deixo de valorar neste momento para não incorrer em bis in idem.

• As circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram maior ousadia do condenado em sua execução, uma vez que praticou o delito em plena luz do dia e em local de grande movimentação de pessoas, o que não o beneficia em hipótese alguma.

• As circunstâncias do crime, quais sejam, _____________, favorecem o acusado.



2.7. Consequências do crime

A consequência é o resultado de algum acontecimento, e, na esfera penal, é a análise da ação ou omissão do agente e o seu efeito em decorrência do ato que foi praticado ou que se deixou de praticar, quando lhe era exigível legalmente.

As consequências causadas pela infração penal, que correspondem aos danos, podem ser de cunho material ou moral. Será material quando causar diminuição no patrimô-nio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica. O dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais.

A consequência do crime se revela pelo resultado da própria ação ou omissão do agente. São os efeitos da sua conduta. Deverá ser aferido o maior ou menor dano cau-sado pelo modo de agir do condenado. No exame das consequências da infração penal, o juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima, aos seus familiares ou à sociedade (coletividade).

Em relação às consequências do crime, portanto, serão três as esferas de proteção passíveis de valoração, as quais correspondem aos efeitos da conduta do agente (ação ou omissão) com relação à vítima (1), aos seus familiares (2) ou a própria sociedade (3), e a avaliação negativa de tal circunstância judicial se mostrará escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal incriminador.

Por isso, nessa circunstância judicial o que devemos analisar é o alarme social do fato, sua maior ou menor repercussão e seus efeitos. Porém, normalmente os tipos penais já possuem uma consequência implícita, isto é, que lhe é inerente, razão pela qual deverão ser sopesadas apenas as consequências que se projetarem para além do fato típico, sob pena de incorrermos em dupla valoração (bis in idem).

A valoração das consequências do crime exigirá a comprovação de um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser próprio do tipo. A título de exemplos, não são passíveis de valoração a morte no homicídio, a subtração de coisa móvel no furto, a existência de ferimentos nas lesões corporais, os malefícios causados à sociedade pelo tráfico de drogas, pois todos esses resultados são inerentes aos respectivos tipos penais.

Confira:

(...) Insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que “as conse-quências foram graves, pois uma pessoa perdeu a vida, em sua juventude”, porquanto inerente ao crime de homicídio, inseparável do tipo penal, não revelando a maior intensidade da lesão jurídica causada. Precedentes (STJ, HC 206085/ES).

(...) Do mesmo modo, por consequência lógica do delito em comento, não deve pre-valecer o fundamento de que “os amigos e parentes ficarão privados perpetuamente do convívio da vítima; gerando desconforto e trauma” (STJ, HC 196108/GO).

(...) A desestabilidade social e os malefícios gerados pelo narcotráfico à sociedade como um todo também são elementos inerentes ao próprio tipo penal violado, que servem, portanto, para qualquer delito de tráfico de drogas abstratamente considerado (STJ, REsp 1474053/AL).


Capítulo XV

MODELO-PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PARA

CONCURSOS


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ________________/FEDERAL, por intermédio do seu (da sua) representante legal, em exercício neste juízo/vara, no uso de suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, tombado sob nº _______ (fls. _______), ofereceu denúncia contra __________________________, brasileiro, solteiro, comerciante, nascido aos ________________, natural do município de _____________, neste estado, filho de __________________ e _____________________, residente e domiciliado na rua ____________________, nº _____, bairro _____________, nesta Capital, dando-o como incurso nas sanções previstas pelo artigo ____________________, pela prática do fato delituoso devidamente descrito na peça vestibular acusatória, nos seguintes termos:

Consta da denúncia que no dia 20 de dezembro de 2016, por volta das 15h30min, no centro desta capi-tal, o denunciado subtraiu, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a bolsa de __________________, levando consigo os seus pertences, os quais foram posteriormente recuperados pela polícia, prontamente acionada pela vítima.

Recebida a denúncia em data de ___________ (fl. _____), o denunciado foi citado (fl. ______) e, por intermédio de Defensor Constituído ou Defensor Dativo ou Defensor Público, apresentou resposta escrita (fls. ________), suscitando preliminarmente _________________________________________, enquanto, no mérito, pugnou pela ___________________________________, requerendo a produção de prova testemunhal, tendo arrolado ___________ testemunhas.


OU

VISTOS E EXAMINADOS estes autos de processo-crime registrados sob o nº 001/2018, em que é autor o Ministério Público do Estado _____________/Federal, por intermédio do seu(da sua) representante legal, e acusado(a)(s) ____________________.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ________________/FEDERAL, por intermédio do seu (da sua) representante legal, em exercício neste juízo/vara, no uso de suas atribuições legais, com base no incluso auto de inquérito policial, tombado sob nº _______ (fls. _______), ofereceu denúncia contra __________________________, brasileiro, solteiro, comerciante, nascido aos ________________, natural do município de _____________, neste estado, filho de __________________ e _____________________, residente e domiciliado na rua ____________________, nº _____, bairro _____________, nesta Capital e ________________________________, vulgo “________”, brasileiro, casado, sem profissão definida, nascido aos ___________________, natural do município de _______________________, estado de ___________, filho de _______________________ e



______________________, residente e domiciliado na avenida _________________________________, bairro _______________, nesta Capital, dando o primeiro como incurso nas sanções previstas pelo artigo _________________________________ e o segundo como incurso nas sanções previstas pelo artigo __________________________________, pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória, nos seguintes termos:

Consta da denúncia que no dia ____de _______ de _______, por volta das ___________horas, policiais civis que estavam em diligência abordaram os acusados nas proximidades do Centro de Conven-ções, encontrando na cintura do primeiro denunciado uma arma de fogo, tipo ____________, número de série _______________, da marca __________ e na mochila carregada pelo segundo denunciado outra arma de fogo tipo ____________, número de série suprimido, da marca __________, ambos sem autorização legal ou regulamentar para portá-las, motivo pelo qual, de imediato, efetuaram as suas prisões.

Conduzidos até a delegacia de polícia, os denunciados confessaram a prática dos delitos, declarando que ______________________________________.

Recebida a denúncia em data de ___________ (fl. _____), os acusados foram citados (fl. ______) e, por intermédio de Defensor constituído/dativo/Defensoria Pública, apresentaram defesa escrita (fls. ________), em síntese, não concordando com as imputações que lhe foram atribuídas, requerendo a produção de prova testemunhal, tendo sido arroladas ____ testemunhas.


Incidentes poderão ser levantados no curso do processo, ficando dessa forma a continuidade do relatório na sentença:

SUSPEIÇÃO (art. 95, I, do CPP)A defesa do primeiro denunciado, por intermédio de petição (fls. ______), ofereceu exceção de

suspeição deste juízo, com fundamento no artigo _____________ do Código de Processo Penal, a qual não foi aceita, sendo o incidente autuado em apartado, consoante disposto pelo artigo 100 do referido diploma processual penal, com a sua posterior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça deste estado, oportunidade em que restou definitivamente rejeitada.

OU

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO (arts. 95, II c/c 108, do CPP)LITISPENDÊNCIA (art. 95, III, do CPP)ILEGITIMIDADE DE PARTE (art. 95, IV, do CPP)COISA JULGADA (art. 95, V, do CPP)A defesa do segundo denunciado, por intermédio de petição (fls. ______), ofereceu exceção

de incompetência/litispendência/ilegitimidade de parte/coisa julgada, com fundamento no artigo ____________ do Código de Processo Penal, sendo o incidente autuado em apartado, consoante disposto pelo artigo 111 do referido diploma processual penal e, depois de ouvido o Ministério Público, foi recusada por este juízo, conforme decisão de fls. _________, da qual não houve a interposição de qualquer recurso.

No decorrer da instrução processual em juízo, foi ouvida a vítima (fl. ___) e inquiridas ____ tes-temunhas arroladas na denúncia (fls. __) e ______ arroladas pela defesa (fls. ___), sendo o acusado interrogado (fls. ____).

As partes não requereram diligências (fl. ___). OU Nada requereram as partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal. OU Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal apenas a defesa do acusado requereu diligências, as quais restaram devidamente cumpridas com as inquirições das testemunhas referidas (fls. ________).


Cap. XV • MODELO-PADRÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PARA CONCURSOS 511

Em alegações finais, oferecidas oralmente pelas partes em audiência, de acordo com o disposto pelo artigo 403 do Código de Processo Penal, a Representante do Ministério Público, após analisar o conjunto probatório, entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a autoria do delito, bem como a responsabilidade criminal do denunciado, pugnando por sua condenação nos termos da denúncia (fls. ________), enquanto a defesa do acusado pugnou pela sua absolvição, sustentando a tese da __________________________________ e, subsidiariamente, requereu _________________________ (fls. ___).

OU

Em alegações finais, sob a forma de memoriais escritos, diante da adoção da ressalva prevista no § 3º do artigo 403 do Código de Processo Penal, o Representante do Ministério Público, após analisar o conjunto probatório, entendeu estar devidamente demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos, bem como a responsabilidade criminal dos acusados, pugnando por suas condenações nos termos da denúncia (fls. ___).

Por seu turno, em alegações finais, também sob a forma de memoriais escritos, as defesas do primeiro denunciado (fls. _______) e do segundo denunciado (fls. __________) pugnaram por suas absolvições, sustentando, respectivamente, a tese da _______________________________ e a tese da _____________________________.

OU

Em alegações finais, sob a forma de memoriais escritos, diante da adoção da ressalva prevista no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, o Representante do Ministério Público, após analisar o conjunto probatório, entendeu estar devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos delitos, bem como a responsabilidade criminal dos denunciados, pugnando por suas condenações nos termos da denúncia (fls. ____).

Por seu turno, a defesa do primeiro denunciado, em alegações finais, também sob a forma de memoriais escritos (fls. ______), entendendo precárias as provas produzidas nos autos, pugnou pela absolvição do acusado.

Por outro lado, a defesa do segundo denunciado, em alegações finais, igualmente sob a forma de memoriais escritos (fls. ______), entendendo contraditórias as provas constantes dos autos, pugnou pela _____________________________________. (Teses defensivas: absolvição do acusado por falta de provas, atipicidade do fato delituoso, inexigibilidade de conduta diversa, excludentes de antijuridicidade, inexistência da causa de aumento de pena, reconhecimento do crime tentado, ausência de circunstância agravante, reconhecimento de circunstância atenuante, desclassificação do crime para a figura simples etc.).

Vieram-me os autos conclusos.

Em síntese, é o relatório.

Tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:

FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇATudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:

Trata-se de ação penal pública incondicionada OU condicionada, tendo sido ofertada representação a fl. ____ OU privada, objetivando-se apurar no presente processado a responsabilidade criminal de ____________________________, anteriormente qualificado, pela prática do delito tipificado no artigo _______________________.



OU

Trata-se de ação penal pública incondicionada OU condicionada, tendo sido ofertada representação a fl. ______ OU privada, objetivando-se apurar no presente processado a responsabilidade criminal dos denunciados OU querelados ____________________________, anteriormente qualificados, pela prática dos delitos tipificados nos artigos ________________________________.

PRELIMINARMENTE OU PREAMBULARMENTEExemplos:

1. Cerceamento de defesa pela ausência da juntada de carta precatória expedida para a inqui-rição da testemunha arrolada na resposta escrita;

2. Cerceamento de defesa pela juntada do laudo pericial definitivo somente após a resposta escrita apresentada;

3. Nulidade da prova testemunhal produzida e que embasou a condenação em razão de sus-peição de testemunha inquirida em audiência de instrução e julgamento;

4. Exclusão da qualificadora apontada pela acusação tão somente em fase de alegações finais, sem que se tenha a sua narrativa na peça exordial acusatória.

(FUNDAMENTAR A DECISÃO QUE ANALISA AS QUESTÕES PRELIMINARES ARGUIDAS, ACOLHENDO OU REJEITANDO O QUE RESTOU VENTILADO PELAS PARTES)

Antes de adentrar o exame do mérito do caso em debate, passo à análise das preliminares ven-tiladas pela defesa em sede de alegações finais, consistentes na arguição de cerceamento de defesa pela ausência da juntada de carta precatória expedida para a inquirição da testemunha arrolada na resposta escrita de fls.______, pelo cerceamento de defesa pela juntada do laudo pericial definitivo somente após a resposta escrita apresentada, pela nulidade da prova testemunhal produzida e que embasou a condenação em razão de suspeição de testemunha inquirida em audiência de instrução e julgamento e pela exclusão da qualificadora apontada pela acusação tão somente em fase de alegações finais, sem que se tenha a sua narrativa na peça exordial acusatória.

Com relação à primeira preliminar suscitada, o fato de a carta precatória expedida para inquirição de uma das testemunhas arroladas pela defesa não ter retornado até o presente momento, de forma alguma tem o condão de impedir o regular andamento do feito, pois, findo o prazo fixado para seu cumprimento, que na hipótese restou expressamente consignado em 30 (trinta) dias, encontra-se autorizado o julgamento do processo, com a juntada posterior da deprecata em qualquer grau de jurisdição, assim que for devolvida a este juízo.

Por essa razão, com fundamento no artigo 222, § 2º, do Código de Processo Penal, rejeito a preliminar ventilada.

Com relação à segunda preliminar suscitada, não vislumbro qualquer prejuízo à defesa pela juntada do laudo pericial somente depois de apresentada a defesa escrita pelo acusado, pois se encontra evidenciado nos autos que o defensor foi regularmente intimado, tomando ciência do resultado da perícia, havendo tempo suficiente para, querendo, durante o decorrer da instrução processual em juízo, ter se insurgido contra as conclusões a que chegaram os peritos oficiais.

Em razão disso, não tendo ocorrido qualquer manifestação tempestiva a respeito, inviável, neste momento, querer-se impugnar a prova regularmente produzida tão somente porque desfavorável ao acusado, razão pela qual rejeito a preliminar ventilada.

Com relação à terceira preliminar suscitada, a testemunha contra a qual a defesa se insurge em sede de alegações finais foi regularmente arrolada pela acusação e, na audiência para a sua inquiri-ção, foi devidamente qualificada, compromissada e, em seguida, inquirida na presença do acusado e seu defensor, sem que houvesse qualquer espécie de insurgência ou de alegação contrária ao seu depoimento por parte de qualquer um deles.



É sabido que qualquer alegação de suspeição, impedimento ou irregularidade deverá ser formu-lada logo em seguida à qualificação da testemunha e antes do início da sua oitiva, o que não ocorreu por iniciativa de quaisquer das partes.

Em razão disso, verifico que, no momento da produção da prova em juízo, deixou a defesa de impugnar tempestivamente o depoimento ou a condição da referida testemunha, o que, logicamente, neste momento, torna a matéria suscitada preclusa, até porque se trata de alegação desprovida de qualquer respaldo probatório, razão pela qual rejeito a preliminar ventilada.

Com relação à quarta preliminar suscitada, verifico que assiste razão à defesa no que tange à impossibilidade de ocorrer o debate, neste momento, a respeito de eventual qualificadora trazida pelo Ministério Público tão somente em sede de alegações finais.

Isso porque é sabido que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia ou queixa, e não da tipificação legal atribuída aos fatos. Em razão disso, vê-se que em nenhum momento a suposta qualificadora (_________) restou narrada na denúncia, o que impede a sua análise neste julgamento, sob pena de se ferir o princípio basilar da ampla defesa.

Apesar da previsão do artigo 383 do Código de Processo Penal, verifico que a imputação da qualificadora trazida tão somente em sede de alegações finais, neste caso, causou evidente surpresa à defesa, pois a sua ausência desde o início da ação penal, mais precisamente no oferecimento da denúncia, não lhe conduziu a preocupação de produzir qualquer prova em contrário.

A inexistência da narrativa inicial sobre a sua eventual implicação fez que a defesa não pudesse exercer o contraditório e a ampla defesa em relação ao fato em questão. Uma coisa é dar aos fatos narrados uma nova definição jurídica; outra coisa é dar aos fatos narrados a existência de mais um crime ou circunstância que aumente a pena do acusado, sem que tenha sido imputado (narrado) inicialmente e, portanto, permitido à defesa o exercício pleno do contraditório.

Em razão disso, diante da ausência de aditamento tempestivo da denúncia, reconheço a impos-sibilidade de análise da qualificadora imputada tão somente em sede de alegações finais.

(ANALISADAS AS QUESTÕES PRELIMINARES, DÁ-SE INÍCIO À ANÁLISE DAS QUESTÕES DE MÉRITO) (materialidade do delito, autoria, nexo causal, tipicidade e todas as teses ventiladas pelas partes e pelo próprio acusado ou querelado, e, caso seja necessário, deverão se acres-centar à análise as espécies de concurso de crimes, o grau de culpabilidade dos condenados, a existência de concurso de agentes, qualificadoras, circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena, entre outras).

Quanto ao mérito, a materialidade do delito se encontra plenamente comprovada nos autos, não pairando quaisquer dúvidas quanto à ocorrência do evento delituoso, conforme atestam os autos de fls. ____.

Restam, no entanto, avaliar os elementos de provas produzidos que dizem respeito à autoria do delito e sobre a responsabilidade criminal do acusado, para os quais procederei à análise conjunta, cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas coletadas em juízo.

Em análise detida às provas produzidas no decorrer da instrução processual, verifico que a au-toria e a responsabilidade penal do acusado estão devidamente comprovadas, pois, não obstante ter exercido em juízo o seu direito ao silêncio, deixando de responder as perguntas que lhe foram formuladas, o que traduz a inexistência de qualquer prejuízo à sua defesa, por se transmudar em garantia constitucional à sua pessoa, a vítima e as testemunhas inquiridas atestaram a ocorrência do fato, tendo promovido, ainda, o reconhecimento do autor, sendo seus depoimentos uníssonos e harmônicos entre si, os quais evidenciam que o denunciado, sem sombra de dúvidas, teve efetiva participação na execução do delito.

OU

A autoria recai sobre o acusado, que em seu interrogatório judicial confessou a prática do crime, tendo fornecido, ainda, detalhes sobre a sua ocorrência (ou negou, delatou, apresentou álibi etc.).



OU

A versão trazida pelo acusado em juízo, na qual busca se eximir da responsabilidade penal pela prática do delito de _____________, encontra-se em plena divergência com todas as demais provas coletadas no curso do procedimento, o que torna sua alegação desprovida de elementos que a con-substanciem, não podendo, dessa forma, tê-la como verdade absoluta, por não encontrar qualquer respaldo probatório.

A vítima, quando ouvida em juízo (fl.____), esclareceu que __________, e suas declarações se encontram em perfeita sintonia com os depoimentos prestados pelas testemunhas às fls. _____, as quais, igualmente, noticiaram que _______________.

Em análise às provas produzidas em juízo, portanto, não restam dúvidas de que o acusado foi o autor do delito inicialmente imputado, o que torna a autoria incontroversa.

Isso ocorre a partir da análise e da valoração dos depoimentos colhidos em juízo (fls. ____), sobretudo pelas declarações consistentes e seguras prestadas pela vítima, o que revela a existência de um conjunto probatório coerente e harmônico entre si.

Diante do exposto, configuram-se comprovadas a autoria e a responsabilidade penal do acusa-do na prática do delito que lhe foi imputado na peça inicial acusatória, razão pela qual se encontra incurso nas sanções previstas pelo artigo _______.

VALORAÇÃO DAS PROVASÉ cediço o entendimento de que, entre os sistemas de apreciação das provas, o processo penal

adotou o do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, impressão que já ficava clara na redação do antigo artigo 157 do Código de Processo Penal: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”.

Com o advento da Lei nº 11.690/08, contudo, esse dispositivo migrou para o caput do artigo 155 do Código de Processo Penal, sofrendo, ainda, alguns incrementos. Percebe-se, portanto, um acrés-cimo na redação do dispositivo, cujo comando estabelece, agora de forma expressa, o consagrado entendimento da doutrina e da jurisprudência, segundo o qual o juiz não poderá basear sua decisão exclusivamente nas provas indiciárias, colhidas longe do crivo do contraditório e da ampla defesa.

Tem-se, então, que o julgador deverá formar sua convicção tendo por base a prova produzida em juízo, por força do princípio constitucional de que a instrução criminal é contraditória, exigindo a participação do acusado como parte do processo, assegurada sua ampla defesa. Esse princípio constitucional, agora, passou a ser a expressão da lei ordinária, também, como não poderia deixar de ser, portanto.

Nada impede, todavia, que o juiz também ampare o seu julgamento na prova colhida da fase indiciária. É vedado que sua decisão seja lastreada tão só (apenas) nos elementos de provas colhidas na investigação. A expressão “exclusivamente” inserida expressamente no comando do artigo 155 do Código de Processo Penal, por via transversa, deixa-nos claro que as provas colhidas na fase adminis-trativa poderão influenciar na convicção do julgador, desde que corroboradas pelas provas judiciais.

Esse é o caso dos autos. A motivação da presente decisão se encontra alicerçada na prova pro-duzida sobre o crivo do contraditório, ou seja, prova produzida em juízo com a garantia integral da ampla defesa. Contudo, os elementos de provas produzidos na fase policial, no caso em questão, de forma alguma poderiam ser desprezados, eis que elucidam categórica e minuciosamente os detalhes desenvolvidos durante todo o processo de investigação policial que conduziu à resolução do crime e à consequente libertação da vítima.

Se o juiz, portanto, não pode fundamentar sua decisão exclusivamente na prova extrajudicial (o que não poderia ser diferente), por certo que esse fundamento é válido se não for exclusivo, con-tando com apoio da prova judicial. E foi nessa prova produzida (judicial) que este julgador repousou seus argumentos de convicção para decidir o caso em questão, sem perder de vista a necessidade de alicerçá-los pela prova produzida na esfera policial, a qual, neste caso, serviu para robustecer a identificação dos autores e das suas respectivas condutas no ilícito em exame.



DEPOIMENTO DE POLICIAISCom relação aos depoimentos prestados em juízo por policiais, faz-se importante consignar,

apenas como forma de esclarecimento, uma vez que não restaram impugnados pelas partes, que as suas declarações devem ser apreciadas como as de qualquer cidadão, tanto que podem responder por falso testemunho.

Em razão disso, não se demonstrando que o funcionário público, no caso, policiais militares, tenha mentido ou que exista fundado motivo para tanto, não há que se cogitar da inviabilidade do seu testemunho.

O depoimento testemunhal de policiais somente não terá valor se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstra que suas declarações não encontram suporte nem se harmonizam com os outros ele-mentos probatórios.

Sob esse aspecto, verifico que os depoimentos policiais colecionados nos autos são coerentes e harmônicos entre si, estando de acordo com as demais provas existentes, e em sintonia com a própria confissão do acusado em juízo (fl. ___) OU com as declarações prestadas pela vítima em juízo (fl. ___), razão pela qual se encontram revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório.

EMENDATIO LIBELLIPor sua vez, apesar de a denúncia noticiar que houve a subtração de objetos de diversos passa-

geiros, em nenhum momento se imputou ao acusado a forma de execução dos delitos (mais de um crime de roubo) que, no caso, foi praticado em concurso formal.

Em razão disso, neste caso, deverá ser aplicado o disposto pelo artigo 383 do Código de Processo Penal, eis que é permitido ao julgador, à luz do referido dispositivo legal, dar aos fatos descritos na peça vestibular acusatória definição jurídica diversa da que desta constar, mesmo que em conse-quência tenha de aplicar pena mais grave.

Isso ocorre porque o acusado não se defende da capitulação legal atribuída, mas dos próprios fatos descritos (narrados) na denúncia. É a chamada emendatio libelli, que possibilita ao julgador proceder à correção inicial equivocada ou até mesmo errônea da classificação legal do crime, seja o delito apurado por ação penal pública ou privada.

Tal procedimento resulta tão somente no necessário ajuste do fato delituoso narrado à sua correta tipificação legal, podendo, com este, permanecer inalterada a pena, ou modificada para mais ou para menos, de acordo com a nova definição jurídica dada ao fato.

Deve-se, com isso, ressaltar que tal procedimento, nesta hipótese, não acarreta qualquer surpresa à defesa, uma vez que se encontra baseado em fatos devidamente narrados na peça inicial acusatória, para os quais apenas se procede à devida correção de distorção quanto à capitulação legal inicial.

Sob esse aspecto, apesar da notícia de que mais de 15 (quinze) vítimas tiveram os seus bens subtraídos, em juízo, restou comprovada a existência de apenas duas vítimas (fls. ______). Portanto, restaram comprovadas a autoria e a responsabilidade criminal do denunciado na prática de dois delitos de roubo consumados.

O caso em debate revela a ocorrência de apenas uma ação praticada pelo acusado, muito embora esta tenha desdobramento na execução de atos distintos, uma vez que, pelo menos, restaram iden-tificadas duas vítimas diferentes, que tiveram bens subtraídos na mesma situação e momento fático.

Ora, o denunciado e outras duas pessoas adentraram o ônibus e anunciaram o assalto, o que revela a ocorrência de ação única. Contudo, em decorrência dessa ação, os assaltantes, incluindo o acusado, efetuaram a subtração de bens pertencentes a duas vítimas diferentes (obteve dois resul-tados distintos), as quais, repita-se, restaram identificadas em juízo (fls. _____).

Assim, estamos diante do concurso formal de crimes, o que revela a necessidade de reconhecer a incidência da situação prevista no artigo 70 do Código Penal, e, em relação ao tema em destaque, por estar evidenciada e comprovada a prática de duas infrações penais idênticas (crimes de roubo),


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14 - Editora Juspodivm€¦ · 14 00_Schmitt -Sentenca Penal Condenatoria-14ed.indd 3 07/10/2019 11:34:27. Capítulo I TEORIA DA SENTENÇA PENAL S ... A correlação com a ação