207 Leis Penais Extravagantes Resumo Da Aula 05 110414

8/19/2019 207 Leis Penais Extravagantes Resumo Da Aula 05 110414

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Leis Penais Extravagantes

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros

doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

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Sumário

1 Classificação dos crimes de drogas .............................................................................. 2

1.1 Tipos penais usuário/dependente ........................................................................ 2

2 Crimes relacionados ao tráfico de drogas ................................................................... 5

3 Concurso de agentes na lei de drogas ......................................................................... 5

3.1 Erro de proibição condicionada ............................................................................ 6

3.1 Erro de proibição condicionada...........................................................................6







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1 Classificação dos crimes de drogas

A jurisprudência classifica os crimes relacionados às drogas como crimespermanentes, vez que na maioria das vezes eles se protraem no tempo, havendo assim

agressão continua ao bem jurídico tutelado. Entretanto, há verbos no tipo penal que não

remetem a uma conduta permanente, como por exemplo, o verbo “receber”.

Os delitos de droga se configuram na maioria das vezes como crimes mistos

alternativos, isto é, tipos penais que descrevem diversas condutas a partir de diferentes

verbos, cada uma delas gerando a responsabilidade integral pelo delito. Alguns dos verbos

são nitidamente de caráter permanente (transportar, ter em depósito, expor a venda,

guardar), embora outros (adquirir, vender, prescrever) não tenham esse caráter.

Contudo, como os verbos acabam se entrelaçando, é comum encontrar na

jurisprudência a referência de que tráfico é crime permanente. Nesse sentido, cabe destacar

o seguinte julgado do STF:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA.

INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º,

XLIII, DA CF. ORDEM DENEGADA.

I - Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza

permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

II - A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da

própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII).

III - Ordem denegada.1

Isso gera uma consequência no que tange a tentativa de delito de droga. A tentativa

é a realização incompleta do delito penal. A jurisprudência permite alguns exemplos de

tentativa, ainda que seja difícil configurá-la, pois o sujeito estará em uma das modalidades

consumadas de algum verbo anterior. Contudo, a jurisprudência exige a tradição no verbo

“adquirir”, aceitando assim a modalidade tentada do crime caso aquela não ocorra.

1.1 Tipos penais usuário/dependente

A lei de drogas distingue o crime do traficante e do usuário, conforme indicado

abaixo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,

expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,

prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

1 HC 95015 SP.







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gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,

para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação

legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O tipo penal principal sobre o usuário é o art. 28, que remete à noção de crime

permanente. Em tal dispositivo não se aplica a pena restritiva de liberdade e sim penas

restritivas de direito. Desta forma, identificar a tentativa não possui relevância prática vezque não há como aplicar a diminuição prevista para os crimes na modalidade tentada no

âmbito das penas restritivas de direito.

Qual a natureza jurídica do termo “para consumo pessoal” do art. 28?

Como remete à motivação que leva ao crime, tal termo tem natureza de elemento

subjetivo.

E o termo “sem autorização” do mesmo artigo?

É um elemento normativo do tipo.Os crimes penais cometidos pelo usuário pedem a intenção do agente de cometer o

crime, o único crime culposo é o art.38 da lei.

Exemplo: Prescrição de cannabis para resolver ansiedade.

A pessoa usa o cigarro de maconha acreditando ser um novo tratamento. Haverá

erro de tipo, recaindo sobre o elemento do tipo, seja ele elemento descritivo ou normativo,

conforme entendem Damásio, Fernando Galvão outros. O mesmo ocorre no caso do agente

que usa droga achando que tem autorização específica para isso.

Já Bittencourt entende ser elemento especial da ilicitude colocado dentro do tipo

penal, sendo assim erro de proibição com consequência transmitida para a culpabilidade

(ideia reforçada pelo uso da expressão “sem autorização”).

Observação: A maior parte da doutrina diz ser erro de tipo. Esta foi a posição da

banca examinadora do concurso para Delegado Federal.

Houve clara intenção de descaracterização aos usuários de droga, contudo, na

doutrina há quem questione a efetividade dessas medidas. Esta é posição defendida por

Guilherme Nucci. Já para Luiz Flávio Gomes, trata-se de infração penal suis generis, com uma

descriminalização e despenalização, preservando porém a ilicitude do comportamento. Não

obstante, a orientação que prevaleceu no STF foi no sentido de entender que a conduta







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continua sendo crime e apenas deixou de ser punida com pena privativa de liberdade, houve

apenas uma despenalização. (RE 420105/RJ).

Caso o agente não compareça novamente para a admoestação, pode o juiz

informar que o não comparecimento configura crime de desobediência?

Não, o correto é aplicar nesse caso a pena de multa, sem poder usar outro dispositivo

para aplicar a pena de prisão.

Há algum limite de drogas para ser caracterizado como usuário?

Deve-se observar o art. 28, §2º. É difícil definir a quantidade, depende do caso

concreto.

Se o sujeito deixa o cigarro de maconha apoiado em um muro e fuma, existe

crime?

Para maioria da doutrina seria crime do art. 28 em virtude do porte de drogas, tendo

em vista que seria impossível usar sem portar.

Há retroatividade benéfica da lei anterior para o usuário, tendo assim a conversão da

pena privativa de liberdade em restritiva de direito (ainda que seja difícil alguém ir preso por

consumo de drogas).

Com a lei 11.343/2006 passa-se a prever a colheita de plantas psicotrópicas para oconsumidor e não só para o tráfico. O tráfico é congruente, o que se passa na cabeça do

agente é igual ao ato praticado, o tipo subjetivo corresponde ao tipo objetivo. Na antiga lei

de drogas era previsto o plantio apenas para o tráfico, se cultivava era crime.

O art. 28, §1 º seria um tipo penal incongruente pois para que haja o consumo não é

preciso a plantação. Houve então um tratamento mais brando para aquele que cultiva a

droga para uso pessoal e não para o tráfico, sem aplicar assim a pena deste. As partes

sempre tentam alegar que o plantio é para consumo, situação essa que será analisada

conforme o caso concreto.

Comete crime quem adquire pela internet semente de maconha remetida por

pessoas do exterior?

O tema é controvertido na doutrina, mas há clara tendência em dizer que seria

atípico. Como a semente não é matéria prima, substância ou insumo, a conduta do sujeito

que a possuir será típica. Damásio de Jesus tenta solucionar a questão a partir da existência

do THC, se estiver presente seria típico e se ausente, atípico.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar

a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,

aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação,







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produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:

O STJ entende que seria tráfico. O problema é a natureza do objeto material, vez que

a semente não é a droga, portanto, não possui o princípio ativo. Os tribunais federais tem

entendido que o termo matéria prima alcançaria também a semente da maconha. Desta

forma, a importação de semente seria considerada tráfico. A lógica é que se não pode

consumir, não pode importar. Na hipótese de não se enquadrar na lei de drogas, a conduta

seria contrabando, com pena maior do que a do art. 28, § 1º.

2 Crimes relacionados ao tráfico de drogas

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor

à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,

ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

No artigo supracitado há diversos verbos, o que torna o tipo alternativo com a

incidência tanto de crimes permanentes quanto de crimes instantâneos. Crime doloso,

sendo importante fazer a remissão ao art. 243 do ECA.

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de

qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos

componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilizaçãoindevida.

Se entregar droga a um adolescente ocorrerá crime de tráfico, mas outras

substâncias como a cola de sapateiro levará a tipificação do art. 243 do ECA, vez que tal

substância não é classificada pela ANVISA como droga. Assim, tudo o que envolver criança

ou adolescente e não estiver qualificado como droga na portaria da ANVISA, ficará sujeito à

incidência do art. 243 do ECA por força do princípio da especialidade.

3 Concurso de agentes na lei de drogas

O que é concurso de agentes e quais seus requisitos?

Ocorre quando há pluralidade de indivíduos que concorrem para o mesmo fato

típico. Só ocorrerá concurso de agentes nos crimes unissubjetivos, que podem ser cometidos

por uma pessoa mas que eventualmente poderão ocorrer com a atuação conjunta de mais

de um agente.

Assim, tal concurso também é classificado pela doutrina como concurso eventual,

sem se confundir com o crime plurissubjetivo, que pela sua natureza precisa de mais de um

agente para ocorrer. É o que ocorre na organização criminosa e na associação para o tráfico.

Os crimes plurissubjetivos são classificados como crime de concurso necessário.







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Em suma, os requisitos são a relevância causal da conduta, concorrência de agentes,

unidade da infração (quando os agentes tem como fim praticarem o mesmo crime) e liame

subjetivo (deve haver aderência da idade infracional).

Exemplo1: A assalta B, enquanto o policial se omite para que o crime possa

concorrer. O policial responderá pela omissão? Sim, já que existe dever jurídico de atuação

do policial, há assim concurso de agentes.

Exemplo2: Porteiro deixa porta aberta para que alguém entre e assalte. Ainda que

não exista combinação entre os agentes, se presentes os requisitos acima, poderá ocorrer

concurso de agentes ainda que um atue e outro se omita.

A esposa do traficante que usufrui dos bens adquiridos em razão do tráficopode responder por tráfico em omissão?

Não. Para responder por omissão é preciso ter dever jurídico de impedir o crime,

deve haver perigo ao bem jurídico e a atuação deve ser apta a salvar o bem jurídico. O fato

de ser mulher de traficante, ainda que a droga esteja na casa, não gera responsabilidade

penal.

A quantidade de droga pode ser usada para fixar a pena. O STF aceitava que a

quantidade de droga fosse usada para negar o direito à diminuição de pena do art. 33, §4º,

como também para aumentar a pena com base no art. 59 do CP. Atualmente o STF entende

que é bis in idem usar essa dupla valoração para fixar a pena.

3.1 Erro de proibição condicionada

Segundo Juarez Tavares, é possível o surgimento de uma figura de erro que decorre

do aconselhamento do agente por parte de uma pessoa que tem determinado

conhecimento técnico. Para o referido doutrinador, esta situação configuraria erro de

proibição.

Exemplo1: Mulher que planta maconha achando que plantava remédio de estômago.

Há casos em que ainda que a situação se configure como crime, não há a relaçãoconduta-objeto que enseja a tipificação penal para o caso concreto.

Exemplo2: Pessoa que mantém guardado cartucho de fuzil como recordação. Em

algumas oportunidades o STF já entendeu que pela situação específica, não há como se falar

em crime (tese útil para uma corrente defensiva).

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,

expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,

prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ouregulamentar:







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Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece,

fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de

drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-

prima para a preparação de drogas;III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,

administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Já foi objeto de questão do concurso para Delegado do Rio de Janeiro situação na

qual A aluga para B imóvel, sabendo que este o utilizará para o plantio de psicotrópicos. O

traficante estaria no caput do art.33. O art. 33. III, parte final, é uma exceção à teoria

monista do concurso de agente.

O Código Penal usa a teoria monista, mas nesse caso, se o indivíduo aluga paratráfico, responderá pelo crime.

Outra exceção à teoria monista ocorre quando pelas circunstâncias do caso concreto

é possível dizer que em determinado local há tráfico de drogas.

O art. 33, §2º traz hipóteses de participação no consumo de terceiro.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.

Exemplo3: Agente pede para outro que o ajude a fumar maconha. Restará

configurado o crime de auxílio ao consumo da droga. Haverá crime se uma pessoa diz a outra para usar droga como calmante?

Há divergência. Damásio entende que o crime se consuma pois tem natureza

material. Já Guilhereme Nucci entende ser crime formal.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem.

O parágrafo 3º incrimina a conduta daquele que usa a droga de modo

compartilhado. No caso concreto, todos os requisitos devem estar presentes, tendo em vista

que são cumulativos. Ainda que tenha pena menor do que o art. 33 caput, há tráfico, mas namodalidade privilegiada.







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§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às

atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Em regra, a nova lei é melhor, sendo vedada a combinação de normas. É o que dispõe

o Enunciado da Súmula 501 STJ.

Súmula 501: é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado

da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o

advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.

Ao tempo em que o regime de cumprimento de pena dos crimes hediondos era

integralmente fechado (declarado inconstitucional pelo STF), surgiu na doutrina umadiscursão sobre a possibilidade de substituição de pena em crime hediondo. Prevaleceu no

STF a posição do Ministro Gilmar Mendes, para quem o regime integralmente fechado não é

compatível com a substituição de pena.

Desse modo, passou-se a admitir a substituição de pena em crimes hediondos, ainda

que a lei de drogas tenha mantido a vedação. Quando a matéria chegou ao STF, foi

declarada inconstitucional a vedação em abstrato da substituição, afastando não só o art. 44

da lei de drogas, como também a vedação prevista no art. 33, §4º. Desta forma, se o crime

hediondo permite a substituição de pena, não há óbice para que o tráfico (crime equiparadoa hediondo) possa ter sua pena substituída.

O que é tráfico para fins de equiparação a crime hediondo?

Há divergência doutrinária já que a lei não fala sobre o tema. Gilberto Thuns

(Procurador de Justiça no Rio Grande do Sul) entende que tráfico estaria nos arts. 12 e 13 da

antiga lei de drogas, o que hoje corresponde aos arts. 33 e 34 da lei atual. Já Damásio

entende ser apenas o art. 34 da lei.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a

qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação,

produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a

2.000 (dois mil) dias-multa.

Hoje a jurisprudência não aceita a vedação abstrata à liberdade provisória, toda

prisão antes do trânsito em julgado deve possuir natureza cautelar. No que tange ao regime

de cumprimento de pena inicialmente fechado, o Supremo também o entendeu

inconstitucional, de modo que nada impede que o juiz fixe livremente o regime para ocumprimento de pena. Contudo permanece em vigor a vedação à fiança, graça e indulto,







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vigorando uma progressão de regime com condições mais rigorosas. Os tribunais superiores

continuam vedando a incidência de tais institutos nos crimes hediondos e na lei de drogas.

É possível concurso de crime dos art. 33 e 34?

O STF disse que não. Há relação de dependência entre os dispositivos, ambas

condutas descritas ofendem o mesmo bem jurídico. Damásio diz ser possível a absorção

quando os crimes do art. 33 e 34 forem praticados no mesmo contexto. Desse modo, não há

concurso material de crimes, portanto, o crime menos grave é absorvido pelo mais grave,

podendo o juiz no momento de fixação da pena ponderar tais fatos para determinar a pena.

Dias Toffoli entendeu que neste caso incidirá o princípio da consunção

(posicionamento da jurisprudência). Na visão do professor, afasta-se o concurso pelaalternatividade das condutas.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente

ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200

(mil e duzentos) dias-multa.

O crime acima tem natureza associativa, no qual os agentes tem a finalidade de

realizar alguns dos delitos da lei de drogas. Exige-se que essa aliança tenha um caráter

permanente, mas não é necessário que se realize o tráfico de modo concreto, basta a

associação. Segundo a jurisprudência do STF e STJ, o agente pode responder pelos crimes do

art. 33 e 35 sem que se fale em bis in idem, tendo em vista que as condenações decorrem de

fatos autônomos (STJ HC 83.307).

Além disso, a jurisprudência do STJ tem admitido acumulação do art. 35 com o art.

288 do CP alegando não existir bis in idem, vez que a finalidade das duas associações é

diferente ( Ag no RESP 239.447).

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa

para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Já o art. 36 se refere à associação para o financiamento.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e

quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Financiar é o ato de fornecer dinheiro com o objetivo de obter lucro com o tráfico, ao

passo que custear significa dar qualquer tipo de suporte econômico ainda que sem intenção

de lucro. A conduta do art. 36 na lei anterior correspondia a um concurso no próprio tráfico,

o que leva autores como Gilberto Thuns a afirmar que o legislador quis apartar oscomportamentos de quem financia daquele que atua diretamente no tráfico.







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Para a maioria da doutrina (Thuns, Damásio e Nucci) não precisar existir

habitualidade para o crime do art. 36, pois trata-se de delito instantâneo. Por outro lado,

autores como Rogério Sanches Cunha sustentam que o crime exige habitualidade.

Essa figura típica não se confunde com a causa de aumento de pena prevista para o

traficante que é financiador, a qual só incide se houver tráfico concreto no qual sejam

apreendidas drogas. Em relação ao art. 36, Rogério Sanches diz que o crime se consuma

quando o traficante usa a contribuição no tráfico (crime material), isto levaria à configuração

de tentativa quando o traficante receber o dinheiro mas não o usar para tráfico. Em sentido

contrário, Nucci e Thuns sustentam que o crime é formal sem necessidade de efetivo

emprego dos valores no tráfico.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação

destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34

desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700

(setecentos) dias-multa.

Observação: Fazer remissão do artigo acima com o art 14 da Lei 6.368/76 e art. 29 do

CP.

Esse é o crime do fogueteiro que avisa sobre a chegada da polícia aos traficantes.

Diversa é a situação do indivíduo que, por exemplo, atua informando ao motorista docaminhão com carregamento de drogas sobre eventuais barreiras policiais. Neste caso, se o

carregamento de drogas chega a seu destino, a responsabilização do agente será pelo crime

do tráfico, na forma do art. 33.

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