CONTRATO BANCÁRIOS IMPRÓPRIOS

Prof. Mário Teixeira da Silva1. Alienação fiduciária em garantia2. Faturização (‘factoring’)3. Arrendamento Mercantil (‘leasing’)4. Cartão de Crédito

Contratos bancários impróprios

• Não há unanimidade na doutrina quanto à definição da natureza bancária de determinados contratos;

• A discussão prende-se sobre a necessidade ou não, nesses contratos, da participação de uma instituição financeira devidamente autorizada a funcionar pelas autoridades monetárias;

• É o caso da alienação fiduciária em garantia, da faturização, do arrendamento mercantil e do cartão de crédito;

• Por isso, parte da doutrina consideram esses contratos como bancários impróprios.

1. Alienação Fiduciária em Garantia

• Fidúcia significa confiança• Características• Uma pessoa (fiduciante) obtém financiamento para a

aquisição de um bem móvel durável*, alienando referido bem ao fiduciário, como garantia de pagamento do débito assumido. O bem fica na posse direta e depósito do fiduciante, enquanto a posse indireta e o domínio resolúvel ficam com o fiduciário;

• É o desdobramento da posse que caracteriza a alienação fiduciária;

• *A Lei nº 9.514/97 versa sobre a alienação fiduciária de bens imóveis;

• Pelo art. 1361 do CC, considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor;

• Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato (§ 1º), por instrumento público ou particular;

Partes• A instituição financeira como credora fiduciária

(mutuante);

• Alienante do bem, como devedor fiduciante (mutuário).

• Essa alienação se faz em fidúcia (confiança), de modo que o credor tem apenas o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositário e possuidor direto do bem;

• Com o pagamento da dívida, ou seja, com a devolução do dinheiro emprestado, resolve-se o domínio em favor do fiduciante (devedor), que passa a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia;

• Nada impede que a alienação fiduciária em garantia tenha por objeto bem já pertencente ao devedor (STJ, Súmula 28);

• Importante: quando o contrato tem por objeto bem móvel infungível e é celebrado no âmbito do mercado de capitais ou é destinado a garantir créditos fiscais ou previdenciários, a mora ou o inadimplemento do devedor acarreta a pronta exigibilidade das prestações vincendas e possibilita ao credor requerer em juízo a busca e apreensão do bem;

• Faculta a lei a venda do bem pelo credor independentemente de leilão, avaliação prévia ou interpelação do devedor (isso porque o credor tem o domínio resolúvel da coisa dada em garantia), caso não haja, no prazo legal, o pagamento integral do valor devido pelo devedor;

• Ação de depósito: se o bem móvel não for encontrado na posse do devedor, a ação de busca e apreensão pode transforma-se, nos mesmos autos, a pedido do credor, em ação de depósito;

• Essas ações (busca e apreensão e depósito) constituem meios ágeis de efetivação da garantia manejáveis apenas pelos credores de contratos celebrados no contexto do mercador financeiro ou de capitais ou destinados à garantia de débitos fiscais ou previdenciários (Decreto-lei nº 911/69, art. 8ºA);

• Os demais credores têm apenas a alternativa de promover a execução do seu crédito, à semelhança do credor pignoratício;

• Bem imóvel• Quando se tratar de bem imóvel dado em

garantia, não é o caso de busca e apreensão ou ação de depósito porque os direitos do credor fiduciário se tornam efetivos por meio apenas da consolidação, em seu nome, da propriedade do bem;

• Essa consolidação decorre da falta de pagamento de purgação da mora, perante o Registro de Imóveis, pelo devedor regularmente intimado (Lei nº 9.514/97, art. 26);

• Procedimento: Não havendo purgação da mora;

a) o oficial do registro certificará a ocorrência;

b) Promoverá o registro, na matrícula, da consolidação da propriedade em nome do credor;

c) Em seguida, 30 dias a contar do registro, o credor deverá promover o leilão;

d) O fiador ou terceiro que pagar a dívida ficará sub-rogado no crédito e na propriedade fiduciária;

e) É assegurada a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em 60 dias, desde que comprovada a consolidação da propriedade em nome do credor, do cessionário ou adquirente do imóvel em leilão.

• Natureza bancária do contrato:• É discutível. Apesar de sua considerável utilização por

empresários que exploram atividade não-bancária, em especial os consórcios de automóvel, grande parte da doutrina e jurisprudência tem considerado que apenas instituições financeiras regularmente estabelecidas podem celebrar tal modalidade de contrato como mutuante-fiduciária;

• Esse entendimento baseia-se no fato de o negócio jurídico ter sido introduzido no direito nacional em diploma legislativo voltado especificamente à disciplina do mercado de capitais.

Requisitos essenciais do contrato:

• O valor total da dívida ou a sua estimativa;

• O local e a data do pagamento;

• Taxa de juros e comissões cuja cobrança for permitida;

• Eventualmente, a cláusula penal e a estipulação da correção monetária, com a indicação dos índices aplicáveis;

• Identificação do bem.

• Atenção:• Nos termos da Súmula 72 do STJ, a

comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente;

• A petição inicial de busca e apreensão deve ser obrigatoriamente instruída com a comprovação da mora, sob pena de extinção do processo.

• 2. Faturização (factoring)• 2.1 Conceito e características• Faturização é o contrato pelo qual um empresário cede a

outro seu faturamento a prazo, isto é, os créditos correspondentes às suas atividades, total ou parcialmente, recebendo, em contrapartida, remuneração consistente em desconto, sobre os respectivos valores, com juros respectivos. Representa uma verdadeira alienação ou venda de serviços.

• Caracteriza-se pela aquisição de ativos (contas a receber) de empresas (micros e pequenas empresas, mediante um preço a vista, sem riscos de inadimplemento, ao cedente, dos créditos transferidos, sem direito de regresso, contra a empresa cedente.

• Partes: faturizado (o cedente do crédito) e faturizadora (a cessionária do crédito – instituição financeira ou assemelhada).

• 2.2 Obrigações da faturizadora: • a) gerir os créditos do faturizado, procedendo o

controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos, cobrando, enfim o título de crédito cedido;

• b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores do título;

• c)garantir o pagamento das faturas negociadas;

• d) exclusividade ou totalidade das contas do faturizado;

• e) duração do contrato (cláusula essencial);• f) faculdade de a faturizadora escolher as

contas que deseja garantir;• g) cessão dos créditos (cláusula essencial); Por

esta cláusula, é nula de pleno direito cláusula prevendo o direito de regresso, bem como da nota promissória assinada em branco, como garantia (TJSP – ap. 7209000-7 – 18ª Câm., j. 3.6.2008);

• h) remuneração do contrato.

• 2.3 Modalidades de faturização

• a) convencional factoring: por esta modalidade, a faturizadora garante o pagamento das faturas, antecipando o seu valor ao faturizado. Compreende três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento (indiscutível natureza bancária);

• b) maturity factoring (sem antecipação): nesta modalidade não há financiamento, apenas serviços de administração e seguro.

• 2.4 O contrato de faturização

• Na faturização, inadimplido o título, não cabe ao cessionário (faturizadora) buscar regresso contra o cedente (faturizado), mas somente contra o sacado (devedor), a não ser que seja vício inerente ao negócio subjacente.

• Assim, por se tratar de cessão de crédito, são aplicáveis as exceções pessoais ao terceiro de boa-fé;

• O título pode ser endossado, porém com a cláusula sem garantia e terá o efeito de cessão.

• Questões relevantes• Pode ocorrer que o próprio cedente seja o responsável

pela impossibilidade do agir da cessionária (faturizadora), quando, por exemplo o faturizado aceita a devolução da mercadoria objeto do título negociado. Neste caso, fica este responsável pelo pagamento (STJ – REsp 330.014/SP);

• Nos termos do CC, art. 290, a cessão de crédito não vale em relação ao devedor (sacado), senão quando a este notificada. Caso não seja notificado, pode opor-se ao cessionário as eventuais exceções que tem contra o cedente, conforme prevê CC, art. 377.

• Atualmente não há impedimento legal que vede a exploração da atividade de faturização de créditos a não exercentes de atividade bancária.

• Mas, à faturizadora é vedada a captação de recursos de terceiro, no mercado, bem como empréstimo de dinheiro, atividade privativa de instituições financeiras, que depende de autorização do Banco Central.

• A legislação tributária conceitua factoring (Lei 8981/95).

• As faturizadoras devem manter sigilo sobre suas operações (LC n. 105/2001, art. 1º e § 2º).

3. Arrendamento Mercantil (leasing)

• 3.1 Conceito e caraterísticas

• Segundo a doutrina, arrendamento mercantil é a locação caracterizada pela faculdade conferida ao locatário de , ao seu término, optar pela compra do bem locado;

• Trata-se de contrato complexo, misto de locação, financiamento e compra e venda, no qual à locação de coisas se agrega uma opção de compra;

• Inexiste tipificação legal do negócio, regendo-se o contrato pelas cláusulas pactuadas entre os contratantes;

• O locatário, ao fim do prazo locatício, pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no preço da aquisição os valores pagos a título de aluguel;

• O legislador definiu o arrendamento mercantil como o negócio realizado entre uma pessoa jurídica (arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica (arrendatária);

• o objeto é a locação de bens adquiridos pela primeira de acordo com as especificações fornecidas pela segunda e para uso desta (Lei n. 6.099/74, art. 1º, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n. 7.132/83);

• Objeto: bem móvel ou imóvel.

• No tocante às obrigações que as partes passam a ter perante o fisco (direito público), em virtude do arrendamento mercantil, devem-se observar as disposições fixadas pelo legislador;

• Assim, um arrendamento mercantil que não se enquadre na definição legal terá tratamento de uma locação com opção de compra e venda e será considerado, para fins de tributação, uma simples compra e venda a prazo (Lei n. 6.099/74, art. 11, §1º).

• Sobre a questão fiscal:

• O legislador não admite que se considere, para fins fiscais, como leasing determinadas modalidades desse contrato, tais como:

• Self leasing, em que as partes são coligadas ou interdependentes;

• Leasing em que o arrendador é o próprio fabricante do produto arrendado;

• Atenção: tais operações receberão o tratamento tributário de compra e venda a prazo (imobilização de ativos), ou seja, as parcelas mensais pagas não serão consideradas como aluguéis (despesas administrativas dedutíveis para fins tributários);

• Todavia, o leasing back, em que a arrendadora adquire o bem a arrendar da própria arrendatária, deve ser tributariamente tratado como arrendamento mercantil.

• 3.2 Obrigação das partes

• Tendo em vista que o leasing é um contrato bilateral, acarreta obrigação para as duas partes;

• A arrendadora (instituição financeira) tem o dever de comprar o bem indicado e colocá-lo à disposição da arrendatária;

• Findo o prazo, o bem deve ser vendido ao arrendatário pelo valor previamente pactuado ou recebê-lo de volta, caso este não queira adquiri-lo ou renovar o contrato;

• Já a arrendatária cabe pagar as prestações avençadas, conservar o bem e, finalmente, exercer a tríplice opção:

• Sobre a opção a ser exercida no final do contrato pela arrendatária, esta poderá:

• a) comprar o bem alugado, consistindo os aluguéis pagos como solução antecipada do preço, obrigando-se a pagar apenas o restante do preço;

• b) devolver o bem;

• c) renovar o arrendamento.

• 3.3 Espécies de Leasing• 3.3.1 Leasing financeiro

• É a modalidade pura do arrendamento mercantil que envolve três partes:

• a) a arrendatária, que é quem indica o bem a ser comprado e que fará uso do objeto, mediante pagamentos periódicos, exercendo a opção ao final do contrato;

• b) a empresa arrendadora, que é quem compra o bem para alugá-lo à arrendatária;

• c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto.

• No leasing financeiro é necessário que as prestações referentes à locação sejam suficientes para a arrendadora recuperar o custo do bem;

• a opção de compra é feita por importância pequena (Resolução n. 2.309/96 do BACEN). Prazo: dois anos para bens com vida útil até 5 anos; para outros bens, três anos.

• 3.3.2 Leasing Operacional (ou renting)• É uma espécie de contrato em que o objeto já

pertence à arrendadora, que o aluga à arrendatária;

• A arrendadora se compromete a dar assistência técnica. Neste contrato, segundo a Resolução 2.309/96, o valor da soma das parcelas não pode ultrapassar 75% do custo do bem. Prazo mínimo: 90 dias.

• Uso da coisa arrendada:

• Enquanto a arrendatária não exerce sua opção de compra, a arrendadora tem a posição contratual de locadora, e a situação jurídica de proprietária do bem;

• Em princípio deveria responder por danos provenientes do uso, Mas a jurisprudência tem entendido que não se pode responsabilizá-la neste caso;

• A Súmula 492* do STF, referente à responsabilização dos locadores de veículos, só se aplica às locadoras rent a car e não às operadoras de leasing,;

• *Súmula 492: A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.

• Inadimplemento e procedimento judicial:• Os efeitos do inadimplemento são destacados pela

jurisprudência, assim:• O leasing é um contrato de locação e compra e venda,

por isso, ocorrendo o inadimplemento, não há fundamento para que sejam cobradas as prestações vincendas posteriores à recuperação do bem. Não há aluguel quando o locatário não usufrui o bem e não se pode compelir que ele pague por coisa que não poderá adquirir;

• A mora pela impontualidade decorre da notificação e, notificada a arrendatária, aperfeiçoa-se o esbulho, autorizando o manejo da ação de reintegração de posse pelo arrendador, com a concessão de liminar inaudita altera pars.

• Sobre a rescisão antecipada do contrato, pode ocorrer excepcionalmente: pelo encerramento prematuro das atividades da empresa ou pela ocorrência de sinistro, quer dizer, porque deixa de existir arrendatária ou desaparecer o objeto do contrato;

• O arrependimento só será possível com a anuência da arrendadora. Neste caso, anuindo esta, a arrendatária poderá transferir seus direitos e obrigações a outrem.

• Antecipação do VGR (valor residual garantido)• Não desvirtua o contrato de leasing a disposição

contratual que antecipa a parcela ou regula outra forma de pagamento da opção de compra. Hoje, o tema não comporta mais discussão, em face da Súmula 293 do STJ, que dispõe: a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

• Evidentemente, se houver rescisão contratual, com a reintegração na posse definitiva do bem pela arrendadora e sem o exercício da opção de compra, emerge a obrigatoriedade de devolução do VRG.